0510/15.5BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os números 3 e 4 do artigo 26º do Estatuto do Gestor Público prevêem, pela demissão extemporânea do gestor público, uma indemnização derivada de «acto legal», e daí um montante indemnizatório limitado;

II- Trata-se de regime indemnizatório compatível com uma demissão livre e lícita, emergente de relação jurídica marcada pelo poder discricionário da Administração e pela precariedade da posição do gestor;

III- Demitido o gestor público, por acto declarado ilegal, e na impossibilidade da sua readmissão no cargo, o quantum indemnizatório devido deverá reconstituir a situação actual hipotética, o que significa que não está sujeito ao limite referido em I.

IV- Mas esta última indemnização não integra montantes relativos a despesas de representação nem a subsídio de alimentação que o gestor, em funções, recebia.

I. Relatório

1. OPART - ORGANISMO DE PRODUÇÃO ARTÍSTICA, E.P.E., interpõe recurso para o «Pleno» do acórdão proferido em 17.05.2018 pela Secção Administrativa deste Supremo Tribunal que, no âmbito da «acção administrativa especial» instaurada contra si e a PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS [PCM], por A…………. e B…………, e na falta de acordo das partes [artigo 45º, nº3 e nº4, CPTA], fixou uma «indemnização no montante peticionado pelos autores.

Culminam as suas alegações para o «Pleno» formulando estas conclusões:

1- Por acórdão da 1ª Secção do Contencioso Administrativo, de 19.01.2017, foi deliberado:

e) Julgar parcialmente procedente a acção, anular o acto impugnado e condenar o OPART a pagar aos autores as remunerações que, não fora o acto, eles teriam auferido entre as suas demissões e 31.12.2016;

f) Estabelecer que qualquer novo acto que a Administração porventura emitisse sobre o assunto não poderia reincidir nos vícios que determinaram a anulação;

g) Julgar extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, na parte relativa ao pedido de readmissão dos autores nos cargos de que foram demitidos pelo acto;

h) Condenar as partes em custas, na proporção de 1/5 pelos autores e de 4/5 pelas entidades demandadas;

2- Inconformada com esse acórdão, a PCM, com prévio conhecimento da OPART, dele interpôs recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA, que, concedendo parcial provimento ao recurso julgou, em síntese:

h) Ser o acto de demissão ilegal por falta de fundamentação, por interpretação do artigo 26º do Estatuto do Gestor Público em conformidade com o artigo 268º, nº3, da CRP;

i) Não ser possível a prática de novo acto fundamentado com eficácia retroactiva nos termos do artigo 173º do CPTA;

j) Não ser possível a readmissão dos autores, atento o decurso do prazo dos respectivos mandatos;

k) Verificar-se uma situação de causa legítima de inexecução, por impossibilidade absoluta na pretendida readmissão;

l) Passar a reconstituição da situação patrimonial dos autores apenas pelo direito a uma indemnização;

m) Determinar a baixa dos autos à Secção para que, nos termos do artigo 45º do CPTA, as partes acordem no montante da indemnização devida;

n) Fixar as custas em 1/3 para os autores e 2/3 para as demandadas;

3- Os autores requereram, na Secção do STA, a fixação da indemnização devida, considerando que esse equivalente pecuniário é o montante correspondente às remunerações que eles teriam recebido se se mantivessem no exercício dos cargos até ao final dos respectivos mandatos - excluídas as quantias auferidas nesse período - incluindo:

d) A remuneração base;

e) O abono mensal para despesas de representação;

f) O subsídio de almoço;

4- A ora recorrente pronunciou-se no sentido de que a indemnização a fixar não deveria atingir um montante superior ao resultante da aplicação das regras estabelecidas nos números 3 e 4 do artigo 26º do Estatuto do Gestor Público, isto é, não superior a doze meses de remuneração base;

5- O douto acórdão de que ora se recorre fixou a indemnização a pagar nos termos pretendidos pelos autores da acção, que corresponde, salvo quanto à dedução das remunerações entretanto auferidas, ao que foi decidido no acórdão da Secção, de 19.01.2017, que condenou o OPART a pagar aos autores as remunerações que, não fora o acto, eles teriam auferido entre as suas demissões e 31.12.2016, isto é, à reconstituição da situação actual hipotética;

6- O que está em causa, porém, não é a simples «reconstituição da situação patrimonial dos autores» que decorreria do cumprimento integral dos seus mandatos. Do que se trata é, antes, do apuramento do valor indemnizatório correspondente ao facto de os mandatos dos autores terem cessado antes do termo inicialmente previsto;

