02474/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Pelo menos desde a entrada em vigor do D.L. nº 11/2003, de 18/1, o R.J.U.E. deixou de ser aplicável à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações por esta passar a estar sujeita a um regime especial de autorização municipal.

II- O R.M.E.U. do Município de Odivelas publicado no D.R. II Série de 14/5/2003 tinha como lei habilitante o R.J.U.E. aprovado pelo D.L. nº 555/99, de 16/12, com a redacção resultante do D.L. nº 177/2001, de 4/6, visando estabelecer e definir as matérias que o art. 3º do R.J.U.E. remetia para regulamento municipal.

III- Enquanto que o art. 15º do D.L. nº 11/2003 se reporta a um procedimento de autorização de instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações o art. 15º do referido RMEU trata do licenciamento de obras não sendo aplicável àquela autorização.

IV- Enferma de vício de violação de lei, por erro de interpretação e aplicação do mencionado art. 15º do RMEU, o despacho que considera aplicável este preceito a um pedido de autorização formulado ao abrigo do art. 15º do D.L. nº 11/2003.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1 “o………….., S.A.”, com sede no Lugar de ………., Via Norte, ………, inconformada com o acórdão do T.A.F. de Loures que, na acção administrativa especial, que intentara contra o Município de Odivelas, anulou, com fundamento em violação de lei e em vício de forma por preterição da formalidade da audiência prévia da A., o despacho, de 29/5/05, do Vereador da Câmara Municipal de Odivelas, Sérgio …………, dele recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A) A sentença em crise aplicou erradamente o direito ao não considerar que o acto de “indeferimento da pretensão da O……….” era nulo por se fundamentar numa disposição regulamentar nula: o art. 15º do Regulamento Municipal da Edificação e da Urbanização, publicado no Apêndice nº. 73 da II Série do D.R., nº. 111, de 14/5/2003, a qual contém uma verdadeira norma de uso e ocupação do solo, e não uma norma concretizadora da edificação, em violação da lei habilitante que invoca de modo genérico (o D.L. nº. 555/99, de 16/12);

B) Na verdade, o citado D.L. nº. 555/99 refere-se ao regime da edificação, pelo que a disposição regulamentar em causa carece de norma habilitante (princípio da procedência da lei), nos termos do nº. 7 do art. 112º. da CRP, o que é sancionado com a respectiva nulidade;

C) Mas ainda que assim não fosse, deveria a sentença em crise ter considerado a mesma disposição regulamentar nula por violar directamente o Plano Director Municipal (PDM) de Odivelas, uma vez que nada ali se dispõe sobre a localização de antenas ou “equipamentos que criem campos electromagnéticos” ou similares, nomeadamente no contexto da regulação dos equipamentos colectivos de utilização pública referidos no art. 15º. do citado Regulamento não existindo tal restrição ao uso do solo ou à instalação deste tipo de equipamentos no PDM Odivelas, não pode a mesma constar de um outro qualquer regulamento;

D) Por outro lado, é incontroverso que a título incidental o Tribunal pode conhecer da legalidade de norma regulamentar e recusar a sua aplicação, fundamentando por essa via a invalidade de acto que se baseia na norma regulamentar nula;

E) Sem conceder, e considerando a hipótese de a norma do citado art. 15º., nº. 2, do Regulamento, ser legal, falhou igualmente a sentença em não ter considerado a sua aplicação ao caso dos autos também nula (art. 133º. do CPA) por violação do princípio da protecção da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito (cfr. art. 2º. da Constituição): a “antena” foi instalada em 1999, data à qual apenas estava em vigor o PDM de Odivelas, sendo que neste instrumento de gestão territorial não está prevista qualquer limitação à instalação de antenas ou de equipamentos semelhantes;

F) Logo, a aplicação de uma nova disposição regulamentar aprovada em Dezembro de 2002 e publicada em 2003 ou seja, mais de três anos e meio depois de a antena em causa estar instalada e em funcionamento violaria de forma intolerável aquele princípio (também chamado, no âmbito do urbanismo, de princípio da garantia da existência, nos termos do qual as inovações dos instrumentos de gestão territorial não tornam ilegais as situações anteriormente constituídas);

G) É que, ao contrário do que a sentença recorrida julgou em manifesto excesso de pronúncia a instalação das antenas em causa nos autos não estava sujeita a qualquer licença municipal, como resulta de jurisprudência pacífica e unânime do STA;

H) Acresce que a sentença conheceu oficiosamente da violação dos arts. 1º. e 3º. do D.L. nº. 445/91 para concluir pela ilegalidade da antena, nos termos refutados na conclusão precedente sem que, contudo, os factos que utilizou para fundamentar tal violação tivessem sido alegados pelas partes e dados como provados pelo próprio Tribunal, incorrendo, em consequência, na nulidade prevista na 2ª. parte da al. d) do nº. 1 do art. 668º. do C.P.C.”.

