0212/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As penas disciplinares de demissão ou de despedimento abstractamente aplicáveis aos trabalhadores que, nomeadamente, dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação, conforme previsto no art. 18º, nº 1, al. g) da Lei nº 58/2008, de 9/9, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, só podem ser aplicadas se a infracção inviabilizar a manutenção da relação funcional.

II- É portanto de anular, por violação daquela norma, um acto que aplicou a pena de demissão ligando automaticamente essa consequência jurídica à verificação do referido facto sem previamente ponderar se as circunstâncias concretas do caso, pela sua gravidade, inviabilizam a manutenção da relação funcional.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

O Município de Mortágua, no âmbito de uma Acção Administrativa Especial, intentada pelo Sindicato dos Trabalhadores da Administração Local - STAL, em representação do seu associado A…………, para impugnar o acto administrativo, consubstanciado na deliberação da Câmara Municipal de Mortágua, de 07.04.2010, que aplicou a pena disciplinar de demissão ao referido associado do Autor, interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido no TAF de Viseu que julgou a acção procedente, anulando a deliberação impugnada, para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN).

Notificado do acórdão proferido pelo TCAN, que negou provimento ao recurso, e com ele não concordando veio o Município de Mortágua interpor recurso extraordinário de Revista, para este Supremo Tribunal.

Para tanto, apresentou alegações de recurso, com as seguintes conclusões:

1. O presente Recurso Excecional de Revista, vem interposto, nos termos do artigo 150° do CPTA, do Acórdão proferido em 24 de Outubro de 2014 nos autos supra referenciados, que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo recorrente Município de Mortágua, do douto Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que julgou procedente a presente Ação Especial.

2. O douto Acórdão entendeu ser de manter o Acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu

3. Está-se perante uma questão jurídica de relevância fundamental, que justifica uma melhor aplicação do direito, não só na presente ação, como em possíveis outras ações que venham a ser interpostas com o mesmo fundamento,

4. Será necessária a uma melhor aplicação da lei, face à interpretação da letra e do espírito do direito aplicável, motivo pelo qual se justifica uma reapreciação excecional por esse Venerando Tribunal, que fixe uma interpretação que assegure a melhor aplicação do direito a todos os casos semelhantes.

5. Pode haver excecionalmente Revista para o STA quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental ou a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

6. Verificam essas duas situações no presente processo.

7. Há necessidade da apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social se reveste de importância fundamental, que é a aplicação da pena de demissão a um funcionário que faltou injustificadamente ao trabalho por mais de oito meses consecutivos, sendo que tal comportamento inviabiliza, por si só a manutenção da relação funcional, uma vez que tal facto se enquadra, claramente, na previsão do artigo 18.º nº 1 alínea g) da Lei n° 58/2008, sob pena de se perder o sentido útil da lei.

8. A não aplicação da pena expulsiva, face ao descrito comportamento do arguido do processo disciplinar, associado do recorrido, terá como consequência necessária a desconfiança, o descontentamento e a revolta dos restantes trabalhadores, com o eventual alastramento de comportamentos semelhantes, face à situação de impunidade que resultará, na hipótese de nenhuma consequência se verificar relativamente ao arguido.

9. Existe uma relevância social fundamental na presente questão, a qual apresenta elementos indiciadores de que a decisão a tomar poderá constituir um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos

10. Está em causa uma questão que poderá ter repercussão social, uma vez que a situação concreta de um funcionário faltar injustificadamente ao serviço durante mais de oito meses consecutivos, não sofrer qualquer punição e ser reintegrado no seu posto de trabalho, recebendo, ainda, todas as remunerações que auferiria se se encontrasse em exercício efetivo de funções, extravasará, necessariamente os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.

11. As várias alíneas do n.º 1 do artigo 18º da Lei n° 58/2008 apresentam um carácter exemplificativo, daí resultando que a verificação dos factos descritos em cada uma das alíneas inviabiliza, necessariamente, a manutenção da relação funcional e determinam, só por si, a aplicabilidade da pena de demissão.

12. Estabelece o artigo 18.° n.º 1 Alínea g) da Lei n.º 58/2008, que a pena de demissão é aplicável aos trabalhadores que, dentro do mesmo ano civil, dêem cinco faltas seguidas ou dez interpoladas sem justificação.