7- No caso dos gestores públicos não existe um direito à permanência no cargo, como decorre do artigo 26° do Estatuto do Gestor Público. Sendo esse, aliás, o fundamento subjacente ao facto de o legislador ter fixado, a priori, a indemnização devida em caso de cessação antecipada do mandato por razões não imputáveis ao gestor, em valor determinado que não corresponde, necessariamente, ao das remunerações que seriam auferidas se o mandato fosse levado até ao fim;

8- Para as situações de cessação antecipada dos mandatos dos gestores, por acto unilateral da Administração, sem que ocorra qualquer das situações previstas no artigo 25º do Estatuto do Gestor Público, o legislador estabeleceu como limite máximo da indemnização devida ao gestor, o montante definido nas disposições conjugadas dos números 3 e 4 do artigo 26º do Estatuto;

9- Assim, sendo que a indemnização visa a reparação de danos decorrentes da violação de direitos, não pode a indemnização dos autores atingir um valor correspondente a um direito que não lhes assistia, que seria o de se manterem no exercício dos cargos até ao termo dos mandatos inicialmente fixado;

10- É certo que os mandatos cessaram por via de um acto que foi julgado ilegal por falta de fundamentação. Mas, o direito violado foi o direito dos autores ao conhecimento das concretas razões que determinaram o seu afastamento antecipado do exercício dos mandatos que se encontravam em curso, e não o direito a permanecerem no exercício do cargo até ao termo do mandato;

11- Ora, os autores invocaram apenas o direito à reconstituição patrimonial das suas carreiras até ao termo dos respectivos mandatos, inicialmente fixado, sem a invocação de quaisquer outros concretos danos susceptíveis de reparação;

12- Importa notar que, num caso idêntico, a 2ª Subsecção de Contencioso Administrativo do STA se pronunciou já em termos que não admitem um valor indemnizatório que exceda, em qualquer medida, o decorrente da aplicação das regras dos números 3 e 4 do artigo 26º do Estatuto do Gestor Público;

13- Com efeito, por AC de 17.05.2005, proferido no processo nº040650, o STA concluiu que «Daí que a pretensão do autor/exequente ao reingresso fictício no exercício do cargo, para auferir todos os vencimentos correspondentes, na sequência da anulação do acto, não tenha fundamento: a reconstituição da situação actual hipotética é uma reconstituição dos direitos do interessado, tal como existiam antes do acto»;

14- Ora, no caso dos autos, à data da prática do acto em causa não existia, sequer, o direito à indemnização proposta pelo OPART, uma vez que não tinham sido completados 12 meses no exercício do cargo, pelo que, o que se afigura justificado é considerar completado o referido período de 12 meses em função da data em que foi declarada a ilegalidade do acto por falta de fundamentação;

15- Na verdade, não tendo sido alegados outros danos a indemnizar, o único dano digno de protecção jurídica, no caso dos autos, será o da frustração da única expectativa que seria legítima, isto é, de receber uma indemnização com o limite máximo correspondentes a 12 meses de retribuição base em caso de cessação do mandato sem qualquer dos fundamentos previstos no artigo 25º do Estatuto do Gestor Público;

16- Em todo o caso, mesmo que o melhor entendimento seja o de que a indemnização deve ser correspondente às remunerações que seriam devidas até ao termo do mandato - sem conceder - sempre deveriam ficar excluídas da base da sua liquidação as prestações pecuniárias correspondentes ao abono mensal para despesas de representação e subsídio de alimentação;

17- Com efeito, nos termos do AC de 31.03.2009, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo nº09A0556 - disponível na base de dados da DGSI - os abonos para despesas de representação «têm natureza compensatória quando são atribuídas para através delas os gestores ou directores de institutos públicos custearem os próprios gastos inerentes à dignidade da função representativa que exercem, não podendo socorrer-se de outros meios para os cobrir»; E o nº2 do artigo 260º do Código do Trabalho exclui, expressamente, do conceito de retribuição, o subsídio de refeição;

18- Assim, tratando-se de prestações pecuniárias com natureza compensatória, não retributiva, o seu abono está intimamente relacionado com o exercício efectivo do cargo, jamais podendo ser consideradas na determinação do prejuízo sofrido em relação a período em que não ocorreu o efectivo exercício do cargo».

