Quem foi o relator do acórdão 0912/12?

O relator foi Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0912/12?

O acórdão foi proferido em 14 de fevereiro de 2013.

0912/12 - STA

Sumário

I - De acordo com o disposto no n.º 1 do art. 22º da LOE 2011 “O disposto no artigo 19.º é aplicável aos valores pagos por contratos de aquisição de serviços, que venham a celebrar-se ou renovar-se em 2011, com idêntico objecto e a mesma contra parte celebrados pelas entidades ali referidas. II - O preceito deve ser interpretado de forma a que os requisitos ali indicados de idêntico objecto e mesma contraparte não tenham de ser necessariamente cumulativos como, de resto, ficou registado na redacção das normas equivalentes constantes das Leis 64-B/2011 e 66-A/2012, ambas de 31/12 (LOE 2012 e LOE 2013) - art.s 26°/1 e 75°/l, respectivamente. III - Como se vê no n.º 11 do art. 22º, epigrafado de “Redução remuneratória, “O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos”.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A……., S.A., devidamente identificada nos autos, interpôs para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150º do CPTA, recurso de revista do acórdão do TCA Sul de 28.6.2012 que, mantendo a sentença recorrida com diferente fundamentação, negou provimento ao recurso jurisdicional interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra de 25.1.12 que, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual instaurado nos termos do disposto no art° 100º e segs. do CPTA, movido contra o INSTITUTO SUPERIOR DE ECONOMIA E GESTÃO e outros, julgou a acção totalmente improcedente, onde se pedia de declaração de ilegalidade das cláusulas 5ª e 23ª, n°s 1 e 2 do Caderno de Encargos, relativas ao concurso público para prestação de serviços de limpeza nas instalações do ISEG, com a consequente declaração de ilegalidade de todos os actos subsequentes à aprovação das peças concursais. Para tanto alegou, vindo a concluir, assim, a sua peça: A) Nos termos do disposto no artigo 150.°, n.° 1 do CPTA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; B) A intervenção do STA justifica-se em matérias de assinalável relevância (social ou jurídica) e complexidade ou quando seja necessária para a melhor aplicação do direito, sob pena de se generalizar este recurso de revista, o que não deixaria de se mostrar desconforme com os aludidos fins tidas em vista pelo legislador; C) Na concretização dos conceitos relativamente indeterminados que a lei estabelece como orientação para a filtragem dos recursos de revista a admitir excepcionalmente, a referida jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental exigida pelo artigo 150º n° 1 do CPTA se verifica, designadamente, quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, ou da necessidade de compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis, bem como nas situações em que esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social ou da controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo, mas em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio; D) O que está em causa no presente recurso, é saber se: i. um Caderno de Encargos pode fixar, como preço base, um preço manifestamente insuficiente para cobrir os encargos directos obrigatórios estabelecidos no D.L. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro, i.e., a Retribuição Mínima Garantida; ii. se da aplicação do disposto no art.° 19.°, ex vi do art.° 22º, da Lei do Orçamento de Estado para 2011 (LOE 2011), aprovado pela Lei n.° 55-A/2010, de 31 de Dezembro, pode resultar uma violação às imposições daquele DL. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro; iii. se o art.° 22.° da LOE 2011 é aplicável a qualquer prestação de serviços, independentemente de a respectiva contratação se processar através de concurso público e de o contrato a celebrar poder não ser celebrado com a mesma contraparte do contrato anteriormente em vigor; E) As questões decidendas têm relevância jurídica e social, na medida em que implicam um esforço interpretativo superior à média e a solução das mesmas ultrapassa significativamente os limites do caso concreto; F) As questões decidendas foram erradamente decididas pelo TCA Sul, de forma que justifica a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito; G) Razões por que deve a presente revista ser admitida; H) Entendeu o Tribunal a quo, ainda que por razões divergentes do TAF de Sintra, que a acção intentada pela Recorrente não merecia provimento, uma vez que o preço base fixado no procedimento dos autos resulta da aplicação do disposto no artº 22.° da LOE 2011, com carácter excepcional e transitório, justificando-se assim, a violação que pudesse existir de quaisquer outras disposições legais; I) Ora, a A……. não pode concordar com este entendimento, na medida em que entende, por um lado, que o disposto no art.° 22.° da LEO 2011 não se aplica ao caso dos autos e por outro, ainda que se aplicasse, dessa aplicação não pode resultar uma ilegalidade ou o incitamento dos concorrentes ao incumprimento de disposições legais; J) Ficou demonstrado nos autos que o preço base do procedimento é insuficiente para cobrir os custos mínimos obrigatórios com a prestação do serviço, decorrentes da Retribuição Mínima Garantida considerando as características vinculativas do serviço a prestar; K) É jurisprudência unânime que as propostas têm de cobrir a totalidade dos encargos dos serviços a concurso, sob pena de se falsear a concorrência e determinar a celebração de um contrato cuja execução implicará a violação de disposições legais ou regulamentares; L) E essa jurisprudência não deixa de ser actual por força da vigência da LOE 2011, nem a aplicação desta determina ou permite a violação de quaisquer disposições legais; M) Assim, concluindo-se que o preço base é inferior aos custos obrigatórios com a prestação de serviços não pode deixar-se de concluir pela ilegalidade da disposição da cláusula 5ª conjugada com a 23ª do CE, sendo assim necessário conformar as características do serviço ao orçamento disponível ou alterar-se o preço base para suportar a totalidade das despesas inerentes à execução do contrato; N) Os concorrentes que se disponham a apresentar propostas ilegais - na medida em que não cubram todos os encargos com o fornecimento - ficam em posição de vantagem em relação aos concorrentes que a tal não se disponham, ainda que a oportunidade para o fazer tenha sido oferecida, de igual modo, a todos; O) O princípio da igualdade e da concorrência resulta ferido não porque foi dada igual oportunidade a todos os concorrentes de apresentarem propostas ilegais, mas da própria ilegalidade da proposta apresentada; P) Constituindo fundamentos de exclusão de propostas, por maioria de razão os vícios apontados implicam a ilegalidade das próprias peças concursais que incitam ou determinam os concorrentes a apresentarem propostas ilegais; Q) Acresce que a prevalência da LOE 2011 sobre as demais disposições legais que a contrariem não tem qualquer efeito derrogatório ou de suspensão de vigência das mesmas, designadamente do disposto no D.L. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro; R) Nem pode, por outro lado, determinar lícita a violação de outras disposições legais, com as necessárias consequências do ponto de vista contra-ordenacional, tributário e parafiscal; S) Concluindo-se que a aplicação da LOE 2011 determina que o preço base seja insuficiente para cobrir os custos com a respectiva prestação de serviços, impõe-se a alteração das características do serviço e não a violação do disposto no LOE 2011 e a fixação do preço base acima do permitido; T) Mas aquela adaptação não pode deixar de ser exigível, sob pena de violação de outras disposições legais de valor igual ao da LOE, que não tem qualquer valor reforçado para efeitos do disposto no art.° 112.° da CRP; U) o Acórdão proferido uma série de disposições legais, designadamente o disposto nos art.°s 105.° e 112.° da CRP, o disposto nos art.°s 70.°, n.° 2, al. f) do CCP, os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência constantes do CCP, e nos próprios art.°s 3.°, n.° 1 e 4.° do Decreto-Lei n.° 370/93, de 29 de Outubro, na sua actual redacção ou, em alternativa, os constantes do Decreto-Lei n.º 143/2010, de 31 de Dezembro ou do CCT aplicável ao sector; V) Por fim, resta saber se o art.° 22.° da LOE 2011 é aplicável a qualquer contrato de prestação de serviços, independentemente do tipo de procedimento que lhe serviu de base e de a contraparte do novo contrato poder não ser a mesma do contrato anteriormente em vigor; W) O Tribunal a quo, a este respeito, fez tábua rasa de um dos requisitos legais de aplicação do disposto no art.° 22.° da LOE 2011, ao considerar que o requisito do contrato ter de ser celebrado com “a mesma contraparte” deveria ser interpretado em “sentido amplo”, abrangendo “qualquer contraparte”; X) Salvo melhor opinião, a interpretação do Tribunal a quo é ab-rogante e ilegítima por violar, em absoluto, o disposto no art.° 9.° do CC, nos termos do qual o intérprete tem de entender que o legislador soube expressar-se da melhor forma e de que a Interpretação tem de ter na letra da lei o mínimo respaldo; Y) No caso dos autos, nem uma nem outra coisa ocorre; Z) A única forma de interpretar consentaneamente o requisito de aplicação do disposto no art.