3588/10.4TBLRA-A.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. Como resulta do art. 4º, nº 1, do Código Propriedade Industrial (CPI), os direitos de propriedade industrial abrangem apenas o território nacional, são de base territorial, ( “direitos territoriais” ), o que quer dizer que a protecção inerente aos direitos privativos da propriedade industrial, nomeadamente quanto aos respectivos conteúdos e efeitos, é feita por referência a um determinado sistema jurídico nacional, que é aquele à luz do qual são constituídos.

2. Direitos concedidos à luz de diferentes legislações, ainda que protejam o mesmo objecto (por exemplo o mesmo sinal distintivo), são assim direitos distintos, susceptíveis de protecção autónoma em cada um dos Estados à luz de cuja legislação foram atribuídos.

3. O referido princípio da territorialidade nacional, afasta a aplicação do conceito de imitação de marca (art. 245º do CPI) ou da figura de concorrência desleal (art. 317º, nº 1, a), do CPI) à comercialização de um produto ( vinho ) no mercado externo ( angolano ), apesar da requerente ter registo nacional e comunitário dessa marca.

4. Os direitos privativos da propriedade industrial representam, essencialmente, direitos de exclusivo, concedendo a lei ao titular desse direito privativo o uso exclusivo de exploração económica, abrangendo o correspondente “jus prohibendi”de toda e qualquer manifestação que afecte o uso exclusivo de exploração económica, como resulta quanto a marcas do art. 258º do CPI.

I- Relatório

1. V (…), SA, com sede em (...), Leiria, intentou a presente providência cautelar, ao abrigo do disposto no art. 338º-J do Código da Propriedade Industrial, contra P (…), Lda, com sede em (...), Leiria e L (…), residente em (...), pedindo que:

a) seja ordenada a imediata apreensão de todos os rótulos, contra-rótulos, garrafas e caixas que contenham a menção “(…) existentes na sede e restantes instalações da 1ª requerida;

b) sejam os requeridos impedidos de comercializar todos os produtos identificados no número anterior, que contenham a menção (…)

Alegou, para o efeito, que a requerente é uma sociedade comercial, que se dedica à produção e comercialização de vinhos para o mercado nacional e internacional. A partir de 18.3.1994, passou a ter como únicos sócios, (…)ora 2º requerido. Em 9.12.2004, o 2º requerido e sua mulher venderam a totalidade das acções que detinham na requerente e renunciaram ao cargo de Administradores do conselho de administração. Em 26.9.2006, o 2º requerido constituiu uma sociedade concorrente com a requerente denominada P (…) Lda., ora 1ª requerida, que tem por objecto social a produção, engarrafamento, armazenagem, comércio e exportação de vinhos. A requerente e a 1ª requerida desenvolvem a mesma actividade, isto é, dedicam-se à produção e comercialização de vinhos para o mercado nacional e Internacional. A requerente tomou conhecimento que o 2º requerido informava todos os potenciais clientes, bem como o público em geral, que a sociedade “(…)” tinha mudado de nome e que agora se denominava (…). O 2º requerido fazia crer a todas as pessoas e/ou entidades com quem contactava que a requerente e a 1ª requerida eram a mesma sociedade da mesma forma que informava que o vinho (..)” tinha mudado de nome para “(…)”. Do que vai dito, dúvidas não restam que o 2º requerido, enquanto sócio e gerente da requerente, foi preparando a constituição da 1ª requerida, para onde transferiu os clientes e pessoal que a requerente tinha ao seu serviço. O 2º requerido quando começou a pensar na sua saída da requerente, tentou “esvaziar” esta sociedade em proveito da 1ª requerida, que constitui em colaboração com os seus filhos. Enquanto era gerente e administrador da requerente, o 2º requerido era responsável pelo registo das marcas de vinhos em nome daquela sociedade. Em violação das suas funções, o 2º requerido dolosamente “esqueceu-se” de registar, em Angola, a marca do vinho mais conhecido e vendido da requerente e, por conseguinte, o mais rentável – (…) Como se não bastasse, a sociedade constituída e gerida pelo 2º requerido, ora 1ª requerida, tem vindo a comercializar vários vinhos, cujas marcas são propositadamente idênticas aos vendidos pela requerente: (…). O 2º requerido, para promover os vinhos comercializados pela 1ª requerida informa publicamente, os potenciais compradores que são da sociedade (…) e que são a mesma coisa que o conhecido (…). No exercício da sua actividade comercial, a requerente tem um grande cuidado na apresentação dos seus produtos junto do público consumidor, daí que tenha uma vasta clientela nacional e Internacional. Desde 1994, que o vinho da requerente com a marca (…)” é um dos vinhos mais comercializados em todo o mundo, tendo conquistado vários e importantes prémios nacionais e internacionais. Tais vinhos são comercializados em Portugal, Alemanha, Andorra. Angola, Bélgica, Brasil. China, Dinamarca. Estados Unidos da América, Estónia, Finlândia, França, Gronelândia, Cabo-Verde, ilha de Jersey, Índia, Letónia, Moçambique, Polónia, São Tomé e Príncipe e Suíça, entre outros países. A requerente é titular do registo de marca nacional nº 300542, pedido em 20.5.94 e concedido por despacho de 17.11.95, destinado a assinalar produtos da classe 33º - vinhos - composta pelas palavras “(…)”, impressas em letras maiúsculas de imprensa. É também titular do registo de marca nacional nº 351632 (mista), cujo registo foi pedido em 27.11.2000 e concedido por despacho de 24.10.2003, destinado a assinalar produtos da classe 33 - vinho de mesa tinto - composta pelas palavras “(…)”. Além disso, a requerente é titular do registo internacional da marca nº 704.830 (…)”, protegida no Benelux, na Dinamarca, França, Suíça, Alemanha, destinado a assinalar os mesmos produtos da classe 33. Como é titular do registo de marca em Angola com o nº 16.796 “(…) igualmente destinado a assinalar os mesmos produtos da classe 33. A marca “(…)” goza de inquestionável notoriedade em Portugal e no mundo, sendo imediata e generalizadamente reconhecida do grande público como um sinal distintivo exclusivo da requerente. O público em geral associa a marca (…) a um vinho de grande qualidade e prestígio. A requerente teve conhecimento que a 1ª requerida produz e engarrafa em Portugal um vinho que comercializa sob a marca (…)”. Sucede que, a requerente não consentiu, por qualquer forma, na produção, engarrafamento e comercialização de qualquer vinho em Portugal, sob a marca (…)” ou sob qualquer marca susceptível de se confundir com aquela, nomeadamente “(…)”, sendo que, a 1ª requerida não registou a seu favor a marca “Reserva os Amigos”. Como facilmente se compreende, o vinho comercializado pela 1ª requerida com a marca “(…)” é claramente confundível e identificável como o vinho comercializado pela requerente com a marca “(…)”. Basta constatar que há apenas uma única letra (d) que “distingue” ambas as denominações, para aferir que a sua confundibilidade e semelhança é por demais evidente. Os rótulos do vinho “(…)” apresentam grafismo, tamanho, cores, tonalidades e layout em tudo semelhantes aos rótulos utilizados pela requerente na comercialização do vinho (…)”. É inquestionável a extrema semelhança das configurações gráfico-fígurativas que apresentam os rótulos dos vinhos e as caixas da requerente com os da 1ª requerida. Existe um claro risco de associação do vinho vendido pela 1ª requerida com o vendido pela requerente com a marca (registada) “(…)”, sendo certo que o consumidor normal/médio não os pode distinguir senão depois de um exame e confronto muito atentos e minuciosos, que não é, de forma alguma, exigível. A conduta supra descrita dos requeridos - e, que se resume, no essencial a comercializar vinho com o nome “(…)”, em condições que tornam tal produto claramente confundível com o vendido pela requerente, sob a marca registada a seu favor, “(…)” - é susceptível de causar graves prejuízos aquela, até porque, cria, de forma progressiva e ininterrupta a desconfiança relativamente ao seu produto junto ao consumidor final. A utilização por parte da 1ª requerida de rótulos e publicidade em tudo semelhantes aos da requerente cria junto do consumidor final confusão quanto à natureza, proveniência e qualidades essenciais do produto, gerando naqueles a impressão que estão a adquirir o vinho da requerente, quando na realidade estão a adquirir um vinho da 1ª requerida. Os prejuízos da requerente traduzem-se por um lado no desvio de clientela, com a consequente quebra de vendas e queda de crescimento no mercado nacional e internacional. A partir de meados de 2003, no seguimento de uma política comercial que visava aumentar a vendas do vinho “(…)” em Angola, a requerente começou a desenvolver uma campanha publicitária para a promoção e divulgação. Sucede que apesar das elevadas quantias entretanto despendidas para o efeito, a requerente foi forçada a suspender a referida campanha publicitária, porque iria beneficiar os vinhos comercializados em Angola pela 1ª requerida sob as marcas “(…)” e “(…)”. Isto porque, após a requerente ter iniciado a campanha publicitária, teve conhecimento que a 1ª requerida vendia os seus vinhos, supra mencionados, em Angola, em condições perfeitamente confundíveis com os da requerente. Efectivamente, em Angola, o vinho é comercializado, sobretudo, dentro de caixas, que se encontram em grandes armazéns, onde as caixas são o único sinal identificador dos produtos que ali se encontram, em grande quantidade.