Termina pedindo que seja concedido provimento a este recurso, determinando-se que a «indemnização seja liquidada com limite máximo correspondente a 12 meses da retribuição base que os autores [ora recorridos] auferiam no exercício do cargo à data da efectiva cessação desse exercício», ou, no caso de assim não ser entendido, sejam «excluídas dessa liquidação as prestações pecuniárias correspondentes ao abono mensal para despesas de representação e ao subsídio de refeição».

2. Os autores, enquanto recorridos contra-alegaram sem formular «conclusões». Pugnam, porém, pelo «não provimento do presente recurso e pela manutenção do acórdão recorrido».

3. O Ministério Público não se pronunciou - artigo 146º, nº1, do CPTA.

4. Cobrados que foram os vistos simultâneos [artigo 92º, nº2, do CPTA], cumpre apreciar e decidir este recurso.

II. Apreciação

1. Os autores, ora recorridos, demandaram nesta AAE o ora recorrente OPART, E.P.E, e a PCM, pedindo a este Supremo Tribunal a anulação da sua demissão dos cargos que ocupavam no Conselho de Administração da OPART - contida na «RCM nº7-A/2015», publicada no DR, II série de 29.01.2015 - bem como a sua readmissão nos mesmos e a condenação do OPART a pagar-lhes as remunerações entretanto devidas.

2. Por acórdão do «Pleno» datado de 07.07.2016, foi a jurisdição administrativa julgada competente, em razão da matéria, para conhecer do objecto do litígio.

3. Por acórdão de 19.01.2017, a «Secção» julgou parcialmente procedente esta acção, anulou o acto administrativo impugnado - por «preterição de audiência prévia» e «falta de fundamentação» - e condenou o OPART a pagar aos autores as remunerações que, não fora o acto, eles teriam auferido entre as suas demissões e 31.12.2016 [data em que os seus mandatos cessariam].

Julgou ainda extinta a instância por «impossibilidade superveniente da lide», na parte relativa ao pedido de «readmissão dos autores nos cargos que ocupavam, e de que foram demitidos pelo acto impugnado».

4. Inconformada com tal julgamento, a PCM dela recorreu para o «Pleno», que, mediante acórdão de 23.11.2017, após restringir a ilegalidade fundamentadora da anulação do acto impugnado ao vício de falta de fundamentação, «concedeu parcial provimento ao recurso» e «determinou a baixa dos autos à Secção, para que, nos termos do artigo 45º do CPTA, as partes acordem no montante da indemnização devida».

5. Não tendo as partes chegado a esse acordo, os autores requereram a fixação judicial da indemnização devida, e que eles consideram corresponder a todas as remunerações que, não fora a prolação do acto anulado, teriam recebido até ao final dos seus respectivos mandatos.

Este requerimento mereceu oposição do OPART que entende, em síntese, que a indemnização não poderá exceder o montante resultante da aplicação das regras dos nºs 3 e 4 do artigo 26º do «EGP» [Estatuto do Gestor Público aprovado pelo DL nº71/2007, de 27.03, alterado pelo DL nº8/2012, de 18.01, que o republica, e a Declaração de Rectificação nº2/2012 de 24.01, publicada no DR, 1ª série, nº18, de 25.01.2012].

6. Por acórdão datado de 17.05.2018, a «Secção» decidiu condenar o OPART a pagar aos 1º e 2º autores as importâncias de, respectivamente, 96.528,00€ e 109.059,08€, bem como os juros de mora, à taxa legal, calculados sobre essas quantias, e vencidos desde a data desta decisão até integral cumprimento.

É deste acórdão que vem interposto, pelo OPART, este recurso para o «Pleno».

7. Nele, entende o OPART que o acórdão recorrido incorre em erro de julgamento de direito ao condená-lo a pagar aos autores «todas as remunerações que deixaram de auferir desde o despedimento até ao fim dos mandatos» pois que, segundo defende, tal indemnização, na melhor interpretação e aplicação do artigo 26º do EGP, deverá reduzir-se a «um ano», nos termos da parte final do nº3 dessa norma legal. Em todo o caso, prossegue, sempre deveriam ser excluídas da base da liquidação as prestações correspondentes a abono mensal para «despesas de representação» e «subsídio de alimentação».

8. O acórdão recorrido, da «Secção», fixou a indemnização devida aos autores, a seu pedido, e na falta de acordo, começando por detectar qual o «programa decisório» estabelecido no acórdão do «Pleno» que determinou a baixa dos autos à «Secção», e prosseguindo na estrita aplicação desse programa.

