01802/05.7BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O artigo 109º do CPA visa dar resposta às situações em que a Administração se mantém em silêncio no âmbito dos procedimentos administrativos de primeiro grau, que são desencadeados pela apresentação de um requerimento.

II. O artigo 175º do CPA visa, pelo contrário, as situações em que a Administração se mantém em silêncio no âmbito dos procedimentos administrativos de segundo grau.

III. Enquanto aquele artigo 109º concede ao interessado a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão, para efeito de poder reagir a esse indeferimento pela via judicial, o dito artigo 175º identifica o preciso momento em que ele deve presumir que o superior hierárquico se revê na conduta do seu subordinado, sendo a partir desse momento que começa a correr o prazo de recurso à via judicial.

IV. Desta diferente natureza jurídica dos indeferimentos tácitos de primeiro e segundo graus resulta, logicamente, que a acção especial de condenação à prática de acto devido, ora prevista no CPTA, apenas faz sentido ser aplicável à inércia da administração em procedimentos de primeiro grau.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

…Sociedade de Construções Lda. - com sede na Praça …, Gondomar – interpõe recurso da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 07.12.07 – que absolveu da instância o Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional [MAOTDR] com fundamento na caducidade do seu direito de acção – o saneador/sentença recorrido foi proferido em acção administrativa especial em que a ora recorrente demanda o MAOTDR pedindo, a título principal, a anulação do indeferimento tácito do recurso hierárquico que interpôs da decisão de 04.04.2003 da DRAOT [Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território] e a condenação do demandado a deferir-lhe a licença em causa ao abrigo do DL nº46/94 de 22 de Novembro, e pediu, subsidiariamente, a condenação do demandado a fundamentar de facto e de direito a decisão de recusa da licença ou a suspender a sua decisão até que seja decidido o processo nº695/02 do mesmo TAF.

Conclui assim as suas alegações:

1- Considerando que a caducidade do direito de acção pode ser afastada, deve o acto do aqui recorrido ser anulado;

2- Por ilegal, por erro nos pressupostos de facto e de direito, já que não há violação do PDM - logo, cumpre-se o disposto na alínea b) do nº1 do artigo 4º do DL nº46/94 de 22.11;

3- E por violação do artigo 60º do DL nº555/99 de 06.12;

4- Concedendo-se a licença para as obras de reconstrução na Casa da Barca, em Ribeira de Abade.

Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, com as legais consequências.

O MAOTDR contra-alegou, concluindo deste modo:

1- Remontando a 06.5.2003 o recurso hierárquico a que respeita a presente acção, e estatuindo a lei 30 dias para a Administração decidir, há muito que sobre o mesmo se formou indeferimento tácito, nos termos dos artigos 109º e 175º do CPTA;

2- Nos termos do artigo 69º nº1 do CPTA, há muito que se mostra decorrido o prazo legalmente estabelecido para reagir contenciosamente daquele acto silente;

3- O alegado vício de violação de lei, por erro de interpretação e de aplicação do preceituado no artigo 4º alínea b) do DL nº46/96, e do nº2 do artigo 60º do DL nº555/99, de 16.12 não é matéria objecto de análise da decisão judicial recorrida, na qual se refere que demonstrada a procedência da excepção, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas...», pelo que haverá o recurso de improceder nessa parte por falta de objecto, nos termos, designadamente, do artigo 684º, 684º-A, 685º-A e B, do CPC ex vi artigo 1º do CPTA.

Termina pedindo a manutenção da decisão judicial recorrida.

O Ministério Público pronunciou-se [artigo 1246º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:

1- Por ofício nº3693, de 04.04.2003 a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território – Norte notificou a autora do seguinte:

“Face à análise que se fez das alegações que o seu advogado apresentou, em resposta à nossa notificação de 19.11.2002, cumpre-me informar o seguinte:

- A intervenção em causa viola o PDM de Gondomar, pois a área em que se insere – Verde de Protecção – não admite o uso habitacional, nem sequer a reconstrução ou remodelação da existente, para além da violação do Plano de Urbanização de São Cosme e Valbom, já ratificado e registado, classificando este espaço como Reserva Ecológica Nacional e como Verde de Protecção, não admitindo nestas áreas o uso proposto e a reconstrução e ampliação executadas;

- A natureza e amplitude das obras realizadas não as inscrevem no conceito legal de “obras de conservação”, nem, por maioria de razão, se concebe que se tenha pretendido apenas com as obras efectuadas obter “… a melhoria das condições de segurança e de salubridade da edificação”, conforme dispõe a parte final do nº2 do artigo 60º do DL nº555/99, alterado pelo DL nº177/01, de 4 de Junho.

