2104/05.4TBPVZ.P.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Em acção de responsabilidade civil por acto médico, é insusceptível de servir de base à prova um quesito em que indagava se o exame tinha sido efectuado com respeito pelas leges artis, posto que não se identificam os concretos procedimentos e regras que teriam sido observados e dado que a resposta positiva ao mesmo implicaria o julgamento de uma questão de direito, sendo, por isso, acertada que se tenha por não escrita a resposta negativa que a ele foi dada, tanto mais que esta não implica que se tenha por demonstrada a inobservância dessas regras e procedimentos

II- Pese embora se venha apontando a necessidade de, no domínio da responsabilidade civil por acto médico, se ultrapassar a distinção entre a responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil extracontratual e as inerentes diferenças de regime, a circunstância de vir provado que, entre as partes, foi firmado um contrato destinado à realização de um exame médico – i.e. um contrato de prestação de serviços médicos – sem finalidade curativa, simplifica a discussão sobre a qualificação jurídica da responsabilidade do réu e, no mesmo passo, inutiliza a caracterização da obrigação assumida por este perante a autora como obrigação de meios ou de resultado, pois aquele aceitou e executou a obrigação de realizar a colonoscopia e dar a conhecer o respectivo resultado.

III- Perante a obrigação concretamente assumida pelo réu, a apreciação da licitude da sua conduta não se pode reconduzir à indagação sobre a observância das leges artis e a utilização do melhor saber – como sucederia se estivéssemos, v.g. em face da realização de uma intervenção cirúrgica/execução de um tratamento com finalidades curativas –, o que, todavia, não implica que se desconsidere o enquadramento contratual da actuação daquele.

IV- Tendo a perfuração do intestino da autora ocorrido no decurso da execução do contrato referido em II e em execução deste, não estando essa intromissão na integridade física abarcada pelo consentimento por ela prestado para a realização do exame e não sendo essa lesão exigida pelo cumprimento daquele ajuste, é de considerar que estamos em face de um facto ilícito, sendo que a ligação intrínseca entre essa lesão e o acordo significa que o regime da responsabilidade contratual é o aplicável às consequências da mesma, pois é dificilmente concebível que a protecção da integridade física do paciente não integre o âmbito de protecção de um contrato de prestação de serviços médicos.

V- Demonstrando-se que os métodos empregues na realização de uma colonoscopia podem, raramente, ocasionar a lesão referida em IV, o profissional que a executa há-de adoptar os procedimentos próprios de tal exame que a visam evitar, o que constitui um dever imposto pela regra de que, no cumprimento dos contratos, cada contraente deve ter na devida conta os interesses da contraparte (n.º 2 do art. 762.º do CC) sob pena de incorrer em responsabilidade contratual. Trata-se de um dever com uma função auxiliar em relação à realização positiva do fim contratual e de protecção à pessoa da outra parte contra os riscos de danos resultantes da sua ligação ao contrato e, pese embora, seja controversa a opção pelo regime das modalidades de responsabilidade civil, é desadequado analisar o dever do médico à luz do dever geral de cuidado da área delitual.

VI- Face à ligação intrínseca mencionada em IV, é de aplicar o regime da responsabilidade civil contratual, pelo que cabia ao réu demonstrar os procedimentos que empregou e a sua adequação, bem como a actuação que levou a cabo para evitar a ocorrência da perfuração (n.º 1 do art. 344.º e n.º 2 do art. 799.º, ambos do CC); não o tendo feito, prevalece, em caso de dúvida, a presunção de culpa.

VII- O exposto em VI não corresponde a um desrespeito das regras de repartição do ónus da prova nem consubstancia uma execução dinâmica dessa repartição – sendo certo que a lei portuguesa reserva para si própria essa tarefa, só admitindo a modificação nos termos previstos no n.º 2 do art. 344.º do CC –, representando, ao invés, a aplicação de um bloco normativo definido para a responsabilidade contratual que é materialmente fundado na manifesta maior dificuldade de a autora provar que a perfuração ocorreu apesar de o réu ter usado da diligência devida e adoptado todos os procedimentos, por comparação com a dificuldade que recairá sobre o réu.

VIII- Verificando-se a existência de causalidade adequada entre a perfuração e os danos não patrimoniais invocados pela autora – e sendo orientação do STJ que estes são ressarcíveis no domínio da responsabilidade civil contratual – e revestindo estes a gravidade suficiente a que alude o n.º 2 do art. 496.º do CC, impõe-se que os autos baixem à Relação para que seja fixada a indemnização devida, pois resulta da conjugação dos arts. 665.º e 679.º (ambos do NCPC (2013) que a este Tribunal é vedado tomar conhecimento de questões que a 2.ª Instância não conheceu porque teve por prejudicadas.

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA propôs uma acção contra BB, CC – Hospitais Portugueses, SA – DD, Hospital EE e Hospital FF, pedindo a sua condenação solidária no pagamento de uma indemnização de € 304.711,55 (€ 200.000,00 por danos não patrimoniais, o restante por danos patrimoniais), com juros de mora, contados à taxa legal desde a citação até efectivo pagamento; e ainda no “valor relativo a danos futuros e que se vier a liquidar em execução de sentença”.

Como fundamento, invocou ter realizado um exame de colonoscopia nas instalações da DD, efectuado pelo médico BB, do qual resultou uma perfuração do intestino com as graves consequências que descreve e que a colocaram em perigo de vida, obrigaram a várias intervenções cirúrgicas e a internamento hospitalar prolongado, no Hospital GG, e a tratamentos, cuidados e sofrimentos posteriores à alta hospitalar.

Disse ainda que, após o exame, e por causa das dores e mal estar agudo que sentiu, se deslocou aos serviços de urgência do Hospital EE e do Hospital FF, no qual procurou o primeiro réu, sem que tivesse sido detectada a perfuração e realizado o tratamento devido.

Contestaram:

- O Hospital EE, sustentando a incompetência do tribunal e a competência da jurisdição administrativa, por se tratar de uma “acção de responsabilidade civil extracontratual” e de “um estabelecimento público dotado de personalidade jurídica e autonomia administrativa, financeira e patrimonial [com] natureza empresarial (…) integrado no Serviço Nacional de Saúde”. Impugnou matéria de facto e disse que os factos alegados eram insuficientes para determinar qualquer responsabilidade da sua parte, não existindo nexo de causalidade entre os que lhe são atribuídos e os danos invocados;

- O Hospital FF, impugnando diversos factos e dando a sua versão de outros, nomeadamente quanto ao abandono dos seus serviços pela autora, quando já tinha realizado alguns exames e ainda havia que realizar mais, “impedindo, assim, a conclusão definitiva do diagnóstico e a terapêutica adequada à sua situação clínica”. Sustentou ainda que, quer o serviço de urgência, quer os médicos que a atenderam, actuaram de acordo com as leges artis “e com o zelo e a diligência que lhe eram exigidos no caso concreto” e que, de qualquer forma, o montante indemnizatório pedido era exagerado. Disse ainda que as despesas hospitalares foram suportadas pela ADSE e que nunca poderia ser condenado solidariamente com os demais réus, “já que a sua responsabilidade – a existir – sempre seria limitada”;

- CC – Hospitais Portugueses, SA, “sociedade anónima que se dedica à prestação de serviços médicos na Clínica que possui e explora (…) denominada DD”, dizendo que o exame realizado por BB, auxiliado por uma enfermeira, decorreu com toda a normalidade e com respeito escrupuloso “das regras e técnicas da ciência e prática médicas”, que a autora nunca mais se dirigiu às suas instalações, que a perfuração do intestino “é uma complicação possível à realização de um exame de colonoscopia”, que a que ocorreu não resultou de qualquer incúria ou negligência; e impugnando muitos factos alegados pela autora.

Requereu a intervenção provocada da Companhia de Seguros HH, SA, invocando um contrato de seguro;

- BB defendeu-se por impugnação e contrapôs que o exame “foi feito com respeito pelas leges artis do ofício, e com o zelo e cuidado exigíveis por tal procedimento (acto médico)”; que, durante o exame, a autora – a quem tinha sido ministrado um sedativo – reagiu normalmente; que, quando a mesma recorreu à urgência do Hospital FF, actuou de acordo com as regras, “pelo que a realização de um diagnóstico completo e definitivo apenas foi impedida, única e exclusivamente, pela atitude da autora de puro e simples abandono da urgência”; que a perfuração pode resultar de outras causas, que não da colonoscopia; que “é um médico gastroenterologista com uma vasta experiência, altamente prestigiado e de grande competência”; que a autora exagera na indemnização pedida e apresenta traços de “mentalidade obsessiva” e de fragilidade psicológica, em consideração dos quais o réu optou por “não proceder criminalmente contra aquela” quando o insultou, “nas instalações da DD”.

Disse ainda que a autora tinha apresentado queixa-crime contra ele, o que preclude a possibilidade de pedir uma indemnização em acção civil, devendo a instância ser suspensa “até que o tribunal competente (o tribunal criminal) se pronuncie”, citando o nº 1 do (então) artigo 97º do Código de Processo Civil (artigo 71º Código de Processo Penal); e sustentou a inexistência de solidariedade entre os réus, devendo qualificar-se a situação dos autos como um caso de coligação passiva (e não de litisconsórcio).

A autora replicou.

A Companhia de Seguros HH, SA veio contestar (fls. 285).

BB requereu a intervenção da Companhia de Seguros II, o que foi deferido a fls. 418; a interveniente contestou, a fls. 428.

Na audiência preliminar, os réus Hospital FF e Hospital EE, de …, foram absolvidos da instância, por incompetência do tribunal (fls. 489).

2. A acção foi julgada parcialmente procedente pela sentença de fls. 1303, nestes termos:

- BB e II – Portugal, Companhia de Seguros, SA foram condenados a pagar à autora uma indemnização de € 150.000,00 por danos não patrimoniais, “sendo que, deste valor, o de € 85.156,77 será pago pela seguradora e o remanescente pelo réu”, com juros de mora contados à taxa legal de 4% desde a sentença até efectivo pagamento;

- BB e II – Portugal, Companhia de Seguros, SA foram condenados a pagar à autora uma indemnização de € 4.594,13 por danos patrimoniais, com juros de mora, vencidos e vincendos, contados à taxa legal de 4% desde a citação até efectivo pagamento;

- Quanto ao mais, estes réus foram absolvidos do pedido;

- CC – Hospitais Portugueses, SA – DD e a Companhia de Seguros HH, SA, foram absolvidas do pedido.

