Acordam, em conferência, na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. Relatório
No âmbito do referenciado processo comum singular do Juízo Local Criminal de Vila Verde, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, por decisão proferida em 7/05/2019, foi revogada ao abrigo do disposto no art. 56º, n.ºs 1, al. a), e 2, do C. Penal, a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido R. F. fora condenado, como autor de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, n.º1, b) e n.º 2 do C. Penal, por sentença transitada em julgado em 20 de Junho de 2018. Na sequência de tal revogação, foi determinado o cumprimento pelo arguido da pena principal de três anos de prisão.
Inconformado, o condenado interpôs recurso que rematou com as seguintes conclusões:
«I- O Arguido/Recorrente foi condenado pela prática do referido crime na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, sujeita à condição do mesmo cumprir um regime de prova, a delinear e a acompanhar pelos serviços da DGRSP, sendo tal suspensão revogada com fundamento na falta de elaboração do “Plano de Reinserção Social – Suspensão de Execução de Pena com Regime de Prova” por factos graves e culposos imputados ao Arguido/Recorrente.
II- Salvo o devido respeito por opinião diversa entende o Arguido/Recorrente que o despacho de revogação da suspensão de pena de prisão padece de nulidade, por violação do direito ao exercício do contraditório.
III- De acordo com o art. 495.º, n.º 2 do CPP, «O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, bem como, sempre que necessário, ouvida a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente.».
IV- Quer isto dizer que, os princípios do contraditório e da audição prévia devem ser assegurados na decisão que aprecie os pressupostos da revogação da suspensão da execução da pena de prisão, de modo a que a mesma não seja uma surpresa para o Arguido, a quem assiste legalmente o direito de impugnar, não só os factos iniciais já conhecidos como quaisquer outros que surjam e que o Tribunal pode levar em conta, e designadamente, os argumentos aduzidos pelo Ministério Publico, bem como requerer meios de prova, sob pena de se postergar as garantias de defesa do Arguido constitucionalmente consagrados - vide artigo 32 da Constituição da Republica.
V- Ora, no caso em apreço deveria ter sido designada data para audição do arguido, o que deveria ter ocorrido na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão. Mas não sucedeu.
VI- No entanto, nunca, em momento algum foi o Arguido notificado, quer pela DGRSP quer pelo próprio Tribunal a quo, para a nova morada, devidamente informada nos autos. Ademais, nunca em termos formais foi notificado para comparecer nos serviços da DGRSP, para realização de entrevista com vista à realização de Plano de Reinserção Social – Suspensão de Execução de Pena com Regime de Prova, apesar de ter comunicado aos autos a sua nova morada, o tribunal a quo persistiu no envio das notificações para morada que sabia já não pertencer ao Arguido. Existe, portanto, falta de notificação do Arguido, o que só por si inquina de nulidade o despacho recorrido.
VII- Ainda assim, não foi tão pouco o Arguido notificado para comparecer presencialmente perante Tribunal ou mesmo, para se pronunciar sob a invocada falta de elaboração de Relatório, que esteve na base do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão isto, apesar de ter informado devidamente nos autos a alteração à sua morada e, PORTANTO, TER O TRIBUNAL CONHECIMENTO DE QUE O ARGUIDO SE ENCONTRAVA A RESIDIR E TRABALHAR EM FRANÇA.
VIII- A jurisprudência tem–se afirmado no sentido de que quando a suspensão foi sujeita a regime de prova, imposição de deveres e/ou regras de conduta, se exige obrigatoriamente a audição presencial do condenado e na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, antes da prolação do despacho que decide o incidente de revogação da suspensão da execução da pena de prisão.
IX- Salvo o devido respeito, entendemos que no caso em apreciação as finalidades que estiveram na base da suspensão da pena nos presentes autos, ainda não se mostram definitivamente postergadas, tendo inclusive o Tribunal a quo que OUVIR o Arguido no sentido de aferir e concluir pela sua existência ou não.
X- Pelo que, deve o presente despacho ser revogado por padecer de nulidade insanável por preterição da audição do arguido.
