2537/13.2TBGDM-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A obrigação exequenda deve ser certa, líquida e exigível (artº 713º, do CPC).

II- A obrigação exequenda é exigível quando se encontra vencida, sendo certa a obrigação cuja prestação se encontra qualitativamente determinada, no momento da sua constituição.

III- A fiança é a garantia pessoal típica ou nominada, pela qual um terceiro (fiador) assegura com o seu património o cumprimento da obrigação do devedor, ficando pessoalmente obrigado perante o credor deste.

IV- Inexiste qualquer incerteza quanto ao crédito da exequente e à correspondente obrigação dos executados decorrente dos mútuos celebrados, nomeadamente dos ora embargantes enquanto assumidos fiadores dos mutuários, solidariamente responsáveis pelo pagamento das quantias emprestadas pelo Banco, tendo renunciado ao benefício da excussão prévia.

V- As vicissitudes resultantes da venda (liquidação) de ½ indivisa do prédio (fracção autónoma) aprendido num processo de insolvência, concretamente do valor dessa venda e do pagamento efectuado ao credor reclamante e ora exequente, não interferem com a certeza da obrigação exequenda, apenas terão óbvia repercussão no montante da quantia exequenda.

Proc. n.º 2537/13.2TBGDM-A.P1 - APELAÇÃO

Relator: Desm. Caimoto Jácome (1577)

Adjuntos: Desem. Sousa Lameira

Desem. Oliveira Abreu

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

1. RELATÓRIO

B… e C…, com os sinais dos autos, deduziram, por apenso à execução, com processo ordinário, em que é exequente o Banco D…, S. A., com sede no Porto, os presentes embargos de executado, pedindo que seja declarada a extinção da execução que lhes é movida para deles obter o pagamento de € 125.071,56, acrescida de juros vincendos.

Fundamentos dos embargos de executado:

- Inexigibilidade da obrigação - inexistência de incumprimento pelo executado/mutuário E… do contrato de mútuo: a falta de pagamento das prestações deveu-se ao facto de ter sido efectuada, no processo de insolvência da comproprietária do imóvel hipotecado ao exequente, a apreensão física do imóvel, tendo sido, no âmbito de processo de insolvência intentado pelo aqui exequente contra o referido co-executado E…, julgada procedente a oposição ao processo de insolvência deduzida pelo mesmo, por a situação de insolvência ter sido criada pelo próprio exequente, uma vez que o co-executado E… só deixou de efectuar o pagamento das prestações por ter sido efectuada a apreensão física da totalidade do imóvel no processo de insolvência da comproprietária, tendo o referido co-executado sido forçado a sair do imóvel e a arrendar outra habitação, tendo na decisão que julgou procedente a oposição do co-executado E… ao processo de insolvência sido decidido não ser exigível àquele executado o pagamento das prestações do empréstimo hipotecário de que era contitular por o objecto do contrato ter deixado de estar ma sua posse.

-Incerteza da obrigação exequenda: sendo o exequente credor reclamante no âmbito do processo de insolvência da comproprietária, aguarda-se a venda da quota ideal da mesma no referido processo de insolvência para se saber qual o valor que permanece em dívida.

Notificada, a exequente contestou, pugnando pela improcedência dos fundamentos invocados pelos embargantes.

Considerando que se encontravam reunidos os elementos necessários à decisão, passou a Sr.ª juíza da 1ª instância a conhecer imediatamente do mérito dos embargos de executado, proferindo despacho saneador/sentença, no qual decidiu (dispositivo):

“Pelo exposto, julgo improcedentes os presentes embargos de executado.

Custas pelos embargantes, sem prejuízo das decisões proferidas quanto aos benefícios de apoio judiciário.”.

Inconformados, os executados/embargantes apelaram da sentença, tendo, na sua alegação, formulado as seguintes conclusões:

I. Tendo sido invocada a excepção do não cumprimento, ou seja, tendo sido impedido o devedor de aceder ao objecto do contrato de crédito hipotecário, não tendo forma de aceder ao mesmo, não lhe pode ser exigível qualquer prestação e/ou juros moratórios, sendo que o Exequente tomou conhecimento dos factos na acção de insolvência que intentou contra o executado E…, e não praticou qualquer acto com vista a terminar com a sua mora, pelo contrário, veio intentar a presente acção. (artigos 813.º e 814.º do Código Civil)

II. Acresce que o administrador de insolvência que apreendeu o bem foi nomeado pelo Tribunal, tendo sido nomeado pelo ora Apelado na insolvência requerida contra o executado E…, não podendo por isso alegar desconhecimento da situação ilegal de apreensão da totalidade do bem.

III. Parece-nos mesmo que haverá o risco da impossibilidade superveniente da prestação, sendo que tal impossibilidade não é imputável a dolo do devedor. (artigo 815.º do Código Civil)

IV. Deveria pois ser procedente a invocada inexigibilidade da obrigação e a consequente excepção do não cumprimento determinando a extinção da instância ou pelo menos o prosseguimento dos embargos para apuramento das excepções invocadas.