Os vinhos vendidos pela 1ª requerida em Angola, para além de terem o nome quase igual ao da requerente têm também rótulos e caixas semelhantes. A requerente decidiu investir fortemente no mercado angolano, recorrendo aos serviços de uma sociedade detida pela (…)S.A., através do qual escoava parte dos seus produtos para aquele pais, onde eram vendidos, essencialmente, em grandes superfícies. Até à data a requerente custeou com a campanha publicitária em Angola a quantia de 150.000 €. A requerente perdeu poder negocial perante o importador (…). Os prejuízos causados à requerente pela conduta dos requeridos, resultam ainda da quebra de confiança do cliente na sua marca “(…)” isto porque, há uma assinalável diferença entre a qualidade do vinho vendido pela requerente sob a marca “(…)” e o vendido pelos requeridos. Efectivamente, o vinho vendido pela requerente tem uma qualidade muito superior ao vendido pela 1ª requerida. A imagem do vinho da requerente fica denegrida, já que os consumidores começam a referir que a qualidade do mesmo já não é o que era, facto que afecta gravemente o bom-nome e reputação comercial da requerente e da marca de cujo registo é titular. A 1ª e 2º requeridos aproveitam-se, propositada e intencionalmente da posição do mercado e clientela da requerente, para introduzir no mercado, nacional e internacional, o vinho que comercializam sob a marca “(…)”. O mercado angolano tinha um papel preponderante na facturação da requerente, onde esta comercializava os seus vinhos através de uma sociedade detida pela (…). S.A. Sabendo dessa circunstância - até porque aquando das negociações que culminaram com a entrada da requerente no mercado angolano, ainda era sócio e gerente da sociedade o 2º requerido propôs à sociedade detida pela (…). que esta deixasse de vender o vinho “(…)” e passasse a vender o vinho “(…)”. A requerente vendia o vinho “(…)”a cadeia de lojas detidas e exploradas pela sociedade (…) que opera na Região Autónoma da Madeira, que era um cliente bastante importante, tendo em conta o seu peso na facturação da sociedade. Estranhamente, sem que nada o fizesse prever, a referida cadeia, em meados de 2008, deixou de comprar vinho à requerente. O administrador da requerente deslocou-se então à sede da referida sociedade, sita no Funchal para averiguar as razões do sucedido, onde foi informado pelos legais representantes daquela, que tinham sido contactados pelo 2º requerido e que este lhes tinha comunicado que o vinho “(…)” deixou de ser comercializado e que agora o substituto era o vinho “(…)”. A actuação dos requeridos teve, e tem, repercussões directas sobre o mercado, influenciando directamente a clientela, sendo idónea a atribuir-lhe, às custas da requerente e das marcas por si registadas, em termos de clientela, uma posição mais vantajosa.

A final foi decretada a providência requerida.

L (…) e P (…), Lda, vieram deduzir oposição.

Alega o primeiro que nenhuma ligação relevante manteve ou mantém com P (…), Lda. Foi sócio e gerente, mais tarde administrador, da requerente, à altura com a denominação social (…), SA e cedeu a totalidade da sua participação social em 09.12.2004, conjuntamente com a sua mulher, altura em que renunciou, também, ao Conselho de Administração de (…), SA. Após ter abandonado (…), passou a gozar a sua reforma, e abandonou a actividade profissional, no sector de vinhos, que até aí desenvolveu. Não interveio na constituição da sociedade P (…), Lda., não titula qualquer participação nessa sociedade nem qualquer cargo, de gerência ou outro. Foram os seus filhos, (…) que, depois de chegarem à idade adulta, resolveram fazer uma abordagem ao sector dos vinhos. (…) conjuntamente com o seu sócio (…), constituíram em 26.09.2005 a sociedade P (…), Lda. Não teve qualquer intervenção ou influência nessa decisão. Nunca afirmou fosse a quem fosse que (…) e P (…), Lda., pudessem ser a mesma entidade, ou que, o vinho “(…) tivesse mudado o seu nome para “(…)”. É ainda absurdo dizer-se que tivesse desviado qualquer “clientela” ou pessoal até porque, ao que sabe, P (…), Lda. não mantém qualquer trabalhador subordinado ao seu serviço. É falso e não tem sentido que se diga que tivesse, em (…)a seu cargo o registo de Marcas. A administração não estava distribuída em pelouros e não existia qualquer afectação particular de funções entre qualquer um dos administradores, (…) Para mais, tendo o requerente abandonado a administração de (…), em Dezembro de 2004, se fosse de facto importante esse registo, os administradores da sociedade teriam tido mais que tempo para efectuar o registo nos anos subsequentes. É ainda falso que exista qualquer notoriedade ou especial prestígio dos vinhos produzidos por V (…), designadamente no que respeita ao “(…)”. O vinho da requerente é produzido na zona de (...), Leiria, como até reconhece a requerente, e esta zona geográfica não goza de qualquer reputação especial na produção e comercialização de vinhos, por não se integrar nas regiões demarcadas de Portugal de maior prestígio, como é o caso do Douro e do Alentejo. É falso dizer-se que o vinho (…) é um dos vinhos mais produzidos no Mundo.

A requerente mente descaradamente quando afirma que V (…), é titular do registo de marca em Angola com o nº 16.796 “(…)”. Veio agora a saber que tal registo de Marca foi recusado à requerente pelo Instituto de Angola da Propriedade Industrial (IAPI) em 14.08.2009. A requerente não tem, em Angola, qualquer protecção, por direito privativo ou outro, para qualquer sinal distintivo como o que alega. Para que exista violação de uma Marca é necessário que exista uma efectiva exploração económica em território português de produtos que corporizem a contrafacção, ou seja, que tais produtos estejam a ser introduzidos no mercado nacional, existindo a circulação dos mesmos em circuitos de distribuição para venda ao público português ou a sectores económicos nacionais particulares. Enfim, no direito das marcas, o referente principal é o consumidor português, que é também a baliza para o apuramento da violação da Marca pela demonstração da confundibilidade entre sinais distintivos de produtos. No entanto, sucede que, a requerente, P (…), Lda. realiza em Portugal o engarrafamento de um vinho que rotula de “(…)mas tal vinho não é vendido em Portugal nem é colocado à disposição, por qualquer forma, do consumidor português, onerosa ou gratuitamente. Não existe absolutamente nenhum consumidor português que possa dizer que alguma vez tenha comprado ou provado o vinho “(…)” de P (…), Lda. A P (…), Lda. destina toda a produção de (…)” a Angola e o vinho não é nem nunca foi introduzido em circuitos económicos em Portugal. Por outro lado, P (…)Lda. titula um direito de Marca em Angola com o nº 14.211, pedido em 15.11.2005 para os produtos da classe 33, publicado no Boletim da Propriedade Industrial Angolano 2/2006. O sinal figurativo protegido possui natureza mista, ostentando a expressão “(…)sobre uma lista preta e um padrão de cortiça. A Marca angolana corresponde, integralmente, ao rótulo aposto nas garrafas de vinho “(…)” comercializados pela 1ª requerida. Em face do exposto, e de uma parte, porque o vinho “(…)” de P (…) Lda. não é introduzido nos circuitos económicos portugueses, não fere qualquer direito privativo que exista no interior das fronteiras portuguesas, e dirigido exclusivamente ao mercado angolano, aí todo o comércio que seja realizado pela 2ª requerida destes produtos encontra-se devidamente protegido e acobertado pelo ordenamento jurídico mercantil de Angola. Por aqui se vê, não existe qualquer actividade infraccional de P (…), Lda. no âmbito do engarrafamento (em Portugal) ou da exploração económica (em Angola) do seu vinho (…)mas, V (…)ao praticar em território angolano os actos que descreve na sua petição, viola flagrantemente o direito de Marca com o nº 14.211 titulado por P (…) Lda. em Angola, incorrendo nas penas previstas no art. 70º da LPIA. Nunca qualquer entidade portuguesa de venda de vinhos (hipermercados, supermercados, lojas de vinhos, etc.) vendeu “(…)” por este ser exportado na totalidade, pelo que, é flagrantemente falso que pudesse a requerente estar a enfrentar problemas de concorrência com este vinho no mercado português devido à 1ª requerida. Também não é verdade que o vinho “(…)”, da requerente, tivesse gozado ou ainda gozasse de qualquer notoriedade no território Angolano, que possuísse fama ou reputação especial nesse ponto do globo. Veio a saber que P (…)Lda, titula, ao contrário do que diz a requerente, a Marca Comunitária nº 005802327 para a marca mista (…). Tal direito tem data de pedido e prioridade de 30.03.2007 e existe, como válido e oponível, em todo o território comunitário. Existe consequentemente, o gozo de um direito por P (…), Lda., que se comprova plenamente pela apresentação do título e consequentemente, dissipar qualquer juízo de ilicitude que se pudesse vislumbrar no caso. A marca de P (…) Lda, tem natureza mista. Para além da expressão “(…)” configura uma forma rectangular com debruado dourado, lista preta no topo e padrão de cortiça no interior do rectângulo e a impressão de um “A” maiúsculo de cor «bordeaux» sombreado. A Marca tem, em face do exposto, uma fortíssima componente figurativa, que a permite dissociar de quaisquer outras. Os rótulos do vinho “(…)” comercializado por P (…), Lda. ostentam a marca com esta exacta configuração. Em face da força e impacto dos elementos gráficos, não existe qualquer semelhança relevante entre “(…)” e a Marca e rótulo “(…) da 1ª requerida. Quanto ao vocábulo “Reserva”, trata-se de uma referência que identifica uma certa categoria de produtos vínicos, sendo comum a um sem-número de Marcas e não sendo passível de exclusividade por nenhum operador. Já quanto à referência a “Amizade” presente em ambos os sinais, a mesma não produz qualquer confusão relevante, que aqui devesse ser convocada. De facto, em “Amigo” e “Amizade”, o único traço comum é a remissão para um sentimento interior, para um ideário humano, que não pode ser apropriado como sinal exclusivo por nenhum operador no mercado. Ainda, relativamente ao facto de se tratarem de palavras da mesma família etimológica, relembre-se que a marca de P (…), Lda. possui pujantes elementos gráficos que permitem uma clara dissociação de qualquer outra. Isto, porque precisamente recorrem, todas elas, a fortes grafismos que marcam a devida diferenciação dos produtos das diversas empresas, como cores, ondulados, letterings estilizados e outros elementos gráficos. Consumidor médio nenhum, quando confrontado com o rótulo de “(…)” o confunde com o vinho “(…)”, com o “(…)” ou com qualquer outro.

Alegou a 2ª requerida P (…), Lda., que é uma sociedade comercial por quotas, constituída em 26.9.2005 pelos sócios (…). A requerida assumiu claramente desde a sua constituição que a exportação de vinhos Portugueses constituiria o cerne da sua actividade comercial, e assim tem sido desde então. A requerida é uma empresa jovem e dinâmica, o que se pode constatar até pela idade dos sócios, e que tem desenvolvido um enorme trabalho nos mercados externos, os quais representam aproximadamente 90% do volume total de vendas.

Entre esses mercados a requerida pode mencionar Angola, Afeganistão, Guine, Japão, Noruega, Alemanha, Holanda, Bélgica, Polónia, Malta ou Brasil como mercados para onde são exportados os seus vinhos, sendo que outros mercados foram entretanto alvo de prospecção e aprestam-se pois a receber os vinhos engarrafados pela requerida. Nesses países, e também na União Europeia ao abrigo do Regulamento da Marca Comunitária, a requerida tem vindo ao proceder ao registo de varias marcas. A requerida procedeu de facto ao registo de marcas em Angola, porquanto uma parte da sua actividade exportadora tem Angola como destine e, nessa medida, a sociedade tem vindo a proceder ao registo de marcas nesse pais. Foi assim que, em 15.11.2005, a requerida requereu no Instituto Angolano da Propriedade Industrial (lAPI) uma marca mista (composta por elementos nominativos e figurativos) destinada a assinalar “vinhos”, na classe 33, e cujo elemento nominativa e constituído pela expressão (…). Também na União Europeia a Requerida tem registada a marca (…) com o nº 005802327 e foi requerida em 30.3.2007 e concedido por decisão do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (IHMI) de 10.3.2008. No que respeita a marca de Angola que recebeu e nº 14211 (…), nesta altura, a Requerida não tem ainda a sua marca registada, uma vez que e lAPI não proferiu ainda uma decisão definitiva. A requerente V (…) falta à verdade quando afirma ser titular de ma marca registada em Angola, designadamente sob o nº 16796 e sob a expressão (…).A requerida não comercializa quaisquer vinhos sob a marca (…) em Portugal, já que apenas exporta esses vinhos para Angola. Para exportar vinhos para Angola a Requerida tem ainda de proceder a um conjunto de formalidades, designadamente junto da Comissão Vitivinícola Regional de Lisboa. A requerida não registou a marca mista Reserva os Amigos em Portugal e por conseguinte, no território português, não é titular de qualquer direito sob aquela expressão e não comercializa quaisquer vinhos sobre esta marca.

A final foi proferida sentença que julgou as oposições procedentes e, consequentemente, revogou a decisão anterior e determinou o levantamento da providência decretada, nomeadamente o levantamento imediato da: - apreensão de todos os rótulos, contra-rótulos, garrafas e caixas que contenham as menções Reserva (…) e Reserva (…); - proibição de comercializar os produtos que contenham a menção Reserva (…) e Reserva (…).

Condenou ainda a requerente como litigante de má fé no pagamento de uma multa de 2UC e numa indemnização a favor do requerido L (…) no montante de 500 €.

2. A requerente V (…) interpôs recurso, apresentando as seguintes conclusões:

1. A Meritíssima Juiz do Tribunal a quo fez uma interpretação incorrecta das normas do Código da Propriedade Industrial, nomeadamente dos artigos 224.º, 245.º,258.ºe 317.º;

2. A Meritíssima Juiz do Tribunal a quo não devia ter revogado a decisão de fls. 206 a 230, porquanto se verificam todos os pressupostos que determinaram a decisão de apreensão dos rótulos, contra-rótulos, garrafas e caixas com as menções “(…) bem como a decisão de proibição de comercialização de produtos com tais menções;

3. A Apelante é titular das marcas nacionais “(…)” e “(…) de marca comunitária “(…)e de marca internacional “(…)”;

4. O registo da titularidade das marcas supra mencionadas a favor da Apelante, confere-lhe um exclusivo de exploração económica das mesmas, o que implica a proibição de engarrafamento em Portugal dos vinhos dos Apelados com as marcas “(…)” e “(…)”; bem como a proibição de exportação dos mesmos;

5. O engarrafamento dos vinhos supra mencionados pelos Apelados, em Portugal, para além de constituir violação dos direitos privativos da Apelante, viola as regras de rotulagem estabelecidas pela Comissão Vitivinícola Regional de Lisboa;

6. De acordo com o regulamento interno da Comissão em vigor respeitante às regras de rotulagem, é condição obrigatória para a emissão de rótulos, que o requerente dos mesmos comprove o registo (não sendo suficiente o pedido de registo), sendo que tal registo tem de ser efectuado junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

7. Sendo que os Apelados não têm o registo das marcas em causa junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

8. A violação das regras internas pela Comissão é do pleno conhecimento dos Apelados, que se aproveitaram de tal facto;

9. Os Apelados comercializam os vinhos em causa em Portugal, aliás, como resulta do documento n.º 7 junto com a Oposição da Apelada, que consubstancia uma factura que titula a venda dos vinhos, que estão em causa nestes autos, emitida em 02 de Julho de 2008, a favor de uma sociedade portuguesa, com sede em Charneca da Caparica, denominada “(…)Lda.”;

10. Tal factura junta pela Apelada titula um acto de comércio praticado em Portugal, entre duas empresas portuguesas, o que implica que as mercadorias constantes da mesma entraram no circuito de comércio e de distribuição nacional;

11. As marcas dos Apelados constituem uma imitação das marcas da Apelante;

12. O vinho comercializado pelos Apelados com as marcas “(…)” e “(…) ” é claramente confundível com o vinho comercializado pela Apelante com denominação “(…)”;

13. Há apenas uma única letra (d) que “distingue” ambas as denominações, para aferir que a sua confundibilidade é por demais evidente;

14. Os rótulos do vinho “Reserva os Amigos” apresentam grafismo, tamanho, cores, tonalidades e layout em tudo semelhante aos rótulos utilizados pela Apelante na comercialização do vinho “Reserva dos Amigos”;

15. As caixas de ambos os vinhos são idênticas;

16. É inquestionável a extrema semelhança das configurações gráfico-figurativas que apresentam os rótulos dos vinhos e as caixas da Apelante com os da 1.ª Apelada;

17. A semelhança fonética entre as expressões “(…)”, seja pela equivalência quantitativa das sílabas que as compõem, seja pela identidade da sílaba tónica, ou mesmo pela ordem das vogais, é óbvia!;

18. Através do confronto das aludidas denominações, o consumidor de vinho médio colocado perante uma garrafa de vinho “(…)”, facilmente o confunde com uma garrafa de vinho “(…) pensado tratar-se do mesmo produto;

19. As considerações supra aduzidas a respeito do vinho dos Apelados com a marca “(…) e sua confundibilidade com o vinho da Apelante com as marcas (…)”, valem mutatis mutantis para o vinho com a marca “(…)”.

20. Existe um claro risco de confusão e associação entre os vinhos da Apelante e dos Apelados, porque o público pode crer que os produtos ou serviços em causa provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas ligadas economicamente, ou seja, o consumidor, mesmo que distinga os sinais, pode julgar que o titular do registo anterior tem alguma espécie de controlo sobre os bens ou prestações identificadas através de marca ulterior”.

21. Para além da imitação e usurpação de marca, a conduta dos Apelados configura concorrência desleal, tal como esta é definida no artigo 317.º do C.P.I.

22. Os sócios da Apelada P (…) foram accionistas da Apelante até cerca de nove meses antes da constituição daquela sociedade, tal como o seu pai, ora Apelado, (…), o que lhes permite o aproveitamento de todas as informações e conhecimentos a que tiveram acesso enquanto accionistas daquela sociedade, potenciando a prática de actos de concorrência desleal;

23. O Apelado (…) apenas não apareceu como sócio de direito da Apelada no momento da constituição desta, propositadamente, para que a Apelante não se apercebesse em data anterior do que pretendia fazer: aproveitar-se de tudo a que tinha tido acesso enquanto accionista e administrador da Apelante, para praticar actos de concorrência desleal e obter proveitos indevidos;

24. Como resulta do contrato promessa de cessão de quotas junto aos autos, é por demais evidente que sempre foi objectivo do Apelado intervir na sociedade que, na verdade, constitui com os seus filhos, ora Apelada;

25. É o Apelado quem gere, na prática, a Apelada;

26. A Apelada não pode ter, sequer, a legitima expectativa da concessão da marca comunitária “(…)” de tal marca, face ao teor da oposição deduzida pela Apelante e que decerto será julgada procedente;

27. Não assiste razão para a condenação da Apelante como litigante de má fé.

Nestes termos e nos melhores de direito deve ser revogada a douta sentença e, consequentemente, ser mantida a decisão de fls. 206 a 230.

Só assim se fará JUSTIÇA!

3. O recorrido L (…) contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:

(…)

4. A recorrida P (…) contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.

II- Factos Provados

1º A Requerente é uma sociedade comercial, constituída em 20 de Fevereiro de 1967, na altura com a denominação social “(…), Lda.” que se dedica à produção e comercialização de vinhos para o mercado nacional e internacional.

2º A requerente em 14 de Novembro de 2000 foi transformada em sociedade anónima por reforço do capital, passando-se a denominar “(…), S.A.”.

3º E desde 11 de Novembro de 2008 designa-se por “V (…), S.A.” 4º- A partir de 18 de Março de 1994, a Requerente passou a ter como únicos sócios, (…) e (…) sendo cada um titular de uma quota, com o valor nominal de € 200.000,00 e € 100.000,00, respectivamente.

5º Nessa data, foram ambos nomeados gerentes da sociedade.

6º Em 9 de Dezembro de 2004, o 2° Requerido e sua mulher (…) venderam a totalidade das acções que detinham na Requerente a (…)e renunciaram ao cargo de Administradores do conselho de administração.

7º Em 16 de Setembro de 2006, foi constituída uma sociedade denominada P (…) Lda. que tem por objecto social a produção, engarrafamento, armazenagem, comércio e exportação de vinhos, organização de eventos, arrendamentos de espaços abertos e fechados para realização de eventos.

8º Ambas as sociedades têm sede na localidade das (...), Leiria.

9º Enquanto foi gerente e administrador da requerente, o 2º Requerido era responsável pelo registo das marcas de vinhos em nome daquela sociedade.

10º O 2º Requerido não registou em Angola, a marca do vinho mais conhecido e vendido da Requerente “Reserva dos Amigos”.

11º A sociedade referida em 7) tem vindo a comercializar vários vinhos, cujas marcas são: “Reserva (…)”, “Reserva (…).

13º No exercício da sua actividade comercial, a requerente tem um grande cuidado na apresentação dos seus produtos junto do público consumidor, daí que tenha uma vasta clientela nacional e internacional.

14º Desde 1994, que o vinho da requerente com a marca “(…)” é comercializado em alguns países tendo conquistado vários prémios, nacionais e internacional.

15º Dos vários vinhos da Requerente, destacam-se, os comercializados com os seguintes dizeres: “(…)”.

16º Tais vinhos são comercializados em Portugal, Alemanha, Andorra, Angola, Bélgica, Brasil, China, Dinamarca, Estados Unidos da América, Estónia, Finlândia, Franga, Gronelândia, Cabo-Verde, Ilha de Jersey, Índia, Letónia, Moçambique, Polónia, São Tomé e Príncipe e Suíça, entre outros países.

17º A Requerente é titular do registo de marca nacional nº 300542, pedido em 20 de Maio de 1994 e concedido por despacho de 17 de Novembro de 1995, destinado a assinalar produtos da classe 33.° - vinhos – composta pelas palavras “(…) impressas em letras maiúsculas de imprensa.

18º É também titular do registo de marca nacional n.°351632 (mista), cujo registo foi pedido em 27 de Novembro de 2000 e concedido por despacho de 24 de Outubro de 2003, destinado a assinalar produtos da classe 33.” – vinho de mesa tinto – composta pelas palavras “(…)”.

19º A requerente é titular da marca comunitária “(…)”.

20º A marca (…) é reconhecida do público como um sinal distintivo exclusivo da requerente.

21º O público em geral associa a marca (…)” a um vinho de qualidade.

22º A requerente teve conhecimento que a 1ª requerida produz e engarrafa em Portugal um vinho com a marca Reserva os Amigos.

23º A Requerente não consentiu na produção, engarrafamento e comercialização de qualquer vinho, em Portugal, sob a marca “(…)” ou “(…)”.

24º A 1ª Requerida não tem registada a seu favor a marca “(…)”.

25º Os rótulos do vinho “(…)” apresentam grafismo, tamanho, cores, tonalidades semelhante aos rótulos utilizados pela Requerente na comercialização do vinho “(…).

26º As garrafas de ambos os vinhos apresentam a mesma configuração.

27º A partir de meados de 2003, a requerente decidiu investir fortemente no mercado Angolano recorrendo aos serviços de uma sociedade detida pela (…) através do qual escoava parte dos seus produtos para aquele pais, onde eram vendidos, essencialmente, em grandes superfícies.

28º Em meados de 2008, no seguimento de uma politica comercial que visava aumentar as vendas do vinho “(…)” em Angola, a Requerente começou a desenvolver uma campanha publicitária para a promoção e divulgação do mesmo.

29º Campanha essa que implicava a promoção do referido vinho em outdoors, rádios e televisão.

30º Apesar das elevadas quantias entretanto despendidas para o efeito, a Requerente foi forçada a suspender a referida campanha publicitária, porque estava a beneficiar os vinhos comercializados em Angola pela 1ª Requerida, sob as marcas “(…)

31º Após a Requerente ter iniciado a campanha publicitária, teve conhecimento que a 1ª Requerida vendia em Angola os vinhos com a designação (…)

32º Em Angola, o vinho é comercializado sobretudo dentro de caixas que se encontram em grandes armazéns, onde as caixas são o único sinal identificador dos produtos que aí se encontram.

33º O mercado Angolano tinha um papel preponderante na facturação da Requerente, onde esta comercializava os seus vinhos através de uma sociedade detida pela (…).

34º A Requerente vendia o vinho “(…)” a cadeia de lojas detidas e exploradas pela sociedade (…) que opera na Região Autónoma da Madeira, que era um cliente bastante importante, tendo em conta o seu peso na facturação da sociedade.

35º A referida cadeia, em meados de 2008, deixou de comprar vinho a Requerente.

36º O administrador da Requerente deslocou-se então à sede da referida sociedade, sita no Funchal, para averiguar as razões do sucedido, onde foi informado que lhes sido comunicado que o vinho “(…)” tinha deixado de ser comercializado.

Factos provados da oposição do requerido L (…):

37º (…) e (…) conjuntamente com o seu sócio (…), constituíram em 26.09.2005 a sociedade P (…), Lda.

38º (…) foi designado gerente aquando do acto constitutivo.

39º Apenas mais tarde, em 11.10.2006 (…) assumiu a gerência.

40º Esta zona geográfica não goza de qualquer reputação especial na produção e comercialização de vinhos.

41º O registo da marca (…) foi recusado à Requerente pelo Instituto de Angola da Propriedade Industrial (IAPI) em 14.08.2009.

42º A P (…), Lda realiza em Portugal o engarrafamento de um vinho que rotula de Reserva os Amigos.

43º O vinho referido em 44) não é vendido em Portugal nem é colocado à disposição, por qualquer forma, do consumidor português.

44º A P (…) destina toda a produção de Reserva os Amigos a Angola e o vinho nunca foi introduzido em circuitos económicos em Portugal.

45º A P (…), Lda. pediu em 15/11/05 em Angola com o n.º 14.211 o registo da marca Reserva os Amigos para os produtos da classe 33 e que foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial Angolano 2/2006.

46º O sinal ostenta a expressão “(…)” sobre uma lista preta e um padrão de cortiça.

47º O sinal referido em 46) corresponde, integralmente, ao rótulo aposto nas garrafas de vinho “(…)” comercializados pela 1.ª Requerida.

48º A P (…) Lda. titula a Marca Comunitária n.º 005802327 para a marca “(…) de 30.03.2007.

49º Para além da expressão “(…)” configura uma forma rectangular com debruado dourado, lista preta no topo e padrão de cortiça no interior do rectângulo e a impressão de um “A” maiúsculo de cor bordeaux sombreado.

50º Os rótulos do vinho “(…) comercializado por Paço Das (...), Lda. ostentam a marca com esta configuração.

Da oposição P (…), Lda, Factos provados:

51º A exportação de vinhos Portugueses constitui o cerne da actividade comercial da Paço das (...).

52º O mercado externo representa aproximadamente 90% do total das vendas da requerida (…).

53º Entre esses mercados a Requerida pode mencionar Angola, Afeganistão, Guine, Japão, Noruega, Alemanha, Holanda, Bélgica, Polónia, Malta ou Brasil como mercados para onde são exportados os seus vinhos.

54º Os vinhos exportados pela Requerida são vinhos de qualidade.

55º Os seus vinhos têm sido alvo de diversos prémios em concursos internacionais.

56º A requerida funciona praticamente sem empregados.

57º Entre os sócios (…) e (…) existe uma relação de parentesco com o 2° Requerido.

58º A Requerida solicitou ainda em Angola o registo das seguintes marcas: (…).

59º Na União Europeia a Requerida tem registada a marca (…).

60º O registo da marca comunitária n° 005802327 foi requerido em 30 de Março de 2007 e concedido por decisão do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (IHMI) de 10 de Março de 2008.

61º A Requerente solicitou o registo da marca (…) em Angola , mas foi recusado pelo instituto angolano por decisão de 14 de Agosto de 2009.

62º A Requerida não comercializa quaisquer vinhos sob a marca (…) em Portugal, já que apenas exporta esses vinhos para Angola.

63º Para exportar vinhos para Angola a Requerida procedeu a um conjunto de formalidades junto da Comissão Vitivinícola Regional de Lisboa.

64º As primeiras vendas apenas tiveram lugar no ano de 2008.

65º Nesse ano a Requerida atingiu no mercado angolano um volume total de vendas de € 3582.00, correspondente a 240 caixas, e no ano de 2009, atingiu um volume total de vendas de € 2499.00 correspondente a 170 caixas.

66º A requerente em 23 de Abril de 2010 apresentou um pedido de declaração de nulidade do registo (…)

67º A Requerida viu aprovado e processo de exportação dos seus vinhos para Angola pela Comissão Vitivinícola Regional de Lisboa.

68º As caixas que a Requerida usa na comercialização dos seus vinhos são caixas de formato rectangular, cujos lados maiores tem um fundo de cor amarela onde vem aposto e logótipo (…) e a própria denominação social da Requerida.

69º A Requerida é titular de registo da marca nacional n° 412682 precisamente com o elemento figurativo existente nas caixas.

70º Nas partes laterais das caixas são apostas informações sobre o conteúdo das caixas, designadamente o número de garrafas, a respectiva tara, e peso, etc. e indicação a titulo meramente informativo, das marcas dos vinhos da Requerida.

71º Os prémios Wine Masters Challenge 2008 foram atribuídos à requerida para os vinhos: Criterium Reserve 2004; Reserva da Família 2005; Reserva das (...) 2004; Reserva D`Amizade 2005; E ainda os prémios Wine Masters Challenge 2008 para os vinhos: Criterium Reserva 2006; - Reserva do Paço 2007; Reserva do Paço 2006; - Reserva da Família 2006; -Reserva das (...) 2005;

72º Os vinhos da Requerida têm sido ainda premiados num Concurso de Vinhos Engarrafados da Estremadura, organizado pela Confraria dos Enófilos da Estremadura em 2008, onde a Requerida recebeu: -A Medalha de Cure pelo seu vinho Reserva Da Familia Tinto Reserva 2005; - A Medalha de Prata pelo seu vinho Critterium Tinto Reserva 2004; - A Medalha de Prata pelo seu vinho Reserva Das (...) Tinto Reserva 2004.

Factos não provados após o contraditório e que tinham sido dados como provados inicialmente:

1º Que o 2º Requerido tenha constituído uma sociedade denominada “P (…), Lda.

2º Que o 2º requerido informava os clientes que o vinho “(…)” tinha mudado de nome para “(…)”.

3º Que o 2º Requerido tenha constituiu a sociedade P (…), Lda com a colaboração dos seus filhos.

4º Que a sociedade P (…) tenha sido constituída e seja gerida de facto pelo 2° Requerido.

5º Que desde 1994, o vinho da requerente com a marca “Reserva dos Amigos” seja um dos vinhos mais comercializados em todo o mundo.

6º Que a Requerente seja titular do registo internacional da marca nº 704.830 “(…)”, protegida no Benelux, na Dinamarca, França, Suíça, Alemanha, destinado a assinalar os mesmos produtos da classe 33.

7º Que a requerida seja titular do registo de marca em Angola com o nº 16.796 “(…)”.

8º Que a marca (…) goze de notoriedade em Portugal e no mundo.

9º Que as caixas de ambos os vinhos sejam idênticas.

10º Que por força da conduta dos requeridos tenha existido desvio de clientela com a consequente quebra de vendas e queda do crescimento nacional e internacional.

11º Que os vinhos vendidos pela 1ª requerida em Angola tenham caixas semelhantes.

12º Que a requerente tenha perdido poder negocial perante o importador (…) por causa da conduta da requerida.

13º Que existam diferenças entre a qualidade do vinho vendido pela Requerente sob a marca “(…)” e o vendido pelos Requeridos sob a denominação “(…)

14º Que o vinho vendido pela Requerente tenha uma qualidade superior ao vendido pela 1ª Requerida.

15º Que os consumidores tenham referido que a qualidade do vinho já não é o que era.

16º Que o 1º e o 2° Requeridos se aproveitem da posição de mercado e clientela da requerente, para introduzir no mercado, nacional e internacional, o vinho que comercializam sob a marca “(…)

17º Que os legais representantes do (…) tenham sido contactados pelo 2º Requerido e que tenha sido este que lhes comunicou que o vinho “(…)s” tinha deixado de ser comercializado e que agora o substituto era o vinho “(…)

III- Do Direito

1. Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é delimitado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (arts. 684º, nº 3 e 685º-A do CPC), apreciaremos, apenas, as questões que ali foram enunciadas.

Nesta conformidade, as únicas questões a resolver são as seguintes.

- Titularidade das marcas registadas nacionais, internacional e comunitária pela recorrente.

- Alcance do exclusivo das suas marcas para os produtos a que se destina.

- Imitação das marcas da apelante pela apelada.

- Concorrência desleal.

- Marca comunitária da apelada (…).

- Litigância de má-fé.

2. Começa por se advertir que a recorrente não impugnou a matéria de facto. Na verdade quando se impugna a matéria de facto, tem de observar-se os ditames do art. 685º-A, nº 1 a) e b), e nº 2, do CPC, sob pena de rejeição. Ou seja, de tal dispositivo verifica-se que a lei exige 5 requisitos:

i) Que o recorrente especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

ii) Qual o sentido correcto da resposta, que na óptica do recorrente, se impunha fosse dado a tais pontos;

iii) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou registo ou gravação nele realizada, que impunham essa decisão diversa;

iv) E por que razão assim seria, com análise critica criteriosa;

v) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº2 do art. 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de rejeição imediata, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade da transcrição, por sua iniciativa.

Ora, a recorrente não cumpriu desde logo o primeiro requisito, imposto na referida a), nem qualquer dos outros requisitos, pelo que o recurso vai ser decidido com base na matéria provada.

A Apelante é titular das marcas nacionais “(…)” e “(…)”, e da marca comunitária “(…)”.

Mas ao contrário do que afirma, incompreensivelmente, na conclusão 3ª do seu recurso, não é titular da marca internacional “(…)” – vide o facto não provado 6º.

E também não é titular dessa marca em Angola – vide os factos provados 41º e 61º e o não provado 7º.

3. Estes factos são determinantes para a sorte do recurso como adiante se verá.

Na verdade, como resulta do art. 4º, nº 1, do Código Propriedade Industrial (CPI), os direitos de propriedade industrial abrangem apenas o território nacional, são de base territorial. O que quer dizer que a protecção inerente aos direitos privativos da propriedade industrial, nomeadamente quanto aos respectivos conteúdos e efeitos, é feita por referência a um determinado sistema jurídico nacional, que é aquele à luz do qual são constituídos. Direitos concedidos à luz de diferentes legislações, ainda que protejam o mesmo objecto (por exemplo o mesmo sinal distintivo), são assim direitos distintos, susceptíveis de protecção autónoma em cada um dos Estados à luz de cuja legislação foram atribuídos (vide Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Vol. I, 2ª Ed., pág. 43/44).

Daí que, como sublinha acertadamente o recorrido, o INPI no seu sítio da Internet em “Como registar no estrangeiro” marcasepatentes.pt, advirta os interessados que: - O registo obtido em Portugal apenas produz efeitos no território nacional, não protege a marca em nenhum outro país (os direitos de propriedade industrial são direitos territoriais).

Por exemplo, se a sua marca apenas estiver registada em Portugal, só poderá fazer valer os seus direitos em Portugal, não podendo impedir que alguém em Espanha utilize sinal igual ou semelhante ao seu.

Para assegurar a protecção de uma marca também no estrangeiro, o Sistema de Propriedade Industrial oferece múltiplas opções:

-Requerer o registo directamente nos países em que pretende;

-Requerer o registo através do sistema internacional;

-Requerer o registo através do sistema comunitário.

A opção entre requerer a protecção directamente num país ou recorrer aos sistemas internacional e comunitário de registo depende do âmbito geográfico em que se pretende proteger a marca.

O sistema comunitário e o sistema internacional de registo permitem o alargamento da protecção a vários países: no primeiro caso aos 27 Estados Membros da U.E. e, no segundo, aos países que formam a União de Madrid. O negrito é nosso.

No caso que nos ocupa, a requerente tem as suas referidas marcas protegidas no âmbito nacional e comunitário, mas não o tem em Angola. De sorte que relativamente aos limites territoriais as suas marcas circunscrevem-se, em termos de protecção, ao espaço português e ao espaço comunitário (neste sentido C. Olavo, ob. cit., pág. 129).

Apesar desta limitação territorial da protecção das suas marcas, pretende a recorrente que o registo da titularidade das marcas supra mencionadas a seu favor, conferindo-lhe um exclusivo de exploração económica das mesmas, implica a proibição de engarrafamento em Portugal dos vinhos dos apelados com as marcas “(…)” e “(…)”, bem como a proibição de exportação dos mesmos.

Os direitos privativos da propriedade industrial representam essencialmente, direitos de exclusivo. Desse modo, a lei concede ao titular do direito privativo um exclusivo de exploração económica do bem imaterial objecto do seu direito. Assim o “jus prohibendi” típico dos direitos privativos abrange toda e qualquer manifestação que afecte o uso exclusivo de exploração económica que caracteriza o respectivo conteúdo. O núcleo fundamental dos direitos privativos é, pois, a protecção da respectiva exploração económica, uma vez que é a ela que o exclusivo se reporta. Aliás, a susceptibilidade de exploração económica surge como requisito essencial do próprio direito. Mas a susceptibilidade de exploração económica não representa apenas requisito essencial da concessão dos direitos privativos; a protecção do direito privativo está intimamente associada à exploração económica do bem sobre que incide (neste preciso sentido C. Olavo, ob. cit., pág. 35 e 37).

O que é confirmado, quanto às marcas, expressamente pela lei ao salientar esta necessidade de exploração económica, conforme decorre do disposto no art. 258º do CPI, sob a epígrafe “Direitos conferidos pelo registo”, e onde se determina que “o registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor”. O negrito é nosso.

No caso dos autos apurou-se que a apelada apenas comercializa o seu referido vinho em Angola, nunca o tendo introduzido no mercado português – vide os factos provados 43º a 45º, e 62º. Logo daí resulta que não possa haver um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor português, pois o vinho não é consumido pelo público português.

Indo mais longe, entendemos que o simples enchimento das garrafas em Portugal não está proibido, nem decorre do mencionado “exercício de actividades económicas”, por se tratar de uma operação material de colocar uma quantidade liquida de vinho numa garrafa, como actividade preparatória para a posterior aposição do rótulo e exportação. Não há assim qualquer introdução do vinho no mercado português, nem ele é aqui explorado economicamente, comercializado, em qualquer das vertentes de fornecimento, distribuição ou venda.

A entender-se em sentido contrário, o mesmo levar-nos-ia em linha recta a jusante à proibição de a apelada adquirir vinho ao produtor da região de Portugal onde ele é produzido (e segundo o depoimento da testemunha José Lima, referido na decisão recorrida na motivação fáctica, a requerente e a requerida compram vinho a granel à mesma pessoa) o que seria absurdo (e no limite, se quisermos forçar este quadro, a arrasar a vinha onde o vinho é produzido). O que não se compreende e não se aceita.

A recorrente invoca ainda em favor da sua tese o Ac. do STJ de 5.6.2003, Proc.03B1566, in www.dgsi.pt, que todavia não faz paralelo com o caso em apreço, pois trata-se de caso de pedido de anulação de registo de marca nacional, em que requerente e requerida eram titulares de registo de marcas inscritas no INPI (o que não é o caso dos autos pois a marca do vinho da requerida, Reserva os Amigos, não está registada em Portugal, nem se antecipa, com a presente providência cautelar, nenhum pedido de anulação de marca).

Objecta, ainda, a apelante que o engarrafamento dos vinhos supra mencionados pelos apelados, em Portugal, viola as regras de rotulagem estabelecidas pela Comissão Vitivinícola Regional de Lisboa, pois de acordo com o regulamento interno da Comissão em vigor respeitante às regras de rotulagem, é condição obrigatória para a emissão de rótulos, que o requerente dos mesmos comprove o registo (não sendo suficiente o pedido de registo), sendo que tal registo tem de ser efectuado junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, registo que os apelados não têm.

Salvo o devido respeito, como resulta da própria alegação da recorrente, é questão administrativa interna de tal Comissão que a ela cabe dilucidar e mesmo reprimir, se necessário com a adequada reclamação ou chamada de atenção da recorrente, mas que é estranha à resolução do nosso caso, que se guia apenas pelas normas pertinentes relativas à protecção da propriedade industrial, estabelecidas no CPI ou em outros diplomas.

Afirma, ainda, a apelante na conclusão 9ª do seu recurso, que os apelados comercializam os seus vinhos em Portugal, conforme factura junta pela própria apelada aos autos. Mais uma vez é incompreensível tal afirmação, visto que ficou provado que a apelada apenas comercializa o seu referido vinho em Angola - onde efectuou, sob o nº 14.211, e publicitou, o seu pedido de registo da marca Reserva os Amigos - nunca o tendo introduzido no mercado português (vide os referidos factos provados 43º a 45º, e 62º).

Em suma, no caso em apreço, provou-se que a requerida utiliza efectivamente a marca Reserva os Amigos, mas que os vinhos com essa marca são exclusivamente para exportação e que não são vendidos no mercado nacional, não colocando a apelada em circulação no território português o vinho com essa marca.

Assim, forçoso é concluir que a recorrente não goza de qualquer protecção das referidas marcas dos seus vinhos no território angolano, não existindo, igualmente, qualquer possibilidade de risco de confusão ou associação com o produto que a requerente vende com a marca Reserva dos Amigos, que a requerida comercializa nesse mercado, e cujo pedido de registo de marca nesse país se mostra efectuado e publicitado, uma vez que não há coincidência de mercados e as clientelas são distintas.

4. Defende a recorrente que as marcas dos apelados constituem uma imitação das marcas da apelante, já que o vinho comercializado pelos mesmos com as marcas “(…)” e “(…)” são claramente confundíveis com o vinho comercializado pela apelante com denominação “(…)”, pois há apenas uma única letra (d) que “distingue” ambas as denominações. Além do mais os rótulos do vinho “(…)apresentam grafismo, tamanho, cores, tonalidades e layout em tudo semelhante aos rótulos utilizados pela apelante na comercialização do vinho “(…), além de as caixas de ambos os vinhos serem idênticas. Também há semelhança fonética entre as expressões “(…)” e “(…)”, seja pela equivalência quantitativa das sílabas que as compõem, seja pela identidade da sílaba tónica, ou mesmo pela ordem das vogais. Assim através do confronto das aludidas denominações, o consumidor de vinho médio colocado perante uma garrafa de vinho “(…), facilmente o confunde com uma garrafa de vinho “(…)”, pensado tratar-se do mesmo produto. As considerações supra aduzidas a respeito do vinho dos apelados com a marca “(…)” e sua confundibilidade com o vinho da Apelante com as marcas “(…)” e “(…)”, valem para o vinho com a marca “(…)”, existindo um claro risco de confusão e associação entre os vinhos da apelante e dos apelados, porque o público pode crer que os produtos ou serviços em causa provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas ligadas economicamente, ou seja, o consumidor, mesmo que distinga os sinais, pode julgar que o titular do registo anterior tem alguma espécie de controlo sobre os bens ou prestações identificadas através de marca ulterior.

Estas asserções, baseadas além disso nos factos provados 25º e 26º, mostram-se correctas, com excepção do afirmado sobre as caixas, pois, como decorre do facto não provado 9º, as caixas de ambos os vinhos não são idênticas.

Concordamos, sem grandes justificações, que o caso ora não reclama, que a imitação da marca seria evidente quanto à marca de vinhos da apelada Reserva os Amigos, se estivéssemos a analisar o caso em apreço exclusivamente em função do mercado nacional, face ao que dispõe o art. 245º, nº 1, do CPI, que delimitando os casos de imitação ou usurpação da marca, exigindo a verificação cumulativa dos seguintes requisitos, reza assim:

a) Que a marca registada tenha prioridade;

b) Que ambas as marcas se destinem a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;

c) Que exista uma semelhança gráfica, figurativa, fonética, ou outra, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de modo que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.

Acontece que o referido princípio da territorialidade nacional, afasta a aplicação de tal normativo à comercialização do referido vinho da requerida, com a indicada marca, no mercado angolano, o mesmo ocorrendo no que respeita à marca “(…)”.

Ou seja, não possuindo a apelante qualquer registo das suas marcas em Angola e não comercializando a requerida a marca “(…)” em Portugal não se verificam os requisitos a que alude o art. 245º do CPI (os quais são cumulativos) para que se verifique qualquer imitação das marcas.