Em síntese, o tribunal entendeu que, porque “durante a realização da colonoscopia veio a autora a sofrer de perfuração do intestino”, se verificou “a violação ilícita de um direito de personalidade (mais concretamente a integridade física da autora), estranho à realização do contrato”, estando provados factos que preenchem os pressupostos da obrigação de indemnizar: o facto ilícito (violação da integridade física da autora), os danos, o nexo de causalidade e a culpa. Segundo o tribunal, “perante a matéria em causa, há que concluir que o réu actuou culposamente, não logrando provar que efectuou a colonoscopia cumprindo todas as exigências técnicas e todos os deveres de cuidado que conhecia e que podia observar (…), sendo a sua conduta profissional tanto mais censurável, quanto é certo que o réu se trata, não apenas de um especialista, mas de um gastroenterologista experiente, reputado e, logo, há que concluir-se, com conhecimentos e capacidades acima da média”.

Mas a sentença foi revogada pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto de fls. 1813, que absolveu do pedido os réus BB e II – Portugal, Companhia de Seguros, SA. O Tribunal da Relação considerou que o litígio se situava no âmbito da responsabilidade civil contratual, mas que não estava provada “a ilicitude da conduta” do réu, uma vez que se não demonstrou nenhum erro médico que estivesse na origem da perfuração do intestino.

3. A autora recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça.

Nas alegações que apresentou, formulou conclusões, das quais se transcrevem as seguintes:

«1º O douto acórdão recorrido não terá feito boa aplicação da Justiça pois encerra um conjunto de destacáveis erros de interpretação e da aplicação das normas legais, bem como erros de determinação das normas aplicáveis.

2º De tal forma que, não merece outra apreciação que não seja a sua revogação, com a consequente procedência do presente recurso.

3° Foi proferida sentença pelo Douto Tribunal da lª instância, que julgou a acção intentada pela aqui recorrente, parcialmente procedente e provada, e consequentemente decidiu:

(…) 4° - Os réus BB e a chamada II - Portugal - Companhia de Seguros S.A. (aqui recorridas) interpuseram recurso da Douta Sentença proferida, e o Douto Tribunal da Relação julgou procedentes os recursos de apelação e consequentemente, revogou a sentença recorrida, absolvendo os réus apelantes dos pedidos formulados, em suma por não achar demonstrada a ilicitude da actuação do réu.

5° Ora, não pode a aqui recorrente conformar-se com o decidido, desde logo porque está verificado, e resulta da matéria de facto dada como provada, que se encontram todos os elementos constitutivos da obrigação de indemnizar a autora, aqui recorrente, por parte do réu BB.

6º Deve-se conceder provimento ao recurso e revogar o douto acórdão recorrido, por outro que julgue provada e procedente a acção intentada, mantendo-se a douta sentença proferida na 1ª instância.

7° Em primeiro lugar, necessário é abordar a questão da resposta ao quesito 180° da base instrutória – "O exame (colonoscopia) foi realizado pelo 1º réu à autora foi feito com respeito legis artis do ofício", que o Douto Tribunal da Relação entendeu ter formulação conclusiva, razão pela qual não pode ser objecto de resposta nem afirmativa, nem negativa, e assim, alterou a resposta de "não provado" dada pela 1ª Instancia como não escrita.

8° Ora, não pode a aqui recorrente concordar com essa decisão, pois entende que a matéria não é conclusiva, e como tal, deve MANTER-SE a resposta de NÃO PROVADO.

9° As chamadas Leges Artis, emergem de um conjunto de regras fixadas pelos profissionais de medicina, expressas no Código Deontológico da Ordem dos Médicos, em declarações de princípios emanadas de Organizações Internacionais e Nacionais de Médicos, e das chamadas "guidelines" resultantes de protocolos de actuação e de reuniões de consenso e dos pareceres das comissões de Ética.

10° Perguntar se esse conjunto de regras foi verificado, não é matéria conclusiva, mas antes, indaga se esses eventos, se essas ocorrências se verificaram.

11º Ou seja, e no caso concreto, se o réu, seguiu esse conjunto de regras.

12° O referido quesito aborda realidades de uma zona empírica que se inscrevem ainda na área de instrução da causa.

13º Assim, como referiu o Douto Juiz da 1ª Instância, acerca da resposta negativa a esse quesito, entendeu que não foi produzida qualquer prova inequívoca de confirmar se o réu actuou no respeito das Leges Artis, e assim, a resposta a esse quesito foi de NÃO PROVADO.

14° Pelo que, e como não se trata de matéria conclusiva, deve a resposta a esse quesito MANTER-SE como de NÃO PROVADO.

15° O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação julgou, e bem, manter as respostas aos quesitos decididas pelo Douto Tribunal da 1ª instância, e fixou a seguinte matéria de facto nos presentes autos:

(…)

[Segue-se a reprodução dos 141 pontos da matéria de facto provada, que não se transcrevem].

16° Perante esta factualidade, o douto acórdão proferido entendeu, que ao contrário do decido pelo Douto Tribunal de 1ª Instância, não estamos perante uma situação de responsabilidade extracontratual, mas sim que o presente caso esta situado no âmbito da responsabilidade contratual.

17° E que, nesse caso, ficou por demonstrar a ilicitude da conduta do réu, que se traduziria na desconformidade desta com a lex artis.

18° Não pode a aqui recorrente em 1º lugar concordar com esse entendimento, pois estão verificados, e resulta da matéria de facto dada como provada, que se encontram todos os elementos constitutivos da obrigação de indemnizar a autora, aqui recorrente, por parte do réu BB.

19° Desde logo, não pode concordar a aqui recorrente pelo facto do Douto Tribunal da Relação entender que no presente caso está situado no campo da responsabilidade contratual.

20° Resulta da matéria de facto dada como provada, supra descrita, que a autora, aqui recorrente, realizou um exame de colonoscopia, efectuado pelo primeiro réu, aqui recorrido, Dr. BB.

21º E o dito exame contratado foi de facto efectuado, e não está sequer em discussão algum erro de diagnóstico que fosse cometido – e só nessa situação é que estaríamos, no âmbito da responsabilidade contratual.

22º Durante a execução do contrato é que o réu perfurou o intestino da autora, violando ilicitamente a integridade física da autora.

23° Essa violação é completamente estranha, nem se prende com o cumprimento deficiente, ou incumprimento do contratado – o réu cumpriu com o contratado, o réu efectuou o exame de colonoscopia, e não esta sequer em causa se ele diagnosticou bem ou mal com base no exame contratado.

24° Assim, a violação da integridade física da autora pelo réu, é geradora, nos presentes autos de responsabilidade extracontratual.

25° Imagina-se, e por exemplo, o caso de alguém contratar um pintor para que este proceda a pintura de uma casa.

26° E durante a pintura da casa, esse mesmo pintor, agride com um muno na cara, a pessoa que o contratou para pintar a casa.

27° Ora, a valer o entendimento do Douto Tribunal da Relação, estaríamos também, no caso em exemplo no âmbito da responsabilidade contratual.

28° É óbvio que não, a pintura da casa não esta de nenhum modo relacionada com o murro na cara.

29° O murro que o pintor mandou na cara da pessoa que o contratou não se prende com o cumprimento defeituoso, ou não cumprimento do contratado.

30° É completamente estranho ao que foi contratado entre ambos, tal e qual como nos presentes autos.

31 ° - E assim, é na responsabilidade delitual, que cumpre, em face da matéria dada como provada, concluir pela verificação dos seus pressupostos, ou seja, o facto, o dano, a ilicitude do facto danoso, o nexo de causalidade entre o facto e o dano e a culpa do réu desse acto.

32° Ora e esses requisitos estão preenchidos, nomeadamente e entre outros, pela seguinte factualidade dada como assente, supra descrita:

[Segue-se a transcrição dos pontos 3 a 8-A, 36-37, 84 a 90 da matéria de facto].

33° Está assente, e nunca foi posta em causa a verificação inequívoca do facto, dos danos amplamente explanados nos artigos 38° a 142 dos factos (…), bem como o nexo de causalidade estabelecido nos artigos 36°, 37°, 84° e 85° (…).

34° E, é também claro a verificação da culpa do réu e o facto ilícito, duvidas não restam que constitui o facto ilícito, violador da integridade física da autora a perfuração do intestino da autora, efectuada pelo réu aquando da realização da colonoscopia.

(…) 38° - Bem como forçosamente tem de se concluir pela conduta culposa do réu, já que não esta provado que ele réu, efectuou a colonoscopia cumprindo todas as regras técnicas e todos os deveres de cuidado que conhecia e podia observar, sendo a sua conduta profissional ainda mais censurável, pois, tal como o que ficou provado, o réu é um especialista experiente.

(…) 41 ° - Ora, provada a violação daquele dever objectivo de cuidado, presume-se também natural ou judicialmente que essa violação se deveu a negligência do médico. (…)

42° Se se prova que uma operação provocou lesões que não era suposto provocar e por isso se conclui que ela foi deficiente, quer-se dizer com isso que o foi enquanto violou as regras com que devia ter sido feita e enquanto revela que o cirurgião não agiu como devia e podia, e dúvidas não restam, atenta a factual idade provada que foi o réu, ao efectuar a colonoscopia, perfurou o intestino da autora, aqui recorrente.

43° Em suma, estão verificados, e resulta da matéria de facto dada como provada, que se encontram todos os elementos constitutivos da obrigação de indemnizar a autora, nos termos do artigos 562° e ss do Código Civil, aqui recorrente, por parte do réu BB.

44° Pelo que, deve manter-se a Douta Decisão proferida pelo Tribunal da 1ª Instancia. No entanto e sem prescindir,

45° Ainda que se entenda que o presente caso se enquadra no campo da responsabilidade contratual, entende a aqui recorrente, que ao contrário do que decidiu o Douto Acórdão da Relação, encontra-se demonstrada a ilicitude da conduta do réu.

46° Desde logo, é necessário esclarecer que ao contrário do que alegaram os aqui recorridos, e também citado no Douto Acórdão da Relação de que se recorre, o caso que se aborda nos presentes autos, não é similar, ao que se decidiu no Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22/09/2011 (674/2001.PL.Sl).

47° Nesses autos, estava em causa um dano sofrido que podia ter sido devido a uma de três causas, ou seja, anatómica, patológica ou uso de força excessiva, e tudo isto seria necessário para se estabelecer a conexão causal entre a conduta do médico e a fractura, em termos naturalísticos (conexão do facto) para daí se aplicar a doutrina da causalidade adequada.

48° Ora, nos presentes autos não restam dúvidas entre o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

49° Atenta a factualidade dada como provada, não restam dúvidas que a perfuração do intestino da autora foi efectuada pelo réu, aqui recorrido aquando da realização a colonoscopia.

50° Não existem dúvidas, como no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça citado, qual a causa para o dano sofrido pela autora. Foi o réu, aqui recorrido que causou o dano à autora, aqui recorrente.