V. A quantia exequenda terá que estar determinada de forma clara no requerimento executivo, que embora esteja discriminada, certo é que está dependente do produto da venda na meia parte da insolvente F….

VI. Entendemos que a execução não poderia prosseguir enquanto o valor da mesma não estivesse devidamente liquidado e sobretudo em condições de ser exigível, ou seja, enquanto a metade do imóvel dado como garantia ao empréstimo hipotecário não estivesse vendida, ficando o valor remanescente liquidado e certo e em condições de ser exigível.

Normas Violadas:

Código Civil: Artigos 813.º, 814.º e 815.º todos do Código Civil; e os artigos 729.º alíneas a) e e), 713.º e 716.º todos do Código de Processo Civil.

Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso dos Apelantes, revogando-se a sentença recorrida, e proferindo sentença que acolha a argumentação ora alegada e esgrimida.

Na resposta à alegação, a embargada/apelada defende o decidido.

2- FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso é balizado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 635º, nº 4, e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC).

2.1- OS FACTOS

Considerou-se provado, sem impugnação, na sentença recorrida a seguinte matéria de facto:

1. A exequente BANCO D…, S.A., instaurou, em 05/07/2013, execução comum contra os executados E…, C… E B… para pagamento da quantia de € 91.653,56 (referente ao capital em dívida emergente da escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança outorgada em 04/07/2007, pela qual o Banco mutuou ao primeiro executado e outra a quantia de € 95.000,00) e de € 18.328,64 (referente ao capital em dívida emergente da escritura de mútuo com hipoteca e fiança outorgada em 04/07/2007, pela qual o Banco mutuou ao primeiro executado e outra a quantia de € 19.000,00, acrescidas de juros moratórios e remuneratórios de € 15.089,36, num total de € 125.071,56, acrescido de juros moratórios vincendos contados à taxa de € 5,246% até integral pagamento.

2. Foram juntos como títulos executivos:

2.1. ESCRITURA DE COMPRA E VENDA, MÚTUO COM HIPOTECA E FIANÇA, outorgada no dia 04/01/2007, pela qual os primeiros outorgantes da aludida escritura declararam vender ao executado/embargante E… e a F…, ambos solteiros, pelo preço de noventa e cinco mil euros, já recebido, a fracção autónoma designada pela letra C correspondente a uma habitação no ..º andar esquerdo, Bloco .., com entrada pelo n.º …, do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia de …, sob o n.º ….-.C, tendo ainda os referidos E… e a F…, além do mais que aqui se dá por reproduzido, declarado que se confessam devedores do Banco exequente da importância de € 95.000,00, que do mesmo receberam a título de empréstimo aplicado na aquisição da fracção designada pela letra C, e que a fracção adquirida se destina exclusivamente a habitação própria permanente, e que constituem a favor do Banco hipoteca sobre a referida fracção C, para garantia do pagamento e liquidação da quantia mutuada e juros à taxa anual efectiva de 4,65%, acrescido de uma sobretaxa de 4% ao ano em caso de mora, a título de cláusula penal, e despesas judiciais e extrajudiciais fixadas para efeitos de registo em € 3.800,00.

Nos termos da aludida escritura, tal empréstimo foi concedido pelo prazo de 431 meses a partir do dia 30 de Janeiro de 2007, tendo sido ainda acordados os juros moratórios devidos em caso de incumprimento ou atraso no pagamento, calculados de acordo com a cláusula QUARTA do documento complementar da Escritura Pública, e ainda, nos termos da cláusula NONA do referido documento complementar, que «A (…) hipoteca poderá ser executada: a) se não forem pagas as prestações nas datas previstas, caso em que a falta de pagamento de uma delas importa o vencimento imediato de todas; b) se o imóvel hipotecado vier a ser alienado, onerado, arrendado, total ou parcialmente, objecto de arresto, execução ou qualquer outro procedimento cautelar ou acção judicial, casos em que se consideram igualmente vencidas e exigíveis as obrigações que assegura (…)».

Declaram ainda os executados C… E B…, quartos outorgantes da referida escritura, que solidariamente afiançam todas as obrigações que os segundos outorgantes assumem a título do presente empréstimo e qua na qualidade de fiadores e principais pagadores se obrigam perante o Banco ao cumprimento das mesmas, renunciando desde já ao benefício da excussão prévia, bem como ao benefício do prazo, além do mais que consta da referida escritura e documento complementar, juntos com o requerimento executivo, que aqui se dão por reproduzidos.

A hipoteca constituída encontra-se registada na competente CRPredial de Gondomar, freguesia de …, relativamente à fracção C, aí descrita sob o n.º …-., pela Ap. .. de 2006/10/20, até ao montante máximo assegurado de € 123.452,50.