13. O associado do recorrido e arguido no processo disciplinar em causa, faltou injustificadamente até à data da elaboração da acusação, em 28-12 por cerca de 4 meses seguidos e até à notificação da decisão final, em Abril de 2010, nunca mais se apresentou ao serviço, ou seja, durante oito meses, ininterruptamente, tendo, por isso, violado, inequivocamente, o dever de assiduidade previsto no artigo 3° n.º 2, alínea i) e n.º 11 da Lei n.º 58/2008, sendo a violação do dever de assiduidade punido com a pena de demissão, nos termos do artigo 18º n.º 1 alínea g) da Lei n.º 58/2008.

14. A falta de qualquer funcionário prejudica o serviço, traduzindo-se esse comportamento em prejuízos graves, que inviabilizam a manutenção da relação funcional, uma vez que as faltas reiteradas e continuadas são gravemente lesivas e só releváveis em termos disciplinares se o arguido tiver agido sem culpa.

15. A lei considera que cinco faltas ao serviço seguidas ou dez interpoladas sem justificação, implicam uma violação do dever de assiduidade de tal modo grave, que acarreta a aplicação duma pena expulsiva.

16. A aplicação da pena de demissão, assenta assim na gravidade objetiva do facto cometido e no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida.

17. Este comportamento, por si só, inviabilizou a manutenção da relação funcional, uma vez que o arguido não se limitou a faltar injustificadamente e a restabelecer, posteriormente, a sua relação de trabalho junto do recorrente, mas de um verdadeiro abandono de lugar.

18. O associado do recorrente assumiu essa conduta de forma consciente e voluntária, a qual impediu que o ora recorrente, Município de Mortágua, pudesse distribuir-lhe qualquer serviço.

19. Esse comportamento do associado do recorrido e arguido terá de ser qualificado como ilícito e culposo, sendo certo que nunca se mostrou interessado em retomar o serviço ou tentou justificar a sua ausência.

20. Apenas com a notificação da decisão do processo disciplinar veio, inesperadamente, solicitar, nos presentes autos, a readmissão ao serviço e o restabelecimento do contrato de trabalho, o que nunca aconteceu, durante o longo período de tempo ente a instauração do processo disciplinar e a decisão ora impugnada (cerca de oito meses consecutivos).

21. O comportamento do associado do recorrido causou prejuízo direto ao Município, pela não prestação de um serviço esperado, no âmbito da relação de trabalho existente, o que, naturalmente, prejudicou os prazos de conclusão dos trabalhos que lhe estavam atribuídos.

22. A não aplicação da pena expulsiva face ao comportamento ostensivamente assumido pelo arguido e associado do recorrido, de se ausentar do serviço sem justificação durante cerca de oito meses, poderia levar ao alastramento de comportamentos semelhantes no seio dos restantes trabalhadores da ora recorrente, com a inerente desestabilização, perturbação e desordem.

23. A violação do dever de assiduidade por parte do associado do recorrido conduziu, naturalmente, à quebra absoluta da relação de confiança entre o empregador e o trabalhador e essa circunstância conduziu à impossibilidade de manutenção do vínculo.

24. O preenchimento de qualquer das previsões das alíneas do nº 1 do artigo 18° da Lei n° 58/2008, que revestem caráter exemplificativo, determina, só por si, a aplicabilidade da pena de demissão, sem haver que, suplementarmente, verificar se no concreto qualquer das situações ali previstas inviabiliza a manutenção da relação funcional.

25. A verificação dos factos descritos em cada uma das alíneas inviabiliza, necessariamente, a manutenção da relação funcional.

26. A gravidade da conduta do associado do recorrido, tornou-a subsumível na previsão da alínea g) do nº 1 do artigo 18º da Lei nº 58/2008, tendo em conta os critérios do artigo 20.º do mesmo e inviabilizou a manutenção da relação funcional, indiciada pelo desinteresse manifestado pelo associado do recorrido, sendo que a não apresentação daquele no local de trabalho, é um fator objetivo de tal desinteresse, reportado à manutenção da relação funcional.