Concluiu-se então dar seguimento ao procedimento de reposição do terreno na situação anterior à intervenção em causa, no que respeita à parte da construção correspondente à ampliação relativamente à área de solo ocupada.

Assim, nos termos do nº1 do artigo 89º do citado DL, notifico V. Ex.ª a proceder à demolição da parte do edifício correspondente à nova ocupação do solo, removendo para local conveniente todo o entulho daí resultante, dispondo, para o efeito, de um prazo de trinta dias, contados a partir da data de recepção do presente ofício.

Caso não dê cumprimento ao estipulado na presente notificação, esta Direcção Regional procederá à execução dos trabalhos e acções necessários à referida reposição por conta de V. Ex.ª, de acordo com o disposto no ponto 3 do artigo 89º do DL nº46/94, de 22 de Fevereiro. […]” [ver documento nº2 junto com a petição inicial aos presentes autos e folhas 78 e 79 do processo administrativo apenso aos mesmos];

2- Em 07.05.2003, a autora interpôs recurso hierárquico da decisão referida em 1), nos termos do documento nº1 junto com a petição inicial aos autos, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, requerendo o seguinte:

“[…] Face ao exposto, deverá V. Ex.ª revogar o acto do Senhor Director Regional do Ambiente e Ordenamento do Território – Norte, por ilegalidade, suspendendo-se o procedimento em causa, em nome do princípio da legalidade e em cumprimento do disposto no artigo 31º do CPA. […]” [ver folhas 154 a 184 do processo administrativo apenso aos presentes autos];

3- Por ofício nº2582, de 03.05.2005, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte informou a autora que o recurso hierárquico dito em 2) mereceu indeferimento tácito [ver documento nº3 junto com a petição inicial, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido, e folhas 204 do processo administrativo apenso aos presentes autos];

4- A presente acção administrativa especial deu entrada neste tribunal em 29.07.2005 [ver carimbo aposto no rosto da petição inicial, bem como registo de correio electrónico e registo informático no SITAF].

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. A sociedade agora recorrente solicitou ao TAF do Porto, em Junho de 2005, e como preliminar desta acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, a suspensão de eficácia do acto do MAOTDR que manteve a decisão proferida pela DRAOT que lhe ordenou a demolição das obras da Casa da Barca [em Ribeira de Abade, Gondomar].

Este pedido cautelar veio a ser indeferido por decisão transitada em julgado na qual, além do mais, foi entendido quanto ao fumus non malus juris que se indiciava a ocorrência de caducidade do direito de acção, susceptível de comprometer a viabilidade da pretensão principal independentemente do seu mérito intrínseco [ver sentença de folhas 142 a 151, do TAF do Porto, e acórdão de folhas 233 a 242, do TCAN, integrados no apenso de processo cautelar].

Agora, neste processo principal, e em sede de despacho saneador, o TAF do Porto veio a confirmar aquela fundada suspeita, absolvendo o MAOTDR da instância por caducidade do direito de acção da autora.

Fê-lo com os seguintes fundamentos:

[…] Arguiu a entidade demandada que, remontando o recurso hierárquico a 07.05.2003, e tendo a Administração 30 dias para decidir, uma vez que a presente acção foi interposta em 05.08.2005, haverá a mesma de ter-se por extemporânea, nos termos do artigo 69º nº1 do CPTA, remetendo para aquilo que foi decidido no âmbito da providência cautelar apensa aos autos.

A autora sustentou que o acto em crise, notificado em 03.05.2005, é um acto de indeferimento expresso, que carece de total fundamentação, por justificar a inércia da Administração com o fundamento de indeferimento tácito. Em face do exposto, a autora concluiu que a caducidade da acção não se verifica, constatando que o prazo para impugnar o acto se inicia na data aposta na última notificação à autora, isto é, em 03.05.2005.

Entretanto, em 12.01.2006, o tribunal superior confirmou a decisão proferida em 1ª instância no âmbito da providência cautelar apensa aos presentes autos.

Uma das mais importantes inovações operadas pela recente reforma da justiça administrativa é o poder conferido, no CPTA, aos tribunais administrativos, de procederem à determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos, isto é de condenarem a Administração à prática desses actos.