2.2. ESCRITURA DE MÚTUO COM HIPOTECA E FIANÇA, outorgada no dia 04/01/2007, pela qual o Banco exequente concedeu aos referidos E… e a F…, um empréstimo no montante de € 19.000,00, tendo aí sido acordado o número de prestações mensais através das quais o capital mutuado, bem como os respectivos juros, haveriam de ser pagos, as datas da 1ª e das restantes prestações, os juros moratórios em caso de incumprimento ou atraso no pagamento, calculados de acordo com a cláusula QUARTA do documento complementar da Escritura Pública e ainda o valor das despesas judiciais e extrajudiciais devidas pelos Mutuários, os quais declararam ainda que constituem a favor do Banco hipoteca sobre a fracção C supra referida em 2.1., para garantia do pagamento e liquidação da quantia mutuada e juros à taxa anual efectiva de 4,69%, acrescido de uma sobretaxa de 4% ao ano em caso de mora, a título de cláusula penal, e despesas judiciais e extrajudiciais fixadas para efeitos de registo em € 997,60.

Nos termos da cláusula NONA do documento complementar destra escritura, foi acordado que «A (…) hipoteca poderá ser executada: a) se não forem pagas as prestações nas datas previstas, caso em que a falta de pagamento de uma delas importa o vencimento imediato de todas; b) se o imóvel hipotecado vier a ser alienado, onerado, arrendado, total ou parcialmente, objecto de arresto, execução ou qualquer outro procedimento cautelar ou acção judicial, casos em que se consideram igualmente vencidas e exigíveis as obrigações que assegura (…)».

Declaram ainda os executados C… E B…, terceiros outorgantes desta escritura, que solidariamente afiançam todas as obrigações que os segundos outorgantes assumem a título do presente empréstimo e qua na qualidade de fiadores e principais pagadores se obrigam perante o Banco ao cumprimento das mesmas, renunciando desde já ao benefício da excussão prévia, bem como ao benefício do prazo, além do mais que consta da referida escritura e documento complementar, juntos com o requerimento executivo, que aqui se dão por reproduzidos.

A hipoteca constituída encontra-se registada na competente CRPredial de Gondomar, freguesia de …, relativamente à fracção .., aí descrita sob o n.º …-.., pela Ap. .. de 2006/10/20, até ao montante máximo assegurado de € 24.950,90.

3. Encontra-se inscrita na CRPredial de Gondomar, freguesia de …, pela Ap. .. de 20/10/2006, a aquisição a favor de F… e do executado E…, maiores, solteiros, da referida fracção .., aí descrita sob o n.º …-., por compra, tudo conforme certidão do registo predial junta aos autos de execução, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

4. A Mutuária F… foi declarada insolvente, por sentença proferida no dia 29.07.2011, nos autos do Processo de Insolvência n.º 7/11.2TBGDM, que correu termos no 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Gondomar.

5. Os referidos mutuários E… e a F… deixaram de pagar as prestações convencionadas em 30.09.2011.

6. A aqui exequente apresentou, 16-03-2012, requerimento a pedir a insolvência do co-executado E…, tendo corrido termos, na sequência de tal requerimento, no 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Gondomar, o Processo de Insolvência n.º 1090/12.9TBGDM, no qual foi requerido o co-executado E…, tendo o mesmo deduzido oposição ao referido processo especial de insolvência instaurado pelo exequente, tendo sido proferida sentença, transitada em julgado em 11-06-2012, que julgou a acção improcedente e, em consequência, não decretou a insolvência do requerido.

No âmbito desse processo, alegava o aqui exequente que o executado, requerido nos autos de insolvência, lhe devia a quantia de € 146.881,47, relativa aos empréstimos hipotecários titulados pelos contratos aqui apresentados como títulos executivos, tendo nos aludidos contratos sido convencionado que a falta de pagamento de uma prestação importaria o vencimento das demais e que o requerido e a F… deixaram de pagar as prestações em 30.09.2011.

O co-executado E…, requerido nos autos de insolvência referidos, deduziu oposição alegando, em suma, que a sua situação de insolvência foi criada pelo próprio requerente (exequente neste apenso de embargos), uma vez que só deixou de efectuar o pagamento do crédito hipotecário porque, no âmbito do processo de insolvência da co-devedora F…, foi fisicamente apreendida a totalidade do imóvel, tendo o requerido que sair de casa e arrendar uma outra habitação, não tendo outras dívidas para além dos créditos do requerente, que trabalha e pode pagar todos os seus créditos.

Nesse processo de insolvência procedeu-se ao julgamento e resultaram provados os seguintes factos, assim elencados na sentença cuja certidão se encontra junta a fls. 20 a 29 do apenso de embargos de executado e que, no mais, aqui se dá por reproduzida:

«A. O Banco, ora Requerente, é uma empresa que se dedica à atividade bancária.