XI- Por outro lado deve ter-se em atenção que a revogação da suspensão da pena com fundamento na violação dos deveres ou regras de conduta ou do plano de reinserção social apenas se deve ordenar nos casos em que a mesma se traduza numa actuação indesculpável, em que o comum dos cidadãos não incorreria, por isso, não mereça ser tolerada nem desculpada.
XII- Ora, o aqui recorrente não violou “grosseiramente” ou repetidamente as injunções a que foi condenado.O Arguido informou por contacto telefónico a DGRSP que estava ausente em França, facto que, aliás, devia ter chegado ao conhecimento deste Instituto anteriormente pois, como já referido, o Recorrente já o havia comunicado nos autos, indicando inclusive um email, de contacto.
XIII- Importa também ter em linha de conta o facto do arguido se encontrar atualmente socialmente bem inserido uma vez que, trabalha e reside em França, tendo, desde há algum tempo, uma significativa ruptura com o seu percurso disruptivo, reunindo, actualmente, algumas condições que poderão garantir a sua recuperação como elemento socialmente válido, com muito maior segurança do que qualquer solução que o próprio sistema penal lhe possa oferecer.
XIV- Simultaneamente, mantém uma relação de namoro com uma jovem trabalhadora, que conheceu em França com cuja família de origem habita. O que, como seria de esperar, contribuiu para uma alteração das suas rotinas, desde logo, porque o arguido passa agora junto da namorada e familiares, os seus tempos livres, estando muito centrado na permanência em casa e no exercício laboral.
XV- Por conseguinte, a sua actual situação aponta para uma solidez, não apenas para uma autonomização financeira do arguido – o que, por si só já não seria despiciendo – como, sobretudo, para uma sua maior estabilização pessoal e psicológica.
Tudo isto, para concluir, que o actual comportamento do arguido indicia que não estão completamente extintas as expectativas de que o mesmo passe a demonstrar motivação para adoptar um estilo de vida normativo, mantendo-se profissionalmente activo, relegando para o passado o percurso criminal que justificou a enunciada condenação.
XVI- Numa situação destas não cremos que seja adequado e proporcional, concluir que a ressocialização do jovem em liberdade foi posta definitivamente em causa com a falta de comparência na DGRSP para elaboração do plano de acompanhamento da suspensão, e que o mesmo deve cumprir a pena de prisão. CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, SEMPRE SERÁ DE REFERIR QUE,
XVII- A ilicitude objectiva da conduta do arguido não é muito acentuada, pelo que entendemos que será mais benéfico à sua reintegração social, preocupação constante em qualquer condenação, que o cumprimento da pena ocorra em regime de permanência na habitação.
XVIII- Acresce, sufragarmos o entendimento (acolhido, v.g., no Ac. do TRP, de 2017.06.28, in processo n.º 260/15.2 GAPVZ.P1, acessível em www.dgsi.pt/jtrp) segundo o qual em hipóteses como a vertente, é possível admitir que o cumprimento da pena ocorra sob este último regime.
XIX- As penas de substituição são aplicadas na decisão condenatória. Portanto, o trânsito em julgado da respectiva decisão impede o julgador de, em sede de revogação da suspensão, alterar a pena de substituição tempestivamente aplicada.
XX- Se tal solução é de aplicar ao regime de cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação já se mostra contudo discutível. Na verdade, se entendermos estar perante uma “forma de execução” da pena, nada obsta a que o tribunal pondere a sua aplicação, depois de ter revogado a suspensão da execução da pena de prisão.
XXI- Aliás, a questão foi discutida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2016, de 21 de Março, publicado no Diário da República n.º 56/2016, Série I de 2016.03.21, o qual fixou jurisprudência nos termos seguintes:
“Em caso de condenação em pena de multa de substituição, nos termos do artigo 43.º, n.º 1, do C.P, pode o condenado, após o trânsito em julgado daquela decisão, requerer, ao abrigo do disposto no artigo 48.º, do C.P, o seu cumprimento em dias de trabalho, observados os requisitos dos arts. 489.º e 490.º do CPP.”
XXII- Na base deste entendimento, o STJ distinguiu entre penas de substituição e formas de execução da pena. O trânsito em julgado da decisão que aplica uma pena de substituição impede que o Tribunal opte por outra pena de substituição, mas não impede que opte por uma das formas de cumprimento da pena principal prevista na lei. Com efeito, diz o acórdão citado: “ (…) Sendo, pois, o pagamento da pena de multa em dias de trabalho, previsto no artigo 48.º, do CP, uma forma de execução da pena de multa, e não uma pena de substituição, e sendo uma forma de execução antes de o condenado entrar em situação de incumprimento, é aplicável quer se trate de uma pena de multa principal, quer de uma pena de multa de substituição. (…) ”
XXIII- Logo, o regime previsto no anterior art.º 44.º, novo art.º 43.º, deve ser entendido como uma forma de cumprimento da pena de prisão e não como uma pena de substituição, o que, reitera-se, permite a sua aplicação no presente caso.».
O Ministério Público apresentou resposta, pugnando pelo indeferimento do recurso, dizendo, em síntese: - foram levadas a cabo todas as diligências com vista à comparência do arguido para a sua audição, que não se realizou por factos objectivamente a si imputáveis na medida em que se furtou a todos os contactos encetados tendo em vista a elaboração do necessário Plano de Reinserção Social, podendo o exercício do direito contraditório ser devidamente assegurado, como veio a suceder, com a notificação do arguido, na pessoa do seu defensor, para se pronunciar; - deve considerar-se culposa a infracção pelo arguido dos deveres a que se encontrava vinculado; - não se verificam os pressupostos para o cumprimento da pena prisão em regime de permanência na habitação, com controlo por meios de vigilância à distância.
Neste Tribunal, a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, secundando em parte aquela resposta e propondo que se averiguasse se as finalidades preventivas que estiveram na base da suspensão da execução da pena ainda não se encontram irremediavelmente postas em causa pelo comportamento do arguido, devendo este ser ouvido e realizadas as diligências que se revelem úteis para o efeito.
Foi cumprido o art. 417º, n.º 2, do CPP.
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência, de acordo com o art. 419º, n.º 3, al. c) do citado código.
II. Fundamentação.
Na medida em que o âmbito dos recursos se delimita pelas respectivas conclusões (art. 412º, n.º 1, do CPP), sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente, por obstarem à apreciação do seu mérito, suscitam-se neste recurso as questões de saber se: (i) a decisão de revogação da pena de substituição pelo cumprimento da pena principal de prisão sofre da nulidade resultante de falta de audição prévia do condenado e do exercício do contraditório; (ii) a pena principal deve ser substituída pelo regime de permanência na habitação com controlo por meios de vigilância à distância.
Importa apreciar as enunciadas questões e decidir para o que são pertinentes os fundamentos fácticos sobre que incidiu a decisão recorrida e o teor desta.
A) Os fundamentos e ocorrências processuais considerados na decisão recorrida:
1) Por sentença proferida a 16 de Outubro de 2017, transitada em julgado a 20 de Junho de 2018, R. F. foi condenado como autor de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, n.º1, b) e n.º 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita à condição de o mesmo cumprir um regime de prova, a delinear e a acompanhar pelos serviços da DGRSP.
2) Conforme informação prestada pela DGRSP, não foi possível a elaboração do correspectivo “Plano de Reinserção Social – Suspensão de Execução da Pena com Regime de Prova” em «face da impossibilidade de entrevistar o condenado e de obter informações sobre o seu actual contexto pessoal e sociofamiliar».
3) Tendo ainda sido feita menção de que «foram enviadas convocatórias para entrevista via CTT, endereçadas ao condenado para a morada pelo mesmo indicada nos autos, que ele recebeu, tendo posteriormente telefonado a comunicar que se encontrava em França e, num outro contacto telefónico, em que falou com a Técnica Superior de Reinserção Social responsável pelo seu acompanhamento, referiu iniciar em Setembro um contrato de trabalho para uma nova entidade patronal e que a sua vinda a Portugal a curto prazo poderia pôr em causa o seu novo posto de trabalho, comprometendo-se o mesmo a contactar esses serviços no dia seguinte, para então e após planear a sua vida informar a data da sua próxima vinda a Portugal, o que não fez».
4) Posteriormente, foram efectuadas «novas tentativas de contacto telefónico» que se revelaram infrutíferas.
5) Foi ainda ordenada a notificação do condenado, por via postal simples, para a morada constante do TIR prestado nos autos, para que o mesmo, no prazo de 5 dias, contactasse os serviços da DGRSP.
6) Igual notificação foi enviada para a defensora oficiosa do arguido.
7) Pelos serviços da DGRSP foi prestada uma nova informação dando conta de que o condenado «não voltou a contactar, por qualquer forma, tais serviços», bem como, que «nas posteriores tentativas de contacto telefónico com o mesmo para o número que este utilizou no passado, quando contactou por uma vez a DGRSP, a voz feminina francesa que atende esse número afirma desconhecer esta pessoa».
8) Posteriormente foi tentada a notificação do arguido pelo Tribunal para a morada constante do TIR para esclarecer as razões pelas quais não veio a contactar os serviços da DGRSP tendo em vista a elaboração do PIR atinente ao regime de prova.
9) A defensora oficiosa do arguido foi notificada para esclarecer as razões da não colaboração do arguido, tendo informado que o mesmo nunca prestou qualquer colaboração na elaboração da sua defesa.
10) O Ministério Público promoveu a revogação da suspensão da pena aplicada ao condenado e que se determinasse o cumprimento pelo mesmo da pena de prisão que lhe foi aplicada na sentença condenatória.
11) Notificada a Ilustre Defensora do arguido para pronunciar-se, querendo, a mesma nada disse.
B) O teor da decisão recorrida (excertos):
«(…) Regressando ao caso em apreço, cumpre desde logo atender à circunstância de, tal como resulta do teor dos supra aludidos elementos e informações prestadas nos autos por parte dos serviços da DGRSP, não ter sido, sequer, possível a elaboração do sobredito “Plano de Reinserção Social – Suspensão de Execução da Pena com Regime de Prova” por factos, exclusiva, objectiva e manifestamente imputáveis ao condenado R. F
O qual, diga-se, ao longo do lato período temporal compreendido entre a data de transito em julgado da aludida sentença condenatória (em 20 de Junho de 2018) e a presente data (num total de cerca de 10 meses), se veio a frustrar aos contactos com tal organismo (ciente da condenação da pena de prisão ao mesmo aplicada e, das condicionantes para a suspensão da sua execução – a saber, o cumprimento do aludido regime de prova -), quer encetados por via postal, quer por via de contacto telefónico.
Sendo ainda de salientar o facto de, conforme expressamente aludido pelos serviços da DGRSP, o condenado R. F. não ter voltado a “contactar, por qualquer forma, com tais serviços”, sendo que, para além do mais, no que concerne ao contacto telefónico que o condenado R. F. veio a facultar, inicialmente, aos serviços da DGRSP, “nas posteriores tentativas de contacto telefónico com o condenado para o número que este utilizou no passado, quando contactou por uma vez a DGRSP, a voz feminina francesa que atende esse número afirma desconhecer esta pessoa”. Elemento demonstrativo de que tal condenado, em tal circunstancialismo, mesmo quanto contactado por tal forma, intencionalmente, procura obviar à elaboração do aludido “Plano de Reinserção Social – Suspensão de Execução da Pena com Regime de Prova” – conclusão coadunável com a informação constante de fls. 441 – ou de que o mesmo, tendo, eventualmente, alterado o seu contacto telefónico, em momento algum – agindo de forma que reputamos leviana e denotadora da não interiorização dos deveres que sobre si impendiam e impendem enquanto condenado -teve a preocupação de comunicar tal alteração aos serviços da DGRSP.
Ora, tendo tal factualidade por subjacente, cumpre então aferir se está já, irremediavelmente, posto em causa o juízo de prognose favorável que esteve subjacente à suspensão da execução da pena de prisão aplicada nestes autos. E, na afirmativa, se tal circunstância justifica e permite proceder à revogação da aludida suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao condenado nestes autos ou, ao invés, tão só adoptar uma das possibilidades consignadas no artigo 55º, do Código Penal.
Sendo certo que, antes de se optar pela opção de revogação da suspensão, se torna necessário aferir se, alguma das outras possibilidades previstas no artigo 55º do Código Penal se perspectiva como sendo suficiente para, no caso concreto, assegurar a manutenção do juízo de prognose favorável relativo ao comportamento que o condenado irá, de futuro, adoptar, bem como, quanto ao cumprimento das condições para a suspensão determinada.
Ora, tal como bem se considerou no douto aresto da Relação do Porto de 17 de Abril de 2013 (…) processo n.º 171/01.9IDPRT.P1, em www.dgsi.pt
(…) - Acórdão da Relação do Porto de 25 de Março de 2009, processo n.º 0818090, (…)
(…) No caso em apreço cumpre realçar, com particular enfoque, como já aludimos anteriormente, que não veio, sequer, a ser possível a elaboração do sobredito “Plano de Reinserção Social – Suspensão de Execução da Pena com Regime de Prova” por factos, exclusiva, objectiva e manifestamente imputáveis ao condenado R. F.. O qual, desde o início, se frustrou aos contactos com as equipas da D.G.R.S.P., bem como a circunstância salientada por este último organismo de, apesar de terem sido “enviadas convocatórias para entrevista via CTT, endereçadas a R. F. para a morada pelo mesmo indicada nos autos, que ele recebeu, tendo posteriormente telefonado a comunicar que se encontrava em França e, num outro contacto telefónico, em que falou com a Técnica Superior de Reinserção Social responsável pelo seu acompanhamento, referiu iniciar em Setembro um contrato de trabalho para uma nova entidade patronal…e que a sua vinda a Portugal a curto prazo poderia pôr em causa o seu novo posto de trabalho”, bem como, que, apesar de, em tal sede, o mesmo “se ter comprometido a contactar esses serviços no dia seguinte, para então e após planear a sua vida informar a data da sua próxima vinda a Portugal, não o fez até à presente data”.
(…) Ora, conforme bem salientado no douto aresto da Relação de Coimbra de 8 de Julho de 2015, (…) processo n.º 91/13.4GTCBR.-A.C1, em www.dgsi.pt
Ora, conjugando todos os elementos/factos supra aduzidos, consideramos que, efectivamente, dos mesmos resulta infirmado/posto em causa o juízo de prognose favorável que esteve subjacente à suspensão da execução da pena de prisão aplicada nestes autos.
Isto porquanto dos mesmos resulta, a nosso ver, que o comportamento do condenado correspondeu efectivamente, a um incumprimento grosseiro, repetido dos deveres e regras de conduta impostos na sentença condenatória prolatada a que o mesmo se encontrava obrigado.
Desde logo porquanto, por um lado, lhe era claramente exigível (por referência aos padrões de exigência do cidadão comum – sendo este o parâmetro pelo qual deve ser aferido o comportamento do condenado) que mantivesse informado os serviços da D.G.R.S.P. sobre o seu paradeiro e, diga-se, sobre os seus contactos e forma de o contactar – sendo certo que o mesmo se limitou a justificar tal comportamento com o facto de pretensamente (sendo certo que dos autos – nem o mesmo os veio a juntar – não consta qualquer elemento corroborante e comprovativo de tal factualidade) se encontrar em França “a iniciar em Setembro um contrato de trabalho para uma nova entidade patronal…e que a sua vinda a Portugal a curto prazo poderia pôr em causa o seu novo posto de trabalho” - assumindo, como tal, o seu comportamento de manifesto desleixo e desinteresse o cariz de violação grosseira e reiterada dos deveres/obrigações a que estava adstrito.
No caso em apreço, o que se demonstra é que o arguido condenado, no período de suspensão da execução da pena, violou de forma grosseira o dever de comparecer e contactar com os serviços da D.G.R.S.P., impossibilitando a elaboração e subsequente execução do plano de reinserção social.
Face ao quadro global traçado é notório que o mesmo demonstrou que não interiorizou o desvalor das suas condutas, tendo frustrado as expectativas que o Tribunal nele depositou e ignorado a solene advertência bem expressa ao suspender-se-lhe a pena, sinal mais que evidente de que poderia não lhe ser concedida outra oportunidade se não cumprisse o regime de prova.
Tendo manifestamente desprezado aquela advertência e as oportunidades que lhe foram dadas, infringiu de forma grosseira e repetida os deveres a que estava sujeito, como bem sabia, pelo que só dele se pode queixar por não aproveitar a possibilidade de, em liberdade, cumprir a pena de substituição que lhe foi imposta.
Razão pela qual, mais não resta que concluir que a censura do facto e a ameaça da pena de prisão não realizaram de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, atento todo o exposto.
Ora o arguido sabia bem quais as consequências do seu inadimplemento que persistiu até ao momento como se viu face às ulteriores condenações que sofreu.
Compulsados os presentes autos, entendemos que estamos perante um flagrante desrespeito e alheamento pela advertência ínsita na condenação dos presentes autos e que esta não teve nenhum eco na propensão para o desrespeito da condição a que ficou sujeita a suspensão da execução da pena de prisão.
A insuficiência da prevenção é, pois, manifesta e o arguido merece censura por a condenação não lhe ter servido de suficiente advertência. É que tudo propendia (daí ter beneficiado da suspensão da execução da pena de prisão) para que o arguido tivesse querido abandonar a senda do crime, o que não veio a acontecer, sem que esta nos ofereça razões de compreensão para o seu desvio.
É assim correcto afirmar que o juízo de prognose não se mostra alcançado, sendo correcta a conclusão de que a simples censura do facto não realizou de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, uma vez que o arguido demonstrou, com o seu comportamento, quer anterior, quer posterior aos factos pelos quais foi condenado nos presentes autos, que não se cumpriram as expectativas que motivaram a concessão da suspensão da pena.
Face às considerações já expendidas pelo M.P., verificado se mostra o circunstancialismo de que depende a aplicação do art. 56.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
Ora, com a sua conduta o arguido frustrou as expectativas do tribunal e as finalidades que estiveram subjacentes à aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, pois que a ameaça de prisão não surtiu qualquer efeito, de tal modo que o arguido, indiferente a tal condenação, infringiu grosseiramente o dever que fora imposto, o que demonstra um total ausência de capacidade de interiorização do desvalor da sua conduta anterior.
Nestes termos e face ao exposto, declaro revogada a suspensão da pena de prisão imposta ao arguido R. F. devendo este cumprir a pena a que foi condenado nos presentes autos, fixada na sentença.»
III O Direito
A nulidade insanável prevista na alínea c) do art. 119º do CPP.
Defende o recorrente que o processo se encontra ferido de nulidade insanável nos termos da alínea c) do art. 119º do CPP, uma vez que o tribunal de 1ª instância procedeu à revogação da suspensão da pena de prisão sem previamente ter procedido à sua audição, conforme impõe o art. 495º, n.º 2, do mesmo diploma. Vejamos.
Da análise do regime jurídico da suspensão da execução da pena de prisão e da sua revogação e extinção, constante dos arts. 50º a 57º do C. Penal e 492º a 495º do CPP, resulta que esta pena de substituição, como verdadeira pena autónoma, pode assumir três modalidades: suspensão simples, suspensão sujeita a condições (cumprimento de deveres ou de certas regras de conduta) e suspensão acompanhada de regime de prova.
Dito por outras palavras, a suspensão da execução da pena de prisão pode ser decretada incondicionadamente, mas também o pode ser subordinadamente a: cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime (art. 51º do CP); imposição ao condenado de regras de conduta de conteúdo positivo, susceptíveis de fiscalização e destinadas a promover a reintegração do agente do crime na sociedade (art. 52º do CP); acompanhamento de regime de prova, se o tribunal o considerar adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade (art. 53º do CP).
A destrinça entre as diversas condicionantes da suspensão releva para os efeitos, mais ou menos gravosos, que advêm da respectiva não verificação posterior. Assim, pode/deve o tribunal adoptar qualquer das medidas previstas nas alíneas a) a d) do art. 55º do CP (1), se durante o período da suspensão o condenado, culposamente, deixar de cumprir qualquer dos deveres ou regras de conduta impostos, ou não corresponder ao plano de reinserção, enquanto, nos termos do subsequente art. 56º, a suspensão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado: a) infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos no plano de reinserção social; ou b) cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
No caso ora em apreço, a suspensão da execução da pena de prisão imposta ao recorrente foi subordinada à última das condições acima referidas – o acompanhamento com regime de prova –, portanto, condicionadamente e daí que, à partida, não se mostre efectivamente afastado o regime do citado art. 56º, n.º 1, al. a) pelo que a mesma deveria ser revogada se, no seu decurso, o condenado viesse a infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou a cometer crime pelo qual fosse condenado e revelasse que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
Porém, o certo é que a decisão de revogação de tal suspensão, censurada no recurso, apenas indirectamente teve a ver com a infracção (grosseira ou repetida) do plano de reinserção social concernente a tal regime [art. 56º, n.º 1, al. a)]. Com efeito, o Tribunal de 1ª instância fundamentou essa sua decisão, exclusivamente, na circunstância de o condenado, no período de 10 meses (entre a data de trânsito em julgado da sentença condenatória e a data da decisão visada no recurso), se ter furtado a prestar qualquer colaboração com a DGRSP a fim de permitir a elaboração de plano de acompanhamento, que, portanto, nem sequer se concretizou «por factos, exclusiva, objectiva e manifestamente imputáveis ao condenado», ao não manter os serviços da DGRSP informados sobre o seu paradeiro e sobre a forma de o contactar, assim agindo de forma «denotadora da não interiorização dos deveres que sobre si impendiam», por frustrar as expectativas que o Tribunal nele depositou, ignorar a solene advertência expressa na suspensão da pena e desprezar as oportunidades que lhe foram dadas.
Ou seja, na linha da fundamentação perfilhada em tal decisão, estaria em questão a falta de colaboração do condenado. Nesta vertente, impor-se-ia, naturalmente, que a avaliação fosse precedida da realização das diligências que se revelassem úteis para averiguar das razões que conduziram à dita falta de colaboração, entre as quais a obrigatória audição do arguido, proporcionando-lhe a ocasião para se pronunciar sobre a possibilidade de revogação da suspensão da pena que lhe havia sido imposta.
Dando cumprimento a tal desiderato e com vista à averiguação dos pressupostos enunciados no citado art. 56º do C. Penal, prescreve o art. 495º nº 1 do CPP que «[q]uaisquer autoridades e serviços aos quais seja pedido apoio ao condenado no cumprimento dos deveres, regras de conduta ou outras obrigações impostos comunicam ao tribunal a falta de cumprimento, por aquele, desses deveres, regras de conduta ou obrigações».
Por sua vez, o nº 2 desse artigo preceitua que «[o] tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, bem como, sempre que necessário, ouvida a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente».
Trata-se de assegurar o princípio do contraditório e da audição prévia, segundo o qual assiste ao arguido o direito de contestar e impugnar não só os factos iniciais já conhecidos mas quaisquer outros que surjam e que o tribunal pretenda levar em consideração, de modo a que não seja proferida contra si qualquer decisão-surpresa, por factos dos quais não teve oportunidade de se defender.
Tais princípios têm acolhimento constitucional como decorre da segunda parte do nº 5 do art. 32º da Constituição da República, que assegura, o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo.
E, particularmente no que respeita ao arguido, estão em causa as «garantias de defesa» a que alude o nº 1 do mesmo art. 32º. Perante os direitos fundamentais, o processo penal mostra-se orientado, neste domínio, para a defesa, não indiferente ou neutral. O contraditório funciona, assim, como instrumento de garantia desses direitos e corrige assimetrias processuais susceptíveis de pôr em causa o estatuto jurídico do arguido moldado pelo sistema garantístico constitucionalmente exigido, como sistematicamente vem afirmando o Tribunal Constitucional.