A aludida consagração legal, nos artigos 66º e seguintes do CPTA, surge como corolário do nº4 do artigo 268º da CRP, que prevê como característica do princípio da tutela jurisdicional efectiva a possibilidade de os tribunais condenarem a Administração à prática de actos, quando legalmente devidos.

Conforme se extrai do preceituado no artigo 66º do CPTA, a condenação à prática de actos devidos pode ocorrer quer nas situações em que exista uma omissão por banda da Administração, quer exista uma recusa da prática de um acto, exigindo, o nº1 do referido preceito, como requisito para a condenação à prática de acto devido, que a recusa ou omissão sejam ilegais.

Ora, atendendo ao objecto da lide, definido pela causa de pedir e pelo pedido formulados, estamos em presença de uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido.

No que respeita aos pressupostos da acção de condenação à prática do acto devido, dispõe o artigo 67º do CPTA o seguinte:

1- A condenação à prática de acto administrativo legalmente devido pode ser pedida quando:

a) Tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido;

b) Tenha sido recusada a prática do acto devido;

c) Tenha sido recusada a apreciação do requerimento dirigido à prática do acto.

[…]

Da conjugação do preceito em questão com o disposto no artigo 47º nº2 alínea a) do CPTA, resulta que o meio processual de condenação à prática de acto devido pode ser utilizado em duas circunstâncias, a saber:

1) Casos em que se verifica por parte da administração uma atitude de inércia, e/ou de estrita recusa;

2) Casos em que a administração praticou um acto de conteúdo positivo, pretendendo, neste caso, o particular obter a condenação daquela à substituição do referido acto por outro de conteúdo diverso.

A situação prevista na alínea a) do nº1 do artigo 67º do CPTA pressupõe a existência de um requerimento dirigido à administração relativamente ao qual esta não se pronunciou dentro do prazo legal.

Na alínea b) do nº1 do artigo 67º do CPTA estão previstas as situações de recusa expressa por parte da administração à pretensão que lhe foi dirigida pelo interessado.

É que, no novo contencioso administrativo, o meio processual adequado para reagir contra actos administrativos de indeferimento passou a ser a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, deixando de ser, como até aqui, o processo de impugnação com vista à mera anulação ou declaração de nulidade do acto em causa.

Finalmente, na alínea c) do nº1 do artigo 67º do CPTA estão previstas as situações em que, tendo sido dirigida uma pretensão à administração, esta se recusa a apreciá-la.

Conforme se constata, este artigo 67º estabelece como pressuposto geral de acesso ao processo de condenação do acto devido a existência de um requerimento dirigido previamente à administração, instando-a a pronunciar-se sobre determinada pretensão do interessado, realizável através da prática do acto administrativo requerido.

Do âmbito desta acção condenatória ficam de fora todas as pretensões relacionadas com operações materiais e meros actos jurídicos da Administração que não sejam qualificáveis como actos administrativos.

Posto isto, e revertendo para o caso, temos para nós que se mostram verificados os pressupostos de que depende a possibilidade legal da autora lançar mão do meio processual utilizado.

Na verdade, e sem necessidade de grandes considerações, diremos apenas que assim é, porque:

• A autora interpôs recurso hierárquico em 07.05.2003 junto do Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente;

• O teor deste requerimento de recurso não chegou a ser apreciado [ver folhas 195 a 201 do processo administrativo apenso aos autos].

Por tal lógica, consideramos estarmos perante uma situação que se enquadra no disposto na alínea a) do nº1 do artigo 67º do CPTA.

Recorda-se que o novo contencioso administrativo aboliu o indeferimento tácito, enquanto conceito operativo baseado numa ficção jurídica, destinado a facultar o direito de impugnação contenciosa na ausência de acto administrativo, passando a permitir uma reacção directa contra a inércia da Administração, mediante a possibilidade de pedido de condenação à prática do acto administrativo devido [artigos 66º e seguintes do CPTA].

Aliás, a própria autora vem identificar a presente acção como sendo uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido.

Neste contexto, quando foi levado ao conhecimento da autora que o seu recurso havia merecido indeferimento tácito, foi utilizada uma expressão que deveria ser interpretada com o sentido usual e corrente de que sobre o recurso hierárquico não incidiu qualquer decisão expressa.

Não podemos acompanhar a autora quando sustenta que o acto que lhe foi notificado, em 03.05.2005, é um acto de indeferimento expresso, visto que o indeferimento tácito apenas deixou de existir por falta de previsão legal que atribuísse à inércia da Administração um sentido jurídico negativo e não por inexistência da própria situação de inércia.