B. No exercício dessa atividade, o Requerente tornou-se credor do Requerido, sendo certo que, nesta data, o respectivo crédito totaliza € 146.881,47 (cento e quarenta e seis mil, oitocentos e oitenta e um euros e quarenta e sete cêntimos). Na origem de tal crédito, encontram-se os factos e as circunstâncias que a seguir se indicam:

C. A pedido do Requerido e de F…, em 04.01.2007, o Requerente celebrou com os mesmos as ESCRITURAS DE MÚTUO COM HIPOTECA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, através das quais emprestou aos então mutuários, solidariamente e a prazo, respectivamente, as quantias de € 95.000,00 e € 19.000,00, ao juro anual fixado nos termos do texto das próprias escrituras e das cláusulas 3.ª dos documentos complementares a elas anexos e que fazem parte integrante das mesmas, sendo a taxa alterável de acordo com o convencionado nessas mesmas cláusulas.

D. Mais se convencionou que a verba assim mutuada, bem como os referidos juros e demais encargos contratualmente estabelecidos, haveriam de ser pagos ao Requerente em 431 prestações mensais, vencendo-se as primeiras no dia 30 de Janeiro de 2007 e as restantes em igual dia dos meses subsequentes.

E. A quantia global assim mutuada foi efetivamente entregue pelo Requerente aos mutuários, pelo que os mesmos se confessaram dela devedores.

F. Os mutuários movimentaram e utilizaram em proveito próprio o valor global resultante desses créditos, destinando-se o primeiro empréstimo à aquisição de prédio urbano e o segundo a fins diversos.

G. Também se convencionou que a falta de pagamento de qualquer das prestações aprazadas implicaria um agravamento da dívida com juros de mora, calculados à taxa que estivesse em vigor no momento do incumprimento, acrescida de uma sobretaxa de 4 % (cfr. cláusula 4.ª de ambos os doc. complementares).

H. E que os mutuários haveriam ainda de suportar todas as despesas necessárias à segurança e cobrança dos empréstimos (cfr. texto das escrituras e cláusula 14.ª do doc. complementar das mesmas), que se fixaram, desde logo, respectivamente, em € 3.800,00 e € 997,60.

I. O requerido e F… não pagaram ao Requerente as prestações que se venceram a 30/09/2011, nem as que se venceram posterior e sucessivamente até hoje.

J. Ficaram assim em dívida os montantes de € 91.653,56, de capital, a que acrescem os juros moratórios, calculados à taxa e sobretaxa contratualmente estipuladas – 6,426% (2,426% + 4 %), desde a data da entrada em mora até hoje, no montante global de € 2.710,86, relativamente ao primeiro empréstimo e € 18.328,64, de capital, a que acrescem os juros moratórios, calculados à taxa e sobretaxa contratualmente estipuladas – 6,426 % (2,426 % + 4%), desde a data da entrada em mora até hoje, no montante global de € 638,92, relativamente ao segundo empréstimo.

K. Bem como os juros moratórios vincendos, calculados às taxas referidas, desde a mencionada data até ao efectivo pagamento.

L. E, ainda, as despesas referidas em H. que ascendem a € 4.797,60.

M. O Requerente celebrou ainda com o requerido e a sua companheira um contrato de mútuo através do qual emprestou aos mutuários a quantia de € 9.743,76, nas condições constantes de tal contrato.

N. Por sentença proferida em 29.07.2011, no âmbito do processo n.º7/11.2TBGDM, que corre termos no 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Gondomar, foi F… declarada insolvente.

O. A fração autónoma designada pela letra "C" corresponde a uma habitação no primeiro andar esquerdo (bloco …), com lugar de garagem e arrumos na cave, do prédio urbano sito na Rua…,descrito na Conservatória de Registo Predial de Gondomar sob o n.º …. da freguesia de … e inscrito na respectiva matriz predial sob o art. ......, encontra-se hipotecada a favor da requerente para garantia das responsabilidades emergentes dos empréstimos supra referidos.

P. Neste momento, a metade indivisa do referido bem encontra-se apreendida no âmbito do supra referido processo de insolvência que pende contra F….

Q. O requerido é solteiro.

R. Até agosto de 2011, sempre o requerido pagou as suas prestações referentes aos empréstimos concedidos pela requerente.

S. O administrador da insolvência nomeado no processo referido supra em N. procedeu à apreensão material da totalidade do imóvel referido em O.

T. Exigiu que o requerido saísse do imóvel.

U. O requerido teve que sair do prédio, tendo arrendado um locado, cumprindo o que lhe tinha sido imposto e proposto de deixar de pagar as prestações.

V. O aqui Requerido não pagou as prestações em atraso, e ficou a aguardar pela decisão referente ao destino do imóvel de sua propriedade.