° 22º da LOE 2011 é entender que o momento de aferição da identidade da contraparte é a priori, na data de lançamento do concurso, na medida em que o valor a ser objecto de redução é o preço base e não o preço a pagar ao adjudicatário; AA) Assim, apenas pode ser entendido como abrangidos os contratos em que seja configurável a possibilidade de vir a ser escolhida apenas a anterior contraparte, devendo excluir-se da aplicação deste preceito os contratos que serão objecto de um procedimento verdadeiramente concorrencial, como seja os do concurso público e de concurso limitado, na medida em que nestes a entidade adjudicante beneficiará da melhor proposta de preço possível oferecer pelo mercado a funcionar em concorrência; BB) E não se invoque razões de violação do princípio da igualdade, na medida em que as medidas introduzidas pela LOE 2011 não visam reduzir em 10% a despesa do Estado com contratos de prestações de serviço, mas antes visam aplicar às renovações das prestações de serviços as disposições de redução de remunerações; CC) Apenas para obviar fraudes à lei, alargou-se o âmbito de aplicação aos novos contratos celebrados com o mesmo objecto e com a mesma contraparte, mas não se pretendeu alargar a aplicação a todos os contratos com o mesmo objecto, independentemente da contraparte; DD) Tal interpretação é assim, violadora do próprio disposto no art.° 22.°, n.° 1 da LOE 2011, não sendo a mesma aplicável ao caso dos autos, com as necessárias consequências; EE) É, pois, evidente que as normas conjugadas do artigo 5.° e do artigo 23.° do CE do procedimento em crise nos autos são ilegais, pelo que as peças do concurso têm de ser anuladas, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 136º do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”) e declarando-se nulos, em consequência, todos os actos subsequentes praticados no âmbito do procedimento em apreço (cfr. disposto no artigo 133.°, n.° 2, al. i) do CPA). Termos em que, Deve a presente revista admissível, nos termos do 150.° do CPTA. Em consequência, deve a mesma ser julgada procedente, por provada, e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, com as legais consequências.” O ISEG contra-alegou nos seguintes termos: 1- Nos termos do artº. 150º do CPTA, excepcionalmente, é admitida revista para esse STA,”... quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. 2- Segundo jurisprudência desse Tribunal, “... é de admitir a revista quando, designadamente, as questões a dirimir envolvam a realização de operações lógico-jurídicas particularmente complexas, envolvendo a articulação de diferentes diplomas legais e sempre que tais questões sejam susceptíveis de se colocarem noutros casos.” (Cfr., entre outros, Ac. de 26-01-2012, no proc. nº 01166/11 e Ac. de 12-11-2008, no proc. nº 0949/08). 3- A Recorrente alega que “as questões a apreciar são de particular importância e de relevância jurídica e social, podendo servir de exemplo noutras situações tipo”, por constituir matéria de referência saber se o preço base de um determinado procedimento de contratação pública tem, obrigatoriamente, de cobrir a totalidade dos encargos obrigatórios …”; mas não demonstra que as mesmas exijam uma subsunção jurídica que imponha um significativo exercício de exegese, indispensável para a obtenção de uma orientação para as instâncias e para os interessados, cujas situações profissionais da mesma possam depender. 4- No recurso da sentença da primeira instância, a Recorrente invocou uma alegada nulidade, por falta de fundamentos de facto e de direito, questão agora deixada cair, em favor apenas do então também invocado erro de julgamento, por alegada ilegalidade das cláusulas 5ª e 23ª do Caderno de Encargos, “com o fundamento de que o preço base aí fixado viola outras normas do ordenamento jurídico”. 5- Mas, tendo o preço base resultado da aplicação de uma norma excepcional e transitória (nº 1 do artº. 22º da Lei nº. 55-A/2010, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2011), não se vislumbra como possa o presente recurso satisfazer os requisitos exigidos pelo nº 1 do artº 150º do CPTA. 6- Sem conceder, mas admitindo a eventual admissão da presente revista, considera-se de realçar que, tal como é referido no douto acórdão recorrido, o artº 22º da LOE 2O11 remete par o seu artº 19º., nos termos do qual o “regime fixado no presente artº tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas...” 7- Por justificada economia processual, não vai o ora Recorrido reproduzir os sólidos argumentos da clara fundamentação do douto acórdão recorrido, assumindo total adesão aos mesmos e sequentes conclusões. Termos em que nos cabe concluir que: I- Nos termos do nº 1 do artº 150º do CPTA, apenas excepcionalmente, é admitida revista para esse STA, “... quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito’. o que se não verifica no recurso presente, sendo de recusar a admissão do mesma. II- Ainda que se considere como verificado o requisito da relevância jurídica ou social, sempre será de julgar improcedentes todas as conclusões formuladas pela Recorrente nas suas alegações, face às doutamente sumariadas no ora recorrido Acórdão, que fez a melhor aplicação do direito, devendo manter-se.” O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer: “Com o presente recurso de revista pretende-se a revogação do acórdão do TCAS, confirmativo, embora com outra fundamentação, da decisão da 1ª instância, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que visava a declaração de ilegalidade das cláusulas 5ª e 23ª/1 e 2 do Caderno de Encargos relativo ao concurso público para prestação de serviços de Limpeza e consequente declaração de ilegalidade de todos os actos subsequentes. O acórdão recorrido aferiu a admissibilidade das referidas cláusulas em função das medidas excepcionais e transitárias decorrentes da aplicação da Lei 55-A/2010, de 31/12 (LOE 2011), em especial do artigo 19°, aplicável ex vi do artigo 22°, e que “(...) tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos.” Assim, ainda que normalmente os preços propostos devam cobrir a totalidade dos encargos dos serviços em concurso, por imposição do princípios da concorrência e de normas legais e regulamentares imperativas relativas à RMG (DL 143/2010, de 31/12) - o que se afigura discutível, importa, antes de mais, verificar se foi acatada a imposição do citado artigo 22° da LOE 2011, que a Recorrente considera violado com a interpretação adoptada pelo acórdão recorrido, isto é, que também tem aplicação nos contratos celebrados com uma contraparte diferente da que figurava em anterior contrato com idêntico objecto. Embora a letra do preceito - “O disposto no artigo 19.° é aplicável aos valores pagos por contratos de aquisição de serviço, que venham a celebrar-se ou renovar-se em 2011, com idêntico objecto e a mesma contraparte” - favoreça, numa primeira leitura, a tese da Recorrente, ela não exclui a interpretação adoptada pelo tribunal a quo, em função do princípio da igualdade e da teleologia que preside às medidas orçamentais consagradas: a redução da despesa (“redução remuneratória” é a epígrafe do artigo 19°). Na verdade, seria difícil de aceitar que quem renovasse um contrato ou celebrasse um novo contrato com idêntico objecto ficasse onerado com uma redução remuneratória, mas isso já não acontecesse a quem, a seu lado, fosse novo na matéria. Tal interpretação permitiria, p.e., que houvesse tarefeiros a executarem o mesmo tipo de tarefas no mesmo serviço público, com diferentes remunerações apenas decorrentes daquela circunstância, que, paradoxalmente, favorecia os menos experientes, ao contrário do que sucederia com a antiguidade do pessoal integrado em carreiras da função pública. O que, de certo modo, estaria em dissonância com o disposto no artigo 19°/l, onde expressamente é vincada a igualdade de tratamento de todos os destinatários da redução: “(…) quer estejam em exercício de funções naquela data, quer iniciem tal exercício, a qualquer título, depois dela”. E, ao mesmo tempo, impediria substancialmente o objectivo legal da redução da despesa. Assim, o preceito deve ser lido de forma a que os requisitos idêntico objecto e mesma contraparte não tenham de ser necessariamente cumulativos, mas possam sê-lo ou não, como, aliás, ficou registado na redacção das normas equivalentes constantes das Leis 64-B/2011 e 66-A/2012, de 31/12 (LOE 2012 e LOE 2013) - cfr. artigos 26°/1 e 75°/l, respectivamente. Em todo o caso, em face da matéria de facto dada como provada, não seria legítimo concluir que a redução remuneratória em causa implicaria necessariamente a violação de normas legais imperativas que estabelecem a RMG. Na verdade, por um lado, ficou consignado na alínea O) relativa aos fundamentos de facto que, não obstante a prestação de serviços a efectuar implicar o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial, “a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos”. Por outro lado, não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património. É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa. Por sua vez, estas cláusulas do caderno de encargos, ou a norma da LOE 2011 em que se apoiam, não violam os artigos 105° e 112° da Constituição, invocados em termos conclusivos, sem que se vislumbre a razão substancial dessa invocação. Em face do exposto, a nosso ver, o presente recurso deverá improceder.” Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir II Factos O acórdão recorrido, remetendo para a sentença do TAF, deu por assentes os seguintes factos: “A) O Instituto Superior de Economia e Gestão (ISEG) lançou o Concurso Público n° 4/LIMPEZA/ISEG/2011, para a prestação de serviços de limpeza nas instalações do ISEG, mediante anúncio de procedimento n° 204/2011, publicado no Diário da República, nº 83, 2 Série, de 29 de Abril de 2011; B) O Concurso Público em causa regeu-se pelo Programa de Concurso (PC) e Caderno de Encargos juntos ao processo administrativo apenso; C) Nos termos do art. 11º do PC o critério de adjudicação do procedimento em causa é o do mais baixo preço; D) Do CE destacam-se os seguintes artigos: Artigo 5° Preço base 1. Pelo fornecimento dos serviços objecto do contrato, a Entidade Adjudicante dispõe-se a pagar o preço máximo anual de 21,600 (vinte e um mil e seiscentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. (…) Farte II - Clausulas Técnicas Artigo 21º Equipamento A colocação de equipamento e produtos de limpeza adequados à prestação do serviço é da inteira responsabilidade do adjudicatário. Artigo 22° Pessoal 1. O adjudicatário fica responsável pelo integral cumprimento de todas as obrigações, relativas à protecção e às condições de trabalho do seu pessoal, nos termos da legislação em vigor. Artigo 23° Pessoal 1. Memória descritiva do local, do serviço de limpeza e dos efectivos mínimos Edifício da rua Miguel Lúpi, 20. Pessoal - Efectivos mínimos diários: 6 (seis), sendo 5 (cinco) trabalhadores de limpeza, acrescido de 1 (um) elemento com funções de chefia, todos presentes das 6H00 às 9H00, prestando cada trabalhador e chefia 3H00 de serviço diário mínimo. 2. Horário a praticar nas diversas áreas de intervenção De 2ª a Sábado, das 6H00 às 8H00, gabinetes e salas de trabalho; De 2ª a Sábado das 6H00 às 8H30, garagem, rampa de acesso, entrada do edifício, corredores e escadas interiores; De 2° Sábado das 6H00 às 9H00 restantes espaços. 5. Especificações do trabalho (...) Limpeza mensal Lavagem dos vidros interiores e exteriores (…) E) Nos termos do art. 5° do PC as propostas a concurso deveriam ser apresentadas até às 17h00 do dia 11 de Maio de 2011; F) No dia 2 de Maio a Autora solicitou esclarecimentos às peças do concurso designadamente sobre a vinculatividade da carga horária do serviço a prestar - cf. doc. 4 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido; G) No dia 3 de Maio de 2011 o Júri do concurso estabeleceu que a carga horária e o número de trabalhadores constantes do art. 23º do CE eram vinculativos; H) No dia 4 de Maio a Autora publicou na plataforma electrónica utilizada para o concurso, uma lista de erros e omissões do CE, de molde a comprovar a insuficiência do Preço Base face à Carga horária exigida no CE - cf. doc. 5 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido; I) No dia 5 de Maio o Júri esclareceu que o preço base era o que constava do CE e resultava da aplicação da Lei do Orçamento para 2011 - cf. doc. 5 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, J) Além da Autora outros interessados no concurso solicitaram esclarecimentos em termos similares, realçando o facto de o preço base não ser suficiente para cobrir os encargos mínimos legais para o pessoal exigido no CE - cf. doc. 7 a 9 juntos à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido; K) Apresentaram proposta no concurso indicado em A) os seguintes concorrentes: - B……., SA (identificado no Relatório Preliminar como B'...); - C……. (.........); - D……., SA (…….); - E……, Lda. (……); - F……., Lda. (…….); - G……., Lda. (…….); - H……., Lda. (…….); - I……..., S.A (…….); - J………., Ld (……..); - L…….. (…….); - M……., Lda (…….); - N………., Lda; - O….…., Lda, (…….); - P………. SA (…….); L) No dia 18 de Maio de 2011 foi publicado o Relatório Preliminar, nos termos do qual é proposta a exclusão de sete concorrentes por a proposta apresentar um preço contratual superior ao preço base, três por a proposta ter sido entregue depois do termo fixado para a sua apresentação e um por a proposta apresentar um preço anormalmente baixo; M) No mesmo Relatório foi proposta a seguinte ordenação das propostas: [[IMG:0]] N) Em Maio de 2011 o procedimento concursal encontrava-se em fase de audiência prévia; O) A prestação de serviços a efectuar atentando ao n.º de pessoal e carga horária indicada na cláusula 23 do CE (alínea D) precedente) implica o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial (remuneração), sendo que a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos; P) E de € 109,16 a título de subsídio de férias; Q) E de € 109,16 a título de subsidio de Natal; R) Bem como de € 109,16 de substituição de férias, sendo que a proposta pode conter preços inferiores obtidos com gestão de pessoal noutros contratos; S) E de € 311,22 de encargos sociais obrigatórios; T) E de €112,32 a título de subsídio de alimentação.”. III Direito 1. Por acórdão proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, de 13.9.12, foi admitido o recurso de revista deduzido por A……, S.A., do acórdão do TCA Sul de 28.6.12 que, mantendo a sentença recorrida de 25.1.12, embora com diferente fundamentação, negou provimento ao recurso jurisdicional por si interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra. 2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “Como resulta dos autos, o Acórdão recorrido veio sufragar, embora com diferente fundamentação, a decisão do TAC de Sintra, de 25-01-2012, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual. Para assim decidir o TCA Sul concluiu, não procederem as críticas invocadas pela Recorrente, quanto ao decidido na 1ª instância, salientando, designadamente, que “nenhuma censura incorre, pois, a sentença recorrida quando denegou a procedência aos vícios de violação invocados contra as peças do procedimento, designadamente, por aplicação de taxa de redução superior à devida, por ser de considerar para efeitos do valor base, não o valor de cada uma das prestações mensais, mas o valor total do contrato”. Referiu, também, que “(...) não tem igualmente a recorrente razão quando sustenta a não aplicação do art° 22° da Lei n° 55-A/2011, de 31/12, quando estejam em causa novos contratos a celebrar em sequência de procedimentos abertos à concorrência, como será o caso do concurso público a que se referem os autos, pois não se encontram motivos para distinguir a natureza dos procedimentos na ratio do preceito legal em causa” - cfr. fls. 317-318. Já a Recorrente discorda do decidido no Acórdão do TCA Sul nos termos que explicita na sua alegação de recurso, a fls. 343-370. Sucede que, como sustenta a ora Recorrente, no caso em apreço, estamos perante questões que se revestem de especial relevância jurídica, na exacta medida em que a sua resolução implica a realização de operações lógico-jurídicas de alguma complexidade, como é o caso, designadamente, da questão que se traduz em apurar se num caderno de encargos é ou não legalmente possível fixar, como preço base, um preço insuficiente para cobrir os encargos directos obrigatórios estabelecidos no DL 143/2010, de 31.12 (Retribuição Mínima Garantida), e, isto, com base na aplicação pela Administração do artigo 19°, ex vi, do artigo 22°, da Lei de Orçamento de Estado, podendo, por isso, questionar-se sobre se tais preceitos da LOE podem ou não legitimar a eventual violação das normas do já aludido DL 143/2010, o que tudo reclama a intervenção clarificadora deste STA. É, assim, de concluir que, no caso dos autos, se verificam os pressupostos de admissão da revista.” 3. A acção proposta pela recorrente teve em vista a declaração de ilegalidade das cláusulas 5ª e 23ª/1 e 2 do Caderno de Encargos respeitante ao concurso público para prestação de serviços de Limpeza tratado nos autos e, consequentemente, a declaração de ilegalidade de todos os actos subsequentes. A acção foi julgada improcedente no TAF, improcedência confirmada pelo acórdão recorrido, embora com fundamentação não coincidente. O conteúdo essencial das referidas cláusulas encontra-se vazado na alínea D) dos factos provados e dele resulta que o preço máximo anual a apagar pelo fornecimento dos serviços postos a concurso foi fixado no respectivo programa em 21.600 euros (correspondente a 90% do valor do contrato anterior que era de 24.000 euros) especificando-se, ainda, o número, a qualidade e o horário de trabalho dos trabalhadores a afectar ao serviço. A recorrente, na alínea D) das conclusões da sua alegação, vem colocar, para serem ponderadas no âmbito da presente revista, as seguintes questões: “i. um Caderno de Encargos pode fixar, como preço base, um preço manifestamente insuficiente para cobrir os encargos directos obrigatórios estabelecidos no D.L. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro, i.e., a Retribuição Mínima Garantida; ii. se da aplicação do disposto no art.° 19.°, ex vi do art.° 22º, da Lei do Orçamento de Estado para 2011 (LOE 2011), aprovado pela Lei n.° 55-A/2010, de 31 de Dezembro, pode resultar uma violação às imposições daquele DL. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro; iii. se o art.° 22.° da LOE 2011 é aplicável a qualquer prestação de serviços, independentemente de a respectiva contratação se processar através de concurso público e de o contrato a celebrar poder não ser celebrado com a mesma contraparte do contrato anteriormente em vigor;” As referidas questões, porque relacionadas, serão apreciadas em conjunto. Os art.s 22º e 19º da Lei do Orçamento de Estado para 2011 (LOE 2011), aprovado pela Lei n.° 55-A/2010, de 31.12, dizem-nos o seguinte: Artigo 22.º Contratos de aquisição de serviços 1- O disposto no artigo 19.º é aplicável aos valores pagos por contratos de aquisição de serviços, que venham a celebrar-se ou renovar-se em 2011, com idêntico objecto e a mesma contra parte, celebrados por: a) Órgãos, serviços e entidades previstos nos n.s 1 a 4 do artigo 3° Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pelas Leis n. 64-A /2008, de 31 de Dezembro, e 3- B/2010, de 28 de Abril, incluindo institutos de regime especial e pessoas colectivas de direito público, ainda que dotadas de autonomia ou de independência decorrente da sua integração nas áreas de regulação, supervisão ou controlo; b) Entidades públicas empresariais, empresas públicas de capital exclusiva ou maioritariamente público e entidades do sector empresarial local e regional; c) Fundações públicas e outros estabelecimentos públicos não abrangidos pelas alíneas anteriores; d) Gabinetes previstos na alínea n) do n.° 9 do artigo 19º”. (sublinhado e negrito nossos). Artigo 19º Redução remuneratória 1- A 1 de Janeiro de 2011 são reduzidas as remunerações totais ilíquidas mensais das pessoas a que se refere o n.° 9, de valor superior a 1500 Euros, quer estejam em exercício de funções naquela data, quer iniciem tal exercício, a qualquer título, depois dela, nos seguintes termos: a) 3,5 % sobre o valor total das remunerações superiores a 1500 Euros e inferiores a 2000 Euros; b) 3,5 % sobre o valor de 2000 Euros acrescido de 16 % sobre o valor da remuneração total que exceda os 2000 Euros, perfazendo uma taxa global que varia entre 3,5 e 10 %, no caso das remunerações iguais ou superiores a 2000 Euros até 4165 Euros; c) 10 % sobre o valor total das remunerações superiores a 4165 Euros. 2 - Excepto se a remuneração total ilíquida agregada mensal percebida pelo trabalhador for inferior ou igual a 4165 Euros, caso em que se aplica o disposto no número anterior, são reduzidas em 10 % as diversas remunerações, gratificações ou outras prestações pecuniárias nos seguintes casos: a) Pessoas sem relação jurídica de emprego com qualquer das entidades referidas no n.° 9, nestas a exercer funções a qualquer outro título, excluindo-se as aquisições de serviços previstas no artigo 22. b) Pessoas referidas no n.° 9 a exercer funções em mais de uma das entidades mencionadas naquele número. 3 - (...) 4 - Para efeitos do disposto no presente artigo: a) Consideram -se remunerações totais ilíquidas mensais as que resultam do valor agregado de todas as prestações pecuniárias, designadamente, remuneração base, subsídios, suplementos remuneratórios, incluindo emolumentos, gratificações, subvenções, senhas de presença, abonos, despesas de representação e trabalho suplementar, extraordinário ou em dias de descanso e feriados; b) Não são considerados os montantes abonados a título de subsídio de refeição, ajuda de custo, subsídio de transporte ou o reembolso de despesas efectuado nos termos da lei e os montantes pecuniários que tenham natureza de prestação social; c) Na determinação da taxa de redução, os subsídios de férias e de Natal são consideradas mensalidades autónomas; d) Os descontos devidos são calculados sobre o valor pecuniário reduzido por aplicação do disposto nos nºs 1 e 2. 5- (...) 6- (…) 7- Quando os suplementos remuneratórios ou outras prestações pecuniárias forem fixados em percentagem da remuneração base, a redução prevista nos nºs 1 e 2 incide sobre o valor dos mesmos, calculado por referência ao valor da remuneração base antes da aplicação da redução. 8 - Á redução remuneratória prevista no presente artigo tem por base a remuneração total ilíquida apurada após a aplicação das reduções previstas nos artigos 11º e 12º da Lei n.° 12-A/2010, de 30 de Junho, e na Lei n.° 47/2010, de 7 de Setembro, para os universos neles referidos. 9- (…) 10- (…) 11 - O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos.” (sublinhado e negrito nossos). Estas normas inserem-se num conjunto que visou, face ao excesso de dívida e de défice que colocou o país perante ajuda exterior, reduzir a despesa pública fazendo incidir esse ónus sobre a generalidade dos cidadãos e empresas que tinham vínculos contratuais com o Estado. Ou, do mesmo modo, que o viessem a estabelecer no ano seguinte (2011). O acórdão recorrido aferiu, assim, a admissibilidade das referidas cláusulas em função das medidas excepcionais e transitórias decorrentes da aplicação LOE 2011, em especial do art. 19°, aplicável ex vi do n.º 11 do art. 22°, onde se diz, como se viu, que “tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, designadamente os instrumentos jurídicos ali identificados. A sua aplicação ao contrato dos autos decorre, com naturalidade, da estatuição clara do art.19º e do regime imperativo do citado n.º 11. Estamos perante um contrato de prestação de serviços e da sua colocação a concurso com vista à respectiva aquisição. Todos os concorrentes foram postos perante as mesmas regras em pé de igualdade e todos estavam obrigados a cumpri-las. Entende, todavia, a recorrente, face ao disposto no n.º 1 do art. 22º, designadamente, ao conteúdo do seu segmento final (“com idêntico objecto e a mesma contra parte”) que este regime jurídico introduzido pela LOE 2011 só seria aplicável aos contratos com idêntico objecto a celebrar com a mesma contraparte (o que até acabou por suceder no caso em apreço). Por um lado, uma tal hipótese não seria aceitável pois colocaria em situação desigual idênticas situações que se renovassem automaticamente em relação às que surgissem de novo, ao mesmo tempo que se frustrava o desígnio legal que manda aplicar a redução aos destinatários “quer estejam em exercício de funções naquela data, quer iniciem tal exercício, a qualquer título, depois dela” (parte final do n.º 1 do citado art. 19º). Por outro, uma tal interpretação frustraria, em larga medida, o desígnio anunciado na epígrafe do artigo 19º de redução remuneratória e, portanto, de redução da despesa. Assim, o preceito deve ser lido de forma a que os requisitos ali indicados de idêntico objecto e mesma contraparte não tenham de ser necessariamente cumulativos como, de resto, ficou registado na redacção das normas equivalentes constantes das Leis 64-B/2011 e 66-A/2012, ambas de 31/12 (LOE 2012 e LOE 2013) - art.s 26°/1 e 75°/l, respectivamente. Fica assim respondida a questão colocada em (iii). Resulta da matéria de facto contida nas alíneas O) a T) que o custo anual dos encargos salariais com os trabalhadores ultrapassa o valor anual do contrato posto a concurso o que acarretaria, na perspectiva da recorrente a violação de alguns preceitos, designadamente “o disposto nos art.°s 70.°, n.° 2, al. f) do CCP, os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência constantes do CCP, e nos próprios art.°s 3.°, n.° 1 e 4.° do Decreto-Lei n.° 370/93, de 29 de Outubro, na sua actual redacção ou, em alternativa, os constantes do Decreto-Lei n.º 143/2010, de 31 de Dezembro ou do CCT aplicável ao sector” Importa sublinhar, em primeiro lugar, que o n.º 11 do supra citado art. 19º é muito claro ao estatuir, como se viu, que “O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos”, o que só por si já afasta a violação dos referidos preceitos legais pelo facto de este novo regime se lhes sobrepor. De todo o modo, isso nem seria necessário pois, como se vê na alínea O) dos factos provados, “não obstante a prestação de serviços a efectuar implicar o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial, “a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos”. E assim, como assinala o Magistrado do Ministério Público no seu parecer, “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património. É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”. Ou, como se escreveu na sentença do TAF, “Mas também ficou demonstrado que era possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstracto dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos. Logo o que ficou demonstrado foi que algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa. Mas sem que isso violasse qualquer regra de concorrência. Não porque fosse abaixo do custo anual, como refere a autora, mas por que esse custo era repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições”. Finalmente, não se vê em que medida as aludidas cláusulas do caderno de encargos ou a norma da LOE que lhes serve de suporte violem os art.s 105º (que trata do orçamento do Estado) e 112º (que fixa a hierarquia dos actos normativos) da CRP sendo certo que para além da sua invocação conclusiva a recorrente nada alega em seu abono. Respondidas ficam as questões colocadas em (i e ii). IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 14 de Fevereiro de 2013. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.