27. A conduta omissiva do arguido é grave e comprometeu definitivamente a viabilidade da manutenção da sua relação de emprego público, o que constitui um facto notório e por esse motivo, não necessita de ser invocado nem provado, para ser atendido conforme resulta do disposto no artigo 412.º do Código de Processo Civil.

28. Atentando no conteúdo da Nota de Culpa deduzida contra o associado do recorrido, da mesma consta expressamente que o arguido faltou injustificadamente ao serviço por mais de cinco dias seguidos e que esse comportamento constitui infração disciplinar nos termos da alínea g) do nº 1 do artigo 18.º da Lei nº 58/2008 e que a tal conduta corresponde a pena de demissão ou despedimento por falta imputável ao trabalhador, prevista na alínea d) do artigo 9 da Lei n° 58/2008 (cfr. artigos 7, 8 e 9 da acusação).

29. O legislador entendeu que, mais do que cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas ao serviço no mesmo ano civil, sem justificação, constitui uma das situações que inviabiliza da relação funcional, que decorre diretamente do tipo de infração que o arguido vinha acusado, sem que seja necessário afirmá-lo expressamente.

30. Sobre essa questão o Acórdão Tribunal Central Administrativo Norte de 3-2-2012, processo n.º 00057/05.8BEMDL,1ª secção Contencioso Administrativo, in www.dgsi.pt refere o seguinte, cujo extrato se transcreve:

“pena de demissão é aplicável à violação dos deveres profissionais que inviabilizam manutenção da relação funcional entendendo o legislador que a situação do trabalhador que, no mesmo ano civil, dê mais do que cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas ao serviço, sem justificação, como é o caso do Associado do A., constitui uma das situações que exemplificativamente enumera como consubstanciando uma situação inviabilizante da relação funcional.” (...) “A inviabilização da relação funcional decorria diretamente do tipo de infração de que vinha acusado, sem que fosse necessário afirmá-lo expressamente na nota de culpa.”(...) é o próprio legislador quem diz que infrações do tipo das imputadas ao Associado do Autor são inviabilizantes da manutenção da relação funcional...”

31. A decisão recorrida, não enquadrou devidamente a matéria de facto provada no processo com as normas aplicáveis.

32. Face ao disposto no artigo 18.º nº 1 alínea g) da Lei nº 58/2008, a aplicação da pena de demissão era inevitável, sob pena de se perder o sentido útil da lei.

33. O dever que está em causa é o dever de assiduidade, sendo que a ilicitude é constituída pela prática, dentro do mesmo ano civil, do número de faltas consideradas injustificadas que o preceito enumera, sendo essa conduta do arguido censurável decorrente das circunstâncias que rodeiam a ausência do serviço.

34. Não é correto, salvo o devido respeito, o entendimento do douto acórdão recorrido, uma vez que o comportamento assumido pelo associado do recorrido é, por si só, censurável e inviabilizador da manutenção da relação funcional nos termos alegados.

35. Assim sendo, o recorrente agiu conforme ao princípio da legalidade, contra o que considerou a decisão recorrida, que assim enferma de erro de julgamento.

36. O Acórdão recorrido, mantendo a sentença de 1ª instância incorreu em vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 18.º nº 1 alínea g) da Lei n° 58/2008, pelo que deverá ser mantida a deliberação da Câmara Municipal que aplicou a pena de demissão ao arguido do processo disciplinar.

O Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local, em representação do seu associado A…………, apresentou contra-alegações que terminam em conclusões do seguinte teor:

A) As questões suscitadas pelo Recorrente no seu recurso, que se reveste de indubitável natureza excecional, não são questões que pela sua relevância jurídica ou social se revestem de importância fundamental, nem a admissão de presente recurso é necessária para uma melhor aplicação do direito, pelo que o presente recurso deve ser rejeitado.

B) Trata-se de questões já conhecidas por ambas as instâncias.

C) Essas questões não assumem relevância jurídica fundamental por não se revestirem de relevância prática, não serem suscetíveis de se estender a outras situações e não assumirem elevada complexidade, e ainda por não se posicionarem em enquadramento normativo especialmente intrincado, complexo ou confuso em relação ao qual se coloquem dúvidas sérias ao nível da jurisprudência ou da doutrina.