51 ° - Mesmo que entenda que estamos perante um caso de responsabilidade contratual, entende a aqui recorrente, que esta demonstrada a ilicitude da conduta do réu.

52° Isto porque, ao contrario do que decidiu o Douto Acórdão de que se recorre, esta demonstrada a desconformidade da conduta do réu, com as "leges artis" a que esta sujeito o profissional de medicina.

53° Em primeiro lugar, e em conformidade com o supra alegado, foi dado como não provado: ­"O exame (colonoscopia) foi realizado pelo 1º réu à autora foi feito com respeito legis artis do ofício".

54° A valer o entendimento do Douto Acórdão recorrido, fica o entendimento que a prática de perfurar o intestino durante uma colonoscopia está de acordo com a lex artis, o que é obviamente errado!

55° Está provado que foi o réu que fez um exame, exame esse de carácter diagnóstico.

56° Está provado que no decurso da realização do exame o réu perfurou o intestino da autora.

57° E assim, está provado que o réu manipulou e conduziu maio aparelho, por distracção, falta de destreza ou imperícia, pois, caso contrario, o réu nunca teria PERFURADO o intestino da autora.

58° As regras de conduta que se impõe durante a realização da colonoscopia, obrigam a que não se causa danos ao paciente, nomeadamente no intestino.

59° A factualidade dada como provada supra descrita, permite também estabelecer outros elementos constitutivos da obrigação de indemnizar a autora, aqui recorrente, por parte do réu BB.

60° Isto porque está assente que o réu fez a colonoscopia a autora, e que esta se queixou de dores logo na realização do exame.

61° Está provado que depois da realização do exame a autora entrou em contacto com o réu, e voltou a queixar-se de dores e mal estar.

62° E está provado, que não obstante a autora se ter dirigido ao Hospital FF, onde estava o réu, este descurou os sintomas apresentados pela autora, e o réu não lhe prestou, ou pediu que prestassem a atenção devida.

63° Esta provado que: 87 Não fosse a rápida intervenção dos técnicos do Hospital GG, a autora não teria sobrevivido e teria perdido a vida naquele dia, ou seja, se a autora, se tivesse mantido no Hospital FF, à espera que o réu, ou alguém a seu mando lhe prestasse os urgentes cuidados de saúde que necessitava, esta tinha morrido.

64° O réu, tinha a obrigação, por ser o médico da autora, por ter sido ele a realizar o exame de colonoscopia, por ter sido ele a dizer à autora para se dirigir ao Hospital FF no dia que o réu se encontra lá a prestar serviço a diagnosticar a situação grave clinica que se encontrava a autora.

65° E em conformidade actuar, ou pedir que actuassem de modo a cuidar da autora.

66° O réu tinha forçosamente de saber, que por ter sido ele a efectuar a colonoscopia, que perante os sintomas da autora, havia pelo menos o risco de ter perfurado o intestino da autora, e tomar as devidas providencias.

67° No entanto nada fez, e se autora não se tivesse dirigido a outro Hospital tinha falecido.

68° E assim, perante esta factualidade, permite também estabelecer outros elementos constitutivos da obrigação por parte do réu de indemnizar a autora.

69° Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso e revogando-se o douto acórdão recorrido, por outro que julgue provada e procedente a acção intentada conforme o supra alegado, mantendo-se a douta sentença proferida na 1 a instancia.

70° O Douto acórdão agora recorrido, viola entre outros, o disposto nos artigos 483º e ss, 798º e ss, e 562° e ss do Código Civil.»

Os réus contra-alegaram, sustentando que o acórdão recorrido deve ser confirmado.

A Companhia de Seguros II concluiu as alegações nestes termos:

«1. O douto acórdão ora posto em crise decidiu corretamente ao concluir que não estavam reunidos todos os pressupostos da responsabilidade civil, concretamente a ilicitude.

2. Independentemente de estar em causa a responsabilidade contratual ou delitual, como defende a recorrente, sempre se impunha que a A demonstrasse algum comportamento do médico que, objetivamente considerado, se mostrasse contrário ao Direito, com desconformidade entre a conduta devida e o comportamento observado.

3. No âmbito da atividade médica predominam as obrigações de meios (ou obrigações gerais de prudência e diligência), ainda que no campo da responsabilidade extracontratual - neste sentido vide Ac. deste STJ, de 24.05.2011 onde se entendeu que «No âmbito da responsabilidade civil extracontratual, o médico apenas está vinculado a uma obrigação geral de prudência e de diligência, empregando a sua ciência para a obtenção da cura do doente, mas sem assegurar que esse resultado se produza, esperando-se apenas que assuma um comportamento, particularmente, diligente, que possibilite o correto diagnóstico, permitindo, com isso, a adoção da terapia mais idónea, mas ficando exonerado de responsabilidade se o cumprimento requerer uma diligência maior, e liberando-se com a impossibilidade objetiva ou subjetiva que lhe não sejam imputáveis».

4. O que significa que, para a responsabilização civil do lesante, não é suficiente a alegação e prova da não obtenção de um dado resultado. É necessário provar a desconformidade objetiva entre os atos praticados pelo médico e os que lhe são exigíveis, atendendo a situação concreta do paciente.

5. Na medicina, essa desconformidade objetiva (a ilicitude) afere-se pela violação das leges artis. Significa portanto, que a ilicitude na atuação do médico traduz-se no comportamento que aquele tenha tomado que contrarie as guide lines e standards de atuação clínicos, atendendo à situação concreta.

6. No caso sub judice, nunca se alegou qualquer comportamento adotado pelo R. nem se provou médico que objetivamente violasse o direito à saúde da recorrente.

7. Não se pode afirmar que a ilicitude é a perfuração do intestino – como resulta do ponto nº. 34 das conclusões da recorrente.

8. A perfuração consubstancia o dano e um risco inerente ao procedimento médico, mesmo quando realizado com todo o respeito pelas leges artis (vide factos provados nº. 127).

9. O facto ilícito será o comportamento objetivo adotado pelo médico que, por contrariar as boas práticas médicas, atendendo ao caso concreto, conduziu à perfuração do intestino.

10. Este comportamento objetivo não foi provado.

11. Se adotarmos a tese da recorrente que propugna pela responsabilidade civil extracontratual, ficou ainda um outro requisito da responsabilidade civil por provar: a culpa.

12. A culpa consubstancia-se no juízo subjetivo de reprovação do comportamento adotado.

13. Quer-se dizer que o comportamento contrário do médico que contrarie as leges artis deverá ser alvo de um juízo de censura, seja pela sua vontade no resultado (dolo), seja pela falta de competência manifestada na assunção de tal comportamento (negligência).

14. Perante a inexistência de prova da ilicitude, cujo ónus incumbiria à recorrente, nada mais restaria do que julgar procedente o recurso então interposto pelos ora recorridos e improcedente a ação.

15. Pelo que não merece censura o acórdão recorrido, Improcedendo totalmente as conclusões apresentadas pelo recorrente.

16. Sem prescindir, e caso se venha a julgar não assistir razão à recorrente quanto à pretendida improcedência da presente ação, sempre a douta sentença terá que ser alterada quanto aos valores computados para a indemnização.

17. São sobejamente conhecidas as dificuldades em quantificar os danos não patrimoniais e em traduzi-los numa quantia em dinheiro que, de alguma forma, compense o sofrimento, o desgosto e a dor.

18. Resta o recurso à equidade e, enfim, ao que vai sendo a jurisprudência dos nossos tribunais neste domínio.

19. Para que se salvaguarde o valor da segurança jurídica é necessário que os tribunais fixem uma compensação para os danos não patrimoniais passível de ser alcançada por qualquer decisão judicial.

20. Ponderado o princípio da igualdade e analisando comparativamente os valores arbitrados para a indemnização do dano perda do direito à vida, valor supremo, dano biológico e perda de ganho em diversos arestos (…) conclui-se que o valor fixado pela douta sentença – € 150.000,00 – é exagerado para compensar o dano sofrido pela autora.

21. Atentemos de um modo particular na jurisprudência e nas decisões do Supremo Tribunal de Justiça (...)

22. Neste contexto, ponderando comparativamente os valores apontados nos citados arestas e as circunstâncias acima enunciadas, entendemos que o valor atribuído a título de indemnização pelos dano morais, pelo Juiz do tribunal a quo, na situação concreta, mostra-se desajustado, não estando conforme com um juízo de equidade, para compensar os danos sofridos e por esse motivo, não se justifica a atribuição de um valor de € 150.000,00 para compensar o sofrimento e a dor sentida pela recorrida com fundamento nos danos descritos nos presentes autos.

23. Crê a recorrente que, tendo em conta o quadro lesivo e doloroso sofrido pela recorrida, bem como as sequelas de que ficou a padecer, a indemnização fixada terá que ser alterada, atribuindo-se um valor que não exceda os € 50.000,00.

24. A sentença em apreciação condenou o R e a interveniente no pagamento da quantia de € 4.594,13, valor que não se alcança pela análise dos factos provados.

25. Crê a recorrente que a menção àquele montante apenas poderá traduzir um lapso aritmético.

26. Na verdade, e conforme resulta da própria fundamentação da douta sentença, apenas está demonstrado ter a autora despendido € 618.00 em consultas médicas, € 2.000,00 na compra de medicamentos, € 147,90 em exames e tratamentos e € 199.00 na aquisição de uma cadeira de rodas.

27. Pelo que o dano emergente teria que ser computado em € 2.964,90 e nunca nos € 4.594,13 que se fixou na douta sentença.»

Quanto a BB, apresentou as seguintes conclusões:

«1. A Recorrente pretende que esse Venerando Tribunal altere a resposta dada pela Veneranda Relação ao quesito 180 (que entendeu como não escrita a resposta dada a tal quesito pela 1ª Instância, dado o carácter conclusivo do mesmo), para "não provado".

2. O Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito, à excepção dos casos expressamente previstos na lei, que o mesmo é dizer nas duas hipóteses contempladas na 2a parte do n° 3 do aludido art. 674 do CPC:

• Quando o Tribunal recorrido tenha dado como provado um facto sem que se tenha produzido a prova que segundo a Lei é indispensável para provar a sua existência;

• Quando tenham sido desrespeitadas as normas que regulam a força probatória dos diversos meios de prova admitidos no nosso sistema jurídico.

3. Do que resulta por si só e sem necessidade de maiores considerandos, que o STJ não pode apreciar a matéria formulada pela Recorrente sobre a decisão proferida pela Relação sobre a matéria de facto.

4. Aliás, basta atentar nas conclusões do recurso que versam sobre esta matéria (conclusões 7 a 14) para se concluir que a Recorrente não invoca nenhuma ofensa a disposição expressa da Lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto. ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5. Mas mais, a pretensão manifestada pela Recorrente é (igualmente) e em absoluto irrelevante.

De facto, o Quesito 180 encontrava-se assim formulado:

"O exame (colonoscopia) foi realizado pelo 10 Réu à Autora com respeito pelas tegis artis do Oficio?"

6. A Recorrente pugna por que lhe seja dada resposta negativa (Não provado).

Ora, mesmo que tal ocorra, o facto de tal matéria não ser dada por provada não significa que houve violação da legis artis (ou seja que o Recorrido ora Contra alegante infringiu as regras inerentes à nobre prática da medicina).

7. A sentença recorrida, na parte aqui em apreço, não enferma de qualquer vício e não viola qualquer disposição legal, pelo que não merece qualquer censura.

Termos em que, improcedem as conclusões 7 a 14 das doutas alegações aqui em causa.

Por outro lado,

8. A Recorrente pugna para que a responsabilidade a imputar ao Recorrido seja a extracontratual (delitual) e não a contratual.

Sucede que neste segmento concreto (e também aqui...), o douto Acórdão recorrido não merece qualquer censura.

9. Aliás, o paralelismo invocado pela Recorrente com o "pugilista pintor" é absolutamente "estapafúrdio" e despropositado (bastando para assim concluir atentar no ponto 127 dos factos assentes)

10. Nem se diga que, se o diagnóstico do exame foi correcto, nunca se poderia alegar responsabilidade contratual, desde logo por a obrigação principal assumida pelo médico ser a de tratamento.

11. Nada havendo, assim, a apontar à douta sentença recorrida no que respeita a essa decisão em concreto.

Termos em que improcedem as conclusões 19 a 31 das doutas alegações aqui em causa.

De todo modo,

12. Mas a bizarria é ainda mais patente pelo facto da responsabilidade contratual ser mais vantajosa para a lesada do que a responsabilidade extracontratual, que o mesmo é dizer que o regime aplicado pelo douto aresto recorrido é mais vantajoso para a Recorrente do que o propugnado pela mesma…!!

13. De facto e sem margem para dúvidas, a responsabilidade mais vantajosa para a Recorrente sempre seria a responsabilidade contratual.

14. Termos em que e de qualquer forma, sempre improcederiam as conclusões 19 a 31 das doutas alegações aqui em causa.

15. A Recorrente invoca ainda que (Conclusões 18 e 32), no caso dos autos, se encontram reunidos todos os requisitos e elementos constitutivos da obrigação de indemnizar.

Não se descortina como pode a Recorrente assim concluir.

16. O douto aresto recorrido fundamentou devida e justificadamente a decisão neste preciso segmento:

• A Relação salientou a manifesta inexistência de elementos no processo, através dos quais se pudesse concluir pela existência de um acto ilícito pelo Médico (ou em violação às normas impostas pelas leges artis);

• Como muito bem questiona o douto aresto recorrido, o que terá sido feito pelo Réu (que não deveria ter feito), ou o que não terá sido feito, que deveria ter feito?

• O processo é absolutamente omisso quanto a esta matéria e a mesma sempre seria indispensável à qualificação e verificação de qualquer eventual ilicitude do comportamento do Réu Médico.

17. Aliás, a matéria constante (para além do mais) dos pontos 3, 4, 11, 14, 15, 16, 19 a 26, 34, 127, 129, 130, 132, 133, 137, 138, 139 e 140 dos factos dados por provados, é relevante para a apreciação da matéria aqui em causa:

• Analisados os factos dados por provados inexiste qualquer indicação relativa à prática concreta de um acto que não deveria ter sido praticado, ou a omissão de qualquer acto que deveria ter sido praticado pelo Réu Médico;

• Em nenhum lugar do processo consta o que deveria ter sido feito e não foi (ou vice versa);

• Objectivamente inexiste no processo qualquer indicação do que tenha sido mal feito (ou contra as normas impostas pelas Leges Artis), seja por acção, seja por omissão;

• Nem se diga que a ilicitude traduz-se na própria perfuração do intestino, desde logo por esta consubstanciar (apenas) o resultado danoso e um risco inerente ao exame médico a que a Recorrente se sujeitou (ainda que realizado com todo o respeito pelas leges artis – facto 127).

• Ou seja, tal perfuração não é suficiente para a responsabilização do Réu Médico (havendo sempre necessidade de, objectivamente, se fazer prova dos comportamentos ou omissões contrárias às leges artis aplicáveis).

• Tal é o bastante e suficiente para impossibilitar a conclusão de ter ocorrido, no caso "sub judicie", qualquer comportamento ilícito.

• A única factualidade que poderia indiciar em sentido contrário, foram as dores sentidas pela Recorrente aquando da realização do exame (factos 6 a 8)

• Todavia e como muito bem salientou o aresto recorrido tal sintomatologia é normal (dores), sendo perfeitamente usual e corrente neste tipo de exame (facto notório e do conhecimento generalizado que dispensa até prova – art. 412 do CPC).

Mas não só.

18. Dos factos apurados conclui-se que:

• O exame foi realizado em 22.06 e a sintomatologia mais forte só ocorreu em 25.06.

• A Recorrente foi observada no Hospital de Valongo a 25.06, tendo-lhe sido diagnosticado uma mera infecção urinária (factos 14 e 19);

• Deu entrada na Urgência do Hospital FF tendo sido submetida a diversos exames de diagnóstico, que acabou por inviabilizar por ter abandonado tal Urgência pelas 22 horas [desconhecendo-se, aliás, o que a Autora fez entre as 22 horas e as 22,49 (factos 35 e 132) quando tal trajecto se percorre em não mais do que 10 minutos... !!);

19. Ou seja, não se vislumbra como é que o Réu Médico pode ser acusado de determinados consequências e danos, quando, de permeio, existe a intervenção de inúmeros profissionais da medicina que fizeram análises e diagnósticos à Recorrente, sem qualquer intervenção do Réu Médico.

20. E se é verdade que a Recorrente esteve cerca de 11 horas na Urgência do FF, também o é que as práticas e rotinas hospitalares são como são, não sendo da responsabilidade do Réu Médico (nem este as podendo alterar... !!).

21. Bem assim como as rotinas (e diagnóstico) do Hospital de Valongo que na véspera tinham examinado a Recorrente e concluído por uma mera infecção urinária, são em absoluto alheias ao Réu Médico.

22. Isto é,

A situação em análise não era de fácil diagnóstico, sendo que existem inúmeras patologias com idêntica sintomatologia, havendo necessidade de despistar todas elas:

• Por isso é que o Hospital FF teve o cuidado de realizar todos os exames que se mostravam adequados, sendo certo que ficou impossibilitado de realizar qualquer diagnóstico final, face à decisão da Autora (Recorrente) de abandonar a referida Urgência (facto 133).

23. Perante isto:

• Como é que se pode imputar ao Réu Médico a responsabilidade pelo quadro clínico que posteriormente veio a ser verificado no Hospital GG?

• Como é que se pode imputar ao Réu Médico a responsabilidade da necessidade de repetição de comportamentos médicos (factos 40 a 43)?

• A que se ficou a dever tal necessidade?

• Que responsabilidade tem o Réu Médico sobre tal matéria?

24. Ou seja,

No concreto e específico enquadramento factual em causa nos autos, nunca se verificaria igualmente o nexo de causalidade (indispensável e necessário) à alegada ofensa (colonoscopia) e dano verificado.

Do que sempre resultaria a inexistência dos pressupostos a uma eventual procedência do recurso.

Termos em que a Recorrente não tem razão quando alega mostrarem-se reunidos todos os requisitos e pressupostos inerentes à obrigação de indemnização em decorrência da responsabilidade extra contratual.

25. Aliás, as doutas considerações de direito avocadas pela Recorrente (designadamente nas conclusões 35 a 42) são em absoluto irrelevantes, até por a factualidade subjacente não se enquadrar nos respectivos pressupostos.

No caso concreto a Recorrente não logrou provar a ilicitude (elemento fundamental da obrigação de indemnizar), não se mostrando (pois) necessário apreciar os demais pressupostos.

26. Assim,

Por tudo o que foi dito supra, nesta parte a sentença recorrida não enferma de qualquer vício ou decisão censurável, não tendo violado qualquer preceito legal aplicável in casu.

Termos em que improcedem as conclusões 18 a 44 das doutas alegações aqui em causa.

Acresce que,

27. Também a questão formulada sobre verificarem-se os requisitos para a obrigação de indemnizar decorrente da responsabilidade contratual não merece provimento.

28. Salvo o devido respeito a matéria versada nas conclusões aqui em apreço é a mesma da anterior, desde logo por os requisitos e pressupostos indispensáveis à Responsabilidade extracontratual serem exactamente os mesmos da Responsabilidade Contratual.

29. Para haver responsabilidade (e obrigação de indemnizar) tem de ocorrer a prática de um facto ilícito.

Se tal ilicitude não se encontra demonstrada (como não está no processo... ), necessariamente que toda a construção inerente à responsabilização (seja contratual, seja extracontratual) fica prejudicada.

30. Só no caso de se demonstrar a existência de um facto ilícito é que importa conhecer os restantes requisitos (culpa, dano e nexo de causalidade).

31. É certo que, na responsabilidade contratual o lesado está dispensado de provar a culpa (cujo ónus de ilidir compete ao lesante), enquanto na responsabilidade extracontratual tal prova pertence ao lesado.

32. Todavia,

Não se mostrando provado o "requisito charneira" (existência da prática de facto ilícito) indispensável a qualquer tipo de responsabilidade (extracontratual ou contratual) não se mostra sequer necessário apurar a existência (ou não) de culpa do Réu Médico (Ac. STJ, de 22-11-2007 - Revista n. o 3800/07 - 2. a Secção).

33. No caso dos autos, o Réu Médico não necessita de provar a inexistência de culpa (desde logo, face à inexistência de qualquer ilicitude).

Termos em que só se pode concluir que também nesta sede não assiste qualquer razão à Recorrente.

34. De todo o modo sempre se dirá que as "extrapolações" realizadas pela Recorrente nas conclusões 54 a 68 são "destemperadas", conclusivas e muitas delas sem qualquer fundamento factual.

Na verdade:

• Os silogismos constantes das conclusões 54 a 58, são erradas e contrárias a factos dados por assentes (desde logo facto 127);

• Os silogismos constantes das conclusões 59 a 68 são igualmente errados, não levando em consideração factos dados por provados [tais como o decurso de pelo menos dois dias entre o exame e a sintomatologia; a existência de diversos diagnósticos de outros médicos; as rotinas e comportamentos inerentes a cada urgência que impedia o Réu Médico de "mandar na Urgência"; o abandono da Recorrente da Urgência impossibilitando o diagnóstico e a tomada de medidas adequadas ao mesmo (factos 132 e 133); etc., etc.].

35. Nada havendo, assim, a apontar à douta sentença recorrida, por a mesma fazer um correcto enquadramento e não violar qualquer preceito legal aplicável ao caso concreto.

36. Termos em que improcedem as conclusões 45 a 70 das doutas alegações aqui em causa.

37. Concluindo:

• A douta sentença recorrida não incorreu em qualquer nulidade, nem violou, por erro de interpretação e ou aplicação, qualquer preceito legal, não merecendo, assim, qualquer censura ou reparo;

• Improcedem, portanto, todas as conclusões formuladas nas doutas alegações aqui em apreço;

• Termos em que o recurso só pode improceder;

• O que se alega e muito respeitosamente se requer seja superiormente decidido.

Sem prescindir,

Subsidiariamente por dever de patrocínio e admitindo a hipótese (que não se concede) de o recurso vir a ser considerado procedente.

38. O douto Acórdão recorrido omitiu o conhecimento de algumas questões formuladas em sede de recurso formulado pelo agora Recorrido (então Recorrente) da decisão proferida em 1ª. Instância, fazendo-o de forma fundamentada:

"…

Face à solução jurídica adoptada ficam naturalmente prejudicadas as questões suscitadas no tocante ao "quantum" indemnizatório fixado pela 1ª instância (cfr. arte 608°, nº. 2 do Novo Cód. Do Proc. Civil).

39. Sucede que, na hipótese aqui configurada por mera cautela, de procedência do recurso, tais questões relativas ao "quantum" da indemnização ganham relevância para a boa decisão da causa.

40. Ora e como superiormente já foi decidido por este alto Tribunal [Ac. STJ, de 27-05-2010 – Incidente n.º 544/09.9YFLSB – 7ª Secção - Pires da Rosa (Relator), Custódio Montes, Alberto Sobrinho, Maria dos Prazeres Beleza e Lopes do Rego – sendo que o aludido art. 731 do CPC (tem correspondência no art. 684 do CPC em vigor], na hipótese aqui configurada, deverá sempre o Tribunal de recurso apreciar a questão formulada (relativa ao "quantum" indemnizatório) no recurso apresentado da decisão de 1ª Instância, ou, caso assim seja superiormente entendido, ordenar que o processo baixe para ser apreciada tal questão em sede da Relação.

41. Face ao exposto e como superiormente decidido, na hipótese aqui configurada, deverá sempre o Tribunal de recurso apreciar a questão formulada (relativa ao "quantum" indemnizatório) no recurso apresentado da decisão de 1ª Instância, ou, caso assim seja superiormente entendido, ordenar que o processo baixe para ser apreciada tal questão em sede da Relação.

42. O que, embora a titulo subsidiário,

Expressamente se requer seja superiormente decidido, conhecendo-se sobre tal matéria recursiva, na hipótese aqui em causa [para tanto, por razões sistemáticas e no sentido de enquadrar as questões concretas formuladas, procedeu-se supra à transcrição das alegações e conclusões do recurso formulado da decisão de 1 a Instância relativas ao "quantum" indemnizatório (não conhecidas pela Relação), que aqui se consideram integradas e reproduzidas), julgando-se que num Juízo de equidade adequada a indemnização a ser fixada a título de danos morais não poderá ultrapassar a quantia de 50.000,00 euros, e a relativa a danos emergentes à quantia de 2.965,88 euros.

43. Matéria que cumpre conhecer nesta sede subsidiária.

44. Ainda subsidiariamente e prevenindo a hipótese de o Tribunal superiormente entender que a via para se conhecer o recurso relativo ao "quantum" indemnizatório é a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do disposto no art. 636, n° 1 do CPC, nesta sede amplia-se o âmbito do recurso nos termos da matéria concreta antes transcrita (aqui dada por integrada e reproduzida).»

O recurso foi admitido como revista, com efeito devolutivo.

4. Vem provado o seguinte (transcreve-se do acórdão recorrido):-

1. A Ré e a Companhia de Seguros HH, no dia 27 de Fevereiro de 2002, celebraram entre si um contrato de Responsabilidade Civil – Clínica Médica e Lar de Idosos, titulado pela Apólice n.º …, pelo qual aquela transferiu para esta a responsabilidade civil extracontratual por danos patrimoniais e não patrimoniais causados a terceiros, incluindo clientes, em consequência de lesões corporais e ou materiais, que ocorram durante o período de vigência da apólice, decorrente da actividade Clínica Médica e Lar de Idosos, utilizando para o efeito instalações, equipamentos e pessoas.

2. A Interveniente II Portugal - Companhia de Seguros, SA celebrou, em 19-02-1990, com o Réu BB um acordo de seguro do ramo responsabilidade civil garantindo os riscos inerentes ao exercício da profissão – Gastrenterologia – acordo esse titulado pela apólice nº … que à data dos factos em causa nos autos, vigorava com o capital máximo por anuidade e por sinistro de 85.156,77 € em danos corporais e de 17.654,45 €, em danos materiais, estando sujeito a uma franquia a cargo do segurado de 49,88 € em danos materiais.

3. No dia 22 de Junho de 2002, a autora foi submetida a um exame de colonoscopia, nas instalações da segunda ré, DD, sita nesta cidade da Póvoa de Varzim.

4. Tal exame foi efectuado pelo primeiro réu, Dr. BB, que ali exercia, e exerce actualmente, a sua actividade profissional de gastroenterologista.

5. Sendo que, tal exame, foi realizado a requisição do mesmo réu, Dr. BB.

6. No decurso do exame e aquando da passagem do aparelho pelos intestinos, a autora sentiu dores.

7. Facto que, de imediato, comunicou ao primeiro réu.

8. A autora soltou gritos, demonstrando, desta forma, ao primeiro réu as dores que sentia.

9. Concluído o exame, o primeiro réu, Dr. BB, comunicou à autora que estava tudo bem.

10. Segundo referiu, a autora não apresentava quaisquer lesões nos intestinos.

11. Durante os dois dias que se seguiram à realização daquele exame, colonoscopia, a autora foi acometida de obstipação intestinal.

12. Em face dessa situação, no dia 24 de Junho, a autora ingeriu dois comprimidos Dulcolax.

13. Não obstante a ingestão dos mesmos, a situação manteve-se inalterada.

14. No dia 25 de Junho, da parte da manhã, a autora sentiu intensas dores abdominais, concretamente no fundo da barriga, e vómitos alimentares.

15. Tendo, de imediato, sido chamada uma ambulância que a transportou ao Hospital EE, aqui terceira ré.

16. Onde deu entrada no Serviço de Urgência, cerca das 10h13m.

17. Nesse Estabelecimento de Saúde esteve a autora em observações por um período de cerca de 3h.

18. Durante o qual lhe foi efectuado um teste sumário de urina que revelou corpos cetónicos e leucócitos.

19. Diagnosticada uma infecção urinária, tendo sido medicada para o efeito.

20. Cerca das 13h foi-lhe concedida alta médica tendo a autora regressado a casa.

21. Nesse mesmo dia, dado o mau estar que persistia em não terminar, e o agravar das dores, que cada vez eram mais fortes e insuportáveis, a autora telefonou ao réu, Dr. BB, a quem pôs ao corrente do seu estado.

22. E referiu que sentia muitas dores no abdómen e um mau estar geral.

23. Bem como, referiu que havia recorrido à Urgência do Hospital de Valongo.

24. Tendo-lhe sido diagnosticada uma infecção urinária e ministrada medicação para o efeito.

25. Em face desse telefonema, o réu, Dr. BB, disse à autora para, caso a situação agravasse, comparecer no dia seguinte, no Hospital FF, altura em que o mesmo estava de serviço na urgência.

26. De acordo com as indicações do primeiro réu, e também porque o estado de saúde da autora apresentava-se cada vez mais grave, no dia 26 de Junho, cerca das 11h08m a autora deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital FF.

27. De imediato, o marido da autora tentou contactar o primeiro réu, Dr. BB, o que conseguiu, no serviço de gastrenterologia.

28. O réu referiu que iria ao serviço de urgência consultar a autora.

29. Decorridas que foram cerca de cinco horas, depois de disponíveis os exames complementares é que o réu se deslocou ao serviço de urgência para analisar a autora.

30. Nesse Hospital, e no período de tempo em referência, a autora foi submetida a diversas análises clínicas, efectuou raio-x e uma ecografia abdominal.

31. Para além de que, durante várias horas, foi injectada com soro fisiológico.

32. Sem que lhe fosse diagnosticada qual a origem das dores abdominais que sentia.

33. Cuja intensidade não diminuía.

34. Não obstante ter sido submetida aos exames referidos, a autora permaneceu neste Serviço de Urgência cerca de 11h sem que tenha sido elaborado um diagnóstico da situação ou definida a terapêutica a seguir.

35. A sua situação clínica piorava de minuto a minuto, e uma vez que a situação não se resolvia, a autora deslocou-se para o Hospital GG, no Porto, onde deu entrada no Serviço de Urgência, cerca das 22h49m.

36. Nesse Hospital foi-lhe diagnosticado quadro de abdómen agudo que se verificou estar relacionado com peritonite fecal secundária a perfuração com cerca de 2 cms de diâmetro, no cólon sigmóide distal e peritonite generalizada.

37. Durante a realização da colonoscopia a que a autora foi submetida em 22 de Junho de 2002, realizado pelo primeiro réu, a autora sofreu perfuração do intestino, junto ao colo sigmóide, o que veio a determinar o que consta do n.º anterior.

38. Em face do diagnóstico, e nessa mesma noite, foi a autora submetida a uma intervenção cirúrgica de urgência, designada por "operação de Hartmann".

39. O estado pré-operatório era o de sépsis com disfunção multiorgânica dominada pela falência respiratória, cardio-circulatória, digestiva, hematológica e renal.

40. Cerca de vinte e quatro horas do pós-operatório a autora foi relaparotomizada por isquemia segmentar do território dependente da artéria mesentérica inferior.

41. É sujeita a colectomia segmentar esquerda.

42. A persistência do quadro séptico intra-abdominal determinou que fosse necessária relaparotomização.

43. Nos dias 3, 12 e 16 de Julho de 2002, a autora foi relaparotomizada de novo.

44. A evolução do quadro clínico foi lenta e difícil, complicando-se com sucessivas bacteriemias, e agravamento da sépsis no contexto da peritonite e infecção da ferida operatória.

45. No dia 24 de Julho de 2002, a autora foi traqueostomizada para protecção da via aérea.

46. No dia 4 de Agosto passou a ventilação espontânea, suficiente do ponto de vista respiratório e hemodinâmico.

47. Com função renal e hematológica recuperadas.

48. Sendo que, nessa data, a autora já era capaz de se alimentar por via oral.

49. A autora esteve internada na Unidade de Cuidados Intensivos do Hospital GG cerca de 43 dias, por referência à data de entrada na urgência daquele Hospital.

50. No dia 8 de Agosto de 2002, a autora foi transferida para o UCPO, tendo em 21 de Agosto de 2002 sido transferida para os Serviços de Cirurgia I do mesmo Hospital, até ao dia 29 de Agosto de 2002, data em que lhe foi concedida alta hospitalar.

51. Durante o período de tempo que esteve nos cuidados intensivos do Hospital GG, a autora esteve em permanente perigo de perder a vida.

52. Esteve ligada a um ventilador durante vários dias, completamente inanimada.

53. Sem reconhecer os próprios familiares mais próximos.

54. A sobreviver à custa de máquinas artificiais, que lhe mantinham os órgãos essenciais e vitais em funcionamento.

55. Após a alta Hospitalar, a autora regressou a sua casa, em situação de total dependência de terceiras pessoas.

56. Foi transportada numa ambulância, deitada numa maca, uma vez que apenas mexia a cabeça e as mãos.

57. Na data da alta hospitalar, a autora regressou para casa com colostomia (saco que armazena as fezes, dado que o recto estava fechado em consequência das cincos intervenções cirúrgicas a que foi submetida).

58. Durante os cerca de dois meses e meio que esteve completamente imobilizada na cama do Hospital, a autora perdeu massa muscular.

59. O que originou a situação de tetraparésia em que se manteve por cerca de três meses.

0. E determinou que, durante cerca de três meses após a alta hospitalar, a autora se visse na necessidade de se deslocar numa cadeira de rodas, pois não se conseguia deslocar pelos seus próprios meios.

61. Nesse período de tempo, e dado o facto de não se poder movimentar, a autora necessitava permanentemente que lhe efectuassem os cuidados diários de higiene.

62. Que providenciassem pela sua alimentação.

63. E a acompanhassem, à casa de banho, para urinar.

64. O que, nos primeiros dias se revelava necessário sensivelmente de duas em duas horas.

65. A autora esteve algaliada bastante tempo.

66. Durante esse período de tempo em que esteve em casa sem se poder movimentar, a autora precisou da ajuda permanente de uma terceira pessoa, para lhe dar a medicação prescrita, proceder à desinfecção diária da pequena incisão resultante da traqueostomia e proceder ao tratamento diário da sutura.

67. A sutura tinha cerca de 25 cm de cumprimento e não se encontrava cicatrizada.

68. A colostomia encontrava-se muito próximo da incisão.

69. Era frequente o saco da colostomia deslocar-se este deslocar-se, e verificar-se o resvalamento das fezes para a zona da sutura.

70. O que determinava a necessidade de lavagem cuidadosa da zona da ferida para evitar perigo de infecção.

71. Após a alta hospitalar a autora continuou a ser acompanhada pelo Hospital GG em regime de consulta externa.

72. Por indicação do mesmo Hospital, a autora recorreu ao Centro de Saúde de … para lhe prestar assistência, designadamente, no tratamento diário da incisão no abdómen, resultante das intervenções cirúrgicas a que foi sujeita, bem como, no tratamento diário da colostomia.

73. Recebeu diariamente em sua casa, e durante cerca de quatro meses, a assistência de uma enfermeira que efectuava a limpeza da ferida e procedia à mudança do saco de que era portadora.

74. Como a sutura não cicatrizava, no dia 22 de Janeiro de 2003, a autora foi internada no Hospital GG, onde foi observada por um cirurgião.

75. No dia 4 de Fevereiro de 2003, foi a autora submetida a nova intervenção cirúrgica, para reconstrução do trânsito intestinal com coloproctostomia termino terminal e correcção de eventração.

76. No dia 10 de Fevereiro de 2003, em face de seroma da ferida operatória, foi efectuada drenagem da mesma com abertura parcial da ferida.

77. Em face de supuração da ferida operatória foi efectuado abertura da mesma em quase toda a sua extensão.

78. No dia 3 de Novembro de 2003 foi concedida à autora alta médica.

79. Depois do internamento referido em 74. a autora regressou a casa.

80. Após o que, continuou a receber assistência da enfermeira do Centro de Saúde e dos seus familiares.

81. E a ser consultada no Hospital GG em regime ambulatório.

82. Onde efectuou tratamentos de medicina física de reabilitação (fisioterapia).

83. Após ter recuperado a consciência a autora apercebeu-se da gravidade da situação, tendo plena consciência de que correra perigo de vida.

84. Como consequência directa e necessária dos factos supra descritos e do que consta de 37., a autora apresenta, como sequelas com carácter permanente:

- cicatriz no abdómen, com 34 cm de cumprimento e com 1 centímetro de largura, máxima, estendendo-se ao hipogastro, facilmente visível;

- cansaço frequente;

- diminuição de auto-estima;

- mal-estar no abdómen.

85. Como consequência dos mesmos factos, e do que consta de 37., a autora sofreu muitas dores.

86. Sofreu de grande angústia, ansiedade e revolta, que ainda hoje sente.

87. Não fosse a rápida intervenção dos técnicos do Hospital GG, a autora não teria sobrevivido e teria perdido a vida naquele dia.

88. A autora ainda hoje sofre com as sequelas resultantes da lesão de que foi vítima.

89. Sequelas estas que jamais desaparecerão e a acompanharão até ao resto da sua vida.

90. Após a ocorrência dos factos supra descritos, a autora padeceu de angústias e sofrimentos múltiplos e receou pela própria vida.

91. Toda a evolução das lesões sofridas foi para a autora um tormento, na medida em que durante cerca de um ano, não viu muitas melhoras do seu estado de saúde.

92. A sutura permaneceu cerca de 13 meses até à cicatrização completa.

93. Ao longo desse tempo teve muitas complicações de saúde relacionadas com as lesões de que foi vítima, e que originaram as várias intervenções cirúrgicas a que foi submetida.

94. Foram imensas as noites em que não dormiu, devido às dores que sentia.

95. Foram imensos os dias em que chorou.

96. Durante um período de vários meses após a alta hospitalar, a autora foi portadora de colostomia (portadora de saco que armazena as fezes).

97. O que a envergonhava bastante.

98. Sempre que saía à rua, a autora passava imensos tormentos, tendo sempre a sensação de que exalava um mau cheiro e que as outras pessoas se apercebiam do mesmo, sofrendo muito com isso.

99. Achava sempre que as pessoas se afastavam dela, devido ao mau cheiro que exalava.

100. A autora sentia-se pois envergonhada e humilhada pela situação em que se encontrava e para a qual em nada contribuiu.

101. Toda esta situação gerou na autora um sentimento de tristeza profundo.

102. Como consequência dos factos descritos, a autora apresenta actualmente um agravamento de doença depressiva.

103. O que acarreta uma limitação da sua autonomia pessoal.

104. À data do incidente, a autora era uma mulher completamente independente.

105. Exercia a profissão de enfermeira e estava profissionalmente activa.

106. Era uma mulher habitualmente alegre e bem-disposta.

107. Após a lesão de que foi vítima, a autora não mais voltou a trabalhar.

108. A autora é actualmente uma mulher triste.

109. Como consequência dos factos descritos a autora apresenta uma incapacidade permanente geral de 16 pontos.

110. A execução das tarefas diária implica, para a autora, esforços suplementares.

111. A autora jamais esquecerá todo o sofrimento, dor e tormentos por que passou.

112. Como consequência directa e necessária das lesões sofridas, a autora é actualmente portadora de cicatrizes que resultaram na sequência das intervenções cirúrgicas a que foi sujeita.

112. A autora é portadora de uma cicatriz na base da face anterior do pescoço resultante da traqueostomia a que foi sujeita, com 5 cm de comprimento e 3 mesmo de largura.

113. As referidas cicatrizes são facilmente visíveis.

114. O que suscita na autora um sentimento de vergonha e desgosto.

115. Que é determinante no tipo de roupas que veste.

116. Após a ocorrência dos factos descritos nos presentes autos, a autora nunca mais foi à praia.

117. Sente imensa vergonha e desconforto em expor a todos os olhares, as referidas cicatrizes que lhe cobrem o corpo.

118. Em data anterior, a autora não era portadora de qualquer cicatriz.

119. Em consultas médicas realizadas na sequência da lesão sofrida, a autora despendeu, pelo menos, a quantia de € 618,98.

120. Na sequência da lesão sofrida, na compra de medicamentos, despendeu a autora quantia não concretamente apurada, mas que ascendeu, pelo menos, a quantia de € 2.000,00.

121. Em exames e tratamentos efectuados na sequência e por via da lesão sofrida, despendeu a autora, pelo menos, a quantia de € 147,90.

122. Na compra de uma cadeira de rodas despendeu a autora a quantia de € 199,00.

123. O exame em apreço nestes autos foi realizado nas instalações da segunda ré, com aparelhos médicos pertencentes à mesma.

124. E com o seu acordo e autorização.

125. À data dos factos, o primeiro réu prestava serviços à segunda ré, sendo remunerado por esta, tendo efectuado o exame em questão no âmbito dos serviços que lhe estava a prestar na altura.

126. A autora pagou o valor em que orçou o dito exame, à segunda ré.

127. A perfuração do intestino é uma complicação rara que pode ocorrer na realização de um exame de colonoscopia, mesmo cumprindo-se com as regras de boa prática da medicina.

128. O resultado da ecografia abdominal a que a ré foi submetida, revelou a existência de uma pequena quantidade de líquido intraperitonal.

129. A Autora, depois de aberta a respectiva ficha de urgência, foi observada pelas 12.15 horas por um dos médicos que se encontrava nos serviços de urgência do Hospital FF do Porto, o qual trocou impressões, depois, com o Réu BB sobre os exames que haviam de ser realizados à Autora.

130. Tais exames, análises ao sangue, raio x abdominal simples e ecografia abdominal foram realizados cerca das 14 horas.

131. À Autora foram administrados analgésicos.

132. A autora abandonou, cerca das 22 horas, os serviços de urgência do Hospital FF.

133. Tal facto impediu os respectivos serviços médicos de realizarem o respectivo diagnóstico e de adoptarem as medidas adequadas ao mesmo.

134. A Autora quando contactou o primeiro réu apresentava já um quadro abdominal de dor e obstipação.

135. Daí a marcação de consulta com o 1º Réu.

136. E daí também a realização do exame de diagnóstico em análise (colonoscopia) concretamente realizado.

136. Antes da realização do exame em causa à Autora foi administrado à mesma sedativo (sedação consciente).

137. O exame em questão (colonoscopia) não constitui um exame rotineiro, nem tem, na situação em causa, qualquer função curativa.

138. O 1.º réu não teve qualquer participação no serviço de urgência dos hospitais de Valongo e de Santo António.

139. Desconhecendo todo o procedimento e actuação médicas.

140. O 1.º réu é um gastrenterologista com uma vasta experiência, altamente prestigiado e de grande competência, aliás por todos reconhecida.

141. A autora já vinha tendo acompanhamento psiquiátrico antes dos factos a que se refere na sua petição inicial.»

5. A recorrente coloca as seguintes questões (nº 4 do artigo 635º do Código de Processo Civil):

- Eliminação do quesito 180º da base instrutória e da respectiva resposta;

- Qualificação da responsabilidade civil em causa no presente processo;

- Verificação dos pressupostos da responsabilidade civil e consequente dever de indemnizar.

O recorrido requer subsidiariamente a ampliação do objecto do recurso, no que toca à determinação do montante indemnizatório, apreciando “a questão formulada (relativamente ao ‘quantum indemnizatório’) no recurso apresentado da decisão de 1ª instância”, ou remetendo o processo à Relação para que a aprecie.

II- Portugal, Companhia de Seguros, SA também questiona o montante da indemnização fixada em 1º Instância.

6. O quesito 180º tinha a seguinte redacção (fls. 512): “O exame (colonoscopia) foi feito com respeito LEGIS ARTIS do ofício?”

No julgamento da matéria de facto, de fls.1282 e segs., respondeu-se a este quesito “Não provado” (fls. 1292), com a seguinte justificação (fls. 1299): “Quanto aos factos constantes do quesito 180º, julgados não provados, cumprirá ainda mencionar que de nenhum dos meios de prova produzidos poderá concluir-se com segurança pela sua realidade, inexistindo qualquer meio de prova contundente e inequívoco susceptível de os confirmar, não permitindo assim a formação de uma convicção positiva quanto a eles”.

No recurso de apelação, este julgamento foi impugnado. Mas o tribunal da Relação entendeu que tal quesito tinha uma “manifesta formulação conclusiva”, correspondendo no fundo ao «“thema decidendum” da acção», sendo insusceptível de resposta; por esta razão, considerou não escrita a resposta que lhe foi dada.

É incontestável que, tendo em conta o regime processual então vigente, com as regras que se conhecem no que respeita à construção da base instrutória e ao formalismo relativo à produção da prova, não podia servir de base a essa prova um quesito assim redigido, sem identificação das concretas regras ou procedimentos cuja observância estava em causa; e é igualmente incontestável que, a ser aceitável e admissível, uma resposta positiva equivaleria ao julgamento de uma questão de direito da maior relevância na acção.

No entanto, a verdade é que a resposta negativa torna irrelevante o modo como o quesito foi formulado, pois nada acrescenta à prova.

Como é evidente, o julgamento de não provado que determinadas regras foram cumpridas não equivale a um julgamento de que essas mesmas regras não foram cumpridas; regras essas, aliás, cujo conteúdo também carecia de ser provado. Apenas significa que não há prova, havendo então que aplicar, para decidir de direito, as regras que repartem o ónus da prova entre as partes da acção, quanto aos factos que ficaram por provar.

Mas, seja como for, trata-se de um quesito construído de uma forma que o inutiliza; razão pela se não altera a decisão da Relação, quanto a este ponto; para além do mais, o que o recorrente pretende é inútil, como se disse.

7. A recorrente discorda da qualificação como contratual da responsabilidade civil em que baseia o pedido de indemnização, pugnando pela recuperação da qualificação escolhida em 1ª Instância, de responsabilidade extra-contratual. Subsidiariamente, sustenta que o seu pedido também seria procedente à luz das regras da responsabilidade contratual.

Como todos sabemos, no tratamento jurisprudencial e doutrinal da responsabilidade civil por acto médico tem sido repetidamente apontada a necessidade de ultrapassar essa distinção e as diferenças de regime que, pelo menos num ponto central – o ónus da prova da culpa do lesante –, se encontram na regulamentação genérica de uma e outra modalidades de responsabilidade civil (cfr., a título de exemplo, o acórdão deste Supremo Tribunal de 19 de Junho de 2001, www.dgsi.pt, proc. nº 01A1008).

O caso concreto, porém, tendo em conta a prova feita, reveste-se de uma relativa simplicidade, quer do ponto de vista dos factos, quer na perspectiva do direito.

Com efeito, vem provado que, por acordo entre a autora e o réu BB, foi celebrado um contrato, destinado à realização de um exame médico – colonoscopia –, que efectivamente foi efectuado; e não se questiona na acção o resultado do exame (cfr. em especial os pontos 3, 4, 5, 135 e 136, 9 e 10, dos factos provados).

Sabe-se que se trata de um exame que não é rotineiro e que não teve, no caso concreto, “qualquer função curativa” (ponto 137).

Vem provado que, no decurso do exame – na execução do exame contratado – ocorreu uma perfuração do intestino da autora e que a causa dessa perfuração foi a execução da colonoscopia (pontos 36 e 37); e ainda que se trata de uma “complicação rara que pode ocorrer na realização de um exame de colonoscopia, mesmo cumprindo-se com as regras de boa prática da medicina” (127).

Finalmente, sabe-se ainda que o réu BB é um médico gastroenterologista reconhecidamente de “vasta experiência, altamente prestigiado e de grande competência” (140).

A prova não revela – não interessando agora apurar se a alegação das partes permitira ou não saber –, nomeadamente, que procedimentos foram efectivamente seguidos por BB na execução da colonoscopia, de forma a formar um juízo sobre se correspondem (ou não) às boas práticas da medicina, ou sobre se BB usou (ou não) da diligência exigível no caso, no plano dos factos e do direito.

Finalmente, sabe-se que, em consequência da perfuração intestinal, a ré sofreu diversos danos, com relevância para os danos não patrimoniais, como consta de inúmeros pontos da matéria de facto provada; e sabe-se também que, depois da realização da colonoscopia, houve intervenção de terceiras entidades (Hospital EE, Hospital FF e Hospital GG) no diagnóstico e tratamento da perfuração. Desconhece-se, todavia, em que medida essas intervenções (aqui incluindo eventuais omissões) poderão ter contribuído para o agravamento dos danos. Sabe-se que não foram a causa dos danos – a causa foi a perfuração –; mas ignora-se se ou em que medida poderão tê-los agravado.

8. Trata-se de um contrato destinado à realização de um exame médico – um contrato de prestação de serviços médicos (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Março de 2008, www.dgsi.pt, proc. nº 08A183) –, sem função curativa; e não se questiona a correcção do resultado do exame (diferentemente do caso que se apreciou no acórdão deste Supremo Tribunal de 17 de Janeiro de 2013, www.dgsi.pt, proc. nº 9434/06.6TBMTS.P1.S1). Não tem pois utilidade procurar determinar, no caso concreto, se a obrigação que o médico assumiu perante a autora deve ser havida como uma obrigação de meios ou de resultado, para o efeito de definir o conteúdo da obrigação contraída e, assim, apurar o seu cumprimento ou incumprimento (cfr. o citado acórdão de 4 de Março de 2008). Vem assente que o réu BB assumiu e executou a obrigação de realizar a colonoscopia e deu a conhecer à autora o correspondente resultado.

Na execução da obrigação contratualmente assumida, BB perfurou o intestino da autora.

Ora, poder-se-á questionar se essa perfuração deve ser considerada como que desligada do contrato em execução (estranha à execução do contrato, escreve-se na sentença), e tratá-la como uma agressão à integridade física da autora e, por esse facto, como geradora de responsabilidade civil extra-contratual. Foi a via seguida em 1ª Instância, que considerou assim preenchido o pressuposto do acto ilícito, deu como verificados o nexo de causalidade e o dano e, quanto à culpa, baseou-a, no fundo, numa presunção natural, retirada dos factos provados, concluindo que incumbiria ao médico o “ónus de alegação e prova de que as lesões provocadas não tiveram nada a ver com uma actuação deficiente” da sua parte: “perante a matéria em causa, há que conclui que o réu actuou culposamente, não logrando provar que efectuou a colonoscopia cumprindo todas as exigência técnicas e todos os deveres de cuidado que conhecia e que podia observar (como, aliás, alegou), sendo a sua conduta profissional tanto mais censurável quanto é certo que o réu se trata, não apenas de um especialista, mas de um gastroenterologista experiente, reputado e, logo, há que concluir-se, com conhecimentos e capacidades acima da média”.

Mas a Relação deslocou a questão para o cumprimento imperfeito do contrato de serviços médicos e veio a concluir que, no caso, não estava preenchido o pressuposto da ilicitude (“não se apurou que no decurso do exame tivesse havido por parte do réu qualquer afastamento das boas práticas da medicina”), não cabendo curar dos demais. Referiu, no entanto, que, a ter-se provado a ilicitude, a autora beneficiaria de uma presunção de culpa do réu.

No entanto, a justificação da Relação, no que toca à não verificação da ilicitude, não se afigura adequada à obrigação concretamente assumida no caso dos autos, que se não pode analisar como se de uma obrigação de meios se tratasse; numa situação dessas – como ocorrerá, por exemplo, com a realização de uma intervenção cirúrgica ou com a definição de um tratamento, em ambos os casos com função curativa (não vem agora ao caso analisar a especificidade das intervenções ou tratamentos com finalidade estética) – é que se poderia ponderar se o médico estaria apenas vinculado a actuar segundo as regras da arte, utilizando o seu melhor saber, e não a obter a cura, ou a melhoria pretendida.

Mas a inadequação da conclusão de que não se demonstrou a prática de um acto ilícito não significa que se deva desconsiderar o enquadramento contratual da actuação do réu e dos danos dela resultantes.

Na verdade, a perfuração do intestino ocorreu durante e por causa da execução do contrato destinado à realização de um exame médico; independentemente de encontrar a construção juridicamente mais correcta, a verdade é que objectivamente ocorreu uma lesão da integridade física da autora, não exigida pelo cumprimento do contrato; a ilicitude está verificada.

Com esta afirmação quer-se dizer que, em si mesmo, o exame foi uma intromissão na integridade física, natural e necessariamente consentida e pretendida pela autora; assim sucederá, em regra, com os exames médicos. Mas esse consentimento ou pretensão da autora não abrange a lesão em discussão neste processo.