Sumário

II- O preceito deve ser interpretado de forma a que os requisitos ali indicados de idêntico objecto e mesma contraparte não tenham de ser necessariamente cumulativos como, de resto, ficou registado na redacção das normas equivalentes constantes das Leis 64-B/2011 e 66-A/2012, ambas de 31/12 (LOE 2012 e LOE 2013) - art.s 26°/1 e 75°/l, respectivamente.

III- Como se vê no n.º 11 do art. 22º, epigrafado de “Redução remuneratória, “O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos”.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A……., S.A., devidamente identificada nos autos, interpôs para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150º do CPTA, recurso de revista do acórdão do TCA Sul de 28.6.2012 que, mantendo a sentença recorrida com diferente fundamentação, negou provimento ao recurso jurisdicional interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra de 25.1.12 que, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual instaurado nos termos do disposto no art° 100º e segs. do CPTA, movido contra o INSTITUTO SUPERIOR DE ECONOMIA E GESTÃO e outros, julgou a acção totalmente improcedente, onde se pedia de declaração de ilegalidade das cláusulas 5ª e 23ª, n°s 1 e 2 do Caderno de Encargos, relativas ao concurso público para prestação de serviços de limpeza nas instalações do ISEG, com a consequente declaração de ilegalidade de todos os actos subsequentes à aprovação das peças concursais.

Para tanto alegou, vindo a concluir, assim, a sua peça:

A) Nos termos do disposto no artigo 150.°, n.° 1 do CPTA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

B) A intervenção do STA justifica-se em matérias de assinalável relevância (social ou jurídica) e complexidade ou quando seja necessária para a melhor aplicação do direito, sob pena de se generalizar este recurso de revista, o que não deixaria de se mostrar desconforme com os aludidos fins tidas em vista pelo legislador;

C) Na concretização dos conceitos relativamente indeterminados que a lei estabelece como orientação para a filtragem dos recursos de revista a admitir excepcionalmente, a referida jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental exigida pelo artigo 150º n° 1 do CPTA se verifica, designadamente, quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, ou da necessidade de compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis, bem como nas situações em que esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social ou da controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo, mas em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio;

D) O que está em causa no presente recurso, é saber se:

i. um Caderno de Encargos pode fixar, como preço base, um preço manifestamente insuficiente para cobrir os encargos directos obrigatórios estabelecidos no D.L. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro, i.e., a Retribuição Mínima Garantida;

ii. se da aplicação do disposto no art.° 19.°, ex vi do art.° 22º, da Lei do Orçamento de Estado para 2011 (LOE 2011), aprovado pela Lei n.° 55-A/2010, de 31 de Dezembro, pode resultar uma violação às imposições daquele DL. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro;

iii. se o art.° 22.° da LOE 2011 é aplicável a qualquer prestação de serviços, independentemente de a respectiva contratação se processar através de concurso público e de o contrato a celebrar poder não ser celebrado com a mesma contraparte do contrato anteriormente em vigor;

E) As questões decidendas têm relevância jurídica e social, na medida em que implicam um esforço interpretativo superior à média e a solução das mesmas ultrapassa significativamente os limites do caso concreto;

F) As questões decidendas foram erradamente decididas pelo TCA Sul, de forma que justifica a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito;

G) Razões por que deve a presente revista ser admitida;

H) Entendeu o Tribunal a quo, ainda que por razões divergentes do TAF de Sintra, que a acção intentada pela Recorrente não merecia provimento, uma vez que o preço base fixado no procedimento dos autos resulta da aplicação do disposto no artº 22.° da LOE 2011, com carácter excepcional e transitório, justificando-se assim, a violação que pudesse existir de quaisquer outras disposições legais;

I) Ora, a A……. não pode concordar com este entendimento, na medida em que entende, por um lado, que o disposto no art.° 22.° da LEO 2011 não se aplica ao caso dos autos e por outro, ainda que se aplicasse, dessa aplicação não pode resultar uma ilegalidade ou o incitamento dos concorrentes ao incumprimento de disposições legais;

J) Ficou demonstrado nos autos que o preço base do procedimento é insuficiente para cobrir os custos mínimos obrigatórios com a prestação do serviço, decorrentes da Retribuição Mínima Garantida considerando as características vinculativas do serviço a prestar;

K) É jurisprudência unânime que as propostas têm de cobrir a totalidade dos encargos dos serviços a concurso, sob pena de se falsear a concorrência e determinar a celebração de um contrato cuja execução implicará a violação de disposições legais ou regulamentares;

L) E essa jurisprudência não deixa de ser actual por força da vigência da LOE 2011, nem a aplicação desta determina ou permite a violação de quaisquer disposições legais;

M) Assim, concluindo-se que o preço base é inferior aos custos obrigatórios com a prestação de serviços não pode deixar-se de concluir pela ilegalidade da disposição da cláusula 5ª conjugada com a 23ª do CE, sendo assim necessário conformar as características do serviço ao orçamento disponível ou alterar-se o preço base para suportar a totalidade das despesas inerentes à execução do contrato;

N) Os concorrentes que se disponham a apresentar propostas ilegais - na medida em que não cubram todos os encargos com o fornecimento - ficam em posição de vantagem em relação aos concorrentes que a tal não se disponham, ainda que a oportunidade para o fazer tenha sido oferecida, de igual modo, a todos;

O) O princípio da igualdade e da concorrência resulta ferido não porque foi dada igual oportunidade a todos os concorrentes de apresentarem propostas ilegais, mas da própria ilegalidade da proposta apresentada;

P) Constituindo fundamentos de exclusão de propostas, por maioria de razão os vícios apontados implicam a ilegalidade das próprias peças concursais que incitam ou determinam os concorrentes a apresentarem propostas ilegais;

Q) Acresce que a prevalência da LOE 2011 sobre as demais disposições legais que a contrariem não tem qualquer efeito derrogatório ou de suspensão de vigência das mesmas, designadamente do disposto no D.L. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro;

R) Nem pode, por outro lado, determinar lícita a violação de outras disposições legais, com as necessárias consequências do ponto de vista contra-ordenacional, tributário e parafiscal;

S) Concluindo-se que a aplicação da LOE 2011 determina que o preço base seja insuficiente para cobrir os custos com a respectiva prestação de serviços, impõe-se a alteração das características do serviço e não a violação do disposto no LOE 2011 e a fixação do preço base acima do permitido;

T) Mas aquela adaptação não pode deixar de ser exigível, sob pena de violação de outras disposições legais de valor igual ao da LOE, que não tem qualquer valor reforçado para efeitos do disposto no art.° 112.° da CRP;

U) o Acórdão proferido uma série de disposições legais, designadamente o disposto nos art.°s 105.° e 112.° da CRP, o disposto nos art.°s 70.°, n.° 2, al. f) do CCP, os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência constantes do CCP, e nos próprios art.°s 3.°, n.° 1 e 4.° do Decreto-Lei n.° 370/93, de 29 de Outubro, na sua actual redacção ou, em alternativa, os constantes do Decreto-Lei n.º 143/2010, de 31 de Dezembro ou do CCT aplicável ao sector;

V) Por fim, resta saber se o art.° 22.° da LOE 2011 é aplicável a qualquer contrato de prestação de serviços, independentemente do tipo de procedimento que lhe serviu de base e de a contraparte do novo contrato poder não ser a mesma do contrato anteriormente em vigor;

W) O Tribunal a quo, a este respeito, fez tábua rasa de um dos requisitos legais de aplicação do disposto no art.° 22.° da LOE 2011, ao considerar que o requisito do contrato ter de ser celebrado com “a mesma contraparte” deveria ser interpretado em “sentido amplo”, abrangendo “qualquer contraparte”;

X) Salvo melhor opinião, a interpretação do Tribunal a quo é ab-rogante e ilegítima por violar, em absoluto, o disposto no art.° 9.° do CC, nos termos do qual o intérprete tem de entender que o legislador soube expressar-se da melhor forma e de que a Interpretação tem de ter na letra da lei o mínimo respaldo;

Y) No caso dos autos, nem uma nem outra coisa ocorre;

Z) A única forma de interpretar consentaneamente o requisito de aplicação do disposto no art.° 22º da LOE 2011 é entender que o momento de aferição da identidade da contraparte é a priori, na data de lançamento do concurso, na medida em que o valor a ser objecto de redução é o preço base e não o preço a pagar ao adjudicatário;