X. O requerente é o único credor do requerido.

Z. O requerido trabalha na Câmara Municipal do ….»

Com base em tais factos foi, na fundamentação jurídica constante da aludida sentença, referido, além do mais, o seguinte:

«Provou-se que o requerido celebrou com o requerente o contrato supra referido em C) que indiscutivelmente há-de haver-.se como mútuo e, por força do qual, é o requerido devedor ao requerente - juntamente com F… - da quantia de € 146.881,47.

Provou-se que o devedor tem um bem imóvel - nada se dizendo sobre o seu real valor e idoneidade para responder pela satisfação da dívida - e dispõe de rendimentos - nada se dizendo sobre o montante dos mesmos - e que tem como credor, apenas, o requerente.

A requerente não logrou demonstrar que o requerido fosse casado, ou seja, que seja responsável pelas dívidas da co-devedora ora insolvente; não conseguiu provar que o requerido tivesse outras dívidas, consoante por si alegado no requerimento inicial.

Não alegou que alguma vez tenha lançado mão de qualquer outro meio para receber a quantia que invoca, excepto a insolvência.

A dívida em causa é também da referida F…. Sobre o património desta, nada é dito, embora se conceda seja insuficiente para o pagamento de todas as suas dívidas, nada faz presumir que não seja suficiente para o pagamento desta dívida.

As prestações só deixaram de ser pagas depois da insolvência da dita F….

Mais, a quantia por si referida só está em dívida porque o requerente a considerou vencida, por falta de pagamento de prestações.

Mas as prestações deixaram de ser pagas porque o requerido, indevidamente, se viu “despejado” de sua casa, por uma diligência de apreensão que, s.m.o, não encontra qualquer suporte legal – art. 159º do CIRE.

Entendem-se, pois, como escassos os elementos apurados para que se considere preenchido o indício consignado na alínea b) do art. 20.º do CIRE, não tendo a requerente demonstrado, além do incumprimento da obrigação, circunstâncias das quais resulte razoável deduzir a impossibilidade de o devedor cumprir as obrigações vencidas.

Pelo que se conclui não se encontrar suficientemente caracterizada, nestes autos, uma situação de insolvência do requerido.».

7. No âmbito do Processo de Insolvência n.º 7/11.2TBGDM, no qual a mutuária F… foi declarada insolvente, o Sr. Administrador de Insolvência procedeu à apreensão de metade indivisa da fracção autónoma designada pela letra .. e descrita na CRPredial de Gondomar, freguesia de …, encontrando-se efectuado pela Ap. …. de 2008/11/08 o registo da declaração de insolvência, conforme consta da certidão do registo predial junta com o auto de penhora nos autos de execução, cujo teor aqui se dá por reproduzido (e cópia junta a fls. 70 a 72 destes autos de embargos).

8. O exequente/embargado é credor reclamante no processo de insolvência da Mutuária F…, a qual foi declarada insolvente, por sentença proferida no dia 29.07.2011, nos autos do Processo de Insolvência n.º 7/11.2TBGDM, tendo aí reclamado os seus créditos garantidos por hipoteca sobre a fracção autónoma C, emergentes dos contratos aqui apresentados como títulos executivos.

9. À data da dedução dos embargos aguardava-se, no Processo de Insolvência n.º 7/11.2TBGDM, pelo resultado da venda da metade indivisa da fracção autónoma designada pela letra C, onerada com as hipotecas supra referidas em 2.1. e em 2.2., tendo no âmbito do referido processo de insolvência sido fixado como valor mínimo para a venda do direito de compropriedade da mutuária insolvente F… sobre metade indivisa da fracção autónoma designada pela letra .. a quantia de € 23.400,00, conforme anúncio de venda junto como documento 3 a fls. 73 dos autos de embargos de executado.

10. No âmbito da execução à qual foram deduzidos os presentes embargos de executado foi efectuada a penhora da ½ indivisa da fracção autónoma designada pela letra C cuja aquisição se encontra efectuada a favor do executado E…, encontrando-se tal penhora sobre ½ da fracção aí descrita sob o n.º ….-., registada na CRPredial de Gondomar, freguesia de …, pela Ap. …. de 2014/07/17, sendo o auto de penhora da aludida fracção o único auto de penhora junto ao processo de execução, até à presente data.

2.2- O DIREITO

Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva (artº 10º, nº 5, do CPC).

Na acção executiva, a legitimidade é definida pelo próprio título (artº 53º, do CPC): dispõe de legitimidade, como exequente, quem no título figure como credor e, como executado, quem no título tenha a posição de devedor (nº 1). Se o título, no entanto, for ao portador, a legitimidade activa cabe ao respectivo portador (nº 2 do normativo).

No ensinamento de J. Castro Mendes (Direito Processual Civil, vol. I, p. 333), título executivo consiste no meio de demonstração do direito do exequente, o documento que, por oferecer demonstração legalmente bastante da existência de um direito a uma prestação, pode, segundo a lei, servir de base à respectiva execução.