É este o discurso fundamentador da decisão recorrida:

[…]

Cumpre decidir.

E a nossa primeira tarefa consiste em, precisamente, determinar se o Pleno, no seu aresto de folhas 424 e seguintes, estabeleceu algum programa decisório e, na hipótese afirmativa, qual. O que impõe uma breve interpretação da parte final do citado acórdão.

No ponto 8, e último, do seu aresto de folhas 424 e seguintes, o Pleno - que já reconhecera no ponto 7 que os autores têm direito a uma indemnização - debruçou-se sobre o nº49 da minuta do recurso, onde a Presidência do Conselho de Ministros dissera que está ainda «por alegar e demonstrar» que a demissão dos autores lhes causou «quaisquer prejuízos efectivos».

E o Pleno enquadrou o assunto no genérico plano da reconstituição da situação actual hipotética, ou seja, o da reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal anulado não tivesse sido praticado.

A esse propósito, o Pleno lembrou que os autores haviam inicialmente pedido - para além da anulação do acto, já atrás afirmada no acórdão - a sua «readmissão nos cargos» e o «pagamento integral das remunerações que deixaram de auferir».

Quanto à readmissão, o Pleno reputou-a de absolutamente impossível - como a Secção dissera.

Quanto às remunerações, o Pleno - tendo manifestamente em vista a objecção colocada no nº 49 do recurso, a que acima aludimos - admitiu que «os prejuízos dos autores podem ser inferiores às remunerações que deixaram de auferir». E este segmento do acórdão do Pleno é de imperiosa - mas fácil - elucidação.

O Pleno afirmara que o acto impugnado é ilegal; que não é renovável; e que se impõe reconstituir a situação que existiria se ele nunca tivesse sido praticado. Ora, e nesta linha de raciocínio, constitui uma evidência per se nota que, a não ter acontecido o despedimento, os autores permaneceriam em funções até ao termo dos mandatos, isto é, até ao fim do ano de 2016. Pelo que - segundo a própria lógica do acórdão do Pleno - os «prejuízos dos autores» correspondem, em princípio, «às remunerações que deixaram de auferir» no OPART até essa data.

Portanto, o Pleno olhou sob esse preciso prisma o problema indemnizatório, afastando logo qualquer abordagem jurídica de um diferente tipo. Todavia, e porque atendeu à hipótese dos autores terem aproveitado os despedimentos para desempenharem funções remuneradas alhures, o Pleno absteve-se de imediatamente computar os danos deles - causados pelo acto ilegal - no exacto «quantum» das remunerações não auferidas no OPART. Disse, por isso, que «os prejuízos dos autores podem ser inferiores a essas remunerações» não auferidas. Ora, tudo o que pode ser pode não ser. Portanto, ao afirmar que tais prejuízos «podem ser inferiores», o Pleno simultaneamente concedeu que eles também podem equivaler às «remunerações» que os autores «deixaram de auferir».

Mas o Pleno disse mais. Disse que a verificação de uma dessas duas possibilidades - os danos serem, ou inferiores, ou iguais às remunerações não auferidas pelos autores - dependia do que, quanto aos prejuízos, se apurasse em concreto. E, assim, o Pleno apontou claramente o «iter» a seguir na determinação dos prejuízos: tudo dependeria de uma análise «de factis», em que se averiguasse se o despedimento dos autores lhes proporcionara o exercício de outras actividades remuneradas, cujas vantagens diminuíssem os prejuízos deles - à partida, iguais às «remunerações que deixaram de auferir».

É agora inequívoco que, neste domínio, o Pleno se ateve a uma matriz de «compensatio lucri cum damno». E, estando nós sujeitos a tal acórdão, é-nos exigível que cumpramos o seu sentido decisório. Reconhecendo, «primo», que os danos dos autores correspondem a todas as remunerações que eles deixaram de auferir, desde o despedimento até ao fim dos mandatos; e procedendo, «secundo», à compensação desses danos com as vantagens que os autores hajam porventura extraído de um exercício, possibilitado pelos despedimentos, de outras actividades remuneradas no mesmo tempo.

A metodologia decisória atrás exposta revela imediatamente que o OPART, ao limitar a sua oposição de folhas 503 e seguintes a condicionalismos jurídicos dos direitos indemnizatórios, não captou o sentido da pronúncia do Pleno, afinal localizado num plano diverso.