D) Não assumem relevância social fundamental pois a utilidade da sua resolução não extravasa os limites do caso concreto, individual e das partes envolvidas no litígio, não assumindo contornos de questão geral com interesse comunitário.

E) Não é necessário o presente recurso para uma melhor aplicação do direito designadamente para garantir a uniformização do direito, em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente e/ou contraditória.

F) A relevância das questões que o Recorrente pretende submeter a recurso não ultrapassam uma relevância concreta e casuística, limitando-se a este respeito a alegar singelamente que o Douto Acórdão recorrido gera «desconfiança "descontentamento» e "revolta dos restantes trabalhadores, com o eventual alastramento de comportamentos semelhantes, face à situação de impunidade que resultará, na hipótese de nenhuma consequência se verificar relativamente ao arguido"

G) Que a relevância social fundamental na presente questão, resulta do facto da decisão a tomar poder constituir um paradigma ou orientação para se apreciarem noutros casos;

H) E que se trata de uma "questão que, poderá ter (sublinhado nosso) repercussão social, uma vez que a situação concreta de um funcionário faltar injustificadamente ao serviço durante mais de oito meses consecutivos, não sofrer qualquer punição e ser reintegrado no seu posto de trabalho, recebendo, ainda, todas as remunerações que auferia se se encontrasse em exercício efetivo de funções, extravasará, necessariamente os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio."

I) Por outro lado, não existe nem é alegado qualquer erro grosseiro, ostensivo ou juridicamente insustentável do douto acórdão recorrido que imponha a admissão da revista como claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, pelo que não existe necessidade do recurso de revista, e muito menos uma clara necessidade, para uma melhor aplicação do direito.

J) Está em causa uma mera discordância com o sentido do decidido (basta comparar a linha de argumentação agora expendida com a invocada no recurso da douta sentença proferida em 1.ª instância que por si só, embora pudesse legitimar o recurso jurisdicional ordinário, se e quando admissível, não permite fundamentar a admissibilidade do excecional recurso de revista (cfr. art° 150º n.º 1 e 5 do CPTA).

K) Os fundamentos e o sentido do douto acórdão recorrido, não resultam minimamente em face do teor do recurso apresentado pelo Recorrente, não se vislumbrando qualquer erro de julgamento no plano dos factos ou do direito.

L) O presente recurso, balizando nas conclusões que o enformam, não pode portanto merecer provimento por carecer de total fundamento legal capaz de pôr em crise a legalidade do julgamento ou do douto acórdão recorrido, o qual se encontra exaustivamente fundamentada nos seus termos pelo que nenhuma censura pode merecer.

M) As invocadas faltas ao trabalho por mais de oito meses consecutivos, não inviabilizam só por si, a manutenção da relação funcional, ainda que se enquadrem na previsão do art. 18° n° 1 al. g) da Lei n° 58/2008, de 09/09.

N) A inviabilização da relação funcional existente e Recorrente e Recorrido deveria obrigatoriamente ser apurada em sede do processo disciplinar instaurado ao associado do Recorrido, o que não sucedeu.

O) O comportamento assumido pelo associado Recorrido não é, por si só, inviabilizador da manutenção da relação funcional nos termos alegados, não tendo o Douto Acórdão recorrido incorrido em qualquer vício de violação da lei, por errada interpretação e aplicação, designadamente, no art. 18º n.º 1 al. g) da Lei n° 58/2008.

P) A violação do dever de assiduidade só será punível com a pena de demissão quando seja de tal modo grave que inviabilize a manutenção da relação funcional, o que pressupõe a necessidade de verificar as razões subjacentes às faltas dadas.

Q) Decorre da melhor interpretação do ad. 18°, n° 1 al g) da Lei n° 58/2008, de 09/09 que aplicação da pena de demissão não é portanto automática em função da verificação do circunstancialismo verificado naquela alínea, havendo que averiguar em concreto e em sede de procedimento disciplinar se se encontram reunidos os requisitos da culpa.