Cumpre o título executivo uma função constitutiva, na medida em que atribui exequibilidade a uma pretensão, possibilitando que a correspondente prestação seja realizada através das medidas coactivas impostas ao executado pelo Tribunal.

A exequibilidade extrínseca da pretensão é, pois, conferida pela sua incorporação num título executivo, num documento que formaliza por via legal “a faculdade de realização coactiva da prestação não cumprida”.

A obrigação exequenda deve ser certa, líquida e exigível (artº 713º, do CPC).

No caso em apreço, são dois os títulos dados à execução (artº 703º, nº 1, al. b), do CPC):

- ESCRITURA DE COMPRA E VENDA, MÚTUO COM HIPOTECA E FIANÇA, outorgada no dia 04/01/2007, tendo os referidos E… (executado) e a F…, além do mais que aqui se dá por reproduzido, declarado que se confessam devedores do Banco exequente da importância de € 95.000,00, que do mesmo receberam a título de empréstimo aplicado na aquisição da fracção designada pela letra .., e que a fracção adquirida se destina exclusivamente a habitação própria permanente, e que constituem a favor do Banco hipoteca sobre a referida fracção .., para garantia do pagamento e liquidação da quantia mutuada e juros à taxa anual efectiva de 4,65%, acrescido de uma sobretaxa de 4% ao ano em caso de mora, a título de cláusula penal, e despesas judiciais e extrajudiciais fixadas para efeitos de registo em € 3.800,00;

(…) Declaram ainda os executados C… E B…, quartos outorgantes da referida escritura, que solidariamente afiançam todas as obrigações que os segundos outorgantes assumem a título do presente empréstimo e qua na qualidade de fiadores e principais pagadores se obrigam perante o Banco ao cumprimento das mesmas, renunciando desde já ao benefício da excussão prévia, bem como ao benefício do prazo, além do mais que consta da referida escritura e documento complementar, juntos com o requerimento executivo, que aqui se dão por reproduzidos.

- ESCRITURA DE MÚTUO COM HIPOTECA E FIANÇA, outorgada no dia 04/01/2007, pela qual o Banco exequente concedeu aos referidos E… e a F…, um empréstimo no montante de € 19.000,00 (…).

Nela (…) Declaram ainda os executados C… E B…, terceiros outorgantes desta escritura, que solidariamente afiançam todas as obrigações que os segundos outorgantes assumem a título do presente empréstimo e qua na qualidade de fiadores e principais pagadores se obrigam perante o Banco ao cumprimento das mesmas, renunciando desde já ao benefício da excussão prévia, bem como ao benefício do prazo, além do mais que consta da referida escritura e documento complementar (…).

Estabelece o artº 731º, do CPC, que, se a execução não se basear em sentença, além dos fundamentos de oposição especificados no nº 1 do artº 729º (…), podem ser alegados quaisquer outros factos que possam ser invocados como defesa em processo de declaração.

Cabe, obviamente, aos embargantes/executados, enquanto alegados devedores, a prova dos factos integradores dos fundamentos de oposição, ou seja, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito emergente do título de crédito (artº 342º, nº 2, do Código Civil).

Os embargantes/apelantes baseiam a sua oposição no estatuído na al. c), do artº 729º, do CPC (excepções impeditivas da eficácia da propositura da acção executiva).

Vejamos.

Importa, desde logo, salientar, que, no que concerne à relação negocial entre o Banco exequente e os executados E… (mutuário) e C… E B… (fiadores embargantes), relevam, unicamente, os contratos de mútuo, com hipoteca, livremente celebrados pelas partes.

A noção desse contrato é-nos dada no artº 1142º, do Código Civil (CC):

“Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade.”.

O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado (artº 762º, do CC).

No caso em análise, é inegável que o Banco exequente, ao disponibilizar, aos aludidos mutuários, as quantias indicadas nos contratos de mútuo, cumpriu, integralmente, a sua obrigação/prestação, pois que, para além do empréstimo, não se vinculou a qualquer outra, designadamente de proporcionar a posse/propriedade aos compradores do imóvel/fracção autónoma hipotecada.

Por outro lado, não menos certo é que o executado e mutuário E… incumpriu pois que não pagou, oportunamente, as prestações mensais a que se obrigou nos termos dos contratos de mútuo que celebrou com o Banco exequente.

Por isso, a obrigação exequenda é exigível uma vez que se encontra vencida, nos termos do clausulado nos referidos contratos de mútuo.

De acordo com o artº 627º, do CC, a fiança é a garantia pessoal típica ou nominada, pela qual um terceiro (fiador) assegura com o seu património o cumprimento da obrigação do devedor, ficando pessoalmente obrigado perante o credor deste.