AA) Assim, apenas pode ser entendido como abrangidos os contratos em que seja configurável a possibilidade de vir a ser escolhida apenas a anterior contraparte, devendo excluir-se da aplicação deste preceito os contratos que serão objecto de um procedimento verdadeiramente concorrencial, como seja os do concurso público e de concurso limitado, na medida em que nestes a entidade adjudicante beneficiará da melhor proposta de preço possível oferecer pelo mercado a funcionar em concorrência;

BB) E não se invoque razões de violação do princípio da igualdade, na medida em que as medidas introduzidas pela LOE 2011 não visam reduzir em 10% a despesa do Estado com contratos de prestações de serviço, mas antes visam aplicar às renovações das prestações de serviços as disposições de redução de remunerações;

CC) Apenas para obviar fraudes à lei, alargou-se o âmbito de aplicação aos novos contratos celebrados com o mesmo objecto e com a mesma contraparte, mas não se pretendeu alargar a aplicação a todos os contratos com o mesmo objecto, independentemente da contraparte;

DD) Tal interpretação é assim, violadora do próprio disposto no art.° 22.°, n.° 1 da LOE 2011, não sendo a mesma aplicável ao caso dos autos, com as necessárias consequências;

EE) É, pois, evidente que as normas conjugadas do artigo 5.° e do artigo 23.° do CE do procedimento em crise nos autos são ilegais, pelo que as peças do concurso têm de ser anuladas, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 136º do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”) e declarando-se nulos, em consequência, todos os actos subsequentes praticados no âmbito do procedimento em apreço (cfr. disposto no artigo 133.°, n.° 2, al. i) do CPA).

Termos em que, Deve a presente revista admissível, nos termos do 150.° do CPTA.

Em consequência, deve a mesma ser julgada procedente, por provada, e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, com as legais consequências.”

O ISEG contra-alegou nos seguintes termos:

1- Nos termos do artº. 150º do CPTA, excepcionalmente, é admitida revista para esse STA,”... quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

2- Segundo jurisprudência desse Tribunal, “... é de admitir a revista quando, designadamente, as questões a dirimir envolvam a realização de operações lógico-jurídicas particularmente complexas, envolvendo a articulação de diferentes diplomas legais e sempre que tais questões sejam susceptíveis de se colocarem noutros casos.” (Cfr., entre outros, Ac. de 26-01-2012, no proc. nº 01166/11 e Ac. de 12-11-2008, no proc. nº 0949/08).

3- A Recorrente alega que “as questões a apreciar são de particular importância e de relevância jurídica e social, podendo servir de exemplo noutras situações tipo”, por constituir matéria de referência saber se o preço base de um determinado procedimento de contratação pública tem, obrigatoriamente, de cobrir a totalidade dos encargos obrigatórios …”; mas não demonstra que as mesmas exijam uma subsunção jurídica que imponha um significativo exercício de exegese, indispensável para a obtenção de uma orientação para as instâncias e para os interessados, cujas situações profissionais da mesma possam depender.

4- No recurso da sentença da primeira instância, a Recorrente invocou uma alegada nulidade, por falta de fundamentos de facto e de direito, questão agora deixada cair, em favor apenas do então também invocado erro de julgamento, por alegada ilegalidade das cláusulas 5ª e 23ª do Caderno de Encargos, “com o fundamento de que o preço base aí fixado viola outras normas do ordenamento jurídico”.

5- Mas, tendo o preço base resultado da aplicação de uma norma excepcional e transitória (nº 1 do artº. 22º da Lei nº. 55-A/2010, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2011), não se vislumbra como possa o presente recurso satisfazer os requisitos exigidos pelo nº 1 do artº 150º do CPTA.

6- Sem conceder, mas admitindo a eventual admissão da presente revista, considera-se de realçar que, tal como é referido no douto acórdão recorrido, o artº 22º da LOE 2O11 remete par o seu artº 19º., nos termos do qual o “regime fixado no presente artº tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas...”

7- Por justificada economia processual, não vai o ora Recorrido reproduzir os sólidos argumentos da clara fundamentação do douto acórdão recorrido, assumindo total adesão aos mesmos e sequentes conclusões.

Termos em que nos cabe concluir que:

I- Nos termos do nº 1 do artº 150º do CPTA, apenas excepcionalmente, é admitida revista para esse STA, “... quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito’. o que se não verifica no recurso presente, sendo de recusar a admissão do mesma.

II- Ainda que se considere como verificado o requisito da relevância jurídica ou social, sempre será de julgar improcedentes todas as conclusões formuladas pela Recorrente nas suas alegações, face às doutamente sumariadas no ora recorrido Acórdão, que fez a melhor aplicação do direito, devendo manter-se.”

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“Com o presente recurso de revista pretende-se a revogação do acórdão do TCAS, confirmativo, embora com outra fundamentação, da decisão da 1ª instância, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que visava a declaração de ilegalidade das cláusulas 5ª e 23ª/1 e 2 do Caderno de Encargos relativo ao concurso público para prestação de serviços de Limpeza e consequente declaração de ilegalidade de todos os actos subsequentes.

O acórdão recorrido aferiu a admissibilidade das referidas cláusulas em função das medidas excepcionais e transitárias decorrentes da aplicação da Lei 55-A/2010, de 31/12 (LOE 2011), em especial do artigo 19°, aplicável ex vi do artigo 22°, e que “(...) tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos.”

Assim, ainda que normalmente os preços propostos devam cobrir a totalidade dos encargos dos serviços em concurso, por imposição do princípios da concorrência e de normas legais e regulamentares imperativas relativas à RMG (DL 143/2010, de 31/12) - o que se afigura discutível, importa, antes de mais, verificar se foi acatada a imposição do citado artigo 22° da LOE 2011, que a Recorrente considera violado com a interpretação adoptada pelo acórdão recorrido, isto é, que também tem aplicação nos contratos celebrados com uma contraparte diferente da que figurava em anterior contrato com idêntico objecto.

Embora a letra do preceito - “O disposto no artigo 19.° é aplicável aos valores pagos por contratos de aquisição de serviço, que venham a celebrar-se ou renovar-se em 2011, com idêntico objecto e a mesma contraparte” - favoreça, numa primeira leitura, a tese da Recorrente, ela não exclui a interpretação adoptada pelo tribunal a quo, em função do princípio da igualdade e da teleologia que preside às medidas orçamentais consagradas: a redução da despesa (“redução remuneratória” é a epígrafe do artigo 19°).

Na verdade, seria difícil de aceitar que quem renovasse um contrato ou celebrasse um novo contrato com idêntico objecto ficasse onerado com uma redução remuneratória, mas isso já não acontecesse a quem, a seu lado, fosse novo na matéria.

Tal interpretação permitiria, p.e., que houvesse tarefeiros a executarem o mesmo tipo de tarefas no mesmo serviço público, com diferentes remunerações apenas decorrentes daquela circunstância, que, paradoxalmente, favorecia os menos experientes, ao contrário do que sucederia com a antiguidade do pessoal integrado em carreiras da função pública.

O que, de certo modo, estaria em dissonância com o disposto no artigo 19°/l, onde expressamente é vincada a igualdade de tratamento de todos os destinatários da redução: “(…) quer estejam em exercício de funções naquela data, quer iniciem tal exercício, a qualquer título, depois dela”.

E, ao mesmo tempo, impediria substancialmente o objectivo legal da redução da despesa.

Assim, o preceito deve ser lido de forma a que os requisitos idêntico objecto e mesma contraparte não tenham de ser necessariamente cumulativos, mas possam sê-lo ou não, como, aliás, ficou registado na redacção das normas equivalentes constantes das Leis 64-B/2011 e 66-A/2012, de 31/12 (LOE 2012 e LOE 2013) - cfr. artigos 26°/1 e 75°/l, respectivamente.

Em todo o caso, em face da matéria de facto dada como provada, não seria legítimo concluir que a redução remuneratória em causa implicaria necessariamente a violação de normas legais imperativas que estabelecem a RMG.

Na verdade, por um lado, ficou consignado na alínea O) relativa aos fundamentos de facto que, não obstante a prestação de serviços a efectuar implicar o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial, “a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos”.

Por outro lado, não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património. É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa.

Por sua vez, estas cláusulas do caderno de encargos, ou a norma da LOE 2011 em que se apoiam, não violam os artigos 105° e 112° da Constituição, invocados em termos conclusivos, sem que se vislumbre a razão substancial dessa invocação.

Em face do exposto, a nosso ver, o presente recurso deverá improceder.”

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir

II Factos

O acórdão recorrido, remetendo para a sentença do TAF, deu por assentes os seguintes factos:

“A) O Instituto Superior de Economia e Gestão (ISEG) lançou o Concurso Público n° 4/LIMPEZA/ISEG/2011, para a prestação de serviços de limpeza nas instalações do ISEG, mediante anúncio de procedimento n° 204/2011, publicado no Diário da República, nº 83, 2 Série, de 29 de Abril de 2011;

B) O Concurso Público em causa regeu-se pelo Programa de Concurso (PC) e Caderno de Encargos juntos ao processo administrativo apenso;

C) Nos termos do art. 11º do PC o critério de adjudicação do procedimento em causa é o do mais baixo preço;

D) Do CE destacam-se os seguintes artigos:

Artigo 5° Preço base

1. Pelo fornecimento dos serviços objecto do contrato, a Entidade Adjudicante dispõe-se a pagar o preço máximo anual de 21,600 (vinte e um mil e seiscentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor. (…)

Farte II - Clausulas Técnicas

Artigo 21º Equipamento

A colocação de equipamento e produtos de limpeza adequados à prestação do serviço é da inteira responsabilidade do adjudicatário.

Artigo 22° Pessoal

1. O adjudicatário fica responsável pelo integral cumprimento de todas as obrigações, relativas à protecção e às condições de trabalho do seu pessoal, nos termos da legislação em vigor.

Artigo 23° Pessoal

1. Memória descritiva do local, do serviço de limpeza e dos efectivos mínimos Edifício da rua Miguel Lúpi, 20.

Pessoal - Efectivos mínimos diários: 6 (seis), sendo 5 (cinco) trabalhadores de limpeza, acrescido de 1 (um) elemento com funções de chefia, todos presentes das 6H00 às 9H00, prestando cada trabalhador e chefia 3H00 de serviço diário mínimo.

2. Horário a praticar nas diversas áreas de intervenção

De 2ª a Sábado, das 6H00 às 8H00, gabinetes e salas de trabalho;

De 2ª a Sábado das 6H00 às 8H30, garagem, rampa de acesso, entrada do edifício, corredores e escadas interiores;

De 2° Sábado das 6H00 às 9H00 restantes espaços.

5. Especificações do trabalho (...)

Limpeza mensal

Lavagem dos vidros interiores e exteriores (…)

E) Nos termos do art. 5° do PC as propostas a concurso deveriam ser apresentadas até às 17h00 do dia 11 de Maio de 2011;

F) No dia 2 de Maio a Autora solicitou esclarecimentos às peças do concurso designadamente sobre a vinculatividade da carga horária do serviço a prestar - cf. doc. 4 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

G) No dia 3 de Maio de 2011 o Júri do concurso estabeleceu que a carga horária e o número de trabalhadores constantes do art. 23º do CE eram vinculativos;

H) No dia 4 de Maio a Autora publicou na plataforma electrónica utilizada para o concurso, uma lista de erros e omissões do CE, de molde a comprovar a insuficiência do Preço Base face à Carga horária exigida no CE - cf. doc. 5 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

I) No dia 5 de Maio o Júri esclareceu que o preço base era o que constava do CE e resultava da aplicação da Lei do Orçamento para 2011 - cf. doc. 5 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido,

J) Além da Autora outros interessados no concurso solicitaram esclarecimentos em termos similares, realçando o facto de o preço base não ser suficiente para cobrir os encargos mínimos legais para o pessoal exigido no CE - cf. doc. 7 a 9 juntos à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

K) Apresentaram proposta no concurso indicado em A) os seguintes concorrentes:

- B……., SA (identificado no Relatório Preliminar como B'...);

- C……. (.........);

- D……., SA (…….);

- E……, Lda. (……);

- F……., Lda. (…….);

- G……., Lda. (…….);

- H……., Lda. (…….);

- I……..., S.A (…….);

- J………., Ld (……..);

- L…….. (…….);

- M……., Lda (…….);

- N………., Lda;

- O….…., Lda, (…….);

- P………. SA (…….);

L) No dia 18 de Maio de 2011 foi publicado o Relatório Preliminar, nos termos do qual é proposta a exclusão de sete concorrentes por a proposta apresentar um preço contratual superior ao preço base, três por a proposta ter sido entregue depois do termo fixado para a sua apresentação e um por a proposta apresentar um preço anormalmente baixo;

M) No mesmo Relatório foi proposta a seguinte ordenação das propostas:

N) Em Maio de 2011 o procedimento concursal encontrava-se em fase de audiência prévia;

O) A prestação de serviços a efectuar atentando ao n.º de pessoal e carga horária indicada na cláusula 23 do CE (alínea D) precedente) implica o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial (remuneração), sendo que a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos;

P) E de € 109,16 a título de subsídio de férias;

Q) E de € 109,16 a título de subsidio de Natal;

R) Bem como de € 109,16 de substituição de férias, sendo que a proposta pode conter preços inferiores obtidos com gestão de pessoal noutros contratos;

S) E de € 311,22 de encargos sociais obrigatórios;

T) E de €112,32 a título de subsídio de alimentação.”.

III Direito

1. Por acórdão proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, de 13.9.12, foi admitido o recurso de revista deduzido por A……, S.A., do acórdão do TCA Sul de 28.6.12 que, mantendo a sentença recorrida de 25.1.12, embora com diferente fundamentação, negou provimento ao recurso jurisdicional por si interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra.

2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “Como resulta dos autos, o Acórdão recorrido veio sufragar, embora com diferente fundamentação, a decisão do TAC de Sintra, de 25-01-2012, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual. Para assim decidir o TCA Sul concluiu, não procederem as críticas invocadas pela Recorrente, quanto ao decidido na 1ª instância, salientando, designadamente, que “nenhuma censura incorre, pois, a sentença recorrida quando denegou a procedência aos vícios de violação invocados contra as peças do procedimento, designadamente, por aplicação de taxa de redução superior à devida, por ser de considerar para efeitos do valor base, não o valor de cada uma das prestações mensais, mas o valor total do contrato”. Referiu, também, que “(...) não tem igualmente a recorrente razão quando sustenta a não aplicação do art° 22° da Lei n° 55-A/2011, de 31/12, quando estejam em causa novos contratos a celebrar em sequência de procedimentos abertos à concorrência, como será o caso do concurso público a que se referem os autos, pois não se encontram motivos para distinguir a natureza dos procedimentos na ratio do preceito legal em causa” - cfr. fls. 317-318. Já a Recorrente discorda do decidido no Acórdão do TCA Sul nos termos que explicita na sua alegação de recurso, a fls. 343-370. Sucede que, como sustenta a ora Recorrente, no caso em apreço, estamos perante questões que se revestem de especial relevância jurídica, na exacta medida em que a sua resolução implica a realização de operações lógico-jurídicas de alguma complexidade, como é o caso, designadamente, da questão que se traduz em apurar se num caderno de encargos é ou não legalmente possível fixar, como preço base, um preço insuficiente para cobrir os encargos directos obrigatórios estabelecidos no DL 143/2010, de 31.12 (Retribuição Mínima Garantida), e, isto, com base na aplicação pela Administração do artigo 19°, ex vi, do artigo 22°, da Lei de Orçamento de Estado, podendo, por isso, questionar-se sobre se tais preceitos da LOE podem ou não legitimar a eventual violação das normas do já aludido DL 143/2010, o que tudo reclama a intervenção clarificadora deste STA. É, assim, de concluir que, no caso dos autos, se verificam os pressupostos de admissão da revista.”

3. A acção proposta pela recorrente teve em vista a declaração de ilegalidade das cláusulas 5ª e 23ª/1 e 2 do Caderno de Encargos respeitante ao concurso público para prestação de serviços de Limpeza tratado nos autos e, consequentemente, a declaração de ilegalidade de todos os actos subsequentes. A acção foi julgada improcedente no TAF, improcedência confirmada pelo acórdão recorrido, embora com fundamentação não coincidente. O conteúdo essencial das referidas cláusulas encontra-se vazado na alínea D) dos factos provados e dele resulta que o preço máximo anual a apagar pelo fornecimento dos serviços postos a concurso foi fixado no respectivo programa em 21.600 euros (correspondente a 90% do valor do contrato anterior que era de 24.000 euros) especificando-se, ainda, o número, a qualidade e o horário de trabalho dos trabalhadores a afectar ao serviço.

A recorrente, na alínea D) das conclusões da sua alegação, vem colocar, para serem ponderadas no âmbito da presente revista, as seguintes questões:

“i. um Caderno de Encargos pode fixar, como preço base, um preço manifestamente insuficiente para cobrir os encargos directos obrigatórios estabelecidos no D.L. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro, i.e., a Retribuição Mínima Garantida;

As referidas questões, porque relacionadas, serão apreciadas em conjunto.