R) A injustificação de faltas dadas por funcionário constitui apenas o elemento típico da infração disciplinar consistente na violação do dever geral de assiduidade, importando em qualquer caso aferir do elemento subjetivo, com a valoração das circunstâncias concretas que poderão influir na apreciação da inviabilização da manutenção da relação funcional.

S) No caso concreto não estão preenchidos os pressupostos que permitiriam a aplicação do art. 18°, n° 1, al. g) da Lei n° 58/2008, desde logo porque não se apurou em sede de procedimento disciplinar por que razão o trabalhador associado do Recorrente faltou, sendo por isso desde logo impossível que as referidas faltas não pudessem ser justificadas do ponto de vista disciplinar.

T) A deliberação objeto de impugnação errou na aplicação do art. 18° n° 1 al. g) da Lei nº 58/08 e na correspondente aplicação da pena de demissão.

U) Não merece o douto acórdão recorrido qualquer censura não se mostrando violada qualquer das disposições legais invocadas pelo Recorrente.

A revista foi admitida por acórdão do STA de 12/03/2015, da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 1, do CPTA.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público neste STA emitiu parecer a fls. 299 a 301 no sentido de se conceder a revista.

Colhidos os vistos legais cumpre, agora, decidir.

2. Os Factos

O Tribunal a quo, considerou provada a seguinte factualidade:

1- O trabalhador A………… é associado do Autor STAL tendo emitido declaração de interesse e consequentemente de não oposição para que este mesmo Sindicato proponha a presente ação — cfr. docs. 2 e 3 juntos com a petição inicial.

2- O trabalhador associado do Autor é representado pelos serviços jurídicos do STAL, prestados gratuitamente, auferindo rendimento anual não superior a 200UC - cfr. docs. 4 e 5 juntos com a petição inicial.

3- Por despacho de 21/10/2009, do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Mortágua, foram consideradas injustificadas as faltas dadas pelo associado do A entre 31/08/2009 e 29/09/2009, e igualmente injustificadas as faltas por ele dadas entre 30/09/2009 e 21/10/2009 — cfr. doc. 6 junto com a petição inicial.

4- Tendo sido ordenado também através do mesmo despacho a instauração de procedimento disciplinar ao associado do A — cfr. doc. 6 junto com a petição inicial.

5- Foi deduzida acusação contra o associado do A. assente na circunstância deste ter estado ausente ao serviço de 31/08/2009 a 29/09/2009 e desde 30/09/2009 até 28/12/2009 - cfr. doc. 7 junto com a petição inicial

6- Tendo-se concluído na referida acusação que as aludidas faltas constituem infração disciplinar a que correspondia a pena de demissão ou despedimento por falta imputável ao trabalhador.

7- Decorrido o prazo para apresentação de defesa, foi proferida a deliberação da Câmara Municipal de Mortágua de 07/04/2010, que dando acolhimento ao relatório final elaborado pela Sr. Instrutora decidiu aplicar ao associado do A a pena de demissão pelo seguinte:

“O arguido ao faltar injustificadamente no ano civil de 2009 por mais de cinco vezes seguidas sem apresentar qualquer justificação nos termos legalmente fixados praticou um ilícito previsto e punido pelo artigo 18.º n. º 1, alínea g) do Estatuto Disciplinar, a que corresponde a pena de demissão, no caso de trabalhador nomeado (cfr. Artigo 10º, n.º 5) ou despedimento por falta imputável ao trabalhador contratado (cfr. Artigo 10.º, n.º 6) previsto na alínea d), do n° 1 do artigo 9.º do Estatuto. O arguido foi nomeado para um lugar do quadro em 17/02/2003, tendo transitado para a modalidade de contrato por tempo indeterminado em 01/01/2009, nos termos do disposto no artigo 88.º. n.º 4 da Lei n. 12-A/2008. De acordo com este normativo os trabalhadores nomeados definitivamente que à data da entrada em vigor daquele diploma, exerçam funções em condições diferentes das referidas no art. 10.º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público próprio da nomeação definitiva (cfr. artigo 32.º, n.º 1, alínea d). Assim sendo, não existindo quaisquer circunstâncias atenuantes especiais a pena correspondente à infração é a pena de demissão prevista no art.º 9.º, n.º 1, alínea d) da Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.” - cfr. doc. 1 junto com a petição inicial.