Prestada a fiança, o credor passa a beneficiar da garantia especial do património do fiador e da garantia comum de todas as obrigações do devedor, constituída pelo património deste, em pé de igualdade com todos os credores (art. 601º, do CC).

Estabelece o nº 2, do referido art. 627º, que a obrigação do fiador é acessória da obrigação do devedor principal.

Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, Vol. II. 4ª ed., pág. 467) ensina que, constituída a fiança, fica a existir, juntamente com a obrigação do devedor principal, a obrigação acessória do fiador, cobrindo a primeira e tutelando o seu cumprimento.

O fiador constitui-se no dever de cumprir a obrigação do devedor principal, quando este não o faça, sob pena de ser executado o seu património. É um verdadeiro devedor do credor, não obstante a obrigação acessória que assume ser a obrigação do devedor e não uma obrigação própria e autónoma deste.

Sendo a obrigação do fiador, além de acessória, em regra subsidiária, goza do benefício de excussão, traduzido no direito de recusar o cumprimento enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor, nos termos do nº 1, do art. 638º, excepto em certas hipóteses, entre elas, a de haver renunciado ao benefício de excussão e, em especial, ter assumido a obrigação de principal pagador (artº 640º).

Pese embora isso, mesmo no caso de ter assumido a obrigação de principal pagador, a obrigação do fiador continua a ser acessória em relação à do devedor afiançado, com as consequências daí advindas, nomeadamente a de poder opor ao credor os meios de defesa que compete o devedor, a de ficar sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes forem por ele satisfeitos e, ainda, de ver extinta a sua obrigação perante a extinção da obrigação principal (art.s 637º, 644º e 651º, do CC).

Como, através da garantia prestada, o fiador responde pela obrigação (principal) que recai sobre o devedor, é evidente que aproveitam ao fiador, em princípio, todos os meios de defesa oponíveis pelo devedor ao credor.

Feitas estas considerações genéricas e revertendo ao caso, constata-se que os recorrentes começam por concluir que “Tendo sido invocada a excepção do não cumprimento, ou seja, tendo sido impedido o devedor de aceder ao objecto do contrato de crédito hipotecário, não tendo forma de aceder ao mesmo, não lhe pode ser exigível qualquer prestação e/ou juros moratórios, sendo que o Exequente tomou conhecimento dos factos na acção de insolvência que intentou contra o executado E…, e não praticou qualquer acto com vista a terminar com a sua mora, pelo contrário, veio intentar a presente acção. (artigos 813.º e 814.º do Código Civil).”.

Nos termos do disposto no nº 1, do artº 428º, CC, “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.

Assim, a possibilidade de invocar a exceptio non adimpleti contractus depende da verificação cumulativa de três requisitos, a saber: a existência de um contrato bilateral ou sinalagmático, ou seja, em que se prevejam obrigações correlativas ou interdependentes; a não fixação de prazos diferentes para as prestações dos contratantes e que a contraparte não tenha cumprido a sua prestação, ou que não se tenha oferecido para o seu cumprimento.

A excepção de não cumprimento não é de conhecimento oficioso.

Aceita-se que os embargantes invocam, ao menos de modo implícito, no requerimento de embargos, a referida exceptio enquanto meio de defesa do executado mutuário E… que poderia aproveitar àqueles (artº 637º, nº 1, do CC).

Porém, como predito, não está demonstrado qualquer incumprimento por parte do Banco exequente no âmbito dos contratos de mútuo.

A questão foi adequadamente analisada e resolvida na sentença sob recurso:

- Não tem a exequente qualquer obrigação de assegurar aos mutuários o exercício dos seus direitos de propriedade sobre a fracção .., cujo preço da aquisição foi pago através do empréstimo titulado pela escritura supra referida em 2.1

- A apreensão material da totalidade da fracção efectuada pelo administrador do Processo de Insolvência da comproprietária da fracção - no âmbito do qual apenas foi efectuada a apreensão da ½ indivisa da fracção da qual a insolvente é (com)proprietária -, é um facto alheio à aqui exequente: não foi praticado pela mesma, nem recai qualquer obrigação sobre a mesma de assegurar ao executado/embargante quaisquer direitos que o mesmo possa ter sobre a fracção, nem se vislumbra de onde possa emergir qualquer responsabilidade da exequente passível de permitir aos aqui executados oporem-lhe, como meio impeditivo, modificativo ou extintivo da obrigação dos mutuários de efectuarem o pagamento das prestações acordadas nos contratos apresentados como títulos executivos (e que são a contraprestação devida pela entrega que lhe foi efectuada, pela exequente, dos valores mutuados), factos praticados por terceiro.

- Não é o facto de a exequente exercer os seus direitos - em conformidade, de resto, como o que resulta dos contratos (veja-se a Cláusula NONA dos documentos complementares) -, reclamando os seus créditos garantidos por hipotecas sobre a fracção no processo de insolvência, ou instaurando a presente execução, face ao incumprimento das obrigações de pagamento das prestações por parte dos mutuários (e por parte dos fiadores, que se obrigaram como principais pagadores, com renúncia ao benefício de excussão prévia), motivadoras da resolução do contrato, que lhe atribui qualquer responsabilidade pelos actos praticados pelo administrador de insolvência que possam, eventualmente, ser violadores de direitos ou posições jurídicas do co-executado E….

Como se sabe, a mora é o atraso ou retardamento no cumprimento da obrigação.

Verifica-se a mora debitória quando exista atraso culposo no cumprimento, mas subsiste a possibilidade futura deste (artº 804, nº 2, do CC).

Ora, não faz qualquer sentido, com o devido respeito, a invocação, pelos apelantes, do estatuído nos arts 813º e 814º, do CC, porquanto não existe mora do credor, no caso, do Banco exequente, o qual cumpriu, na íntegra, a prestação a que se vinculou contratualmente.

Por outro lado, importa observar que não consta dos autos que o executado E… tenha reclamado no processo da insolvência de F…, em conformidade com o estatuído nos artºs 141º, nº 1, al. c), e 159º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), aprovado pelo DL nº 53/2004, de 18/03, cuja última alteração foi dada pela Lei nº 16/2012, de 20/04.

No tocante à incerteza da obrigação exequenda, entendem os recorrentes que “a execução não poderia prosseguir enquanto o valor da mesma não estivesse devidamente liquidado e sobretudo em condições de ser exigível, ou seja, enquanto a metade do imóvel dado como garantia ao empréstimo hipotecário não estivesse vendida, ficando o valor remanescente liquidado e certo e em condições de ser exigível.”.

Como se sabe, é certa a obrigação cuja prestação se encontra qualitativamente determinada, no momento da sua constituição, como se entende acontecer nesta acção executiva, face ao teor, não impugnado, dos títulos executivos e dos factos considerados provados.

Os executados/embargantes são, juntamente com a mutuária declarada insolvente, devedores solidários das obrigações assumidas nos contratos (arts. 627.º e 631.º e art. 640.º, todos do Código Civil).

A totalidade da dívida pode ser exigida a qualquer um dos co-executados mutuários (embora apenas responda pela mesma, quanto ao bem hipotecado, a metade indivisa de que cada um é titular) ou fiadores.

Inexiste, pois, qualquer incerteza quanto ao crédito da exequente e à correspondente obrigação dos executados decorrente dos mútuos celebrados, nomeadamente dos ora embargantes enquanto assumidos fiadores dos mutuários, solidariamente responsáveis pelo pagamento das quantias emprestadas pelo Banco, tendo renunciado ao benefício da excussão prévia.

As vicissitudes resultantes da venda (liquidação) de ½ indivisa do prédio (fracção autónoma) aprendido no aludido processo de insolvência, concretamente do valor dessa venda e do pagamento efectuado ao credor reclamente, aqui exequente, não interferem com a certeza da obrigação exequenda.

Apenas terão óbvia repercussão no montante da quantia exequenda. Naturalmente que o valor obtido naquela venda será, oportunamente, deduzido à dívida exequenda.

Por fim, importa ter presente que o facto do Banco exequente ter reclamado o seu crédito no processo de insolvência da co-mutuária F…, em nada colide com a presente acção executiva (ver artº 88º, do CIRE).

Em suma, deve manter-se a improcedência dos embargos deduzidos pelos executados (fiadores).

Improcede, assim, o concluído na alegação do recurso.

3- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Porto,11/01/2016

Caimoto Jácome

Sousa Lameira

Oliveira Abreu

SUMÁRIO (ARTº 663º, nº 7, do CPC):

I- A obrigação exequenda deve ser certa, líquida e exigível (artº 713º, do CPC).

II- A obrigação exequenda é exigível quando se encontra vencida, sendo certa a obrigação cuja prestação se encontra qualitativamente determinada, no momento da sua constituição.

III- A fiança é a garantia pessoal típica ou nominada, pela qual um terceiro (fiador) assegura com o seu património o cumprimento da obrigação do devedor, ficando pessoalmente obrigado perante o credor deste.

IV- Inexiste qualquer incerteza quanto ao crédito da exequente e à correspondente obrigação dos executados decorrente dos mútuos celebrados, nomeadamente dos ora embargantes enquanto assumidos fiadores dos mutuários, solidariamente responsáveis pelo pagamento das quantias emprestadas pelo Banco, tendo renunciado ao benefício da excussão prévia.

V- As vicissitudes resultantes da venda (liquidação) de ½ indivisa do prédio (fracção autónoma) aprendido num processo de insolvência, concretamente do valor dessa venda e do pagamento efectuado ao credor reclamante e ora exequente, não interferem com a certeza da obrigação exequenda, apenas terão óbvia repercussão no montante da quantia exequenda.

Caimoto Jácome