Por outro lado, e porque nenhuma das entidades demandadas contrariou minimamente os factos e os elementos documentais em que os autores, a folhas 460 e seguintes, alicerçaram os seus pedidos indemnizatórios, haveremos de - em consonância com uma regra processual genérica, aflorada no artigo 83º, nº4, do CPTA - apreciar livremente tal silêncio para efeitos probatórios.

E, «in casu», essa apreciação corresponde ao reconhecimento dos seguintes factos:

- Que o 1º autor auferia, ao serviço do OPART, a remuneração base de 4.578,00€ por mês, acrescida de 4,27€ de subsídio de almoço e de 821,80€ mensais, a título de despesas de representação.

- Que, entre a efectivação da demissão de que o 1º autor foi alvo e 31.12.2016, ele auferiria ao serviço do OPART, não fora o acto de demissão, a importância de 144.126,36€.

- Que esse 1º autor, entre a efectivação do acto de despedimento e Dezembro de 2016, trabalhou - ao serviço de outrem, que não o OPART - e auferiu os respectivos rendimentos no montante de 47.598,00€.

- Que o 2º autor auferia, ao serviço do OPART, a remuneração base de 3.662,56€ por mês, acrescida de 4,27€ de subsídio de almoço e de 837,44€ mensais, a título de despesas de representação.

- Que, entre a efectivação da demissão de que o 2º autor foi alvo e 31.12.2016, ele auferiria ao serviço do OPART, não fora o acto de demissão, a importância de 119.763,80€.

- Que esse 2º autor, entre a efectivação do acto de despedimento e Dezembro de 2016, trabalhou - ao serviço de outrem, que não o OPART - e auferiu os respectivos rendimentos no montante de 8.522,67€.

Perante estes dados de facto, e à luz do que o Pleno definira, constata-se que os danos dos autores - derivados do «acto ilegal anulado», como significativamente diz o acórdão de folhas 424 e seguintes - não só podiam «ser inferiores às remunerações que» eles «deixaram de auferir», como o foram realmente; pois os prejuízos consistentes na perda dessas remunerações devem ser diminuídos das vantagens que a prática do acto ilegal propiciou - e que se traduziram nos rendimentos do trabalho entretanto prestado pelos autores a outrem.

Ora, operando tal «compensatio» - para que o Pleno nitidamente apontou - vemos que os montantes indemnizatórios devidos pelo OPART aos autores são, conforme eles pediram, de 96.528,00€ para o 1º autor [A………….] e de 109.059,08€ para o 2° autor [B………..].

[…]

9. O recorrente OPART entende que «a indemnização a fixar não deveria atingir um montante superior ao resultante da aplicação das regras estabelecidas nos números 3 e 4 do artigo 26º do EGP, isto é, superior a doze meses de remuneração base».

Assenta este entendimento nas seguintes razões jurídicas: - não estar em causa a reconstituição da situação patrimonial que decorreria do «cumprimento integral dos mandatos», mas antes o apuramento do valor indemnizatório devido à cessação destes antes daquele; - não poder o valor indemnizatório corresponder «a um direito que os autores não têm», que é o direito a permanecer no cargo; - no sentido defendido no recurso já decidiu esta «Secção» [AC STA de 17.05.2005, Rº040650].

Vejamos.

Sublinhemos, desde já, que o acórdão da «Secção», de 19.01.2017, condenou o OPART a pagar aos autores as remunerações que, não fora o acto, eles teriam auferido entre as suas demissões e 31.12.2016 [data em que os seus mandatos cessariam], tendo-o feito com base na ilegalidade do acto de demissão dos autores por falta de audiência prévia e por falta de fundamentação [artigos 267º, nº5, in fine, e 268º, nº3, da CRP, 100º, 124º e 135º do CPA].

Escreve-se, no penúltimo parágrafo do corpo textual desse acórdão, o seguinte: «Daí que os autores tenham efectivamente direito a receber as remunerações que teriam continuado a auferir ao serviço do OPART se o acto de demissão não tivesse sido praticado. E esse seu direito às remunerações - que, em princípio, persistiria enquanto a Administração não definisse a situação deles por forma a torná-lo inexigível, mas sempre com o limite decorrente do tempo que durariam os seus mandatos como gestores - vem a abarcar todo o período temporal em que os autores poderiam permanecer nos cargos, isto é, o tempo compreendido entre as demissões e 31.12.2016 [data limite dos mandatos, já inexoravelmente localizada no passado].