3. O Direito

A questão a decidir neste recurso de revista consiste em determinar se, na situação dos autos, a ausência ao trabalho de um trabalhador pelo período de 82 dias de faltas seguidas e injustificadas “... é, ou não, só por si bastante para se poder concluir pela impossibilidade de manutenção da relação funcional” (cfr. acórdão da formação a fls. 290).

O TAF de Viseu julgou procedente a acção administrativa especial e anulou a deliberação da Câmara Municipal de Mortágua de 07.04.2010, que aplicou a pena de demissão ao associado do Autor por ter entendido que a pena de demissão só pode ser aplicada se se demonstrarem factos que sustentem que a ausência ao trabalho tem carácter censurável e susceptível de inviabilizar a manutenção da relação funcional.

O TCA Norte entendeu, igualmente, que o facto de na acusação não se fazer qualquer referência à inviabilidade de manutenção da relação laboral exigida no art. 18º, nº 1, alínea g) da Lei nº 58/2008, de 9/9, consubsubstanciava a violação daquele preceito, confirmando o julgado em 1ª instância.

Conforme se verifica da acusação de fls. 27 a 29 do processo administrativo apenso (cfr. igualmente nºs 5 e 6 do probatório), nela não se fez qualquer referência à impossibilidade da manutenção da relação laboral. Como igualmente essa menção é completamente omissa na deliberação que aplicou a pena de demissão aqui em causa.

Prevê-se no art. 18º, nº 1 da Lei nº 58/2008, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (ED) o seguinte:

“1- As penas de demissão e de despedimento por facto imputável ao trabalhador são aplicáveis em caso de infracção que inviabilize a manutenção da relação funcional, nomeadamente aos trabalhadores que:

(…)g) Dentro do mesmo ano civil dêem 5 faltas seguidas ou dez interpoladas sem justificação;

(…)”.

Significa isto que a sanção de despedimento por falta imputável ao trabalhador, prevista no citado art. 18º do ED, não é de aplicação automática aos casos aí previstos, só podendo ser aplicada, conforme expressamente consta do seu nº 1, quando se comprove que a infracção inviabiliza a manutenção da relação funcional. Ou seja, a sanção só pode ser imposta se forem demonstrados factos dos quais resulte que a ausência tem carácter censurável susceptível de inviabilizar a manutenção da relação funcional.

A não justificação das faltas pelo trabalhador preenche o elemento típico da infracção disciplinar consubstanciado na violação do dever geral de assiduidade (cfr. art. 3º, nº 2, al. i) do ED), mas falta-lhe a valoração subjectiva da sua conduta com a ponderação das circunstâncias concretas indicadoras da inviabilização da manutenção da relação funcional (elemento subjectivo).

Ora, os juízos, os motivos, consubstanciadores do efeito inviabilizador da manutenção da relação funcional, estão totalmente ausentes da acusação (e da deliberação punitiva), impossibilitando que o trabalhador tivesse podido organizar a sua defesa, atacando a dimensão do desvalor atribuído a tais factos (cfr. arts. 48º, nº 3 e 51º, nºs 4 e 6 do ED).

Como acertadamente se afirmou no acórdão recorrido, quanto ao vício de violação de lei por desrespeito ao disposto no art. 18º, nº 1, al. g) do ED, a infracção de falta de assiduidade não dispensa a necessidade de verificar os requisitos da culpa. Sendo certo que, “(…) o nº 4 do Artº 40º do estatuto disciplinar aplicável, refere que independentemente das faltas dadas por um trabalhador, as mesmas poderão ser consideradas justificadas do ponto de vista disciplinar, desde que “o trabalhador faça prova de motivos que considere atendíveis” o que determina à evidência que a ausência de um trabalhador não determina necessária e automaticamente a sua demissão”.

Efectivamente, a pena de demissão ou de despedimento abstractamente aplicáveis aos trabalhadores que, nomeadamente, dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação (art.18º, nº 1, al. g) do ED), apenas são aplicáveis às infracções que inviabilizarem a manutenção da relação funcional.

