00399/04.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Saber se a renovação da nomeação em substituição opera ou não automaticamente não impede a entidade que procedeu a essa nomeação de a fazer cessar quando bem entender nos termos do art. 21º, n.º 4 da Lei n.º 49/99, de 22/06.

II. Tendo a entidade requerida decidido cessar a nomeação em substituição do aqui recorrente e nomeado a aqui recorrida para tais funções por ser ela que à data reunia os requisitos para o efeito temos que o acto agora posto em crise (acto que recolocou o recorrente no exercício daquelas funções) foi praticado contra as regras legais dos arts. 40º do D.L. n.º 515/99, 23º do D.L. n.º 427/89, de 07/12 na redacção dada pelo D.L. n.º 102/96, de 31/07, e 21º da Lei n.º 49/99, de 22/06 e, como tal, ocorre situação de manifesta ilegalidade fundada no critério da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.

……, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 27/04/2004, que julgou procedente o pedido de suspensão de eficácia do despacho de revogação datado de 25/03/2004, proferido pelo Presidente da Comissão Executiva Provisória da Escola Secundária Carolina Michaëllis, deduzido por …….

Formulou as seguintes conclusões:

A) Nada obsta, do ponto de vista do critério do “fumus boni iuris”, que a renovação da nomeação em substituição, a que alude o art. 40º, n.º 2, do DL n.º 515/99 de 24 de Novembro, opere automaticamente por aplicação do regime previsto no n.º 4 do art. 21º da Lei n.º 49/99 de 22 de Junho;

B) Jamais se poderá apelidar de manifestamente ilegal o entendimento da Administração Educativa, e muito menos que assista à ora recorrida particular um grau sério de probabilidade de existência de qualquer direito a seu favor ou seja evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, pelo que a providência em apreço estará desde logo, desprovida do pressuposto da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA;

C) Também não se verifica o pressuposto legal previsto na alínea b) do n.º 1 do já citado art. 120º do CPTA, ou seja, que haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a ora recorrida particular visa assegurar no processo principal;

D) Tão pouco ocorre no caso “sub judice” o pressuposto incluso no seu n.º 2, ou seja, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, uma vez que sendo removido o ora recorrente os prejuízos são em tudo idênticos aos que a ora recorrida particular diz pretender acautelar;

E) Não ponderou desta forma a Meritíssima Juíza do tribunal “a quo”;

F) Esquecendo o âmbito do pedido que lhe era dirigido, bem como os requisitos que o consubstanciam e que ficaram supra-referidos, a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” faz, antes, salvo o devido respeito que é muito, uma interpretação muito própria sobre a forma como deveria ser integrada aquilo que considera ser uma lacuna da lei (o que contraria, desde logo, o requisito da manifesta ilegalidade) assente naquilo que, também subjectivamente, ela própria considera ser “a aparência de bom direito”, pelo que ao decidir como decidiu a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” não fez, no entender do ora recorrente e salvo o devido respeito, adequada ponderação e aplicação do direito.

Termina concluindo no sentido de que deve ser dado provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida.

A recorrida apresentou contra-alegações.

O Ministério Público nada disse.

Pretende o recorrente com o presente recurso contencioso de anulação que a sentença recorrida incorreu em erro de interpretação do disposto nos arts. 40º, n.º 2, do DL n.º 515/99 de 24 de Novembro, e no n.º 4 do art. 21º da Lei n.º 49/99 de 22 de Junho e consequentemente não se verificam os requisitos a que se refere o art. 120º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA para que a providência requerida tivesse sido deferida.

Por não terem sido postos em causa os factos constantes do probatório da sentença recorrida dão-se aqui os mesmos por reproduzidos nos termos do disposto no art. 713º do CPC.

Vejamos então se se encontram ou não reunidas as condições para que o acto posto em crise nos presentes autos seja suspenso tal como foi decidido na sentença sob recurso.

Dispõe o art. 40º do DL n.º 515/99, de 24 de Novembro, sob a epígrafe Substituição do chefe de serviços de administração escolar, no seu n.º 1 que, quando não estiver afecto a um estabelecimento de ensino um chefe de serviços de administração escolar ou, estando-o, se preveja a sua ausência ou impedimento por um período superior a 30 dias, as funções de chefia serão exercidas pelo assistente de administração escolar de mais elevada categoria em exercício de funções nesse estabelecimento, a designar pela respectiva direcção executiva.

Sendo que, no caso de se verificar a vacatura do lugar, a nomeação em regime de substituição terá a duração de 6 meses, renovável por iguais períodos, até ao máximo de 18 meses, cfr. n.º 2 da mesma norma.

Resulta por sua vez do n.º 3 da mesma norma que ao regime de substituição é aplicável o artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de Julho, sendo considerado todo o tempo independentemente da escola ou agrupamento onde foi prestado.

Esta última norma legal mandava aplicar à nomeação em substituição o regime legal estabelecido pelo art. 8º do DL n.º 323/89 de 26 de Setembro.

Resultava por sua vez deste art. 8º o seguinte:

Substituição

1- Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.

2- A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos referidos no número anterior persistam por mais de 60 dias, sem prejuízo de, em todos os casos, deverem ser asseguradas as funções atribuídas aos dirigentes ausentes.

3- No caso de vacatura do lugar, a substituição tem a duração máxima de seis meses, improrrogáveis.

4- A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido.

5- A substituição deferir-se-á pela seguinte ordem:

a) Substituto designado na lei;

b) Substituto designado por despacho do membro do Governo competente.

6- A substituição considera-se sempre feita por urgente conveniência de serviço.