No seu recurso para o «Pleno», a demandada PCM impugnou, a título principal, a ocorrência das «ilegalidades» julgadas procedentes no acórdão recorrido, e em sede subsidiária, o período temporal da «remuneração». Alega, na conclusão L), que «Ao invés do que se decidiu no acórdão ora recorrido, não contando os recorridos com doze meses, seguidos, de exercício das respectivas funções, não têm direito a qualquer indemnização a título de demissão por conveniência do órgão competente, a qual, aliás, sempre teria como limite os doze meses previstos no nº3 do artigo 26º do EGP», e na conclusão M), que «Mesmo, porém, que assim não fosse, ficariam por demonstrar os prejuízos concretos que para os recorridos possam ter advindo da sua demissão, por mera conveniência, das funções que desempenhavam no CA do OPART.»

É tendo presente estas conclusões, que no acórdão do «Pleno», de 23.11.2017, depois de se ter entendido manter a anulação do acto administrativo impugnado apenas por falta de fundamentação, se escreve assim: «7. Relativamente ao facto de os recorridos não terem direito a qualquer indemnização por demissão por mera conveniência do órgão competente, até ao limite de doze meses, tal pressupõe a legalidade do acto»; 8. Quanto à invocação, pelo ora recorrente, de os recorridos demonstrarem quaisquer prejuízos concretos para que para si possam ter advindo da demissão, por mera conveniência, das funções que desempenharam no CA do OPART, tal implica aferir das consequências jurídicas que advêm da prática de acto ilegal de demissão ainda que por falta de fundamentação.

E ainda do que concretamente constitui a reconstituição da situação actual hipotética nos termos do artigo 173º do CPTA, e sempre tendo presente os pedidos formulados pelos autores.

A reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado passa pela prática dos actos e operações necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal, anulado, não tivesse sido praticado.

Ora, no caso, os autores pedem essa reconstituição […] por via da sua readmissão nos cargos […] e no pagamento integral das remunerações que deixaram de auferir entre a demissão e a readmissão.

[…]

Pelo que estamos uma situação de causa legítima de inexecução por impossibilidade absoluta na invocação da readmissão.

E tendo sido questionado pelo recorrente que os prejuízos dos autores podem ser inferiores às remunerações que deixaram de auferir, a reconstituição da sua situação patrimonial […] há-de ser feita através de indemnização dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do acto ilegal.

Assim, à satisfação dos interesses dos autores obsta a existência de uma situação de impossibilidade que há que reconhecer, tendo por isso a reconstituição da sua situação patrimonial de passar apenas pelo direito a uma indemnização.

Daí a necessidade de modificação objectiva da instância nos termos do artigo 45º do CPTA, a acordarem no montante da indemnização devida» […].

O acórdão ora recorrido - da Secção - é proferido - como já deixamos dito - na sequência deste acórdão do «Pleno» e na sequência da falta da obtenção do «acordo das partes» quanto ao «montante indemnizatório». E como dele resulta bem claro, a determinação judicial desse montante, a pedido dos autores - que «liquidaram as indemnizações que acreditam ser-lhes devidas, fazendo-o mediante um cálculo que abrange todas as remunerações que, não fora a emergência do acto, teriam recebido até ao fim dos seus mandatos no OPART» -, foi realizada na estrita submissão ao programa decisório estabelecido no acórdão do «Pleno», transitado em julgado.

10. Constata-se pois, que o ora recorrente OPART, ao imputar erro de julgamento de direito ao acórdão recorrido, por entender que a indemnização nunca poderá exceder o «limite de 12 meses» por aplicação das regras previstas nos nºs 3 e 4, do artigo 26º do RGP, e não por se ter submetido, simplesmente, ao «programa decisório» que consta do anterior acórdão do «Pleno», erra no alvo, pois o que ele verdadeiramente impugna é o fundamento jurídico do acórdão do «Pleno» já transitado em julgado, e não o fundamento jurídico do acórdão da «Secção».

E isto basta para que o actual recurso jurisdicional deva sucumbir.

De todo o modo, e embora as suas conclusões jurídicas se mostrem imprestáveis para surtir o efeito por ele pretendido, isto é, a revogação do acórdão recorrido, e a liquidação da indemnização com limite máximo correspondente a 12 meses da retribuição base dos autores, entendemos sublinhar que, no presente caso, ao contrário do que acontece nos nºs 3 e 4 do referido artigo 26º do EGP, estamos perante uma indemnização derivada de «acto ilegal».