O conceito de inviabilização da manutenção da relação funcional concretiza-se através de juízos de prognose, na fixação dos quais a Administração goza de grande liberdade de apreciação, mas que têm de assentar na gravidade objectiva do facto cometido, no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento, através da natureza do facto e das circunstâncias em que foi cometido, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício de funções públicas (neste sentido, vide Ac. do STA de 6.10.93, in Ap. DR de 15.10.96, p. 4831).

Não basta assim a mera violação do dever de assiduidade, tornando-se necessário a prova da culpa do agente, isto é, que a conduta faltosa do arguido, pela sua gravidade e pelas circunstâncias em que ocorreu mereça uma censura ética que conduza à impossibilidade de manter a relação funcional com o serviço.

Tal tem sido o entendimento pacífico deste Supremo Tribunal na vigência do ED/84, interpretando o disposto no respectivo art. 26º, que contemplava as penas expulsivas de aposentação compulsiva e de demissão, sendo este entendimento claramente de manter face à redacção do art. 18º, nº 1 do ED aqui em causa.

Como se escreveu no acórdão deste STA, de 11.09.2008, proc. 0368/08, o facto de as faltas «deverem ser consideradas injustificadas, (...) não implica, só por si, que se mostrem preenchidos os pressupostos de aplicação da pena de demissão ao abrigo da al. h), do n.º 2, do artigo 26.º, do ED. (...).

Na verdade constitui jurisprudência pacífica que, sendo pressuposto da aplicação da pena expulsiva nos termos do artigo 26.°, n.º 1, e 2, al. h), do ED, a “inviabilização da relação funcional”, necessário se torna, para que a concreta conduta faltosa do funcionário seja susceptível de determinar tal efeito na relação jurídica de emprego, (- Neste sentido, a título exemplificativo, ver acórdãos de 11.12.1996, Proc. n.º 32384, de 10.07.1997, Proc. n.º 32435, e de 22.01.2002, Proc. n.º 32212, estes do Pleno, e os da Secção de 11.03.1997, Proc. n.º 41264, de 09.07.1998, Proc. n.º 40931, de 13.01.1999, Proc. n.º 40060, de 24.03.2004, Proc. n.º 757/03, e de 30.10.2007, Proc. n.º 413/07).

É que, como se escreve no acórdão do Pleno de 10-07-1997, Proc. n.º 32435, in Ap. DR de 19-06-2000, 1805, “a norma do citado art. 26.º, n.º 2, al h), na perspectiva da situação que se oferecia ao órgão administrativo decidente regular, deverá interpretar-se em sintonia com outras disposições do ED, nomeadamente os arts. 71.º, n.º 2 e 72.º n.º 3 inseridos na secção relativa ao “processo por falta de assiduidade”. O primeiro destes preceitos prevê que, não obstante a não comparência ao serviço durante cinco dias seguidos ou de: interpolados sem justificação, o dirigente máximo do serviço possa considerar, “do ponto de vista disciplinar, justificada a ausência se o funcionário ou agente fizer prova de motivos atendíveis” e o segundo impõe a pena de demissão quando, face à prova produzida, se mostre que a falta de assiduidade “constitui infracção disciplinar”.

A lei admite, pois, noutro lugar sistemático e relativamente à mesma situação de fundo, que o simples ilícito da não justificação das faltas não implique infracção disciplinar. O que se justifica por uma razão substantiva que facilmente se apreende.

É que a mera omissão de justificação das faltas ao serviço pode traduzir-se num comportamento de diminuta relevância jurídico-disciplinar como sucede, por exemplo, na hipótese de o funcionário ter apresentado a justificação fora do prazo e só por esse motivo ela não ter produzido os seus efeitos.

Deste modo, por uma razão de lógica interna não se compreenderia que o legislador no art. 26.º, n.º 2 tivesse usado um critério diferente equiparando situações dessa natureza às outras condutas aí descritas portadoras de um desvalor particularmente grave, por isso, indiciam objectivamente o referido prejuízo para a relação funcional, pressuposto de aplicação da pena mais grave do catálogo sancionatório.

Em suma, ao sistema gizado pelo legislador do ED que, no plano da tipicidade, pauta a gravidade das penas pela intensidade do juízo de reprovação que objectivamente cabe a cada uma das condutas infraccionais (cfr. os arts. 11.º e 22.º e segs.), repugnaria ligar de forma automática a pena expulsiva da função pública a um comportamento a que, no plano ético-disciplinar, não coubesse censura de peso proporcional.