O recorrido contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada no acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº. 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

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2.2. O acórdão recorrido, julgando procedente a acção administrativa especial, anulou “o despacho, de 29/5/2005, do Vereador da CMO, que indeferiu o requerimento apresentado em 24/11/2004, naquela Câmara, pela A., que revogou acto de deferimento tácito de autorização municipal para a instalação da infra-estrutura de telecomunicações, instalada na Rua …………., nº. …, em …… e determinou que a ora A., em 90 dias, procedesse à retirada da citada instalação, por o citado despacho padecer de vício de violação de lei, por violação dos arts. 9º., nos. 2 e 3, 15º. nos. 5 e 6, do D.L. nº. 11/2003, de 18/1, e por padecer de vício de forma, por preterição do direito de audiência prévia da A.”.

Nas conclusões G) e H) da sua alegação, a recorrente imputa ao acórdão a nulidade de “excesso de pronúncia”, vertida na 2ª. parte da al. d) do nº. 1 do art. 668º. do C.P. Civil, quando, para concluír pela ilegalidade das antenas em causa, conheceu oficiosamente da violação dos arts. 1º. e 3º. do D.L. nº. 445/91 sem que os factos necessários tivessem sido alegados ou dados como provados.

Afigura-se-nos, porém, que essa nulidade não se verifica.

Vejamos porquê.

O acórdão entendeu que “a instalação numa área de cerca de 15m2 de um sistema de antena e uma cabine rádio/gabinete técnico, no prédio sito na R. …….. nº….., em ………. implicava necessariamente a modificação da estrutura da fachada da edificação”, estando, por isso, “sujeita a licença nos termos dos arts. 1º. e 3º. do D.L. nº. 445/91, de 20/11”, que não fora requerida.

A conclusão extraída pelo acórdão baseou-se nos factos que considerou provados sob os nos. 1 a 4 (cfr. fls. 159 e 160 dos autos).

E, com fundamento nesses factos, poderia o Tribunal retirar a conclusão que a referida infra-estrutura fora instalada ilegalmente, uma vez que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cfr. art. 664º., do C.P. Civil).

Assim sendo, o acórdão não enferma da nulidade de excesso de pronúncia que lhe é imputada pela recorrente.

Nas conclusões A) a F) da sua alegação, a recorrente contesta a aplicação ao caso do art. 15º., nº. 2, do Regulamento Municipal da Edificação e Urbanização do Município de Odivelas (R.M.E.U.), publicado no D.R. II Série, Apêndice nº. 73, de 14/5/2003, invocando a sua nulidade, por carecer de norma habilitante, nos termos do nº. 7 do art. 112º. da C.R.P., por violar directamente o P.D.M. de Odivelas que nada estabelece sobre a localização de antenas e por infringir o princípio da protecção da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no art. 2º. da C.R.P., atento a que a antena fora instalada em 1999 .

Vejamos se lhe assiste razão, começando por averiguar se o referido art. 15º., nº. 2., era aplicável à situação em apreço.

O D.L. nº. 11/2003, de 18/1, veio regular “… a autorização municipal inerente à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no D.L. nº. 151-A/2000, de 20/7, e adopta mecanismos para fixação dos níveis de referência relativos à exposição da população a campos electromagnéticos (OHZ-300 GHZ)” art. 1º

O art. 15º. desse diploma estabeleceu um regime transitório, nos seguintes termos:

“1- O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, devem os operadores apresentar ao presidente da Câmara Municipal um processo único do qual conste uma lista com a identificação e localização de todas as infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas no respectivo município, acompanhada dos documentos referidos nas als. a), b), e) e f) do nº. 1 e na al. b) do nº. 2 do art. 5º. do presente diploma.

3- O presidente da câmara municipal poderá solicitar complementarmente outros documentos referidos no art. 5º. do presente diploma.

4- O presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de 1 ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis.

5- Nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão, aplica-se a todo o tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radio-comunicações o regime previsto no art. 9º.

6- O indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em:

a) Pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento;

b) Violação de restrições relativas à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, estabelecidas em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer normas legais ou regulamentares aplicáveis;

c) Agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, ao património cultural e à paisagem urbana ou rural;

d) Violação dos níveis de referência definidos ao abrigo do nº. 1 do art. 11º.”.