Na verdade, estas duas normas dispõem sobre «relações jurídicas estabelecidas entre a Administração e o gestor», marcadas pelo poder discricionário atribuído àquela e pela precariedade da posição deste, de que resultam «demissões livres» mas legais, a que corresponde «um regime indemnizatório» compatível com essas características.

Entende-se, assim, que o «gestor», a quem não assiste o «direito» de exercer o mandato até ao seu termo normal, mas apenas a mera «expectativa» de o vir a exercer, veja limitada a indemnização que lhe será atribuída pela frustração dessa expectativa, através da previsão de um «regime especial de indemnização» que, em face da legalidade da demissão, tem de ser qualificada como indemnização por facto lícito. Nestes casos, de «demissão livre e lícita», o dever da Administração indemnizar o gestor é reconhecido, mas o montante indemnizatório encurtado.

Como se escreve em acórdão da «Secção» [AC STA de 17.05.2005, Rº040650] «As razões que levaram o legislador a consagrar a liberdade de exoneração e a limitação da indemnização sem justa causa pela exoneração dos gestores públicos, não são arbitrárias. É racional, isto é, compreensível, a opção do legislador [com margem de liberdade inerente à sua legitimidade conformadora da ordem jurídica] no sentido de, relativamente a cargos de grande responsabilidade na gestão de empresas públicas, onde se exigem critérios de competência especiais, não exista um direito à permanência no cargo, e que a par de elevadas remunerações se limite também o direito à indemnização pela exoneração sem justa causa.»

No caso em apreço, porém, com os acórdãos do «Pleno», de 07.07.2016 e de 23.11.2017 [ver pontos 2 e 4 supra], ficou assente que o acto impugnado tem natureza administrativa, e é acto ilegal por falta da devida fundamentação. Deste modo, o quantum indemnizatório devido aos autores, dada a julgada «impossibilidade da sua readmissão» nos cargos que ocupavam, deve reconstituir a situação actual hipotética, isto é, a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse ocorrido. E nestas situações a reparação não poderá limitar-se a indemnizar a frustração de expectativas mas sim todos os prejuízos que resultem do acto anulado. É esta a solução que está em sintonia com o estipulado, desde logo, no artigo 22º da CRP.

11. Resulta, assim, que se impõe manter o decidido no acórdão recorrido quanto ao período temporal durante o qual são devidas as remunerações aos autores.

12. Mas o recorrente OPART defende ainda que devem ser excluídas da base da liquidação as prestações correspondentes ao abono mensal para «despesas de representação» e para «subsídio de alimentação».

E sê-lo-ão, na verdade, se configurarem prestações de natureza compensatória e não de natureza retributiva.

Ainda há pouco mais de um ano, este Supremo Tribunal, mediante acórdão da Secção Administrativa, reconheceu que, por regra, as despesas de representação não são vencimento, tendo antes natureza diferente dele, pois «não se destinam a remunerar serviços prestados mas a custear encargos que o prestador dos serviços, por causa dessa prestação, tenha suportado ao representar a entidade beneficiária destes» [AC STA de 04.10.2017, Rº0503/17, e Pareceres da PGR nº109/98, de 29.03, nº001072001, de 23.10.2003, e nº00002302, de 15.01.2004].

Trata-se de jurisprudência que vem sendo adoptada por este Supremo Tribunal há mais de 20 anos. Na verdade, escreve-se no AC STA de 01.10.1997 [Rº16640-C] que as despesas de representação são inerentes e justificam-se tão-só pelo exercício efectivo do cargo que suportam, destinando-se a cobrir gastos extraordinários que o destinatário não teria não fosse a investidura em funções que, pela sua natureza, exigem comportamentos sociais não comuns à generalidade dos servidores. E diz-se, no AC STA de 31.10.2007 [Rº0368/07] ou seja, volvidos 10 anos, que as despesas de representação são suplementos atribuídos em função das particularidades específicas da prestação de trabalho [artigo 19º, nº2 alínea b) do DL nº184/89 de 02.06], são acréscimos remuneratórios [artigo 11º, nº1, do DL nº353-A/89, de 16.10, que desenvolve e complementa o regime do DL nº184/89] mas não são remuneração no sentido estrito, pois visam a compensação por despesas que o funcionário tenha que efectuar por causa de certa actividade funcional.

E encontra-se, obviamente, alicerçada na lei e na doutrina.