Assim sendo, por referência à acção administrativa especial de condenação à prática de acto administrativo devido, considerada a falta de decisão no prazo legalmente estabelecido [alínea a) do nº1 do artigo 67º do CPTA], forçoso é concluir que a presente acção é intempestiva.

Com efeito, dispõe o artigo 69º nº1 do CPTA que em situações de inércia da Administração, o direito de acção caduca no prazo de um ano contado desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do acto ilegalmente omitido. Sendo certo que o recurso hierárquico foi apresentado em 07.05.2003, o prazo que a Administração tinha para decidir era de 30 dias, nos termos do disposto no artigo 175º do CPA, pelo que, quando a presente acção foi interposta [em 29.07.2005], há muito tinha já sido ultrapassado o prazo de um ano estabelecido no referido preceito legal.

Considerando que o descrito consubstancia uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo, haverá lugar à absolvição da entidade demandada da instância, nos termos dos artigos 288º nº1 alínea e), 493º nº2 e 494º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA e artigo 89º nº1 alínea h) do CPTA.

Demonstrada a procedência desta excepção, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas, designadamente do mérito da causa: artigo 660º nº2 do CPC.

Desta decisão judicial discorda a autora da acção, a qual, como recorrente, lhe imputa erro de julgamento de direito, sendo que deixa incólume o julgamento de facto.

III. Nas suas conclusões, a ora recorrente limita-se a dizer que a caducidade do direito de acção pode ser afastada, e que, a partir daí, deverá ser anulado o acto veiculado por ofício de 03.05.2005 [ponto 3 da matéria provada] com fundamento em erro nos pressupostos de facto e de direito, e condenado o MAOTDR a conceder-lhe a licença pretendida.

Note-se que, muito embora a recorrente volte a alinhar os vícios que imputa ao acto impugnado, o certo é que não há qualquer erro de julgamento sobre os mesmos, pura e simplesmente porque não chegaram a ser apreciados na sentença recorrida. Assim, não podem integrar o objecto deste recurso jurisdicional [ver, sobre este tema, entre outros, AC TCAN de 25.01.07, Rº602/02.CBR; AC TCAN de 17.01.08, Rº200/06.0BEBRG; AC STA de 29.11.06, Rº843/06].

Mas, sobre a única questão litigada, a da caducidade do direito de acção, não poderemos subscrever o entendimento que foi adoptado na sentença recorrida, o que não significa, todavia, que concedamos razão à recorrente, como veremos.

Na verdade, a sentença recorrida padece de um pecado original que acaba por contaminar a precisão do seu discurso jurídico: a falta de atenção prestada à diferença de natureza jurídica que separa as figuras do indeferimento tácito, tal como previstas nos artigos 109º e 175º do CPA.

No artigo 109º do CPA, é conferida ao interessado a faculdade de presumir indeferida a pretensão por ele deduzida, para o efeito de poder exercer o respectivo meio legal de impugnação, admitindo-se, portanto, que ele possa não fazer uso dessa faculdade, e continuar a aguardar resposta da Administração sem que se considere indeferida a sua pretensão.

Este artigo visa [ou visava, para quem o considere revogado pelo regime decorrente do novo contencioso administrativo – a respeito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, Coimbra, páginas 207/208] dar resposta às situações em que a entidade administrativa se mantém em silêncio no âmbito dos procedimentos administrativos de primeiro grau desencadeados pela apresentação de um requerimento.

O artigo 175º do CPA visa, pelo contrário, as situações em que a Administração se mantém em silêncio no âmbito dos procedimentos administrativos de segundo grau. Neste caso, o legislador determina o momento em que se considera indeferido o recurso hierárquico, sem deixar ao interessado a possibilidade de escolha desse momento [ver, a respeito, Pedro Gonçalves, Relações entre as Impugnações Administrativas Necessárias e Recurso Contencioso de Anulação de Actos administrativos, Coimbra, 1996, página 68/69; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, Coimbra, 1998, página 797].