5. Relativamente à concorrência desleal começa já por afirmar-se à cabeça que as conclusões 22ª a 25ª da recorrente não tem correspondência em qualquer facto provado. Basta comparar. Mais até, os factos alegados pela recorrente atinentes à suposta conduta de desleal concorrência do requerido/recorrido (…) não se provaram – vide factos não provados 1º a 4º.

Por outro lado, essa concorrência desleal não existe no caso concreto. Estatui o art. 317º, nº 1, do CPI, que constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue (alínea a).

Defende L. Couto Gonçalves (vide Manual de Direito Industrial, 2ª Ed., pág. 412) que um acto de concorrência desleal pressupõe três requisitos: a) um acto de concorrência; b) contrário às normas e usos honestos; c) de qualquer ramo de actividade económica.

E quanto ao acto de concorrência refere que a concorrência em sentido económico, significa, essencialmente, regras de livre iniciativa económica, a existência de uma pluralidade de agentes económicos e de um público consumidor com liberdade de escolha. No âmbito da concorrência desleal o conceito de concorrência deve, todavia, ser entendido de um modo mais restritivo, nos planos merceológico (actividade exercida), temporal ou espacial.

Há um acto de concorrência, de grau máximo, quando dois concorrentes, de modo actual e efectivo, produzam ou comercializem um produto ou prestem serviços idênticos, com simultaneidade e no mesmo domínio territorial relevante.

O acto de concorrência, para além da relação de concorrência, pressupõe um acto relacional no mercado e finalidade concorrencial.

Um acto relacional no mercado significa um acto realizado por um concorrente agindo nessa qualidade, na relação com outro(s) concorrente(s) e-ou na relação com os consumidores, que tenha consequentemente projecção no âmbito do espaço institucional, regulado por regras de mercado, onde se encontram a oferta e procura de bens ou serviços. Um acto com finalidade concorrencial significa um acto susceptível de interferir objectivamente, na posição concorrencial dos agentes económicos e/ou nas opções dos consumidores tendo em vista o desvio de clientela.

Deste modo, o acto de concorrência deve ser um acto externo produzido no mercado, com finalidade concorrencial (pág. 413/416).

Ou como aponta C. Olavo (ob. cit., pág. 252 e 259), acto de concorrência é aquele acto susceptível de, no desenvolvimento de uma actividade económica, prejudicar outro agente económico, prejuízo esse que se consubstancia num desvio da respectiva clientela, efectiva ou potencial. Assenta, assim, a concorrência desleal na idoneidade para reduzir, ou mesmo suprimir, a clientela alheia, real ou possível, com vista à criação e expansão, directa ou indirectamente, de uma clientela própria.

Se para que exista concorrência é necessário que duas empresas disputem entre si uma posição de vantagem relativamente a uma clientela comum, logo se intui que no caso em apreço não existe qualquer concorrência, visto que a requerida coloca e vende o vinho com marca (…) apenas no mercado angolano, não o vendendo em Portugal, pelo que é manifesto que não existe qualquer clientela em comum.

Isto é, os factos que ocorrem em Angola e que são imputados à requerida são insusceptíveis de infringir o direito privativo da requerente que é territorialmente limitado, sendo certo, ainda, que a requerente não tem o seu direito protegido em Angola uma vez que o registo da sua marca foi recusado, e por isso não se pode opor a que a requerida aí venda os seus produtos com a sua marca (cujo pedido de registo já se mostra efectuado e publicado).

Em adição dir-se-á, ainda, que a concorrência desleal pressupõe a produção de prejuízos, como atrás se acabou de mencionar. Enquanto na violação de um direito privativo (por ex: direito à marca) há acto ilícito independentemente da idoneidade ou inidoneidade do acto para provocar um qualquer prejuízo, na concorrência desleal, o acto só é ilícito quando possa originar um prejuízo a outra pessoa, através da subtracção da sua clientela efectiva ou potencial (neste sentido C. Olavo, ob. cit., pág. 33 e Couto Gonçalves, ob. cit., pág. 33 e 412).

Ora, no caso dos autos não se provou nenhum prejuízo para a requerente advinda de conduta dos requeridos – vide os factos não provados 10º, 12º a 17º.

6. Diz a apelante que a apelada não pode ter, sequer, a legitima expectativa da concessão da marca comunitária “(…)” de tal marca, face ao teor da oposição deduzida pela Apelante e que decerto será julgada procedente. Os sublinhados são nossos pois evidenciam que esta parte do recurso se baseia apenas em conclusão virtual da recorrente. Como se costuma dizer, quanto a factos não há argumentos.

É que os factos provados 48º, 59º e 60º mostram, no que concerne à marca “(…) que a marca da requerida com essa denominação está registada como marca comunitária com o nº 005802327 que lhe foi concedida por decisão do Instituto de Harmonização do Mercado Interno por decisão de 10.3.2008. E a apelante até pretende contrariar esse registo, como se vê do facto provado 66º, ao ter apresentado um pedido de declaração de nulidade.

E com o registo dessa marca (arts. 224º e 258º do CPI, e arts. 6º e 9º do Regulamento da Marca Comunitária) a requerida tem direito a explorar economicamente, em exclusivo, o correspondente sinal distintivo em todo o território nacional e da comunidade.

Deste modo até que tal registo se extinga por caducidade, por renúncia, por declaração de nulidade ou anulação dessa marca, não há maneira de a apelante impedir a requerida de utilizar essa marca no espaço comunitário (ou mesmo no angolano onde a apelante não tem nenhuma marca prioritária pedida, ou registada).

Enquanto isso não acontecer tem a apelada legitimidade para utilizar essa marca nos produtos para os quais foi concedida.

Como bem se assinala na sentença recorrida “Na verdade, obtido o registo a seu favor, não tem sentido falar em concorrência desleal da sua parte exactamente porque o registo lhe concedeu a propriedade e o uso exclusivo da marca”.

7. Como assim, e visto que a recorrente assentava a presente providência na violação de um seu direito de propriedade industrial, o direito que lhe advém do registo da marca, logo se evidencia que não estão preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 338º-I, nº 1, do CPI, quais sejam, a probabilidade da existência do direito tido por ameaçado, a violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito de propriedade, simplesmente porque não se provou que tal direito privativo de propriedade exista no caso concreto. Concomitantemente também, nos termos do art. 338º-J do CPI não se poderiam manter apreendidos os bens/instrumentos da apelada.

Pelo que, inexoravelmente o recurso improcede, mantendo-se o decidido.

8. Dispõe o art. 456º, nº 2, do CPC ser litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c)Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.

Na sentença recorrida escreveu-se que: “Ensina Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3ª ed, pág. 259, que todos os homens, pelo simples facto de serem sujeitos de direitos, têm o poder abstracto de recorrer aos tribunais para obterem a tutela jurisdicional; mas se num caso concreto exercerem esse poder, apesar de saberem perfeitamente que o põem ao serviço de pretensão ilegal, praticam um acto ilícito, que se traduz no abuso do direito de accionar ou de contestar.

O que inquina o facto da parte, o que lhe imprime mancha ou o vício, o que transforma de facto lícito em facto ilícito é justamente o dolo ou a culpa com que ela se conduziu em juízo. A ordem jurídica põe a tutela jurisdicional à disposição de todos os titulares de direitos; que no caso concreto o litigante tenha ou não razão, é indiferente: num e noutro caso goza dos mesmos poderes processuais. Mas ao princípio da licitude do exercício dos meios processuais a mesma ordem jurídica põe uma limitação: que o exercício seja sincero, que a parte esteja convencida da justiça da sua pretensão. Quando falta este requisito, o acto passa a ter o carácter de ilícito.

Esta construção não colide com o princípio de que é lícito intentar acções ou deduzir defesa objectivamente infundadas, porque o princípio deve entender-se nestes termos: contanto que a parte esteja convencida que lhe assiste razão.

Trata-se de um corolário, desde logo, do dever de cooperação das partes (que abrange também os magistrados e os mandatários judiciais) na condução e intervenção no processo, a que se reporta o n.º 1 do artigo 266.º do Código de Processo Civil (o seu artigo 266.º-A refere expressamente que “as partes devem agir de boa fé...”), constituindo precisamente a litigância de má fé a violação desse princípio.

A má fé constitui, pois, um limite ao exercício do direito de acção, sendo este ilícito, quando exercido naquelas circunstâncias descritas nas quatro alíneas do n.º 2 do citado artigo 456.º.

Por outro lado, mostra-se agora alargado o âmbito dessa responsabilidade pela redacção introduzida no preceito pela reforma de 1995/96 (Decretos-lei n.os 329-A/95, de 12 Dezembro e 180/96, de 25 Setembro), passando a sancionar-se também a litigância com negligência grave ao lado da litigância dolosa. (…)

Hoje, com essa nova redacção do preceito, também a negligência grave ou grosseira caracteriza então a litigância de má fé, que passa a abranger todas as condutas processuais que, pelo seu elevado grau de reprovação e censura, se aproximem da actuação dolosa (Maia Gonçalves, in “Código Penal Português”, 4.ª edição, página 48 diz que existirá negligência grave nas situações resultantes da falta das precauções exigidas pela mais elementar prudência ou das aconselhadas pela previsão mais elementar que devem ser observadas nos usos correntes da vida).