Poder-se-á sustentar que se não se tratará (ou não se tratará apenas) de um cumprimento defeituoso do contrato de prestação de serviços médicos, mas da lesão do direito à integridade física da autora, ocorrido no âmbito e por causa da execução do contrato; no entanto, esta ligação intrínseca significa que o regime aplicável às consequências dessa execução deve ser o regime da responsabilidade contratual. Aliás, dificilmente se poderá sustentar que a protecção da integridade física do paciente não integra o âmbito de protecção de um contrato de prestação de serviços médicos.

9. Sabe-se que a realização da colonoscopia implica a utilização de métodos dos quais pode resultar a perfuração do intestino, ainda que raramente (cfr. ponto 127 da matéria de facto); o que significa que o profissional que a executa há-de adoptar os procedimentos próprios do exame com a específica preocupação de tentar evitar que haja perfuração.

Pode assim entender-se que está em causa um “dever imposto pela regra de que, no cumprimento dos contratos, cada contraente deve ter na devida conta os interesses da contraparte (nº 2 do artigo 762º do Código Civil); e que, sendo violado”, acarreta a responsabilidade do médico, nos termos próprios da responsabilidade contratual (artigo 798º do Código Civil). A frase que se transcreveu consta do acórdão deste Supremo Tribunal de 1 de Julho de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 623/09.2YFLSB, que não versou sobre um caso de responsabilidade médica, como agora sucede, mas no qual também se tratava da lesão de um direito absoluto (então o direito de propriedade) ocorrida na execução de um contrato, no caso, de empreitada.

O apelo a este acórdão destina-se a mostrar o ponto comum às duas situações em apreciação. Também está em causa no caso presente a “violação” de “deveres de protecção, de conduta ou laterais (para referir algumas das designações que têm sido utilizadas) caracterizados “por uma função auxiliar da realização positiva do fim contratual e de protecção à pessoa ou aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes”, resultantes da sua “conexão com o contrato” (Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, reimp, Coimbra, 1982, pág.337 e segs.)”.

Como ali se dá nota e todos sabemos, há divergências quanto ao enquadramento da violação de tais deveres no âmbito da responsabilidade contratual ou extra-contratual. E “sabe-se igualmente que, embora unificados pela função desempenhada, têm conteúdos muito diversos, englobando deveres tão distintos como “deveres de informação e conselho, de cooperação, de segredo e não concorrência, de custódia e de vigilância, de lealdade, etc” (a exemplificação é de Manuel Carneiro da Frada, Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1994, pág. 40), que Menezes Cordeiro (Da Boa Fé no Direito Civil, I, Coimbra, 1984, pág. 604) agrupa em “deveres de protecção, de esclarecimento e de lealdade”.

Aqui como ali, no entanto, entende-se que não vem ao caso “optar, em tese geral, pela aplicação do regime da responsabilidade contratual (por exemplo, Mota Pinto, op. cit, pág. 342) ou extra-contratual (por exemplo, Pedro Romano Martínez, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Coimbra, 2001, pág. 253) a todas as situações (realmente diversificadas) que podem reconduzir-se à sua violação”; mas que, também aqui, a apontada ligação entre a realização da prestação principal e o risco de perfuração do intestino torna especialmente desadequado analisar o dever do médico «à luz do “dever geral de cuidado da área delitual” (expressão de Manuel Carneiro da Frada, op.cit., pág. 275)».

10. Como resulta da prova (o mesmo ponto 127), em abstracto, a perfuração do intestino pode ocorrer ainda que sejam adoptados os procedimentos devidos na realização de uma colonoscopia.

Não vem provado, nem que esses procedimentos tenham sido (ou não) seguidos, nem que tenha ocorrido qualquer facto que, apesar de o réu ter actuado em conformidade com as boas práticas e com toda a diligência e cuidado a o exame exigiam, possa justificar a perfuração – força maior, facto do lesado, qualquer outro facto explicativo.

Na dúvida, e porque aquela ligação intrínseca atrás referida o justifica, deve aplicar-se o regime globalmente definido para a responsabilidade contratual (nº 2 do artigo 799º do Código Civil), presumindo-se a culpa do réu. Caberia ao réu ilidir essa presunção (nº 1 do artigo 344º do Código Civil), demonstrando que procedimentos adoptou, a adequação desses procedimentos e os actos que concretamente praticou para evitar a perfuração.

Na dúvida, presume-se a culpa; e, estando provados os demais pressupostos da responsabilidade civil, como estão, o pedido de indemnização tem de proceder. Recordem-se os danos que constam da lista de factos provados e a prova do nexo naturalístico de causalidade entre a colonoscopia e a perfuração, e entre esta e aqueles danos, o que preenche o pressuposto da causalidade adequada, tal como definida no artigo 563º do Código Civil.

Como se sabe, no âmbito da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual), a lei portuguesa consagra a teoria da causalidade adequada, neste artigo 563º do Código Civil. Significa isto que, para além de fáctica ou naturalisticamente se ter de apurar se uma determinada actuação (acção ou omissão) provocou o dano (cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 7 de Julho de 2010, www.dgsi.pt, proc. 1399/06.OTVPRT.P1.S1), cumpre ainda averiguar, tendo em conta as regras da experiência, se era ou não provável que da acção ou omissão resultasse o prejuízo sofrido, ou seja, se aquela não realização é causa adequada do prejuízo verificado. É necessário que, em concreto, a acção (ou omissão) tenha sido condição do dano; e que, em abstracto, dele seja causa adequada (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10ªed., Coimbra, 2000, pág. 900). O que, no caso presente, manifestamente ocorre.

Finalmente, recorde-se que o Supremo Tribunal de Justiça tem adoptado a orientação de que os danos não patrimoniais podem ser indemnizados, no âmbito da responsabilidade contratual. Como se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de 24 de Setembro de 2009, www.dgsi.pt, proc. nº 09B0368, «o Código Civil português, embora trate em conjunto da obrigação de indemnizar (artigos 562º e segs.), regula separadamente a responsabilidade extra-contratual (artigo 483º e segs.) e a responsabilidade contratual (artigo 798º e segs.); e inclui naquela o regime da indemnização por “danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. É no entanto igualmente certo que não exclui do âmbito possível da responsabilidade contratual a responsabilidade por danos desta natureza; como se observa por exemplo no acórdão deste Supremo Tribunal de 3 de Abril de 2003 (www.dgsi.pt, proc. nº 03B809), “as mencionadas normas dos artº798º, e segs., não o prevendo, também o não excluem”».

Não se levanta, no caso, nenhuma dúvida de que estão provados danos com gravidade suficiente para serem indemnizáveis (nº 2 do artigo 496º do Código Civil).

11. A conclusão a que se chegou quanto ao ónus da prova da culpa, no caso concreto, não significa, nem o desrespeito das regras legais de repartição do ónus da prova, nem a adopção de um método semelhante ao que é defendido pelos defensores de uma repartição dinâmica do ónus da prova, que o direito português não consente. A lei portuguesa reserva a si própria essa repartição e apenas permite que o juiz a modifique nos termos apertados do nº 2 do artigo 344º do Código Civil (“quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado”)

Significa, apenas, a aplicação de um bloco de normas definidas para a responsabilidade contratual, formalmente justificada pela conexão descrita, e materialmente fundada na manifesta maior dificuldade que a autora tem em provar, pela positiva, que a perfuração do intestino ocorreu apesar de o réu ter adoptado todos os procedimentos devidos e agido com a diligência e o cuidado exigíveis, em comparação com a dificuldade que recairá sobre o réu; afinal de contas, estão em causa actos que o réu praticou, próprios da sua profissão, a que especificamente se obrigou por contrato com a autora (cfr. o acórdão deste Supremo Tribunal de 22 de Maio de 2003, www.dgsi.pt, proc. nº 03P912)

12. O recorrido BB alega que “não se vislumbra como é que o Réu Médico pode ser acusado de determinados consequências e danos, quando, de permeio, existe a intervenção de inúmeros profissionais da medicina que fizeram análises e diagnósticos à Recorrente, sem qualquer intervenção do Réu Médico”, concluindo que não pode ser responsabilizado pelos danos alegados, já que “no concreto e específico enquadramento factual em causa nos autos, nunca se verificaria igualmente o nexo de causalidade (indispensável e necessário) à alegada ofensa (colonoscopia) e dano verificado”.

Mas não tem manifestamente razão. Como se deixou já dito, está provado que a causa da perfuração foi a realização da colonoscopia; e não quaisquer actos ou omissões desses intervenientes, que não são manifestamente causa adequada da perfuração. Admite-se, todavia, que possam ter concorrido como causa causas complementares, provocando o agravamento dos danos subsequentes.

Sucede, no entanto, que os réus Hospital FF e Hospital EE, de Valongo, foram absolvidos da instância; e que o Hospital GG nem sequer foi demandado nesta acção.

Não há, pois, nem alegação, nem prova que possibilite, nesta acção, apurar eventuais responsabilidades de tais entidades. A situação é, assim, diferente da que foi objecto de apreciação no acórdão deste Supremo Tribunal de 11 de Julho de 2006, www.dgsi.pt, proc. nº 06A1503, na qual se excluiu qualquer responsabilidade do médico por complicações posteriores à intervenção que realizou: “III - O médico cirurgião e o hospital não respondem civilmente se os danos morais cuja reparação a doente exige se traduzirem na angústia originada por uma complicação pós-operatória para cujo surgimento não concorreu qualquer erro cometido no decurso da operação”

13. O acórdão recorrido não se pronunciou sobre o montante indemnizatório a atribuir à autora. Tendo concluído pela não verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar, ficou naturalmente prejudicada a apreciação dessa questão.

Contrariamente ao que ocorria no domínio do Código de Processo Civil anterior, o Código de 2013 não permite que o Supremo Tribunal de Justiça aprecie questões das quais a Relação não conheceu, designadamente por as considerar prejudicadas; compare-se o resultado da conjugação entre os actuais artigos 679º e 665º, com aquele que decorria da conjugação entre os anteriores artigos 726º e 715º, preceito do qual apenas se excluía a aplicação do respectivo nº 1.

Assim sendo, há que julgar procedente o recurso, quanto ao preenchimento dos pressupostos da obrigação de indemnizar; mas que remeter o processo ao Tribunal da Relação do Porto para que se pronuncie sobre o montante da indemnização, como, aliás, requereu, subsidiariamente, o réu BB.

14. Nestes termos, determina-se o envio do processo ao Tribunal da Relação do Porto para que aprecie o montante indemnizatório a atribuir à autora, pelos mesmos juízes que proferiram o acórdão recorrido, se for possível.

Custas de acordo com o vencimento que se apurar a final.

Lisboa, 01 de Outubro de 2015

Maria dos Prazeres Beleza (Relatora)

Salazar Casanova

Lopes do Rego