Não basta assim a mera violação do dever de assiduidade, tornando-se necessário a prova da culpa do agente, que “resulta da censurabilidade ético-jurídica da conduta, decorrente das circunstâncias que rodeiam a ausência do serviço e levam a ter como injustificadas as faltas” - acórdão de 22.1.02, Proc. n.º 32212, do Pleno -, isto é que a conduta faltosa do arguido pela sua gravidade e pelas circunstâncias em que ocorreu mereça uma censura ética que conduza à impossibilidade de manter a relação funcional com o serviço. O facto objectivo do arguido ter faltado e não ter, no prazo legal, apresentado justificação para as faltas dadas não é suficiente para a aplicação da pena expulsiva prevista no artigo 26.º, n.º 1 e 2, al. h), do ED.»

Como igualmente se escreveu no acórdão de 05.12.2002, proc. 0934/02, citando-se abundante jurisprudência no mesmo sentido, extraiu-se dela os seguintes pontos essenciais:

«- No direito disciplinar da Função Pública (Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84, de 16.1) vigora o princípio da taxatividade das penas, mas não o das faltas ou infracções disciplinares;

- O art.º 26, n.º 1 do ED contempla uma cláusula geral, “inviabilidade da manutenção da relação funcional”, cujo preenchimento cabe à Administração, a concretizar através de juízos de prognose produzidos com grande margem de liberdade administrativa;

- Embora só erros manifestos de apreciação na determinação desses juízos importe violação de lei que ao Tribunal cabe sindicar, a verdade é que tal tarefa está vinculada, igualmente, pelos princípios da imparcialidade, justiça e proporcionalidade.

- É de anular, por violação de lei, o acto que aplica pena expulsiva automaticamente, ligando a pena ao facto que a motivou, sem previamente ponderar se as circunstâncias concretas do caso, pela sua gravidade, indiciavam a inviabilização da manutenção da relação funcional.»

Assim, à luz deste entendimento jurisprudencial, que o acórdão recorrido perfilhou, não tendo, no caso em apreço, sido formulado qualquer juízo sobre se os factos imputados ao arguido - faltas seguidas injustificadas pelo período indicado na acusação - eram idóneos a inviabilizar a continuação da relação funcional em causa, designadamente não tendo sido ponderada a gravidade objectiva dos factos cometidos, o reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento das funções exercidas e a culpa do trabalhador, reveladora de uma personalidade desadequada ao exercício daquelas funções públicas, impõe-se concluir que a deliberação recorrida incorreu em erro de direito ao aplicar ao representado do Recorrido a pena de demissão, violando, assim o disposto no artigo 18º, nº 1, al. g) do ED, tal como entendeu o acórdão recorrido.

E, não pode, por tudo o que ficou dito, considerar-se como facto notório que tais faltas, sem mais, inviabilizam a manutenção daquela relação funcional, sendo certo que, agora, em sede do presente recurso de revista, o Recorrente vem aduzir razões que podiam consubstanciar tal inviabilização, mas que não foram invocadas e/ou demonstradas na sede própria – o procedimento disciplinar.

Nestes termos, improcedem ou são irrelevantes as conclusões do recurso.

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 25 de Fevereiro de 2016. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz - Alberto Augusto Oliveira – vencido, pois creio que as circunstâncias do presente caso, com faltas injustificadas entre 31.8 a 20.9.2009 e com total ausência de justificação de faltas desde essa data até 28.12.2009 (data da acusação disciplinar), com total ausência de contacto do trabalhador, apesar de diversas vezes tentado pelo Município, com completo silêncio do trabalhador sobre quaisquer razões respeitantes à sua não comparência ao serviço, incluindo o absoluto silêncio no decurso do processo disciplinar (e incluindo que nem sequer na presente acção intentou revelar alguma razão atendível), são de situação extrema que permitiria concluir da inviabilidade da manutenção da relação funcional. Nas circunstâncias do caso, não era exigível qualquer outra explicitação por parte da entidade punitiva.