No sentido de que «as despesas de representação» se destinam a indemnizar os respectivos beneficiários de despesas especiais a que o exercício da função obriga, e que tal suplemento integra o «vencimento de exercício» - isto é, carece de exercício efectivo do cargo de uma determinada categoria para poder ser percebido - ao contrário do que acontece com a remuneração ou «vencimento da categoria», que nem sempre implica esse exercício efectivo, se pronuncia JOÃO ALFAIA - in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, II, páginas 792 a 799 - e PAULO VEIGA E MOURA - in Função Pública, I, página 267.

O referido aresto de 31.10.2007 faz referência à pertinente evolução legislativa, e conclui que dela resulta que no sistema retributivo da função pública sempre se distinguiu - noções com inteira autonomia categorial e qualificativa - entre vencimento e despesas de representação, surgindo, estas últimas, como acréscimos remuneratórios visando a compensação por despesas exigidas por determinada actividade funcional.

E, actualmente, retira-se da LGTFP - Lei nº35/2014, de 20.06, na sua actual redacção - que as despesas de retribuição constituem um dos possíveis suplementos remuneratórios dos trabalhadores com vínculo de emprego público, e que é devido pelo exercício de funções em postos de trabalho que - diferentemente de outros - implicam a realização de «despesas tendentes a assegurar a dignidade e o prestígio da instituição por eles representada» [ver os artigos 146º, 150º e 159º da LGTFP]. É, portanto, um suplemento umbilicalmente ligado ao exercício efectivo do cargo, destinado a cobrir despesas extraordinárias que os recorridos, no caso, não teriam se não fosse a nomeação para funções que exigem, por natureza, comportamentos sociais não comuns à generalidade dos outros servidores.

Resulta da lei, pois, suportada pela doutrina, e interpretada pela jurisprudência, que as despesas de representação se justificam pelo exercício efectivo de cargo público marcado por um ónus de representatividade, da respectiva entidade por parte do servidor, e visa compensar este último dos gastos inerentes à mesma.

Ora, tendo estado os autores - ora recorridos - afastados do «exercício efectivo de funções» desde as demissões até à data prevista para cessação dos mandatos, nenhuma despesa tiveram que deva ser «compensada ou reembolsada» a título de «despesas de representação».

E conclusão semelhante se extrai quanto ao «subsídio de alimentação». Este foi instituído pelo DL nº305/77, de 29.07, posteriormente revogado pelo DL nº57-B/87, de 20.02. Logo no «preâmbulo» deste último se sublinha que é «atribuído nos dias de prestação efectiva de trabalho». E esta «efectividade da prestação de trabalho» é claramente imposta como requisito de atribuição desse subsídio nos nºs 1 e 2 do seu artigo 2º. Por ser assim, é que não poderá ser «abonado» nas situações de faltas e licenças… [ver artigo 5º do diploma em referência].

Também neste caso, pois, incluir na indemnização dos autores os montantes de subsídio de alimentação resultaria em compensá-los por danos que não existiram.

13. Ressuma, do que fica exposto, que a liquidação do montante indemnizatório devido aos autores da acção, ora recorridos, deverá ser desprovida, apenas, das quantias nela integradas pelo acórdão recorrido e referentes quer às despesas de representação quer ao subsídio de alimentação.

O que significa que à quantia atribuída ao primeiro autor, no acórdão recorrido, deverá ser deduzido o montante global de 21.450,59€ [sendo 2.549,19€ a título de subsídio de alimentação, e 18.901,40€ a título de despesas de representação] e ao segundo autor o montante global de 21.810,31€ [2.549,19€ a título de subsídio de alimentação, e 19.261,12€ a título de despesas de representação].

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos conceder parcial provimento ao presente recurso, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido no tocante à «integração das despesas de representação e do subsídio de alimentação» no montante indemnizatório devido aos autores, e condenar o OPART a pagar ao 1º e 2º autores as importâncias de 75.077,41€ e de 87.208,78€, respectivamente, bem como os juros de mora, à taxa legal, calculados sobre essas quantias e vencidos desde a data da prolação deste acórdão até integral cumprimento.

Custas pelo recorrente e pelos recorridos, na proporção de 1/3 e 2/3, respectivamente.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2019. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – António Bento São Pedro – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Francisco Fonseca da Paz (revendo posição) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – Tem voto de conformidade da Conselheira Ana Paula Portela, que não assinou por não estar presente.