Após a entrada em vigor deste D.L. nº. 11/2003, é indubitável que o R.J.U.E. deixou de ser aplicável à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, pois ainda que essa instalação pudesse integrar-se na noção de operação urbanística constante do seu art. 2º., al. j), o que é certo é que se encontra excluída da sua regulamentação pelo facto de estar sujeita a um regime especial de autorização municipal (cfr. Acs. do STA de 19/5/2005 Rec. nº. 038/05 e de 17/3/2004 in Ant. de Acs. do S.T.A. e T.C.A., Ano VII, nº. 2, págs. 109 – 112 e Fernanda Paula Oliveira – Maria José Castanheira Neves – Dulce Lopes – Fernanda Maçãs in “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado”, 2ª. ed., 2009, pág. 43).

O R.M.E.U. tinha como lei habilitante o R.J.U.E. aprovado pelo D.L. nº. 555/99, de 16/12, com a redacção resultante do D.L. nº. 177/2001, de 4/6, visando estabelecer e definir as matérias que o art. 3º. do referido R.J.U.E. remetia para regulamento municipal.

O art. 15º. do R.M.E.U., sob a epígrafe “Equipamentos que criem campos electromagnéticos”, estabeleceu o seguinte:

“1- O licenciamento de obras para a instalação de equipamentos susceptíveis de criar campos electromagnéticos deverão respeitar os princípios orientadores contidos no nº. 2 da Resolução da Assembleia da República nº. 53/2002.

2- É vedado o licenciamento das obras referidas no número anterior quando localizadas a distâncias inferiores a 250 m. de equipamentos colectivos de utilização pública”.

Como vimos, o acto impugnado indeferiu um pedido de autorização municipal, apresentado nos termos do art. 15º. do D.L. nº. 11/2003, para uma infra-estrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações já instalada.

Estando esse pedido submetido ao regime especial de autorização municipal previsto no art. 15º. do D. L. nº. 11/2003, não lhe é aplicável o R.J.U.E. nem, consequentemente, o R.M.U.E. que, como referimos, visava apenas estabelecer a definir as matérias que no domínio da urbanização e edificação o art. 3º. do R.J.U.E. remetia para regulamento municipal.

Este entendimento corresponde ao que foi perfilhado no recente Ac. do STA de 28/1/2010 – Proc. nº. 0719/09 que, em recurso de revista, revogou o Ac. do TCAS de 4/4/2009, sendo o seu sumário do seguinte teor:

“I- O art. 15º. do Reg. Munic. da Edificação e Urbanização do Município de Odivelas (R.M.E.U.), publicado no D.R. II Série, nº. 111, Apêndice nº. 73, de 14/5/2003, emitido a coberto do disposto no art. 3º. do D.L. 555/99, com a redacção do D.L. 177/2001, de 4/6, a lei habilitante, justamente porque se refere a licenciamento de obras, é inaplicável a um pedido de autorização municipal para as infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações já instaladas no Concelho de Odivelas, requerimento formulado nos termos do art. 15º. do D.L. 11/2003, de 18/1.

II- O art. 15º. deste diploma legal prevê um procedimento de autorização para as infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas mas já não para as próprias estações de radiocomunicações cujo licenciamento, e não autorização, está a cargo de outra entidade (art. 5º. do D.L. 151-A/2000, de 20/7 e art. 5º. do D.L. 11/2003).

III- Os interesses e valores previstos nesse preceito, que aos Municípios cabe defender, estão relacionados com a localização das estações e já não com as suas eventuais emissões nocivas cuja avaliação cabe a terceiros”.

Tal como se considerou neste acórdão, enquanto que o art. 15º. do D.L. nº. 11/2003 se reporta apenas a um procedimento de autorização de instalação das infra-estruturas de suporte de um equipamento, o art. 15º. do R.M.E.U. trata de licenciamento de obras, sendo inaplicável à situação em apreço como, de resto, qualquer preceito ou princípio provindo do R.J.U.E., bem como a Resolução da Assembleia da República nº. 53/2002, de 3/8, que também se refere tão só a licenciamentos.

Assim, o despacho impugnado, ao considerar aplicável o art. 15º., nº. 2, do R.M.E.U., incorreu em vício de violação de lei por erro de interpretação desta norma.

E, não sendo este normativo aplicável à situação em apreço, fica prejudicado o conhecimento da sua eventual ilegalidade.

Portanto, procede o presente recurso jurisdicional, devendo anular-se o despacho impugnado também com fundamento em violação de lei por indevida interpretação e aplicação do art. 15º. do R.M.U.E.

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado também com fundamento no referido vício de violação de lei.

Custas pelo recorrido, fixando-se a taxa de justiça, já com as reduções legais, em 4 (quatro) UCS.

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Lisboa, 24 de Junho de 2010

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

Maria Cristina Gallego dos Santos