Porém, mesmo esta concepção mais alargada do conceito não dispensa do julgador uma atitude prudente e cuidadosa, só devendo proferir decisão condenatória por litigância de má fé no caso de se estar perante “uma situação donde não possam surgir dúvidas sobre a actuação dolosa ou gravemente negligente da parte” Ac. RP de 6/10/05, in www.dgsi.pt. Isso para evitar que se acabem por englobar no conceito casos de situações cujo decaimento sobreveio só por fragilidade da prova apresentada e produzida, de dificuldades em apurar ou interpretar os factos, ou de defesas convictas de posições que apenas não lograram convencer (é preciso salvaguardar sempre que pode ser verdadeiro um facto julgado de não provado). (…)

A simples proposição de uma acção ou contestação, embora sem fundamento, pode não constituir uma actuação dolosa ou mesmo gravemente negligente da parte.

A incerteza da lei, a dificuldade em apurar os factos e os interpretar, podem levar as consciências honestas a afirmar um direito que não possuem e a impugnar uma obrigação que devem cumprir. O que releva é que as circunstâncias devam levar o tribunal a concluir que a parte apresentou pretensão ou fez oposição conscientemente infundada (em Alberto dos Reis, C.P.C. Anotado, II, 263).

Tal sanção apenas pode e deve ser aplicada aos casos em que se demonstre, pela conduta da parte, que ela quis, conscientemente, litigar de modo desconforme ao respeito devido não só ao tribunal, cujo fim último é a busca em descobrir a verdade e cumprir a justiça, como também ao seu antagonista no processo. (…)

Assim, não é pelo facto de a requerente não ter conseguido efectuar a prova do que alega que se pode concluir que esta alterou a verdade dos factos.

Uma coisa é o que se alega e que pode até ser verdade e outra bem diferente aquilo que se consegue provar que até pode nem ser verdadeiro. (…)

Porém, não podemos deixar de considerar que a requerente tinha perfeito conhecimento que o registo da sua marca Reserva dos Amigos tinha sido recusada em Angola e por isso não tinha o seu direito protegido nesse país e ainda, assim, juntou documentos aos autos que levaram a que o tribunal por se estar em sede indiciária a confiar que a marca se encontrava efectivamente registada e dar como provado tal facto.

Alegou, assim, factos que não correspondiam à realidade, pretendendo alterar a verdade dos factos e omitir factos relevantes para a decisão.

A jurisprudência e a doutrina têm vindo a fornecer diversos critérios para quantificar o montante da multa a título de litigância de má-fé, entre eles, as condições económicas do sancionado, o valor do processo, a gravidade das suas acções e a função pedagógica da sanção (António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, 3ª Edição, Almedina, págs. 344 e 345, Acórdão da Relação de Évora de 16-1-1997, publicado na Colectânea de Jurisprudência, 1997, 1, 287, Ac. do STJ de 14-5-1991, BMJ, 407, 406 e Acórdão da RC de 5/3/1991, CJ, 1991, 2, 69).

Assim, por haver litigado de má-fé, e tendo em conta que nos encontramos no âmbito de uma providência cautelar, e sendo certo ainda que essa informação não foi determinante para que a providência cautelar fosse decretada (mas o facto de se ter provado que a requerida procedia à venda de vinhos com a marca Reserva os Amigos em Portugal) e nomeadamente a actuação dolosa da requerente, deverá esta ser condenada numa multa de 2 UCs a favor do Estado e numa indemnização a favor do requerido no valor de 500,00” – fim de citação.

Defende a apelante não haver razão para a sua condenação apelante como litigante de má fé, pois aquando da entrada em juízo do requerimento inicial, a apelante estava plenamente convicta que, efectivamente, tinha a sua marca registada em Angola, e só após a oposição dos apelados é que a apelante teve conhecimento que em tempos teria havido uma recusa do seu pedido de registo em Angola, tendo nessa data solicitado esclarecimentos aos seus agentes, que o informaram que a recusa estava pendente de recurso.

Bom, comece por dizer-se que a afirmação da apelante de que em tempos tinha havido uma recusa do seu pedido de registo em Angola, tendo depois os seus agentes informado que tal decisão estava pendente de recurso, demonstra de imediato que não havia registo, pelo que não se aceita que a apelante diga que estava plenamente convencida que, efectivamente, tinha a sua marca registada em Angola.

A apelante devia então ter sido mais cuidadosa em relação a esse facto que articulou na p.i. (ainda para mais entrada em juízo em Março de 2010, quando a recusa em Angola data de Agosto de 2009), e que era essencial, segundo a sua própria alegação, para o resultado da lide. Tanto mais que litigando na área da propriedade industrial bem sabe que os direitos privativos só se provam por meio de títulos (art. 7º, nº 1, do CPI). E a recorrente nenhum título exibiu. Estamos, assim, na zona dos factos pessoais de conhecimento obrigatório dos interessados.

A recorrente bem sabia, pois, que não possuía a sua Marca “(…)” registada em Angola, ou pelo menos não podia ignorar tal facto sem culpa, e que o registo da sua marca fora recusado. Contudo não se coibiu de o invocar, o que inculca, indubitavelmente ou dolo ou negligência grosseira, um ou outra, abrangidos pela previsão do art. 456º, do CPC.

Entende-se, por isso, que a decisão recorrida decidiu muito bem a condenação por litigância de má fé, à sombra da mencionada b), do nº 2, que assim é de manter.

Aliás, a sua lide mostra outros factos em que a apelante mostra um descuido ou desatenção evidentes.

Invocou no seu requerimento inicial (art.º 10º) que o ora recorrido constituiu a sociedade requerida, e até juntou certidão comprovativa, quando o que se demonstrou foi que a sociedade P (…) foi constituída por parentes do mesmo (facto 57º). Afirmou que era titular de registo de marca internacional do seu vinho (…)”, quando isso não se provou, como acima dissemos. Devia ter junto o título comprovativo, o que não fez, mais uma vez. E agora em recurso insiste nessa afirmação !! Continua a afirmar em recurso que os apelados comercializam os seus vinhos em Portugal, quando ficou provado que a apelada apenas comercializa o seu referido vinho “(…)” em Angola, nunca o tendo introduzido no mercado português – vide os referidos factos provados 43º a 45º, e 62º. Assim como afirma ainda em recurso que as caixas de ambos os referidos vinhos são idênticas quando tal não se provou – vide sua conclusão 15ª e o facto não provado 9º. São “desatenções” a mais, e insistências inaceitáveis até.

8. Sumariando (art. 713º, nº 7, do CPC):

i) Como resulta do art. 4º, nº 1, do Código Propriedade Industrial (CPI), os direitos de propriedade industrial abrangem apenas o território nacional, são de base territorial, o que quer dizer que a protecção inerente aos direitos privativos da propriedade industrial, nomeadamente quanto aos respectivos conteúdos e efeitos, é feita por referência a um determinado sistema jurídico nacional, que é aquele à luz do qual são constituídos. Direitos concedidos à luz de diferentes legislações, ainda que protejam o mesmo objecto (por exemplo o mesmo sinal distintivo), são assim direitos distintos, susceptíveis de protecção autónoma em cada um dos Estados à luz de cuja legislação foram atribuídos;

ii) O referido princípio da territorialidade nacional, afasta a aplicação do conceito de imitação de marca (art. 245º do CPI) ou da figura de concorrência desleal (art. 317º, nº 1, a), do CPI) à comercialização do vinho da requerida com as marcas (…) e (…) no mercado angolano, apesar da requerente ter registo nacional e comunitário dos vinhos das marcas (…);

iii) Os direitos privativos da propriedade industrial representam essencialmente, direitos de exclusivo. Desse modo, a lei concede ao titular desse direito privativo um exclusivo de exploração económica, abrangendo o correspondente “jus prohibendi” toda e qualquer manifestação que afecte o uso exclusivo de exploração económica, como resulta quanto a marcas do art. 258º do CPI;

iv) Apurando-se que a apelada apenas comercializa o seu vinho (…)em Angola, nunca o tendo introduzido no mercado português (além de resultar que não possa haver um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor português, com os vinhos das referidas marcas da requerente, pois o vinho não é consumido pelo público português) a protecção do direito privativo da requerente à exploração económica dos seus vinhos em Portugal não se estende, não proíbe o simples enchimento das garrafas em Portugal pela requerida com vinho daquela marca;

v) Provado no que concerne à marca “(…)”, que a marca da requerida com essa denominação está registada como marca comunitária, a requerida tem direito a explorar economicamente, em exclusivo, o correspondente sinal distintivo em todo o território nacional e da comunidade, e até que tal registo se extinga por caducidade, por renúncia, por declaração de nulidade ou anulação dessa marca.

IV- Decisão

Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso da requerente/recorrente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

João Moreira do Carmo ( Relator )

Alberto Ruço

Judite Pires