Temos, portanto, que enquanto o artigo 109º do CPA concede ao interessado a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão, para efeito de poder reagir a esse indeferimento pela via judicial, o artigo 175º do CPA identifica o preciso momento em que ele deve presumir que o superior hierárquico se revê na conduta do seu subordinado, sendo a partir desse momento que começa a correr o prazo de recurso à via judicial [ver AC STA/Pleno de 24.11.2004, in Rº903/04]. E este início de contagem não depende, naturalmente, de publicação ou notificação, dado que o acto de primeiro grau já terá sido, em princípio, objecto de alguma destas formalidades, e o indeferimento tácito do recurso hierárquico decorre directamente da lei [ver, neste sentido, Aroso de Almeida, Cadernos de Justiça Administrativa, nº53, página 19, nota 5, em anotação ao dito AC STA/Pleno de 24.11.2004].

Desta diferente natureza jurídica dos indeferimentos tácitos de primeiro e segundo graus resulta, logicamente, que a acção especial de condenação à prática de acto devido, ora prevista no CPTA, apenas faz sentido ser aplicável à inércia da administração em procedimentos de primeiro grau. Na verdade, o acto devido pelo superior hierárquico não poderá deixar de ser a decisão do recurso hierárquico, decisão essa que sempre terá como substância a pretensão do interessado que foi recusada ou omitida pelo órgão subordinado. Ora, não sendo objecto da acção de condenação à prática de acto devido o acto do superior hierárquico, mas antes a própria pretensão do interessado, resulta que não poderá haver uma acção especificamente dirigida à condenação do órgão superior a emitir acto que decida o recurso hierárquico [ver o disposto nos artigos 66º nº2 e 71º nº1 do CPTA].

O artigo 175º do CPA tem, assim, a importante função de fixar o momento a partir do qual se constitui o ónus de reacção contenciosa sempre que tenha sido deduzido recurso hierárquico necessário, mas não cria uma categoria de acto administrativo passível de ser objecto de reacção contenciosa [neste sentido, Aroso de Almeida, anotação já referida; a propósito, José Manuel Sérvulo Correia, O Incumprimento do Dever de Decidir, Justiça Administrativa, 54, páginas 6 a 32].

Face ao que acaba de ser dito, cremos não ser de subscrever o julgamento feito na sentença recorrida quando conclui estar perante uma situação que se enquadra no disposto na alínea a) do nº1 do artigo 67º do CPTA, e que, por isso mesmo, a acção de condenação à prática do acto devido se mostra intempestiva.

Atenta a matéria de facto pacificamente provada, temos que o prazo de dois meses para interpor recurso contencioso de anulação do acto em causa se iniciou em 24.06.03, e terminou em 17.09.03 [ver artigos 72º e 175º nº1 e nº3 do CPA, 28º nº1 alínea a) e nº2 da LPTA, e 279º do CC].

O caminho que deveria ter sido seguido pela sociedade autora, era, portanto, o da propositura, dentro desse prazo legal, de recurso contencioso de anulação da decisão administrativa da DRAOT, e que lhe foi notificada por ofício datado de 04.04.2003 [ponto 1 do provado]. Deste jeito, quando o CPTA entrou em vigor, em 01.01.2004, já a decisão administrativa da DRAOT constituía acto definitivo, era caso resolvido, insusceptível de anulação [sobre a entrada em vigor do CPTA ver artigo 7º da Lei nº15/2002 de 22.02, alterado pela Lei nº4-A/2003 de 19.02. A decisão da DRAOT consta do nº1 do provado].

Assim, a questão jurídica que se devia ter colocado, desde logo, ao tribunal de primeira instância, não era a da caducidade do direito de acção da autora, mas a da própria existência desse direito, sendo certo que aquela apenas faria sentido no caso, que já arredamos, de haver uma acção especificamente dirigida à condenação do órgão superior à emissão de acto que decida o recurso hierárquico.

No meio de tudo isto, a notificação feita mediante ofício datado de 03.05.2005 obviamente que tem carácter meramente informativo de que ocorreu o indeferimento tácito do recurso hierárquico interposto para o MAOTDR. O que, aliás, nem haveria necessidade de informar, pois decorre peremptoriamente da lei [artigo 175º nº3 do CPA].

Sublinhe-se, por fim, que enquanto a procedência da questão da caducidade do direito de acção conduz à absolvição da instância, a verificação da própria falta desse direito leva à absolvição do pedido.

Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida com a actual fundamentação, e com a alteração da absolvição da instância para absolvição do pedido.

Decisão

Nestes termos, decidem os juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida com a actual fundamentação, da qual decorre a absolvição do réu do pedido.

Custas pela recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

D. N.

Porto, 18 de Dezembro de 2009

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia