Quem foi o relator do acórdão 0525116?

O relator foi Marques de Castilho, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0525116?

O acórdão foi proferido em 13 de fevereiro de 2007.

0525116 - TRP

Sumário

I- É condição de decretamento da medida de confiança judicial de menor que se demonstre não existir ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, através da verificação objectiva (independente de culpa da actuação dos pais) de qualquer das situações descritas non.º1 do art. 1978.º do CC. II- À incapacidade dos pais por doença mental é equiparável a toxicodependência e o alcoolismo. III- O “interesse superior da criança” enquanto conceito jurídico indeterminado carece de preenchimento valorativo, cuja concretização deve ter por referência os princípios constitucionais, como o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral, reclamando uma análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, na sua individualidade própria e envolvência.

Texto

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto: Relatório O Ministério Público intentou processo de promoção e protecção respeitante aos menores ( A ) e B……………., ja melhor identificado nos autos. Por decisão provisória de 07/01/2004, foi aplicada ao menor B……….., a título provisório, a medida de acolhimento em instituição por três meses, medida executada e que foi sendo sucessivamente mantida e prorrogada (fls. 13 processo de promoção apenso). Não se tendo logrado obter decisão negociada foi declarada encerrada a instrução e procedeu-se às notificações previstas no art. 114º nº1, da Lei de Promoção de Crianças e Jovens em Perigo (Lei nº 147/99, de 01.09, na redacção introduzida pela Lei 31/2003, de 22/08, à qual se reportam todos os demais dispositivos legais que infra serão citados sob menção simples da Lei de Protecção. Recebidas as alegações e apresentada a prova, foi designado debate judicial, a que se procedeu com o formalismo próprio conforme na acta se exara.000 O Exmº Magistrado do Ministério Público promoveu a aplicação de medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, prevista nos artigos 35º, nº 1, al g), da Lei de Protecção tendo a final sido proferida a seguinte decisão: “Acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo Misto, ao abrigo das disposições supra citadas, e de acordo com a promoção do Ministério Público, aplicar aos menores (…) E B………….. a medida de promoção e de protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, a qual dura até ser decretada a adopção, sem necessidade de revisão. Tal medida será executada na “Associação de Solidariedade e Acção Social C………….”. Nos termos do artº 167º, da OTM, “ex vi” do artº 62-A da Lei de Protecção, nomeia-se curador provisório aos menores a Directora da supra citada instituição (C………..), que exercerá funções até ser decretada a adopção. Não há lugar a visitas por parte da família biológica. Notifique os progenitores, a instituição Associação de Solidariedade e Acção Social C……………, o Ministério Público, os ilustres advogados bem como a Segurança Social, esta nos termos do artº 12º, do Dec Lei 185/93 de 22/05. Inconformado com o seu teor veio o progenitor do menor B…………….., D………………, já igualmente também melhor identificado com os sinais dos autos, interpor tempestivamente o presente recurso qualificado como de agravo a subir imediatamente e em separado tendo para o efeito aduzido a seguinte matéria conclusiva depois de convite cominatório nos termos do artigo 690º do Código Processo Civil, como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial atenta a sua omissão e que são do seguinte teor: 1- O Progenitor do B………… é uma pessoa calma e tranquila, nunca lhe deu maus tratos. 2- O progenitor mostrou-se preocupado com o destino dos menores quando foram levados pela mãe sem qualquer comunicação do paradeiro. 3- Fez visitas regulares ao B…………. acolhido na Instituição "C……………..", revelando-se empenhado em criar laços de afectividade com o menor. 4- O fim da coabitação com a progenitora trouxe-lhe um ambiente familiar calmo e tranquilo. 5- A pensar no bem estar do menor, melhorou as condições de habitabilidade, tendo-se mudado para uma habitação condigna, com um quarto para o menor, mantendo-a organizada e arrumada. 6- Trabalha para uma empresa como calceteiro, há mais de 10 anos, ganhando ao metro, auferindo uma média mensal de € 700,00. 7- Não é dependente do álcool, pelo que, não carece de qualquer tratamento e revela capacidade para ficar com a guarda do menor Diogo. 8- Sempre revelou interesse em ficar com o filho apresentando como projecto para integração deste durante do dia a sua confiança a uma ama ou infantário. 9- Está disposto a ficar com o menor e a colaborar com os serviços da Segurança Social Protecção de Menores e Tribunal para ser avaliada a integração do menor junto do pai. 10- Assim, o Tribunal a quo não fez uma interpretação correcta de toda a prova produzida nos autos ao dar como provado os factos referidos sob os nºs 47º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 54º, 55º e 56º e dando como não provado o facto alegado a fls. 499 relativamente à situação profissional e económica do progenitor. 11- Em face da prova produzida nos autos, impunha-se decisão diferente quanto aos factos atrás mencionados relacionados com o destino do B…………… e a pretensão evidente do progenitor ficar com ele. 12- O projecto de vida das crianças em perigo deve, sempre que possível, priveligiar as medidas que as integram na sua família natural – art. 4º al. g) da Lei de Protecção - ou que promovam a adopção, mas, neste caso, desde que, preenchidos os requisitos previstos no art. 38º-A da citada Lei . 13- Ora, no art. 35º da Lei de Protecção, estão enumeradas, de forma taxativa pela respectiva ordem de preferência e prevalência, todas as medidas de promoção e protecção aplicáveis aos menores em situação de risco. 14- Há que preferir, pela respectiva ordem, as medidas a executar no meio natural de vida (apoio junto dos pais, apoio junto de outro familiar, confiança a pessoa idónea e apoio para autonomia de vida) sobre as medidas executadas em regime de colocação (acolhimento familiar, acolhimento em instituição e confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a adopção). 15- A medida de Apoio Junto aos Pais foi aplicada à Progenitora, numa fase inicial do processo, quando, apenas, o menor E………… estava em situação de risco, tendo sido tomadas algumas medidas, apenas, junto daquela e do menor E…………... 16- Posteriormente, em relação ao B…………, foi, desde logo, aplicada a medida provisória do acolhimento em instituição juntamente com o irmão E………… (em 7/01/04). 17- Nunca foi aplicada a medida de Apoio Junto dos Pais, aqui, no caso concreto, junto do pai, prevista no art. 35º nº1 alín. a). 18- Ainda que esta medida tivesse sido aplicada, no entanto, sem êxito, o que não aconteceu, quando muito, seria de aplicar pela ordem de preferência e prevalência, o acolhimento familiar ou, eventualmente, o acolhimento em instituição, mas nunca, de imediato, a confiança com vista à ADOPÇÃO. 19- Além de quem não estão preenchidos os requisitos ou factos enumerados no nº1 do art 1978 º do Cód. Civil. 20- Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o espírito subjacente à enumeração das medidas de promoção e protecção aplicáveis no âmbito da Lei de Protecção previstas no seu artº 35º. Termina pedindo que seja revogada a decisão que decretou a medida de acolhimento do menor B……….. a Instituição com vista a Adopção, nos termos indicados conformando com a sentença recorrida que decretou a medida de acolhimento do menor B………… a Instituição com vista a Adopção, dela recorre com os fundamentos invocados, requerendo a REVOGAÇÃO da mesma nos termos atrás referidos. Pelo Exmº Magistrado do Ministério Publico foram apresentadas contra alegações nas quais pugna pela bondade da decisão proferida e sua confirmação. THEMA DECIDENDUM A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3. As questões que importa conhecer e são objecto do presente recurso traduzem-se no seguinte perante o elenco das conclusões vertidas Susceptibilidade de alteração da matéria de facto dada como provada na sentença e descrita nos pontos nºs 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 55 e 56, e como não provado o facto alegado a fls. 499, relativamente à situação profissional e económica do progenitor. Reapreciação do mérito da decisão e revogação da medida de acolhimento em instituição do menor B…………, com vista à sua adopção e substituída por outra que aplique outra das medidas de promoção e protecção elencadas no artigo 35º, nº 1, da Lei de Protecção. DOS FACTOS E DO DIREITO Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso passamos a reproduzir em nota de rodapé a factualidade considerada assente sobre a qual se estruturou a decisão proferida que foi do seguinte teor, ainda que reportada aos dois menores sendo o não respeitante aos presentes autos indicado doravante pela letra A: (1) Do Direito “Teus filhos não são teus filhos são filhos e filhas da vida anelando por si própria. Vêm através de ti, não de ti, e, embora estejam contigo, a ti não pertencem. Podes dar-lhes o teu amor, mas não teus pensamentos, pois que eles têm os seus pensamentos próprios.” (Kahil Gibran) ………. ………. ………. Mas aqui chegados atenta a natureza do processo em causa vejamos o direito aplicável ao caso vertente e ainda porque das alegações, é possível descortinar que o agravante completa o pedido de revogação da decisão com o consequente pedido de substituição da medida aplicada por outra das medidas do elenco do artigo 35º, nº 1, preferencialmente pela medida prevista na alínea a) – apoio junto do pai – ou, caso se julgue esta insuficiente, pela medida de acolhimento familiar ou a medida de acolhimento em instituição, previstas nas alíneas e) e f), respectivamente. A medida decretada de confiança a instituição para adopção, prevista no art. 35º alínea f) da LPJCP, (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo) foi introduzida pela Lei nº31/2003 de 22/8 (de aplicação imediata aos processos iniciados antes da sua entrada em vigor, porquanto visa estabelecer o vínculo de adopção) pressupõe, nos termos do art. 38º-A, que se verifique qualquer das situações previstas no art. 1978º do Código Civil. Neste normativo, na redacção que lhe foi conferida pela Lei 31/2003 de 22 de Agosto, estão fixadas as situações típicas em que o menor pode ser sujeito ao regime de confiança com vista à futura adopção referindo-se: “Com vista à futura adopção o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação das seguintes situações: a) ... c) Se os pais tiverem abandonado o menor; d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor. e) Se os pais do menor acolhido, por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação durante, pelo menos, os seis meses que precederam o pedido de confiança.” Apesar de apenas se prever a incapacidade dos pais por doença mental, o espectro normativo, numa interpretação teleológica, abrange outras situações similares, como por exemplo, a toxicodependência ou o alcoolismo. Refira-se que a “não existência ou sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação”, postulado no corpo do nº1 do art. 1978º do Código Civil é um requisito autónomo comum a todas as situações tipificadas. Por isso é condição de decretamento da medida de confiança judicial que se demonstre não existir ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, através da verificação objectiva (independente de culpa da actuação dos pais) de qualquer das situações descritas no nº1 do art. 1978º do Código Civil. O perigo exigido na alínea d) deste normativo é aquele que se apresenta descrito no art. 3º da LPCJP, conforme expressamente se remete no nº 3 do art. 1978º, sem que pressuponha a efectiva lesão, bastando, assim, um perigo eminente ou provável. Dispõe o nº 1 do art. 3º da LPCJP que a intervenção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar “quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo”. E o nº2 exemplifica situações de perigo, designadamente quando a criança “não recebe os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal” ou “está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional”. Neste contexto, a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção (arts. 38º-A e 62º-A da LPCJP), para além de afastar o perigo do menor, visa simultaneamente a “confiança pré-adoptiva”, dispensando a acção prévia de confiança judicial destinada à adopção, significando que o instituto da adopção é agora cada vez mais orientado para protecção das crianças e dos jovens. Por outro lado, toda a intervenção deve ter em conta o superior interesse da criança, princípio consagrado no art. 3º nº1 da Convenção Sobre os Direitos da Criança – “Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”. E a LPCJP coloca à cabeça dos princípios orientadores da intervenção, na alínea a) do art.4º, o “interesse superior da criança ou do jovem”, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. Também o nº 2 do art. 1978º do Código Civil estatui que na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor. O “interesse superior da criança”, enquanto conceito jurídico indeterminado carece de preenchimento valorativo, cuja concretização deve ter por referência os princípios constitucionais, como o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral (art.69º nº1 da CRP), reclamando uma análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, na sua individualidade própria e envolvência. Como acentuam RUI EPIFÂNIO/ANTÓNIO FARINHA (Organização Tutelar de Menores, 1987, pág.326), “trata-se afinal de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem estar material e moral”. O artigo 1978°, quer com o conteúdo que lhe deu a reforma de 1977 (declaração de estado de abandono do menor, preparatório da sua futura adopção), quer com a versão que recebeu do Decreto-Lei n.° 185/93 (confiança do menor a terceiro, com vista à sua futura adopção), quer actualmente com a Lei 31/2003 de 22 de Agosto não tem qualquer precedente nas disposições gerais que, na primitiva versão do Código de 1966, antecediam o regime específico de cada uma das (duas) espécies de adopção. Foi da Reforma de 1977 que partiu da ideia da possível declaração judicial de abandono do menor, com vista a facilitar a sua futura adopção (cfr. art. 1980.°, n.° 1 ). Não era, porém, ao interessado na futura adopção (ao candidato a adoptante) que cabia a iniciativa do pedido prévio da declaração judicial de abandono do menor. A legitimidade para requerer essa espécie de estatuto de menor abandonado era apenas reconhecida (art. 1978.°, n.° 3, da redacção proveniente do Dec-Lei n.° 496/77) ao Ministério Público ou ao director do estabelecimento público ou particular de assistência onde tivesse sido recolhido. Quanto à noção geral de abandono do menor, em termos gerais, nos artigos 1973.° (nºs 1 e 2) e 1974.° (nºs 1 e 2), o texto (de 1977) limitava-se a traduzi-la, de forma muito vaga e imprecisa (cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil pág. 59), no "manifesto desinteresse que os pais tivessem revelado pelo filho, por forma comprometedora dos vínculos afectivos próprios da filiação ". Era - o da não manutenção dos laços afectivos, próprios da filiação - o critério vago e de alguma forma diluído, o utilizado na lei, para o mesmo efeito. A nossa lei anteriormente à vigência do novo Código de Registo Civil e às alterações introduzidas no Código Civil consagrava um conceito de abandono tão restrito quanto discutível, ao considerar abandonados os filhos de pais incógnitos que se ausentaram para parte incerta, deixando-os ao desamparo, sendo actualmente tal conceito bem mais abrangente Qual é pois o pressuposto sócio psicológico de que partiu o legislador? O abandono pode aparecer-nos sob a forma de duas versões ou seja o categórico ou absoluto e o camuflado. Na primeira das citadas categorias v.g. a própria da mãe que recusa a gravidez ou que se recusa a assumir o filho, existindo outras formas de abandono que se manifestam quer pelos maus tratos, negligência, indiferença, rejeição etc. Em certas situações, em que não faltam os pais, pode haver abandono desinteresse e mesmo rejeição da parte de um ou de ambos os progenitores em relação ao filho não sendo aparentemente notáveis, pois a criança pode apresentar-se cuidada, asseada, "mas examinada a situação em profundidade, poderá alcançar-se a existência de uma falta de afectividade, sendo em alguns casos a aparência exterior apenas uma tentativa de compensação da própria mãe" (2) O abandono camuflado é do ponto de vista do desenvolvimento da criança, ainda mais prejudicial, porquanto não só implica vulnerabilidade, mas também um clima permanente de insegurança e de inibição. Assim tendo presente que a criança tem o direito fundamental de se desenvolver numa família em que alguém, sejam os progenitores ou os substitutos, assegure a satisfação de todas as condições de desenvolvimento elegeu-se o critério "subsistência de vínculos afectivos" ciente de que quem mantém essa relação afectiva assegura tudo o que é indispensável à criança. O vinculo afectivo é algo que consubstancia e traduz a relação de paternidade/maternidade/filiação e cuja não subsistência conduz à dimensão negativa daquela relação passível de ser observada por um prisma ou outro. Assim se a observação recai pelo lado dos pais veremos indignidade (não merecimento) desinteresse (não estar entre o filho e os seus objectivos de vida) e abandono (etimologicamente do francês "être a bandon" - abdicar do poder-dever). Por seu turno se o olhar recai pelo lado do filho, ver-se-à abandono como resultado da conduta activa ou omissiva disfuncional relativamente ao dever de fazer num determinado sentido. O legislador não conhecia um direito da criança a desenvolver-se (o que admite apenas transitoriamente) numa instituição. Assim perante uma situação de abandono físico patente absoluto previu a urgência e necessidade de tomar providências "com vista à futura adopção" e fê-lo através da declaração do estado de abandono de molde a obter um novo equilíbrio perante a nova concepção apresentada da subsistência ou não dos vínculos afectivos. Acrescentava-se, entretanto, no texto (art. 1978°, n.° 2, proveniente da Reforma de 1977) que não podia ser declarado em estado de abandono o menor que se encontrasse a viver com um ascendente ou um colateral até o 3º grau e a cargo dele - porque ele se encontrava ainda, nesse caso, sob a protecção do circulo familiar. A declaração de abandono era imediatamente afastada, logo que qualquer membro da família requeresse a entrega do menor e a pretensão fosse considerada conforme ao interesse dele e era exclusivamente reservada aos tribunais (art. 1978°, n.° - redacção de 1977) . O diploma de 1993, com a redacção dada ao texto da disposição, transformou radicalmente o seu sentido. Diz o Prof. Antunes Varela In Código Civil Anotado Vol. V pág. 517 "O alvo ou objecto da disposição deixou de consistir na declaração (formal) judicial do abandono do menor (ainda com o ar de um verdadeiro estatuto substantivo) e passou a ser a entrega do menor (a confiança do menor, uma providencia de carácter marcadamente processual) a casal, a pessoa singular ou a instituição pública ou particular, tendo em vista a sua futura adopção. A providência judicial instituída pelo diploma parece ter tido como modelo a "confiança pré-adoptiva" ("L’affidamento preadottivo"), criada pela Lei italiana n° 184, de 4 de Maio de 1983, que tem, como o próprio nome indica, uma finalidade semelhante. Enquanto, porém, a lei portuguesa criou a entrega ou confiança do menor com vista à sua adopção em lugar da declaração judicial de abandono do menor, talvez para superar o carácter bastante platónico desta pronúncia jurisdicional, a lei italiana instituiu a medida “dell'affidamento dei minori” na sequência da declaração judicial de adoptabilidade, que em larga medida corresponde ao nosso antigo estatuto de menores abandonados (porque privados da assistência moral e material dos progenitores ou dos parentes obrigados a providenciar)." O Decreto-Lei 185/93 de 22 de Maio de 1993, entretanto modificado pela Lei 23/2001 fixou entretanto as situações típicas em que o menor pode ser sujeito ao regime de confiança, com vista à sua futura adopção. A decretação deste regime especial, embora não passe de uma espécie qualificada do regime geral previsto no n°2 do artigo 1974° (cfr. o art. 163.° da Organização Tutelar de Menores, com a redacção que lhe deu o art. 2º do Dec-Lei n.° 185/93, de 22 de Maio) só pode ter lugar nos tipos de situações descritos nas alíneas do n° 1 do artigo 1978º. Entre as situações em que a lei faculta a entrega do menor (tendo sempre em vista a carência singular de tutela por parte do adoptando), figura a de os pais terem abandonado o menor (al. c) do n.° 1), sendo certo agora, depois da revogação do texto do artigo 1978.°, que a disposição se refere ao abandono de facto, segundo a noção corrente da palavra, e não à declaração (judicial) formalmente emitida pelo tribunal competente, nos termos da legislação anterior. Nos termos que vem de ser expostos na disposição legal citada só pode ser judicialmente declarado abandonado o menor vítima de desinteresse prolongado dos pais. Tal desinteresse juridicamente relevante é todavia apenas o que resulta da verificação cumulativa dos pressupostos elencados no normativo citado ou seja: ser manifesto, comprometer objectivamente a subsistência dos vínculos afectivos próprios da filiação e verificar-se durante pelo menos seis meses que precederam o pedido de confiança. Do primeiro dos enunciados exige-se que seja notório e aparente e não apenas subjectivo o que no caso sub judice é perfeitamente aplicável à conduta que a progenitora assumiu relativamente ao menor mas o mesmo se não refira em relação ao progenitor atentando-se no seu desenvolvimento bem como relacionamento com o menor e do seu despertar para o sentimento de paternidade com todas as envolvências e estado psíquico determinado pelo passado. No que concerne ao segundo dos aludidos elementos, o relacionamento afectivo de pai filho, também não nos surge quebrado, antes sim se nos afigura, que tendo procurado que fosse incentivado, o requerido terá lutado contra um conjunto de situações com a inerente carga dissuasora e estigmatizante, envolvente de tais situações, que o terão determinado a assumir comportamentos que pudessem eventualmente ser considerados de desinteresse e de afastamento, perante a instituição onde o menor se encontra e a não procurar obter a sua confiança. O relacionamento afectivo deste homem perante o filho e sentimentos despertados nos momentos em que se desloca e o vê, em que as visitas se processam por virtude da sua actividade laboral, ao domingo e pelo curto espaço de tempo, em que a própria Directora da Instituição refere que são diferentes mais calmas que as da progenitora, que se “passam quase na totalidade com o menor ao colo”. Então caberá perguntar que mais se pode exigir a um pai nas aludidas circunstancias que tem o filho institucionalizado mas foi ele próprio que denunciou a situação de risco em que ele e o irmão uterino se encontravam por virtude dos comportamentos absolutamente desviantes da mãe que partiu para outra situação de vivência e os deixou num estado absolutamente preocupante que determinou o seu acolhimento inicial em Janeiro de 2004? Abandono por parte do progenitor é assim evidente salvo o devido respeito que não existe. Mas tendo em consideração o âmbito do processo em que nos sediamos importa além do mais dizer o seguinte sufragando inteiramente a douta corrente jurisprudencial que se retira do Ac. da Relação de Coimbra de 19/4/2005 in www.dgsi. do Desembargador Rui Barreiros em que equaciona a distinção entre os tipos processuais em que se visa alcançar a futura adopção de menores, quer através do processo prévio de confiança judicial de menor quer do processo de promoção e protecção (3) e ainda o de inibição do exercício do poder paternal que se traduz na mera suspensão de tal poder e no qual se conclui pelo seguinte sumário que reproduzimos: “ …. 2. Quando, num processo de promoção e protecção, se altera qualquer medida para a de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção opera-se uma modificação objectiva da instância, o que obriga a um chamamento ao processo dos pais e familiares como se fosse o primeiro. 3. Enquanto todas as outras medidas de promoção e protecção não vão além da limitação do exercício do poder paternal, a de confiança para futura adopção significa a privação quer do exercício quer da titularidade do pode paternal, desde que a Lei 31/03, de 22 de Agosto, a pôs no mesmo plano da decisão de confiança judicial, para fins de dispensa do consentimento dos pais do adoptando. 4. A necessidade de agilizar a adopção, respeitando o direito da criança e o seu tempo próprio, não permite esquecer o dever do Estado na protecção das famílias e dos mais carenciados, Assim, não se pode passar por cima dos procedimentos previstos na lei nem simplificar a acção social. O progresso não se faz com movimentos pendulares, mas procurando posições de equilíbrio. “ Ora é na verdade perante esta ultima das considerações expendidas que nos temos de debruçar face à factualidade que já vimos dever considerar como não provada. Como ali se refere “Na verdade o processo tutelar visa a protecção e manutenção da família biológica, no seguimento de prioridade estabelecida na Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais (4) e na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de Novembro de 1989 (5). Por isso, o processo está subordinado ao princípio da responsabilidade parental, segundo o qual “a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem” (6); e está igualmente subordinado ao princípio da prevalência da família, segundo o qual “na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família ou que promovam a sua adopção” (7) (a adopção sempre depois de esgotada a possibilidade de integração na família biológica e, muitas vezes, mesmo depois da tentativa de integração na família alargada). Repare-se, ainda, que, segundo o princípio da participação, os pais têm direito “a participar nos actos e definição da medida de promoção dos direitos e de protecção” (8). E de facto assim temos de considerar porque neste processo com as características evidenciadas mesmo sob o ponto de vista ético-juridico o que está perante os progenitores em causa é uma circunstancia que os impedirá ou limitará no exercício do seu poder paternal através das demais medidas e de repente extingue-se pura e simplesmente esse tipo de relação de molde a que se passa a confiar o menor a uma instituição com vista a adopção e imediatamente os pais biológicos perdem o exercício de tal direito. O desafio futuro desta criança que tem sofrido pela permanência institucionalizada a carência do afecto maternal e paternal própria do quotidiano que só cada mãe e pai podem transmitir desde o simples aconchegar de roupa ou do narrar do conto no adormecer, ou do simples acto de colocar os alimentos na boca e de a vestir bem como conduzir livremente pelos jardins da localidade onde possa residir longe daqueles que a possam atormentar pelo passado são o elemento impulsionador da decisão a assumir perante quem poderá estar apto a desempenhar o poder dever que tal estatuto lhe impõe e que evidencia querer cumprir e sobretudo desejar. Ora, atentos os elementos constantes dos autos e supra referenciados e dados como assentes, é manifesto que a situação do menor B…………. se não enquadra na previsão da norma referida em qualquer das aludidas situações das suas alíneas no nosso entendimento. É evidente que se nos coloca uma situação difícil, na medida em que o menor já está institucionalizado há bastante tempo mas ainda não foi entregue a qualquer pessoa ou casal com vista à adopção pelo menos não é do conhecimento deste Tribunal o que seria bem mais turturante e difícil para a criança e para essa pessoa. Mas, temos de dizer, também, que, para além do cumprimento das regras em cada caso concreto, e nomeadamente neste, a melhor forma de defender e promover a adopção é usar do maior e estrito rigor, quer no plano do direito, mas sobretudo no plano ético, social e moral. No nobre objectivo das sociedades organizadas em darem uma família às crianças que dela careçam, tem de observar-se um comportamento da maior autoridade ética, social e moral, que tem de passar pela segurança e transparência do corte da primitiva relação biológica; e fazemos esta afirmação mesmo sem estarmos a focar aspectos perigosos ligados à adopção, como os de tráfico e comercialização de crianças que infelizmente vai grassando e de que chega a ter conhecimento por via indirecta e “vox populi”. Com todo o respeito pensamos que no caso, do ponto de vista material, o processo ofereceria muitas dificuldades designadamente pelo comportamento assumido ao longo do tempo pela progenitora dos dois menores, aliás retratado de forma evidente em todo o desiquilibrio emocional na gravação da audiência e que determinou a sua interrupção, que não directamente pelo menos do Agravante. Mas sendo o menor, que identificamos pela letra A) e sobre o qual incidiu essencialmente grande parte da matéria alvo de averiguação, o mais velho, e sobre o qual se iniciou o processo, o seu irmão B………… como que por apenso, tal como aliás foi decidido processualmente, igualmente terminou por não ter um tratamento investigativo tão aprofundado, como julgamos dever impor-se, mesmo no que concerne aos laços desenvolvidos e interrelacionais ao seu pai biológico e sua estrutura parental alargada, como se impunha e legalmente impõe. Já nos referimos a elas sucintamente quando dissemos relativamente à matéria considerada provada que a mesma não está enriquecida com factos “factos nus e crus” como se impõe e não simples valorações ou conclusões ou mesmo juízos de facto ou valorativos, como se verifica e sobretudo porque como se retira da decisão proferida relativamente ao Agravante não existe subsunção da materialidade então apurada e seu enquadramento jurídico mas sim e apenas tão só relativamente à progenitora F……….., como se evidencia da parte final da decisão – cfr. fls. 235 e 236, pelo que relativamente ao mesmo a decisão sempre padeceria de vicio de nulidade por falta de fundamentação - artigo 668º alínea b) do Código Processo Civil. Importará perguntar qual será a razão desse resultado e das atitudes que são referidas? Terão a ver com questões que ponham em causa a sua capacidade paternal ou com outras que a não ponham? Terão a ver com a relação com a companheira, que terminou de forma absolutamente repentina com o abandono desta e das crianças que ele próprio denunciou às entidades da Segurança Social denotando preocupação pelo risco em que se encontravam, não só o menor B…………. seu filho biológico, mas também ao A), irmão uterino, relativamente ao qual até poderá ser compreensível um menor afecto ou não tão acentuado carinho por razão essa mesma qualidade? O recorrente nas suas visitas é ajudado no relacionamento com o filho? E no que concerne aos seus alegados hábitos alcoólicos os mesmos verificam-se ou continuam a verificar-se? E em concreto em que circunstâncias? Nas visitas ao menor não foi alguma vez visto como tal, mas no demais do seu quotidiano é esse o seu padrão de vida? Pauta-se por esse tipo de comportamento? Necessita de tratamento clínico para terapia desse estado em que possa viver? A ama que apresenta ou indicou é pessoa com condições para cuidar devidamente do menor ou a sua eventual entrega em infantário é compatível com o seu nível de vida económico? O ramo familiar e parental alargado não tem quaisquer condições como referiu para acompanhar o desenvolvimento do B…………? A casa ou habitação que tem de renda oferece as condições de acolhimento para o menor efectivamente. Estas questões são tão mais importantes quando se sabe que pode haver variadíssimas causas para as referidas manifestações comportamentais sabendo-se ainda que houve uma inflexão de pessoa com condições para acolher o filho designadamente na casa que passou a habitar sozinho sem a companhia da mãe do menor fonte sim essa de total desestabilização mesmo emocional como se verifica dos autos. O tempo vai passando e a criança vai-o perdendo, a viver num ambiente que não é aquele a que tem direito. Mas, a verdade é que a acção social junto de pessoas como a que está em causa tem de ser “no campo”, com aproximação e de proximidade que tem de intervir acompanhando ou melhor informando e formando sendo certo que não se põe em causa que o espaçamento com que o progenitor visita o filho seja ou possa ser censurável ainda que se saiba que a sua relação quotidiana laboral durante a semana e sediação do menor na Instituição possa ser de alguma forma impeditiva e conflituante e, eventualmente, comprometedora da melhor ou aceitável relação paterno-filial, mas, não estamos a falar de pessoas que tenham um posicionamento correcto relativamente a essa relação e sim a falar de pessoas que, exactamente, falham nesse campo, o que é causa da abertura de processos de promoção e protecção, de apoio para a recuperação e manutenção da relação e de diagnóstico e prognóstico da situação, para se poder equacionar e decidir o projecto de vida do menor. DELIBERAÇÃO Nestes termos, concede-se provimento ao agravo, ainda que por diferente fundamentação, e assim anula-se decisão proferida nos termos do artigo 668º nº 1 alíneas b) e c) relativamente ao menor B………… perante os vícios apontados e referidos e ainda revoga-se a mesma, por não verificação dos pressupostos específicos de aplicação da medida de confiança com vista a futura adopção. Consequentemente, atenta a natureza do processo, mais se ordena que depois de efectuadas as diligências reputadas necessárias para além das indicadas, e consideradas convenientes pelo Tribunal a quo no seu âmbito de competência relativamente ao mesmo menor, pelos serviços sociais competentes, mantendo a medida proferida de acolhimento pelo tempo de 3 meses na instituição em que se encontra, Associação de Solidariedade e Acção Social C……………, seja o processo continuado com a tramitação própria e seus ulteriores termos de molde, a determinar de acordo como os seus superiores interesses o seu melhor projecto de vida. Sem custas Porto, 13 de Fevereiro de 2007 Augusto José Baptista Marques de Castilho Maria Teresa Montenegro V. C. Teixeira Lopes Emídio José da Costa _________ (1) “1- O menor A nasceu no dia 2 de Agosto de 2000 e foi registado, no dia 5 de Janeiro de 2001, na 2ª Conservatória do Registo Civil de Vila Nova de Gaia como filho de F……………. e de G………….. – cfr. fls. 45 2- O menor B……….. nasceu no dia 28 de Abril de 2003 e foi registado, no dia 6 de Maio de 2003, na 2ª Conservatória do Registo Civil de Vila Nova de Gaia, como filho da mesma F……………. e de D………………. – cfr. fls. 28 (apenso-A) 3º O progenitor do A faleceu no dia 15 de Setembro de 2004. – cfr. fls. 177 4º À data do nascimento do A, já F…………. vivia maritalmente com o citado D………….. 5º Em Outubro de 2001 – tinha o A pouco mais de 1 ano de idade - o Projecto de Apoio à Família e à Criança do Porto (PAFAC) e a Segurança Social do Porto, iniciaram um programa de apoio ao agregado de F…………… e D…………, na perspectiva da remoção dos factores de risco que prejudicavam o desenvolvimento do menor E………... 6º Na altura, F……….. e D…………….. vivenciavam uma relação conflituosa, com frequentes episódios de violência física e verbal, marcada pelo alcoolismo deste e por perturbações psíquicas e instabilidade emocional daquela. 7º F…………. não trabalhava nem dispunha de qualquer rendimento pessoal, estando inteiramente dependente, ao nível económico, de D…………., circunstância que agudizava os conflitos entre ambos. 8º O A não frequentava qualquer estrutura educativa e passava os dias com a progenitora, a qual omitia cuidados respeitantes à satisfação das necessidades básicas do mesmo, nomeadamente as relacionadas com o carinho e a feição que lhe eram devidos, com a segurança e com a alimentação. 9º O A era vítima frequente de agressões físicas e verbais infligidas pela progenitora, que o esbofeteava e insultava. – cfr. fls. 18, 30/31 e 33/40 10º Não tinha a atenção e os cuidados que a sua pouca idade exigiam, designadamente ao nível da segurança, sendo habitual vê-lo a brincar no quintal da residência com objectos perigosos, tais como tábuas e pregos, andar por locais desprotegidos, como escadas, e sair de casa, sozinho, para a via pública, apesar do elevado trânsito de veículos automóveis que ali se verificava. – cfr. fls.33/40 11º Tal como não recebia os cuidados que lhe eram devidos ao nível da alimentação, sendo frequente ser visto no exterior da habitação com um biberão com água ou refrigerante e pedir comida aos vizinhos. – cfr. fls. 33/40 12º Em Janeiro de 2002, mercê da referida intervenção do PAFAC, o A passou a frequentar o “Jardim Escola …….”, do Centro Social e Paroquial de ………. – cfr. fls.26 e 33/40 13º Manifestou, então, a ausência de regras de socialização - subia para cima das mesas, destruía os brinquedos e os jogos e comia os alimentos apenas com as mãos – e revelou graves carências ao nível afectivo, evidenciadas por comportamentos agressivos para chamar a atenção, bem como atraso no desenvolvimento da linguagem, por falta de estimulação. – cfr. fls. 26 14º Pese embora o apoio que lhe foi disponibilizado, pelo PAFAC, pela Segurança Social e pelo Jardim Escola, a progenitora continuou a evidenciar instabilidade emocional e comportamentos gravemente lesivos da saúde, da integridade física e da segurança do A, mantendo-se as denúncias de que a criança era vítima de agressões físicas e insultos. 15º A progenitora chegou mesmo a pôr em perigo a vida do A, no início do ano de 2003, num dia de Inverno, quando, num acesso de fúria, o fechou num barraco, no exterior da residência, durante a noite, sujeito ao frio que, então, se fazia sentir, levando-o no dia seguinte ao infantário, completamente enregelado, em hipotermia verificada pelo professora, numa atitude de indiferença para com o sofrimento a que sujeitara a criança. – cfr. fls.26 16º Numa outra altura, no dia 5 de Setembro de 2003, cerca das 18,30 horas, depois de ter ido buscar o A ao infantário, pelo simples facto de o mesmo se recusar a dar-lhe a mão, deixou-o ficar à deriva, em plena via pública, à mercê de todos os perigos que uma criança de apenas 3 anos de idade corre nessa situação, nomeadamente ao perigo de ser atropelada pelos veículos automóveis que ali circulavam com alguma intensidade. – cfr. fls.13 17º Nessa ocasião – mais uma vez perante a manifesta indiferença da progenitora - o E………… viria a ser recolhido nas imediações do local onde havia sido abandonado, cerca de meia hora depois, quando corria de uma lado para o outro da rua, primeiro por um transeunte e, depois, por funcionárias do Jardim Escola, que o levaram para casa. – cfr. fls.13 18º A Comissão de Protecção de Vila Nova de Gaia, mediante participação do PAFAC e da Segurança Social, instaurou processo de promoção e protecção, registado sob o nº 156/03, no âmbito do qual, após avaliação da situação do A, chegou a perspectivar o acolhimento institucional do mesmo – cfr. fls. 5/6 19º Não tendo a Comissão de Protecção conseguido obter o consentimento dos progenitores para intervir, foi instaurado o presente processo judicial e, por acordo de 19 de Novembro de 2003, aplicada, relativamente ao menor A, a medida de apoio junto dos pais. – cfr. fls. 78/82 20º No âmbito desse acordo, a progenitora aceitou o acompanhamento da execução da medida pela Segurança Social, bem como aceitou submeter-se à realização de exame psiquiátrico, tendo em vista a avaliação das suas competências parentais. – cfr. fls. 80 21º A progenitora não só não procurou estabilizar a sua situação sócio-familiar e criar condições que permitissem um adequado acompanhamento da evolução da situação do menor A e a realização da referida avaliação psiquiátrica, como tornou tudo isso inviável, ao ausentar-se da sua referida residência, no dia 29 de Dezembro de 2003, abandonando, igualmente, a actividade laboral que vinha exercendo na Junta de Freguesia de ……., desde o início do mês anterior. 22º Deslocou-se, nessa altura, para …… – Entroncamento, onde se juntou com um novo companheiro de nome H………….., residente naquela localidade, levando consigo o menor A e, também, o B…………... 23º Manteve-se incontactável, quer pelas Técnicas de Serviço Social incumbidas de acompanhar a execução da referida medida de promoção e protecção quer pelo progenitor do B…………, até 6 de Janeiro de 2004, dia em que compareceu nas instalações da Segurança Social de Vila Nova de Gaia, na companhia do menor A, pedindo apoio económico para aquisição de medicamentos para este. – cfr. fls.89 e 91/94 24º Apresentou-se emocionalmente alterada e com um discurso perturbado e mentiu, nessa altura, acerca da situação do menor B…………, dizendo que o mesmo se encontrava em …… - Entroncamento, quando na realidade se encontrava, também, em Vila Nova de Gaia, na companhia de um indivíduo não identificado e por ela nunca referenciado. – cfr. fls. 91/94 25º O menor A mostrava-se, então, extremamente agitado, com comportamentos de hiperactividade e agressividade, evidenciando grande instabilidade emocional e atitudes de desafio perante a progenitora, a qual se revelava incapaz de lidar com tal situação, recorrendo aos gritos e à agressão física, na tentativa de controlar a agressividade do filho. – cfr. fls. 91/94 26º O menor A era uma criança hiperactiva com défice de atenção e necessitado de acompanhamento médico especializado, tendo chegado a frequentar a consulta de pedopsiquiatria do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, onde lhe foi receitado Melleril. – cfr. fls. 270 27º Porém, por negligência da progenitora, não tomava qualquer medicação havia cerca de dois meses. 28º Por sua vez, o menor B………. – mais tarde também conduzido pela progenitora às instalações da Segurança Social - apresentava-se com o vestuário descuidado e, igualmente, afectado, ao nível da sua estabilidade emocional, pelos referidos comportamentos alterados e perturbados da progenitora. – cfr. fls. – cfr. fls. 91/94 29º Nesse dia 6 de Janeiro de 2004, ambas as crianças foram acolhidas no Centro de Acolhimento “C………….”, em Santo Tirso, por intervenção da Segurança Social, com caracter de emergência, confirmada por decisões judiciais proferidas, respectivamente, nos dias 7 e 8 desse mesmo mês de Janeiro. – cfr. fls. 98 (processo principal) e 13 (apenso A) 30º Nesse mesmo dia, o A foi presente a consulta de pedopsiquiatria, no Hospital Maria Pia, no Porto, tendo-lhe sido traçado um quadro clínico de linha psicótica e autista e destacada a necessidade de o mesmo ser sujeito a vigilância constante e acompanhamento especializado, por forma a ultrapassar os défices de estimulação que evidenciava. – cfr. fls. 280 31º Mercê do acompanhamento especializado que lhe tem sido disponibilizado na instituição de acolhimento, o A apresenta um crescente desenvolvimento global, excepto ao nível do relacionamento interpessoal, continuando a ser marcante a dificuldade que o mesmo tem em criar uma relação de vinculação afectiva significativa com qualquer adulto; revela sintomas típicos do autista, designadamente ao nível do embotamento afectivo, da desconfiança do outro e dos maneirismos motores estereotipados e repetitivos; manifesta terror por polícias, ambulâncias, sinos de igrejas e memórias de histórias mórbidas relacionadas com morte e visitas a cemitérios, apresentado um quadro geral de saúde mental que continua a justificar a frequência de consultas de pedopsiquiatria. – cfr. fls. 157/163, 190/192, 210/215, 268/289 e 343/346 32º Por sua vez, o menor B…………, à data do acolhimento institucional, evidenciava graves défices de estimulação, sendo mais notório o atraso da área motora, pois que apresentava hipotonia muscular nos membros superior e inferior esquerdos, devida, unicamente, a falta de estimulação. – cfr. fls. 157/163, 190/192, 210/215, 268/289 e 343/346 33º Tal como o irmão, também o B………… beneficiou de acompanhamento especializado no meio institucional, melhorando, de forma significativa, os níveis do seu desempenho global. – cfr. fls. 157/163, 190/192, 210/215, 268/289 e 343/346 34º Após o acolhimento institucional das crianças, a progenitora regressou à referida localidade de …….., onde permaneceu até Junho de 2005, na companhia do referido H………... – cfr. fls. 358/365 35º Enquanto permaneceu naquela localidade, a progenitora residiu, sucessivamente, em três habitações diferentes, nenhuma delas com condições de espaço, higiene e salubridade adequadas a acolher crianças. – cfr. fls. 358/365 36º Esteve desempregada até Dezembro de 2004, altura em que foi integrada num “Programa Operacional” do Instituto de Emprego e Formação Profissional de Torres Novas, do qual viria a ser excluída cerca de três meses depois, por faltas sucessivas ao trabalho que lhe fora atribuído na Câmara Municipal da Golegã, onde executava tarefas de limpeza e manutenção de espaços exteriores. – cfr. fls. 358/365 37º Voltou, depois, à condição de desempregada e nunca mais desenvolveu qualquer esforço sério no sentido de encontrar actividade laboral e rendimentos próprios, subsistindo com o apoio dos pais do seu referido companheiro H………… e da Santa Casa da Misericórdia de …….. – cfr. fls. 358/365 38º Até que, em Junho de 2005, regressou a Vila Nova de Gaia, passando a viver, com um novo companheiro, na Rua ……., nº …., Casa …, desta cidade. – cfr. fls. 304/307 39º Permaneceu nessa habitação até ao início de Agosto de 2005, altura em que passou a coabitar com outro indivíduo, de nome I………….., na Rua ……, nº …., ……, Santa Maria da Feira, com o qual vive actualmente na Rua ……, nº …., Casa …., …... – cfr. fls. 304/307 e 335/339 40º F………. continua desempregada e sem rendimentos próprios, vivendo dos rendimentos do actual companheiro, que faz alguns biscates na área da construção civil. – cfr. fls. 335/339 41º Tal como sucedeu com as relações anteriores, também com o mais recente companheiro F………….. vive em conflito, sendo frequentes os desacatos e as agressões físicas e verbais, envolvendo, também, a vizinhança, tornando, por vezes, necessária a intervenção policial. – cfr. fls. 335/339 42º Aquando do acolhimento institucional das crianças, os progenitores foram informados de que poderiam dispor de, pelo menos, duas visitas semanais aos filhos. – cfr. fls. 268/289 e 343/346 43º A pedido da progenitora, foi estabelecido um regime de visitas quinzenais, a realizar às terças-feiras, das 16H00 às 17H00. – cfr. fls. 268/289 e 343/346 44º Até Junho de 2004, as referidas visitas quinzenais foram cumpridas pela progenitora, sendo que, a partir dessa data, efectuou visitas mensais, até ao dia 1 de Fevereiro de 2005. – cfr. fls. 268/289 e 343/346 45º Voltou a comparecer na instituição no dia 18 de Novembro de 2005, depois de ter sido notificada para comparecer neste Tribunal, para participação em conferência agendada para o dia 7 de Dezembro de 2005. 46º Solicitou, então, na instituição, que fosse remarcado o regime de visitas, justificando esse pedido com o facto de ter sido convocada para a referida conferência e de, nessa diligência, segundo as suas próprias palavras, pretender “transmitir ao Dr. Juiz que queria ficar com as crianças”. – cfr. fls. 343/346 47º No que se refere ao progenitor do menor B…………, embora venha verbalizando o interesse em assumir a guarda do filho, nunca o mesmo desenvolveu qualquer acção ou apresentou qualquer projecto pessoal que torne credível esse propósito. 48º Tem uma história de vida pautada por consumos alcoólicos e episódios de violência física e verbal, designadamente, no período em que viveu maritalmente com F………... 49º Nunca admitiu submeter-se a qualquer tratamento relacionado com a sua dependência do álcool. 50º Sendo ele que controlava a economia doméstica, quando viveu maritalmente com F…………, na companhia de ambos os menores, revelou sempre total insensibilidade relativamente às necessidades destes, adquirindo alimentos e outros bens de consumo para satisfazer os seus próprios gostos, ignorando os interesses das crianças. 51º Nunca se coibiu de, juntamente com F………., expor, de forma continuada, tanto o A como o B……………. ao referido ambiente de conflito permanente, privando-os das mais elementares condições de carinho e conforto que lhes eram devidas. 52º Actualmente vive sozinho e exerce actividade profissional de forma irregular, em regime de biscates, como calceteiro. 53º Visita o B…………. na instituição aos Domingos, entre as 15H00 e as 16H00. 54º As visitas do pai são pouco significativas ao nível da qualidade afectiva, sem envolvimento e interacção entre pai e filho. 55º Apesar da regularidade das visitas, por falta de empenhamento e por incapacidade do progenitor, o B………….. não criou com ele laços de vinculação afectiva significativa e não o reconhece como pai. 56º O progenitor, actualmente, apresenta como único projecto a colocação do mesmo aos cuidados de uma ama, não tendo promovido nem se perspectivando que promova qualquer alteração das suas próprias condições de vida, designadamente ao nível da actividade laboral e do tratamento da sua dependência das bebidas alcoólicas, que permitam tomar como consistente a possibilidade de o mesmo vir a assumir a guarda da criança. 57º Um outro projecto, preconizado pelo progenitor em declarações prestadas nos autos, no dia 27 de Outubro de 2004, passaria pela ida do mesmo para junto da sua irmã J…………….., residente no Bombarral, a qual, segundo ele, se disponibilizaria para o ajudar a cuidar do filho. – cfr. fls. 193 58º Porém, a referida tia apresenta problemas de saúde que a impedem, pessoalmente, de prestar o apoio que seria necessário, face às limitações de B……….., sendo certo, por outro lado, que o seu próprio agregado familiar revela disfuncionalidades, designadamente ao nível do relacionamento entre os membros que o compõem, que inviabilizariam a integração do menor B…………. no seu seio, em condições adequadas ao seu desenvolvimento harmonioso. – cfr. fls. 217/223 59º Não foi identificado qualquer outro membro da família alargada com capacidade e disponibilidade para acolher as crianças. Factos não provados: Com interesse para a boa decisão da causa não se provou apenas os factos alegados pelo pai a fls. 403, de que o mesmo se encontrava a laborar numa empresa de construção civil a tempo inteiro, auferindo € 700 acrescido de extras.” (2) Veja-se neste sentido Schneeberger de Athayde Elementos de Psiquiatria da criança e do adolescente - Edição do Instituto de Assistência Psiquiatrica e do Centro de Saúde Mental Infantil de Lisboa pág. 20. (3) Previsto nos artigos 1918º e 1919º do Código Civil e artigos 77º e seguintes da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo - LPCJP). Anteriormente, previsto nos artigos 30º e seguintes da OTM. (4) Ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12 de Setembro. Cf. artigos 5º (os Estados devem respeitar as responsabilidades, direitos e deveres dos pais e, a seguir, dos membros da família alargada ou da comunidade nos termos dos costumes locais), 9º, nº 1, 1ª parte (não separação da criança dos pais), 16º (proibição de intromissões arbitrárias ou ilegais na vida privada da criança e na da sua família), 20º e 21º (soluções alternativas, incluindo a adopção). (5) Artigo 4º, alínea f), da LPCJP. (6) Artigo 4º, alínea g), da LPCJP. (7) Artigo 4º, alínea i) da LPCJP. (8) Podemos configurar uma situação de tal gravidade que se afaste logo essa hipótese. Mas, numa tal situação - repetimos, não habitual -, não se dá início a um processo de promoção e protecção, mas a um de confiança judicial.

Sumário

II- À incapacidade dos pais por doença mental é equiparável a toxicodependência e o alcoolismo.

III- O “interesse superior da criança” enquanto conceito jurídico indeterminado carece de preenchimento valorativo, cuja concretização deve ter por referência os princípios constitucionais, como o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral, reclamando uma análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, na sua individualidade própria e envolvência.

Texto Integral

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

Relatório

O Ministério Público intentou processo de promoção e protecção respeitante aos menores

( A ) e

B…………….,

ja melhor identificado nos autos.

Por decisão provisória de 07/01/2004, foi aplicada ao menor B……….., a título provisório, a medida de acolhimento em instituição por três meses, medida executada e que foi sendo sucessivamente mantida e prorrogada (fls. 13 processo de promoção apenso).

Não se tendo logrado obter decisão negociada foi declarada encerrada a instrução e procedeu-se às notificações previstas no art. 114º nº1, da Lei de Promoção de Crianças e Jovens em Perigo (Lei nº 147/99, de 01.09, na redacção introduzida pela Lei 31/2003, de 22/08, à qual se reportam todos os demais dispositivos legais que infra serão citados sob menção simples da Lei de Protecção.

Recebidas as alegações e apresentada a prova, foi designado debate judicial, a que se procedeu com o formalismo próprio conforme na acta se exara.000

O Exmº Magistrado do Ministério Público promoveu a aplicação de medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, prevista nos artigos 35º, nº 1, al g), da Lei de Protecção tendo a final sido proferida a seguinte decisão:

“Acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo Misto, ao abrigo das disposições supra citadas, e de acordo com a promoção do Ministério Público, aplicar aos menores (…) E B………….. a medida de promoção e de protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, a qual dura até ser decretada a adopção, sem necessidade de revisão.

Tal medida será executada na “Associação de Solidariedade e Acção Social C………….”.

Nos termos do artº 167º, da OTM, “ex vi” do artº 62-A da Lei de Protecção, nomeia-se curador provisório aos menores a Directora da supra citada instituição (C………..), que exercerá funções até ser decretada a adopção.

Não há lugar a visitas por parte da família biológica.

Notifique os progenitores, a instituição Associação de Solidariedade e Acção Social C……………, o Ministério Público, os ilustres advogados bem como a Segurança Social, esta nos termos do artº 12º, do Dec Lei 185/93 de 22/05.

Inconformado com o seu teor veio o progenitor do menor B……………..,

D………………,

já igualmente também melhor identificado com os sinais dos autos, interpor tempestivamente o presente recurso qualificado como de agravo a subir imediatamente e em separado tendo para o efeito aduzido a seguinte matéria conclusiva depois de convite cominatório nos termos do artigo 690º do Código Processo Civil, como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial atenta a sua omissão e que são do seguinte teor:

1- O Progenitor do B………… é uma pessoa calma e tranquila, nunca lhe deu maus tratos.

2- O progenitor mostrou-se preocupado com o destino dos menores quando foram levados pela mãe sem qualquer comunicação do paradeiro.

3- Fez visitas regulares ao B…………. acolhido na Instituição "C……………..", revelando-se empenhado em criar laços de afectividade com o menor.

4- O fim da coabitação com a progenitora trouxe-lhe um ambiente familiar calmo e tranquilo.

5- A pensar no bem estar do menor, melhorou as condições de habitabilidade, tendo-se mudado para uma habitação condigna, com um quarto para o menor, mantendo-a organizada e arrumada.

6- Trabalha para uma empresa como calceteiro, há mais de 10 anos, ganhando ao metro, auferindo uma média mensal de € 700,00.

7- Não é dependente do álcool, pelo que, não carece de qualquer tratamento e revela capacidade para ficar com a guarda do menor Diogo.

8- Sempre revelou interesse em ficar com o filho apresentando como projecto para integração deste durante do dia a sua confiança a uma ama ou infantário.

9- Está disposto a ficar com o menor e a colaborar com os serviços da Segurança Social Protecção de Menores e Tribunal para ser avaliada a integração do menor junto do pai.

10- Assim, o Tribunal a quo não fez uma interpretação correcta de toda a prova produzida nos autos ao dar como provado os factos referidos sob os nºs 47º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 54º, 55º e 56º e dando como não provado o facto alegado a fls. 499 relativamente à situação profissional e económica do progenitor.

11- Em face da prova produzida nos autos, impunha-se decisão diferente quanto aos factos atrás mencionados relacionados com o destino do B…………… e a pretensão evidente do progenitor ficar com ele.

12- O projecto de vida das crianças em perigo deve, sempre que possível, priveligiar as medidas que as integram na sua família natural – art. 4º al. g) da Lei de Protecção - ou que promovam a adopção, mas, neste caso, desde que, preenchidos os requisitos previstos no art. 38º-A da citada Lei .

13- Ora, no art. 35º da Lei de Protecção, estão enumeradas, de forma taxativa pela respectiva ordem de preferência e prevalência, todas as medidas de promoção e protecção aplicáveis aos menores em situação de risco.

14- Há que preferir, pela respectiva ordem, as medidas a executar no meio natural de vida (apoio junto dos pais, apoio junto de outro familiar, confiança a pessoa idónea e apoio para autonomia de vida) sobre as medidas executadas em regime de colocação (acolhimento familiar, acolhimento em instituição e confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a adopção).

15- A medida de Apoio Junto aos Pais foi aplicada à Progenitora, numa fase inicial do processo, quando, apenas, o menor E………… estava em situação de risco, tendo sido tomadas algumas medidas, apenas, junto daquela e do menor E…………

16- Posteriormente, em relação ao B…………, foi, desde logo, aplicada a medida provisória do acolhimento em instituição juntamente com o irmão E………… (em 7/01/04).

17- Nunca foi aplicada a medida de Apoio Junto dos Pais, aqui, no caso concreto, junto do pai, prevista no art. 35º nº1 alín. a).

18- Ainda que esta medida tivesse sido aplicada, no entanto, sem êxito, o que não aconteceu, quando muito, seria de aplicar pela ordem de preferência e prevalência, o acolhimento familiar ou, eventualmente, o acolhimento em instituição, mas nunca, de imediato, a confiança com vista à ADOPÇÃO.

19- Além de quem não estão preenchidos os requisitos ou factos enumerados no nº1 do art 1978 º do Cód. Civil.

20- Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o espírito subjacente à enumeração das medidas de promoção e protecção aplicáveis no âmbito da Lei de Protecção previstas no seu artº 35º.

Termina pedindo que seja revogada a decisão que decretou a medida de acolhimento do menor B……….. a Instituição com vista a Adopção, nos termos indicados conformando com a sentença recorrida que decretou a medida de acolhimento do menor B………… a Instituição com vista a Adopção, dela recorre com os fundamentos invocados, requerendo a REVOGAÇÃO da mesma nos termos atrás referidos.

Pelo Exmº Magistrado do Ministério Publico foram apresentadas contra alegações nas quais pugna pela bondade da decisão proferida e sua confirmação.

THEMA DECIDENDUM

A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3.

As questões que importa conhecer e são objecto do presente recurso traduzem-se no seguinte perante o elenco das conclusões vertidas

Susceptibilidade de alteração da matéria de facto dada como provada na sentença e descrita nos pontos nºs 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 55 e 56, e como não provado o facto alegado a fls. 499, relativamente à situação profissional e económica do progenitor.

Reapreciação do mérito da decisão e revogação da medida de acolhimento em instituição do menor B…………, com vista à sua adopção e substituída por outra que aplique outra das medidas de promoção e protecção elencadas no artigo 35º, nº 1, da Lei de Protecção.

DOS FACTOS E DO DIREITO

Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso passamos a reproduzir em nota de rodapé a factualidade considerada assente sobre a qual se estruturou a decisão proferida que foi do seguinte teor, ainda que reportada aos dois menores sendo o não respeitante aos presentes autos indicado doravante pela letra A: (1)

Do Direito

“Teus filhos não são teus filhos

são filhos e filhas da vida

anelando por si própria.

Vêm através de ti, não de ti,

e, embora estejam contigo, a ti não pertencem.

Podes dar-lhes o teu amor,

mas não teus pensamentos, pois que

eles têm os seus pensamentos próprios.”

(Kahil Gibran)

……….

Mas aqui chegados atenta a natureza do processo em causa vejamos o direito aplicável ao caso vertente e ainda porque das alegações, é possível descortinar que o agravante completa o pedido de revogação da decisão com o consequente pedido de substituição da medida aplicada por outra das medidas do elenco do artigo 35º, nº 1, preferencialmente pela medida prevista na alínea a) – apoio junto do pai – ou, caso se julgue esta insuficiente, pela medida de acolhimento familiar ou a medida de acolhimento em instituição, previstas nas alíneas e) e f), respectivamente.

A medida decretada de confiança a instituição para adopção, prevista no art. 35º alínea f) da LPJCP, (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo) foi introduzida pela Lei nº31/2003 de 22/8 (de aplicação imediata aos processos iniciados antes da sua entrada em vigor, porquanto visa estabelecer o vínculo de adopção) pressupõe, nos termos do art. 38º-A, que se verifique qualquer das situações previstas no art. 1978º do Código Civil.

Neste normativo, na redacção que lhe foi conferida pela Lei 31/2003 de 22 de Agosto, estão fixadas as situações típicas em que o menor pode ser sujeito ao regime de confiança com vista à futura adopção referindo-se:

“Com vista à futura adopção o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação das seguintes situações:

c) Se os pais tiverem abandonado o menor;

d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor.

e) Se os pais do menor acolhido, por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação durante, pelo menos, os seis meses que precederam o pedido de confiança.”

Apesar de apenas se prever a incapacidade dos pais por doença mental, o espectro normativo, numa interpretação teleológica, abrange outras situações similares, como por exemplo, a toxicodependência ou o alcoolismo.

Refira-se que a “não existência ou sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação”, postulado no corpo do nº1 do art. 1978º do Código Civil é um requisito autónomo comum a todas as situações tipificadas.

Por isso é condição de decretamento da medida de confiança judicial que se demonstre não existir ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, através da verificação objectiva (independente de culpa da actuação dos pais) de qualquer das situações descritas no nº1 do art. 1978º do Código Civil.

O perigo exigido na alínea d) deste normativo é aquele que se apresenta descrito no art. 3º da LPCJP, conforme expressamente se remete no nº 3 do art. 1978º, sem que pressuponha a efectiva lesão, bastando, assim, um perigo eminente ou provável.

Dispõe o nº 1 do art. 3º da LPCJP que a intervenção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar “quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo”.

E o nº2 exemplifica situações de perigo, designadamente quando a criança “não recebe os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal” ou “está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional”.

Neste contexto, a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção (arts. 38º-A e 62º-A da LPCJP), para além de afastar o perigo do menor, visa simultaneamente a “confiança pré-adoptiva”, dispensando a acção prévia de confiança judicial destinada à adopção, significando que o instituto da adopção é agora cada vez mais orientado para protecção das crianças e dos jovens.

Por outro lado, toda a intervenção deve ter em conta o superior interesse da criança, princípio consagrado no art. 3º nº1 da Convenção Sobre os Direitos da Criança – “Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”.

E a LPCJP coloca à cabeça dos princípios orientadores da intervenção, na alínea a) do art.4º, o “interesse superior da criança ou do jovem”, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.

Também o nº 2 do art. 1978º do Código Civil estatui que na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor.

O “interesse superior da criança”, enquanto conceito jurídico indeterminado carece de preenchimento valorativo, cuja concretização deve ter por referência os princípios constitucionais, como o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral (art.69º nº1 da CRP), reclamando uma análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, na sua individualidade própria e envolvência.

Como acentuam RUI EPIFÂNIO/ANTÓNIO FARINHA (Organização Tutelar de Menores, 1987, pág.326), “trata-se afinal de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem estar material e moral”.

O artigo 1978°, quer com o conteúdo que lhe deu a reforma de 1977 (declaração de estado de abandono do menor, preparatório da sua futura adopção), quer com a versão que recebeu do Decreto-Lei n.° 185/93 (confiança do menor a terceiro, com vista à sua futura adopção), quer actualmente com a Lei 31/2003 de 22 de Agosto não tem qualquer precedente nas disposições gerais que, na primitiva versão do Código de 1966, antecediam o regime específico de cada uma das (duas) espécies de adopção.

Foi da Reforma de 1977 que partiu da ideia da possível declaração judicial de abandono do menor, com vista a facilitar a sua futura adopção (cfr. art. 1980.°, n.° 1 ).

Não era, porém, ao interessado na futura adopção (ao candidato a adoptante) que cabia a iniciativa do pedido prévio da declaração judicial de abandono do menor.

A legitimidade para requerer essa espécie de estatuto de menor abandonado era apenas reconhecida (art. 1978.°, n.° 3, da redacção proveniente do Dec-Lei n.° 496/77) ao Ministério Público ou ao director do estabelecimento público ou particular de assistência onde tivesse sido recolhido.

Quanto à noção geral de abandono do menor, em termos gerais, nos artigos 1973.° (nºs 1 e 2) e 1974.° (nºs 1 e 2), o texto (de 1977) limitava-se a traduzi-la, de forma muito vaga e imprecisa (cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil pág. 59), no "manifesto desinteresse que os pais tivessem revelado pelo filho, por forma comprometedora dos vínculos afectivos próprios da filiação ".

Era - o da não manutenção dos laços afectivos, próprios da filiação - o critério vago e de alguma forma diluído, o utilizado na lei, para o mesmo efeito.

A nossa lei anteriormente à vigência do novo Código de Registo Civil e às alterações introduzidas no Código Civil consagrava um conceito de abandono tão restrito quanto discutível, ao considerar abandonados os filhos de pais incógnitos que se ausentaram para parte incerta, deixando-os ao desamparo, sendo actualmente tal conceito bem mais abrangente

Qual é pois o pressuposto sócio psicológico de que partiu o legislador?

O abandono pode aparecer-nos sob a forma de duas versões ou seja o categórico ou absoluto e o camuflado.

Na primeira das citadas categorias v.g. a própria da mãe que recusa a gravidez ou que se recusa a assumir o filho, existindo outras formas de abandono que se manifestam quer pelos maus tratos, negligência, indiferença, rejeição etc.

Em certas situações, em que não faltam os pais, pode haver abandono desinteresse e mesmo rejeição da parte de um ou de ambos os progenitores em relação ao filho não sendo aparentemente notáveis, pois a criança pode apresentar-se cuidada, asseada, "mas examinada a situação em profundidade, poderá alcançar-se a existência de uma falta de afectividade, sendo em alguns casos a aparência exterior apenas uma tentativa de compensação da própria mãe" (2)

O abandono camuflado é do ponto de vista do desenvolvimento da criança, ainda mais prejudicial, porquanto não só implica vulnerabilidade, mas também um clima permanente de insegurança e de inibição.

Assim tendo presente que a criança tem o direito fundamental de se desenvolver numa família em que alguém, sejam os progenitores ou os substitutos, assegure a satisfação de todas as condições de desenvolvimento elegeu-se o critério "subsistência de vínculos afectivos" ciente de que quem mantém essa relação afectiva assegura tudo o que é indispensável à criança.

O vinculo afectivo é algo que consubstancia e traduz a relação de paternidade/maternidade/filiação e cuja não subsistência conduz à dimensão negativa daquela relação passível de ser observada por um prisma ou outro.

Assim se a observação recai pelo lado dos pais veremos indignidade (não merecimento) desinteresse (não estar entre o filho e os seus objectivos de vida) e abandono (etimologicamente do francês "être a bandon" - abdicar do poder-dever).

Por seu turno se o olhar recai pelo lado do filho, ver-se-à abandono como resultado da conduta activa ou omissiva disfuncional relativamente ao dever de fazer num determinado sentido.

O legislador não conhecia um direito da criança a desenvolver-se (o que admite apenas transitoriamente) numa instituição.

Assim perante uma situação de abandono físico patente absoluto previu a urgência e necessidade de tomar providências "com vista à futura adopção" e fê-lo através da declaração do estado de abandono de molde a obter um novo equilíbrio perante a nova concepção apresentada da subsistência ou não dos vínculos afectivos.

Acrescentava-se, entretanto, no texto (art. 1978°, n.° 2, proveniente da Reforma de 1977) que não podia ser declarado em estado de abandono o menor que se encontrasse a viver com um ascendente ou um colateral até o 3º grau e a cargo dele - porque ele se encontrava ainda, nesse caso, sob a protecção do circulo familiar.

A declaração de abandono era imediatamente afastada, logo que qualquer membro da família requeresse a entrega do menor e a pretensão fosse considerada conforme ao interesse dele e era exclusivamente reservada aos tribunais (art. 1978°, n.° - redacção de 1977) .

O diploma de 1993, com a redacção dada ao texto da disposição, transformou radicalmente o seu sentido.

Diz o Prof. Antunes Varela In Código Civil Anotado Vol. V pág. 517 "O alvo ou objecto da disposição deixou de consistir na declaração (formal) judicial do abandono do menor (ainda com o ar de um verdadeiro estatuto substantivo) e passou a ser a entrega do menor (a confiança do menor, uma providencia de carácter marcadamente processual) a casal, a pessoa singular ou a instituição pública ou particular, tendo em vista a sua futura adopção.

A providência judicial instituída pelo diploma parece ter tido como modelo a "confiança pré-adoptiva" ("L’affidamento preadottivo"), criada pela Lei italiana n° 184, de 4 de Maio de 1983, que tem, como o próprio nome indica, uma finalidade semelhante.

Enquanto, porém, a lei portuguesa criou a entrega ou confiança do menor com vista à sua adopção em lugar da declaração judicial de abandono do menor, talvez para superar o carácter bastante platónico desta pronúncia jurisdicional, a lei italiana instituiu a medida “dell'affidamento dei minori” na sequência da declaração judicial de adoptabilidade, que em larga medida corresponde ao nosso antigo estatuto de menores abandonados (porque privados da assistência moral e material dos progenitores ou dos parentes obrigados a providenciar)."

O Decreto-Lei 185/93 de 22 de Maio de 1993, entretanto modificado pela Lei 23/2001 fixou entretanto as situações típicas em que o menor pode ser sujeito ao regime de confiança, com vista à sua futura adopção.

A decretação deste regime especial, embora não passe de uma espécie qualificada do regime geral previsto no n°2 do artigo 1974° (cfr. o art. 163.° da Organização Tutelar de Menores, com a redacção que lhe deu o art. 2º do Dec-Lei n.° 185/93, de 22 de Maio) só pode ter lugar nos tipos de situações descritos nas alíneas do n° 1 do artigo 1978º.

Entre as situações em que a lei faculta a entrega do menor (tendo sempre em vista a carência singular de tutela por parte do adoptando), figura a de os pais terem abandonado o menor (al. c) do n.° 1), sendo certo agora, depois da revogação do texto do artigo 1978.°, que a disposição se refere ao abandono de facto, segundo a noção corrente da palavra, e não à declaração (judicial) formalmente emitida pelo tribunal competente, nos termos da legislação anterior.

Nos termos que vem de ser expostos na disposição legal citada só pode ser judicialmente declarado abandonado o menor vítima de desinteresse prolongado dos pais.

Tal desinteresse juridicamente relevante é todavia apenas o que resulta da verificação cumulativa dos pressupostos elencados no normativo citado ou seja: ser manifesto, comprometer objectivamente a subsistência dos vínculos afectivos próprios da filiação e verificar-se durante pelo menos seis meses que precederam o pedido de confiança.

Do primeiro dos enunciados exige-se que seja notório e aparente e não apenas subjectivo o que no caso sub judice é perfeitamente aplicável à conduta que a progenitora assumiu relativamente ao menor mas o mesmo se não refira em relação ao progenitor atentando-se no seu desenvolvimento bem como relacionamento com o menor e do seu despertar para o sentimento de paternidade com todas as envolvências e estado psíquico determinado pelo passado.

No que concerne ao segundo dos aludidos elementos, o relacionamento afectivo de pai filho, também não nos surge quebrado, antes sim se nos afigura, que tendo procurado que fosse incentivado, o requerido terá lutado contra um conjunto de situações com a inerente carga dissuasora e estigmatizante, envolvente de tais situações, que o terão determinado a assumir comportamentos que pudessem eventualmente ser considerados de desinteresse e de afastamento, perante a instituição onde o menor se encontra e a não procurar obter a sua confiança.

O relacionamento afectivo deste homem perante o filho e sentimentos despertados nos momentos em que se desloca e o vê, em que as visitas se processam por virtude da sua actividade laboral, ao domingo e pelo curto espaço de tempo, em que a própria Directora da Instituição refere que são diferentes mais calmas que as da progenitora, que se “passam quase na totalidade com o menor ao colo”.

Então caberá perguntar que mais se pode exigir a um pai nas aludidas circunstancias que tem o filho institucionalizado mas foi ele próprio que denunciou a situação de risco em que ele e o irmão uterino se encontravam por virtude dos comportamentos absolutamente desviantes da mãe que partiu para outra situação de vivência e os deixou num estado absolutamente preocupante que determinou o seu acolhimento inicial em Janeiro de 2004?

Abandono por parte do progenitor é assim evidente salvo o devido respeito que não existe.

Mas tendo em consideração o âmbito do processo em que nos sediamos importa além do mais dizer o seguinte sufragando inteiramente a douta corrente jurisprudencial que se retira do Ac. da Relação de Coimbra de 19/4/2005 in www.dgsi. do Desembargador Rui Barreiros em que equaciona a distinção entre os tipos processuais em que se visa alcançar a futura adopção de menores, quer através do processo prévio de confiança judicial de menor quer do processo de promoção e protecção (3) e ainda o de inibição do exercício do poder paternal que se traduz na mera suspensão de tal poder e no qual se conclui pelo seguinte sumário que reproduzimos:

“…. 2. Quando, num processo de promoção e protecção, se altera qualquer medida para a de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção opera-se uma modificação objectiva da instância, o que obriga a um chamamento ao processo dos pais e familiares como se fosse o primeiro.

3. Enquanto todas as outras medidas de promoção e protecção não vão além da limitação do exercício do poder paternal, a de confiança para futura adopção significa a privação quer do exercício quer da titularidade do pode paternal, desde que a Lei 31/03, de 22 de Agosto, a pôs no mesmo plano da decisão de confiança judicial, para fins de dispensa do consentimento dos pais do adoptando.

4. A necessidade de agilizar a adopção, respeitando o direito da criança e o seu tempo próprio, não permite esquecer o dever do Estado na protecção das famílias e dos mais carenciados, Assim, não se pode passar por cima dos procedimentos previstos na lei nem simplificar a acção social. O progresso não se faz com movimentos pendulares, mas procurando posições de equilíbrio. “

Ora é na verdade perante esta ultima das considerações expendidas que nos temos de debruçar face à factualidade que já vimos dever considerar como não provada.

Como ali se refere “Na verdade o processo tutelar visa a protecção e manutenção da família biológica, no seguimento de prioridade estabelecida na Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais (4) e na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de Novembro de 1989 (5).

Por isso, o processo está subordinado ao princípio da responsabilidade parental, segundo o qual “a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem” (6); e está igualmente subordinado ao princípio da prevalência da família, segundo o qual “na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família ou que promovam a sua adopção” (7) (a adopção sempre depois de esgotada a possibilidade de integração na família biológica e, muitas vezes, mesmo depois da tentativa de integração na família alargada).

Repare-se, ainda, que, segundo o princípio da participação, os pais têm direito “a participar nos actos e definição da medida de promoção dos direitos e de protecção” (8).

E de facto assim temos de considerar porque neste processo com as características evidenciadas mesmo sob o ponto de vista ético-juridico o que está perante os progenitores em causa é uma circunstancia que os impedirá ou limitará no exercício do seu poder paternal através das demais medidas e de repente extingue-se pura e simplesmente esse tipo de relação de molde a que se passa a confiar o menor a uma instituição com vista a adopção e imediatamente os pais biológicos perdem o exercício de tal direito.

O desafio futuro desta criança que tem sofrido pela permanência institucionalizada a carência do afecto maternal e paternal própria do quotidiano que só cada mãe e pai podem transmitir desde o simples aconchegar de roupa ou do narrar do conto no adormecer, ou do simples acto de colocar os alimentos na boca e de a vestir bem como conduzir livremente pelos jardins da localidade onde possa residir longe daqueles que a possam atormentar pelo passado são o elemento impulsionador da decisão a assumir perante quem poderá estar apto a desempenhar o poder dever que tal estatuto lhe impõe e que evidencia querer cumprir e sobretudo desejar.

Ora, atentos os elementos constantes dos autos e supra referenciados e dados como assentes, é manifesto que a situação do menor B…………. se não enquadra na previsão da norma referida em qualquer das aludidas situações das suas alíneas no nosso entendimento.

É evidente que se nos coloca uma situação difícil, na medida em que o menor já está institucionalizado há bastante tempo mas ainda não foi entregue a qualquer pessoa ou casal com vista à adopção pelo menos não é do conhecimento deste Tribunal o que seria bem mais turturante e difícil para a criança e para essa pessoa.

Mas, temos de dizer, também, que, para além do cumprimento das regras em cada caso concreto, e nomeadamente neste, a melhor forma de defender e promover a adopção é usar do maior e estrito rigor, quer no plano do direito, mas sobretudo no plano ético, social e moral.

No nobre objectivo das sociedades organizadas em darem uma família às crianças que dela careçam, tem de observar-se um comportamento da maior autoridade ética, social e moral, que tem de passar pela segurança e transparência do corte da primitiva relação biológica; e fazemos esta afirmação mesmo sem estarmos a focar aspectos perigosos ligados à adopção, como os de tráfico e comercialização de crianças que infelizmente vai grassando e de que chega a ter conhecimento por via indirecta e “vox populi”.

Com todo o respeito pensamos que no caso, do ponto de vista material, o processo ofereceria muitas dificuldades designadamente pelo comportamento assumido ao longo do tempo pela progenitora dos dois menores, aliás retratado de forma evidente em todo o desiquilibrio emocional na gravação da audiência e que determinou a sua interrupção, que não directamente pelo menos do Agravante.

Mas sendo o menor, que identificamos pela letra A) e sobre o qual incidiu essencialmente grande parte da matéria alvo de averiguação, o mais velho, e sobre o qual se iniciou o processo, o seu irmão B………… como que por apenso, tal como aliás foi decidido processualmente, igualmente terminou por não ter um tratamento investigativo tão aprofundado, como julgamos dever impor-se, mesmo no que concerne aos laços desenvolvidos e interrelacionais ao seu pai biológico e sua estrutura parental alargada, como se impunha e legalmente impõe.

Já nos referimos a elas sucintamente quando dissemos relativamente à matéria considerada provada que a mesma não está enriquecida com factos “factos nus e crus” como se impõe e não simples valorações ou conclusões ou mesmo juízos de facto ou valorativos, como se verifica e sobretudo porque como se retira da decisão proferida relativamente ao Agravante não existe subsunção da materialidade então apurada e seu enquadramento jurídico mas sim e apenas tão só relativamente à progenitora F……….., como se evidencia da parte final da decisão – cfr. fls. 235 e 236, pelo que relativamente ao mesmo a decisão sempre padeceria de vicio de nulidade por falta de fundamentação - artigo 668º alínea b) do Código Processo Civil.

Importará perguntar qual será a razão desse resultado e das atitudes que são referidas?

Terão a ver com questões que ponham em causa a sua capacidade paternal ou com outras que a não ponham?

Terão a ver com a relação com a companheira, que terminou de forma absolutamente repentina com o abandono desta e das crianças que ele próprio denunciou às entidades da Segurança Social denotando preocupação pelo risco em que se encontravam, não só o menor B…………. seu filho biológico, mas também ao A), irmão uterino, relativamente ao qual até poderá ser compreensível um menor afecto ou não tão acentuado carinho por razão essa mesma qualidade?

O recorrente nas suas visitas é ajudado no relacionamento com o filho?

E no que concerne aos seus alegados hábitos alcoólicos os mesmos verificam-se ou continuam a verificar-se?

E em concreto em que circunstâncias?

Nas visitas ao menor não foi alguma vez visto como tal, mas no demais do seu quotidiano é esse o seu padrão de vida?

Pauta-se por esse tipo de comportamento?

Necessita de tratamento clínico para terapia desse estado em que possa viver?

A ama que apresenta ou indicou é pessoa com condições para cuidar devidamente do menor ou a sua eventual entrega em infantário é compatível com o seu nível de vida económico?

O ramo familiar e parental alargado não tem quaisquer condições como referiu para acompanhar o desenvolvimento do B…………?

A casa ou habitação que tem de renda oferece as condições de acolhimento para o menor efectivamente.

Estas questões são tão mais importantes quando se sabe que pode haver variadíssimas causas para as referidas manifestações comportamentais sabendo-se ainda que houve uma inflexão de pessoa com condições para acolher o filho designadamente na casa que passou a habitar sozinho sem a companhia da mãe do menor fonte sim essa de total desestabilização mesmo emocional como se verifica dos autos.

O tempo vai passando e a criança vai-o perdendo, a viver num ambiente que não é aquele a que tem direito.

Mas, a verdade é que a acção social junto de pessoas como a que está em causa tem de ser “no campo”, com aproximação e de proximidade que tem de intervir acompanhando ou melhor informando e formando sendo certo que não se põe em causa que o espaçamento com que o progenitor visita o filho seja ou possa ser censurável ainda que se saiba que a sua relação quotidiana laboral durante a semana e sediação do menor na Instituição possa ser de alguma forma impeditiva e conflituante e, eventualmente, comprometedora da melhor ou aceitável relação paterno-filial, mas, não estamos a falar de pessoas que tenham um posicionamento correcto relativamente a essa relação e sim a falar de pessoas que, exactamente, falham nesse campo, o que é causa da abertura de processos de promoção e protecção, de apoio para a recuperação e manutenção da relação e de diagnóstico e prognóstico da situação, para se poder equacionar e decidir o projecto de vida do menor.

DELIBERAÇÃO

Nestes termos, concede-se provimento ao agravo, ainda que por diferente fundamentação, e assim anula-se decisão proferida nos termos do artigo 668º nº 1 alíneas b) e c) relativamente ao menor B………… perante os vícios apontados e referidos e ainda revoga-se a mesma, por não verificação dos pressupostos específicos de aplicação da medida de confiança com vista a futura adopção.

Consequentemente, atenta a natureza do processo, mais se ordena que depois de efectuadas as diligências reputadas necessárias para além das indicadas, e consideradas convenientes pelo Tribunal a quo no seu âmbito de competência relativamente ao mesmo menor, pelos serviços sociais competentes, mantendo a medida proferida de acolhimento pelo tempo de 3 meses na instituição em que se encontra, Associação de Solidariedade e Acção Social C……………, seja o processo continuado com a tramitação própria e seus ulteriores termos de molde, a determinar de acordo como os seus superiores interesses o seu melhor projecto de vida.

Sem custas

Porto, 13 de Fevereiro de 2007

Augusto José Baptista Marques de Castilho

Maria Teresa Montenegro V. C. Teixeira Lopes

Emídio José da Costa

(1) “1- O menor A nasceu no dia 2 de Agosto de 2000 e foi registado, no dia 5 de Janeiro de 2001, na 2ª Conservatória do Registo Civil de Vila Nova de Gaia como filho de F……………. e de G………….. – cfr. fls. 45

2- O menor B……….. nasceu no dia 28 de Abril de 2003 e foi registado, no dia 6 de Maio de 2003, na 2ª Conservatória do Registo Civil de Vila Nova de Gaia, como filho da mesma F……………. e de D………………. – cfr. fls. 28 (apenso-A)

3º O progenitor do A faleceu no dia 15 de Setembro de 2004. – cfr. fls. 177

4º À data do nascimento do A, já F…………. vivia maritalmente com o citado D…………

5º Em Outubro de 2001 – tinha o A pouco mais de 1 ano de idade - o Projecto de Apoio à Família e à Criança do Porto (PAFAC) e a Segurança Social do Porto, iniciaram um programa de apoio ao agregado de F…………… e D…………, na perspectiva da remoção dos factores de risco que prejudicavam o desenvolvimento do menor E………

6º Na altura, F……….. e D…………….. vivenciavam uma relação conflituosa, com frequentes episódios de violência física e verbal, marcada pelo alcoolismo deste e por perturbações psíquicas e instabilidade emocional daquela.

7º F…………. não trabalhava nem dispunha de qualquer rendimento pessoal, estando inteiramente dependente, ao nível económico, de D…………., circunstância que agudizava os conflitos entre ambos.

8º O A não frequentava qualquer estrutura educativa e passava os dias com a progenitora, a qual omitia cuidados respeitantes à satisfação das necessidades básicas do mesmo, nomeadamente as relacionadas com o carinho e a feição que lhe eram devidos, com a segurança e com a alimentação.

9º O A era vítima frequente de agressões físicas e verbais infligidas pela progenitora, que o esbofeteava e insultava. – cfr. fls. 18, 30/31 e 33/40

10º Não tinha a atenção e os cuidados que a sua pouca idade exigiam, designadamente ao nível da segurança, sendo habitual vê-lo a brincar no quintal da residência com objectos perigosos, tais como tábuas e pregos, andar por locais desprotegidos, como escadas, e sair de casa, sozinho, para a via pública, apesar do elevado trânsito de veículos automóveis que ali se verificava. – cfr. fls.33/40

11º Tal como não recebia os cuidados que lhe eram devidos ao nível da alimentação, sendo frequente ser visto no exterior da habitação com um biberão com água ou refrigerante e pedir comida aos vizinhos. – cfr. fls. 33/40

12º Em Janeiro de 2002, mercê da referida intervenção do PAFAC, o A passou a frequentar o “Jardim Escola …….”, do Centro Social e Paroquial de ………. – cfr. fls.26 e 33/40

13º Manifestou, então, a ausência de regras de socialização - subia para cima das mesas, destruía os brinquedos e os jogos e comia os alimentos apenas com as mãos – e revelou graves carências ao nível afectivo, evidenciadas por comportamentos agressivos para chamar a atenção, bem como atraso no desenvolvimento da linguagem, por falta de estimulação. – cfr. fls. 26

14º Pese embora o apoio que lhe foi disponibilizado, pelo PAFAC, pela Segurança Social e pelo Jardim Escola, a progenitora continuou a evidenciar instabilidade emocional e comportamentos gravemente lesivos da saúde, da integridade física e da segurança do A, mantendo-se as denúncias de que a criança era vítima de agressões físicas e insultos.

15º A progenitora chegou mesmo a pôr em perigo a vida do A, no início do ano de 2003, num dia de Inverno, quando, num acesso de fúria, o fechou num barraco, no exterior da residência, durante a noite, sujeito ao frio que, então, se fazia sentir, levando-o no dia seguinte ao infantário, completamente enregelado, em hipotermia verificada pelo professora, numa atitude de indiferença para com o sofrimento a que sujeitara a criança. – cfr. fls.26

16º Numa outra altura, no dia 5 de Setembro de 2003, cerca das 18,30 horas, depois de ter ido buscar o A ao infantário, pelo simples facto de o mesmo se recusar a dar-lhe a mão, deixou-o ficar à deriva, em plena via pública, à mercê de todos os perigos que uma criança de apenas 3 anos de idade corre nessa situação, nomeadamente ao perigo de ser atropelada pelos veículos automóveis que ali circulavam com alguma intensidade. – cfr. fls.13

17º Nessa ocasião – mais uma vez perante a manifesta indiferença da progenitora - o E………… viria a ser recolhido nas imediações do local onde havia sido abandonado, cerca de meia hora depois, quando corria de uma lado para o outro da rua, primeiro por um transeunte e, depois, por funcionárias do Jardim Escola, que o levaram para casa. – cfr. fls.13

18º A Comissão de Protecção de Vila Nova de Gaia, mediante participação do PAFAC e da Segurança Social, instaurou processo de promoção e protecção, registado sob o nº 156/03, no âmbito do qual, após avaliação da situação do A, chegou a perspectivar o acolhimento institucional do mesmo – cfr. fls. 5/6

19º Não tendo a Comissão de Protecção conseguido obter o consentimento dos progenitores para intervir, foi instaurado o presente processo judicial e, por acordo de 19 de Novembro de 2003, aplicada, relativamente ao menor A, a medida de apoio junto dos pais. – cfr. fls. 78/82

20º No âmbito desse acordo, a progenitora aceitou o acompanhamento da execução da medida pela Segurança Social, bem como aceitou submeter-se à realização de exame psiquiátrico, tendo em vista a avaliação das suas competências parentais. – cfr. fls. 80

21º A progenitora não só não procurou estabilizar a sua situação sócio-familiar e criar condições que permitissem um adequado acompanhamento da evolução da situação do menor A e a realização da referida avaliação psiquiátrica, como tornou tudo isso inviável, ao ausentar-se da sua referida residência, no dia 29 de Dezembro de 2003, abandonando, igualmente, a actividade laboral que vinha exercendo na Junta de Freguesia de ……., desde o início do mês anterior.

22º Deslocou-se, nessa altura, para …… – Entroncamento, onde se juntou com um novo companheiro de nome H………….., residente naquela localidade, levando consigo o menor A e, também, o B…………

23º Manteve-se incontactável, quer pelas Técnicas de Serviço Social incumbidas de acompanhar a execução da referida medida de promoção e protecção quer pelo progenitor do B…………, até 6 de Janeiro de 2004, dia em que compareceu nas instalações da Segurança Social de Vila Nova de Gaia, na companhia do menor A, pedindo apoio económico para aquisição de medicamentos para este. – cfr. fls.89 e 91/94

24º Apresentou-se emocionalmente alterada e com um discurso perturbado e mentiu, nessa altura, acerca da situação do menor B…………, dizendo que o mesmo se encontrava em …… - Entroncamento, quando na realidade se encontrava, também, em Vila Nova de Gaia, na companhia de um indivíduo não identificado e por ela nunca referenciado. – cfr. fls. 91/94

25º O menor A mostrava-se, então, extremamente agitado, com comportamentos de hiperactividade e agressividade, evidenciando grande instabilidade emocional e atitudes de desafio perante a progenitora, a qual se revelava incapaz de lidar com tal situação, recorrendo aos gritos e à agressão física, na tentativa de controlar a agressividade do filho. – cfr. fls. 91/94

26º O menor A era uma criança hiperactiva com défice de atenção e necessitado de acompanhamento médico especializado, tendo chegado a frequentar a consulta de pedopsiquiatria do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, onde lhe foi receitado Melleril. – cfr. fls. 270

27º Porém, por negligência da progenitora, não tomava qualquer medicação havia cerca de dois meses.

28º Por sua vez, o menor B………. – mais tarde também conduzido pela progenitora às instalações da Segurança Social - apresentava-se com o vestuário descuidado e, igualmente, afectado, ao nível da sua estabilidade emocional, pelos referidos comportamentos alterados e perturbados da progenitora. – cfr. fls. – cfr. fls. 91/94

29º Nesse dia 6 de Janeiro de 2004, ambas as crianças foram acolhidas no Centro de Acolhimento “C………….”, em Santo Tirso, por intervenção da Segurança Social, com caracter de emergência, confirmada por decisões judiciais proferidas, respectivamente, nos dias 7 e 8 desse mesmo mês de Janeiro. – cfr. fls. 98 (processo principal) e 13 (apenso A)

30º Nesse mesmo dia, o A foi presente a consulta de pedopsiquiatria, no Hospital Maria Pia, no Porto, tendo-lhe sido traçado um quadro clínico de linha psicótica e autista e destacada a necessidade de o mesmo ser sujeito a vigilância constante e acompanhamento especializado, por forma a ultrapassar os défices de estimulação que evidenciava. – cfr. fls. 280

31º Mercê do acompanhamento especializado que lhe tem sido disponibilizado na instituição de acolhimento, o A apresenta um crescente desenvolvimento global, excepto ao nível do relacionamento interpessoal, continuando a ser marcante a dificuldade que o mesmo tem em criar uma relação de vinculação afectiva significativa com qualquer adulto; revela sintomas típicos do autista, designadamente ao nível do embotamento afectivo, da desconfiança do outro e dos maneirismos motores estereotipados e repetitivos; manifesta terror por polícias, ambulâncias, sinos de igrejas e memórias de histórias mórbidas relacionadas com morte e visitas a cemitérios, apresentado um quadro geral de saúde mental que continua a justificar a frequência de consultas de pedopsiquiatria. – cfr. fls. 157/163, 190/192, 210/215, 268/289 e 343/346

32º Por sua vez, o menor B…………, à data do acolhimento institucional, evidenciava graves défices de estimulação, sendo mais notório o atraso da área motora, pois que apresentava hipotonia muscular nos membros superior e inferior esquerdos, devida, unicamente, a falta de estimulação. – cfr. fls. 157/163, 190/192, 210/215, 268/289 e 343/346

33º Tal como o irmão, também o B………… beneficiou de acompanhamento especializado no meio institucional, melhorando, de forma significativa, os níveis do seu desempenho global. – cfr. fls. 157/163, 190/192, 210/215, 268/289 e 343/346

34º Após o acolhimento institucional das crianças, a progenitora regressou à referida localidade de …….., onde permaneceu até Junho de 2005, na companhia do referido H………... – cfr. fls. 358/365

35º Enquanto permaneceu naquela localidade, a progenitora residiu, sucessivamente, em três habitações diferentes, nenhuma delas com condições de espaço, higiene e salubridade adequadas a acolher crianças. – cfr. fls. 358/365

36º Esteve desempregada até Dezembro de 2004, altura em que foi integrada num “Programa Operacional” do Instituto de Emprego e Formação Profissional de Torres Novas, do qual viria a ser excluída cerca de três meses depois, por faltas sucessivas ao trabalho que lhe fora atribuído na Câmara Municipal da Golegã, onde executava tarefas de limpeza e manutenção de espaços exteriores. – cfr. fls. 358/365

37º Voltou, depois, à condição de desempregada e nunca mais desenvolveu qualquer esforço sério no sentido de encontrar actividade laboral e rendimentos próprios, subsistindo com o apoio dos pais do seu referido companheiro H………… e da Santa Casa da Misericórdia de …….. – cfr. fls. 358/365

38º Até que, em Junho de 2005, regressou a Vila Nova de Gaia, passando a viver, com um novo companheiro, na Rua ……., nº …., Casa …, desta cidade. – cfr. fls. 304/307

39º Permaneceu nessa habitação até ao início de Agosto de 2005, altura em que passou a coabitar com outro indivíduo, de nome I………….., na Rua ……, nº …., ……, Santa Maria da Feira, com o qual vive actualmente na Rua ……, nº …., Casa …., …... – cfr. fls. 304/307 e 335/339

40º F………. continua desempregada e sem rendimentos próprios, vivendo dos rendimentos do actual companheiro, que faz alguns biscates na área da construção civil. – cfr. fls. 335/339

41º Tal como sucedeu com as relações anteriores, também com o mais recente companheiro F………….. vive em conflito, sendo frequentes os desacatos e as agressões físicas e verbais, envolvendo, também, a vizinhança, tornando, por vezes, necessária a intervenção policial. – cfr. fls. 335/339

42º Aquando do acolhimento institucional das crianças, os progenitores foram informados de que poderiam dispor de, pelo menos, duas visitas semanais aos filhos. – cfr. fls. 268/289 e 343/346

43º A pedido da progenitora, foi estabelecido um regime de visitas quinzenais, a realizar às terças-feiras, das 16H00 às 17H00. – cfr. fls. 268/289 e 343/346

44º Até Junho de 2004, as referidas visitas quinzenais foram cumpridas pela progenitora, sendo que, a partir dessa data, efectuou visitas mensais, até ao dia 1 de Fevereiro de 2005. – cfr. fls. 268/289 e 343/346

45º Voltou a comparecer na instituição no dia 18 de Novembro de 2005, depois de ter sido notificada para comparecer neste Tribunal, para participação em conferência agendada para o dia 7 de Dezembro de 2005.

46º Solicitou, então, na instituição, que fosse remarcado o regime de visitas, justificando esse pedido com o facto de ter sido convocada para a referida conferência e de, nessa diligência, segundo as suas próprias palavras, pretender “transmitir ao Dr. Juiz que queria ficar com as crianças”. – cfr. fls. 343/346

47º No que se refere ao progenitor do menor B…………, embora venha verbalizando o interesse em assumir a guarda do filho, nunca o mesmo desenvolveu qualquer acção ou apresentou qualquer projecto pessoal que torne credível esse propósito.

48º Tem uma história de vida pautada por consumos alcoólicos e episódios de violência física e verbal, designadamente, no período em que viveu maritalmente com F………

49º Nunca admitiu submeter-se a qualquer tratamento relacionado com a sua dependência do álcool.

50º Sendo ele que controlava a economia doméstica, quando viveu maritalmente com F…………, na companhia de ambos os menores, revelou sempre total insensibilidade relativamente às necessidades destes, adquirindo alimentos e outros bens de consumo para satisfazer os seus próprios gostos, ignorando os interesses das crianças.

51º Nunca se coibiu de, juntamente com F………., expor, de forma continuada, tanto o A como o B……………. ao referido ambiente de conflito permanente, privando-os das mais elementares condições de carinho e conforto que lhes eram devidas.

52º Actualmente vive sozinho e exerce actividade profissional de forma irregular, em regime de biscates, como calceteiro.

53º Visita o B…………. na instituição aos Domingos, entre as 15H00 e as 16H00.

54º As visitas do pai são pouco significativas ao nível da qualidade afectiva, sem envolvimento e interacção entre pai e filho.

55º Apesar da regularidade das visitas, por falta de empenhamento e por incapacidade do progenitor, o B………….. não criou com ele laços de vinculação afectiva significativa e não o reconhece como pai.

56º O progenitor, actualmente, apresenta como único projecto a colocação do mesmo aos cuidados de uma ama, não tendo promovido nem se perspectivando que promova qualquer alteração das suas próprias condições de vida, designadamente ao nível da actividade laboral e do tratamento da sua dependência das bebidas alcoólicas, que permitam tomar como consistente a possibilidade de o mesmo vir a assumir a guarda da criança.

57º Um outro projecto, preconizado pelo progenitor em declarações prestadas nos autos, no dia 27 de Outubro de 2004, passaria pela ida do mesmo para junto da sua irmã J…………….., residente no Bombarral, a qual, segundo ele, se disponibilizaria para o ajudar a cuidar do filho. – cfr. fls. 193

58º Porém, a referida tia apresenta problemas de saúde que a impedem, pessoalmente, de prestar o apoio que seria necessário, face às limitações de B……….., sendo certo, por outro lado, que o seu próprio agregado familiar revela disfuncionalidades, designadamente ao nível do relacionamento entre os membros que o compõem, que inviabilizariam a integração do menor B…………. no seu seio, em condições adequadas ao seu desenvolvimento harmonioso. – cfr. fls. 217/223

59º Não foi identificado qualquer outro membro da família alargada com capacidade e disponibilidade para acolher as crianças.

Factos não provados:

Com interesse para a boa decisão da causa não se provou apenas os factos alegados pelo pai a fls. 403, de que o mesmo se encontrava a laborar numa empresa de construção civil a tempo inteiro, auferindo € 700 acrescido de extras.”

(2) Veja-se neste sentido Schneeberger de Athayde Elementos de Psiquiatria da criança e do adolescente - Edição do Instituto de Assistência Psiquiatrica e do Centro de Saúde Mental Infantil de Lisboa pág. 20.

(3) Previsto nos artigos 1918º e 1919º do Código Civil e artigos 77º e seguintes da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo - LPCJP). Anteriormente, previsto nos artigos 30º e seguintes da OTM.

(4) Ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12 de Setembro. Cf. artigos 5º (os Estados devem respeitar as responsabilidades, direitos e deveres dos pais e, a seguir, dos membros da família alargada ou da comunidade nos termos dos costumes locais), 9º, nº 1, 1ª parte (não separação da criança dos pais), 16º (proibição de intromissões arbitrárias ou ilegais na vida privada da criança e na da sua família), 20º e 21º (soluções alternativas, incluindo a adopção).

(5) Artigo 4º, alínea f), da LPCJP.

(6) Artigo 4º, alínea g), da LPCJP.

(7) Artigo 4º, alínea i) da LPCJP.

(8) Podemos configurar uma situação de tal gravidade que se afaste logo essa hipótese. Mas, numa tal situação - repetimos, não habitual -, não se dá início a um processo de promoção e protecção, mas a um de confiança judicial.