7- O período de substituição conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo ou lugar anteriormente ocupado pelo substituto, bem como no lugar de origem.

8- O substituto terá direito à totalidade dos vencimentos e demais abonos e regalias atribuídos pelo exercício do cargo do substituído, independentemente da libertação das respectivas verbas por este, sendo os encargos suportados pelas correspondentes dotações orçamentais.

No entanto com a entrada em vigor da Lei n.º 49/99 de 22 de Junho tal norma legal contida no art. 8º foi revogada, passando esta lei a dispor no seu art. 21º:

Substituição

1- Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.

2- A substituição só poderá ser autorizada quando se preveja que os condicionalismos referidos no número anterior persistam por mais de 60 dias, sem prejuízo de, em todos os casos, deverem ser asseguradas as funções atribuídas aos dirigentes ausentes.

3- No caso de vacatura do lugar, a substituição tem a duração máxima de seis meses, improrrogáveis, salvo se estiver a decorrer o procedimento de concurso.

4- A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido.

5- A substituição deferir-se-á pela seguinte ordem:

a) Substituto designado na lei;

b) Substituto designado por despacho do membro do Governo competente.

6- A substituição considera-se sempre feita por urgente conveniência de serviço.

7- O período de substituição conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo ou lugar anteriormente ocupado pelo substituto, bem como no lugar de origem.

8- O substituto terá direito à totalidade dos vencimentos e demais abonos e regalias atribuídos pelo exercício do cargo do substituído, independentemente da libertação das respectivas verbas por este, sendo os encargos suportados pelas correspondentes dotações orçamentais.

Da leitura atenta destes preceitos legais que regulam e regulavam o regime de substituição de lugares de chefia pode-se concluir com segurança que se trata de uma figura que se destina única e exclusivamente a assegurar a eficiência dos serviços e a regularidade do exercício das funções que incumbem ao pessoal dirigente e de chefia, pelo que a nomeação em substituição não é mais do que uma designação para o exercício de funções em vez de outrem – cfr. Paulo Otero, O poder de substituição em Direito Administrativo – Enquadramento Dogmático – Constitucional, Lisboa 1995, pág. 391.

“Deste modo, o direito subjectivo do titular da substituição possui limites claros, decorrentes da transitoriedade e precariedade referidas.

O poder de nomeação em substituição é, sem dúvida, um poder discricionário, no sentido de que o respectivo exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe a liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere (cfr. Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, Almedina, 1991, p. 214).

A extensão de tal discricionariedade, no caso concreto, abrange não só a escolha da pessoa como o momento de proceder à substituição e o de proceder à cessação respectiva, em termos que, para o que agora nos interessa, constam do nº 4 do artº 21º da Lei nº 49/99 de 22 de Junho _ Estatuto do Pessoal Dirigente.”, cfr. Ac. do TCA de 24/5/2001, Rec. n.º 03789/99.

Voltando ao caso concreto cuja apreciação nos vem colocada surpreende-se que a requerente da providência de suspensão de eficácia do acto, aqui recorrida, foi nomeada para exercer funções de chefia em regime de substituição por ser a funcionária com maior experiência e categoria mais elevada, tendo sido exonerado o agora recorrente de tais funções que se encontrava a desempenhá-las, por à data da sua nomeação ser ele que reunia os requisitos legalmente previstos para o efeito.

Efectivamente saber-se se a renovação da nomeação em substituição opera ou não automaticamente nos termos que vêm apontados pelo ora recorrente, não impede a entidade que procedeu a essa nomeação de a fazer cessar quando bem entender nos termos do art. 21º, n.º 4 da lei n.º 49/99.

A entidade que procedeu à nomeação em substituição pode fazê-la cessar “…a qualquer momento, sem que explicitamente se exija para o efeito qualquer ponderação especial (ao contrário do que sucede no nº 2 do art. 20º da mesma Lei nº 49/99 de 22 de Junho, que define em que termos se deverá proceder à fundamentação da cessação da comissão de Serviço, relativamente aos cargos de director e de subdirector-geral).

O espaço de liberdade deixado ao decisor possui grande latitude, em função da natureza excepcional e precária do regime de substituição.

Ora, como é sabido, “parte das situações em que a doutrina invoca a impraticabilidade ou a inconveniência da fundamentação por se exercerem poderes discricionários estará excluída do âmbito do dever respectivo, por se tratar de hipóteses em que o particular não surge perante a Administração como titular de nenhuma posição subjectiva juridicamente protegida” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, “O Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos”, Almedina, 1991, p. 260; J. Caupers, Comentário ao Acórdão 266/87 do Tribunal Constitucional, em ED, nº 1, 1978-88, p. 103 e ss.)”, cfr. Ac. do TCA atrás referido.

Sabendo nós que a entidade requerida no pedido de suspensão de eficácia decidiu fazer cessar a nomeação em substituição do aqui recorrente tendo nomeado a aqui recorrida para tais funções por ser ela que à data reunia os requisitos para o efeito, afigura-se-nos, face aos elementos de que dispomos de momento, que o acto agora posto em crise foi praticado contra as regras legais atrás enunciadas, como bem se decidiu na sentença recorrida.

E assim sendo, nos termos do disposto no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA haveria que decidir favoravelmente a pretensão formulada pela requerente uma vez que o acto que recolocou o ora recorrente no exercício de tais funções, face aos elementos de que dispomos neste momento, parece ser contrário a tais regras.

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida com os fundamentos atrás expostos.

Custas pelo recorrente.

Registe e notifique.

Porto, 2004-08-19

Jorge Miguel B. Aragão Seia

Carlos Carvalho

Dulce Neto