Os art.s 22º e 19º da Lei do Orçamento de Estado para 2011 (LOE 2011), aprovado pela Lei n.° 55-A/2010, de 31.12, dizem-nos o seguinte:

Artigo 22.º

Contratos de aquisição de serviços

1- O disposto no artigo 19.º é aplicável aos valores pagos por contratos de aquisição de serviços, que venham a celebrar-se ou renovar-se em 2011, com idêntico objecto e a mesma contra parte, celebrados por:

a) Órgãos, serviços e entidades previstos nos n.s 1 a 4 do artigo 3° Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pelas Leis n. 64-A /2008, de 31 de Dezembro, e 3- B/2010, de 28 de Abril, incluindo institutos de regime especial e pessoas colectivas de direito público, ainda que dotadas de autonomia ou de independência decorrente da sua integração nas áreas de regulação, supervisão ou controlo;

b) Entidades públicas empresariais, empresas públicas de capital exclusiva ou maioritariamente público e entidades do sector empresarial local e regional;

c) Fundações públicas e outros estabelecimentos públicos não abrangidos pelas alíneas anteriores;

d) Gabinetes previstos na alínea n) do n.° 9 do artigo 19º”. (sublinhado e negrito nossos).

Artigo 19º

Redução remuneratória

1- A 1 de Janeiro de 2011 são reduzidas as remunerações totais ilíquidas mensais das pessoas a que se refere o n.° 9, de valor superior a 1500 Euros, quer estejam em exercício de funções naquela data, quer iniciem tal exercício, a qualquer título, depois dela, nos seguintes termos:

a) 3,5 % sobre o valor total das remunerações superiores a 1500 Euros e inferiores a 2000 Euros;

b) 3,5 % sobre o valor de 2000 Euros acrescido de 16 % sobre o valor da remuneração total que exceda os 2000 Euros, perfazendo uma taxa global que varia entre 3,5 e 10 %, no caso das remunerações iguais ou superiores a 2000 Euros até 4165 Euros;

c) 10 % sobre o valor total das remunerações superiores a 4165 Euros.

2- Excepto se a remuneração total ilíquida agregada mensal percebida pelo trabalhador for inferior ou igual a 4165 Euros, caso em que se aplica o disposto no número anterior, são reduzidas em 10 % as diversas remunerações, gratificações ou outras prestações pecuniárias nos seguintes casos:

a) Pessoas sem relação jurídica de emprego com qualquer das entidades referidas no n.° 9, nestas a exercer funções a qualquer outro título, excluindo-se as aquisições de serviços previstas no artigo 22.

b) Pessoas referidas no n.° 9 a exercer funções em mais de uma das entidades mencionadas naquele número.

3- (...)

4- Para efeitos do disposto no presente artigo:

a) Consideram -se remunerações totais ilíquidas mensais as que resultam do valor agregado de todas as prestações pecuniárias, designadamente, remuneração base, subsídios, suplementos remuneratórios, incluindo emolumentos, gratificações, subvenções, senhas de presença, abonos, despesas de representação e trabalho suplementar, extraordinário ou em dias de descanso e feriados;

b) Não são considerados os montantes abonados a título de subsídio de refeição, ajuda de custo, subsídio de transporte ou o reembolso de despesas efectuado nos termos da lei e os montantes pecuniários que tenham natureza de prestação social;

c) Na determinação da taxa de redução, os subsídios de férias e de Natal são consideradas mensalidades autónomas;

d) Os descontos devidos são calculados sobre o valor pecuniário reduzido por aplicação do disposto nos nºs 1 e 2.

5- (...)

6- (…)

7- Quando os suplementos remuneratórios ou outras prestações pecuniárias forem fixados em percentagem da remuneração base, a redução prevista nos nºs 1 e 2 incide sobre o valor dos mesmos, calculado por referência ao valor da remuneração base antes da aplicação da redução.

8- Á redução remuneratória prevista no presente artigo tem por base a remuneração total ilíquida apurada após a aplicação das reduções previstas nos artigos 11º e 12º da Lei n.° 12-A/2010, de 30 de Junho, e na Lei n.° 47/2010, de 7 de Setembro, para os universos neles referidos.

9- (…)

10- (…)

11- O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos.” (sublinhado e negrito nossos).

Estas normas inserem-se num conjunto que visou, face ao excesso de dívida e de défice que colocou o país perante ajuda exterior, reduzir a despesa pública fazendo incidir esse ónus sobre a generalidade dos cidadãos e empresas que tinham vínculos contratuais com o Estado. Ou, do mesmo modo, que o viessem a estabelecer no ano seguinte (2011).

O acórdão recorrido aferiu, assim, a admissibilidade das referidas cláusulas em função das medidas excepcionais e transitórias decorrentes da aplicação LOE 2011, em especial do art. 19°, aplicável ex vi do n.º 11 do art. 22°, onde se diz, como se viu, que “tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, designadamente os instrumentos jurídicos ali identificados. A sua aplicação ao contrato dos autos decorre, com naturalidade, da estatuição clara do art.19º e do regime imperativo do citado n.º 11. Estamos perante um contrato de prestação de serviços e da sua colocação a concurso com vista à respectiva aquisição. Todos os concorrentes foram postos perante as mesmas regras em pé de igualdade e todos estavam obrigados a cumpri-las.

Entende, todavia, a recorrente, face ao disposto no n.º 1 do art. 22º, designadamente, ao conteúdo do seu segmento final (“com idêntico objecto e a mesma contra parte”) que este regime jurídico introduzido pela LOE 2011 só seria aplicável aos contratos com idêntico objecto a celebrar com a mesma contraparte (o que até acabou por suceder no caso em apreço). Por um lado, uma tal hipótese não seria aceitável pois colocaria em situação desigual idênticas situações que se renovassem automaticamente em relação às que surgissem de novo, ao mesmo tempo que se frustrava o desígnio legal que manda aplicar a redução aos destinatários “quer estejam em exercício de funções naquela data, quer iniciem tal exercício, a qualquer título, depois dela” (parte final do n.º 1 do citado art. 19º). Por outro, uma tal interpretação frustraria, em larga medida, o desígnio anunciado na epígrafe do artigo 19º de redução remuneratória e, portanto, de redução da despesa. Assim, o preceito deve ser lido de forma a que os requisitos ali indicados de idêntico objecto e mesma contraparte não tenham de ser necessariamente cumulativos como, de resto, ficou registado na redacção das normas equivalentes constantes das Leis 64-B/2011 e 66-A/2012, ambas de 31/12 (LOE 2012 e LOE 2013) - art.s 26°/1 e 75°/l, respectivamente. Fica assim respondida a questão colocada em (iii).

Resulta da matéria de facto contida nas alíneas O) a T) que o custo anual dos encargos salariais com os trabalhadores ultrapassa o valor anual do contrato posto a concurso o que acarretaria, na perspectiva da recorrente a violação de alguns preceitos, designadamente “o disposto nos art.°s 70.°, n.° 2, al. f) do CCP, os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência constantes do CCP, e nos próprios art.°s 3.°, n.° 1 e 4.° do Decreto-Lei n.° 370/93, de 29 de Outubro, na sua actual redacção ou, em alternativa, os constantes do Decreto-Lei n.º 143/2010, de 31 de Dezembro ou do CCT aplicável ao sector”

Importa sublinhar, em primeiro lugar, que o n.º 11 do supra citado art. 19º é muito claro ao estatuir, como se viu, que “O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos”, o que só por si já afasta a violação dos referidos preceitos legais pelo facto de este novo regime se lhes sobrepor. De todo o modo, isso nem seria necessário pois, como se vê na alínea O) dos factos provados, “não obstante a prestação de serviços a efectuar implicar o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial, “a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos”. E assim, como assinala o Magistrado do Ministério Público no seu parecer, “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património. É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”. Ou, como se escreveu na sentença do TAF, “Mas também ficou demonstrado que era possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstracto dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos. Logo o que ficou demonstrado foi que algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa. Mas sem que isso violasse qualquer regra de concorrência. Não porque fosse abaixo do custo anual, como refere a autora, mas por que esse custo era repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições”.

Finalmente, não se vê em que medida as aludidas cláusulas do caderno de encargos ou a norma da LOE que lhes serve de suporte violem os art.s 105º (que trata do orçamento do Estado) e 112º (que fixa a hierarquia dos actos normativos) da CRP sendo certo que para além da sua invocação conclusiva a recorrente nada alega em seu abono.

Respondidas ficam as questões colocadas em (i e ii).

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 14 de Fevereiro de 2013. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.

0912/12

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