Com efeito, a amplitude de exigência do exercício do direito de contraditório e a conformação concreta da garantia das possibilidades efectivas para a defesa e pronúncia do arguido, não poderão deixar de corresponder proporcionalmente ao particular relevo e à importância do objecto de uma decisão que constitui autêntico «desenvolvimento» ou «prolongamento» da sentença e de onde pode resultar o cumprimento de uma pena de prisão.
Por isso, uma interpretação da norma constante do artigo 495º, nº 2 do CPP, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e do processo leal e equitativo, pressupõe necessariamente a exigência de uma participação presencial e eficaz do arguido. Ao mesmo tempo, a eficácia dessa participação tem como condição indispensável que seja dado prévio conhecimento ao arguido dos argumentos invocados e dos meios de prova apresentados pelo Ministério Público.
Consequentemente, a jurisprudência dos tribunais superiores tem entendido que qualquer decisão que diga respeito ao arguido – o que inclui, naturalmente, a da revogação da suspensão da execução da pena de prisão – deve ser precedida da sua audição prévia e tem enquadrado a preterição dessa formalidade (art. 495º, nº 2, do CPP) como nulidade insanável, prevista no art. 119º, al. c) do CPP, e, por conseguinte, de conhecimento oficioso pelo tribunal enquanto a decisão que lhe sucedeu não transitar em julgado (2).
Será, pois, inconcebível que se tome uma decisão tão gravosa para o condenado como é a da revogação da medida substitutiva sem que lhe seja facultada a possibilidade de expor as razões que conduziram ao incumprimento das condições que lhe foram impostas, ou mesmo de alegar e produzir prova que sustente as suas afirmações.
Todavia, em conformidade com tal interpretação, nem sempre essa audição prévia se terá de concretizar em auto de declarações (art. 495º, nº 2, do CPP), para se ter por devidamente assegurado o contraditório, nos termos legalmente impostos. Tudo depende dos particulares contornos de cada caso.
Pinto de Albuquerque exprime uma concepção mais abrangente relativamente aos casos de aplicação do art. 495º, nº 2 do CPP, ao considerar que «O arguido deve ser ouvido pessoal e presencialmente, sendo irrelevante o motivo da revogação da suspensão, sob pena da nulidade do artigo 119.º, al. c), uma vez que a lei não relaciona a audição do arguido com nenhum motivo especial.» (3), isto é, o cumprimento do nº 2 do art. 495º do CPP, impõe-se, em seu entender, em todos os casos e não apenas por força do incumprimento dos deveres ou as regras de conduta impostos ou do plano de reinserção social ( art.56º, nº1, al. a) do C.Penal.), mas ainda por força do cometimento de crime no decurso da suspensão pelo qual venha a ser condenado (art.56º, nº1, al. b) do C.Penal.), pois também neste caso se justificará a oportunidade dada ao arguido para ser ouvido.
No caso vertente, a decisão de revogação censurada no recurso estribou-se nos factos ocorridos durante o que deveria ter sido o período de cumprimento da medida de suspensão da execução da pena e daí que, à partida, não se mostrasse efectivamente afastado o trâmite processual imposto pelo citado art. 495º, nº 2.
Sucede porém, que o arguido apesar de se encontrar obrigado a residir em morada certa indicada ao Tribunal e aos serviços de reinserção social e também aos deveres decorrentes da prestação do próprio TIR, ausentou-se para o estrangeiro, como reconhece no recurso, inviabilizando a sua localização para comparecer pessoalmente nos termos e para os efeitos do disposto no art. 495º, nº 2, do CPP, sem apresentar, oportunamente, qualquer justificação, não se tendo, assim, mostrado possível a sua audição por razões apenas a si imputáveis.
Efectivamente, como consta dos pontos 3 a 5 e 7 a 9 dos factos provados, não foi possível, não apenas elaborar o “Plano de Reinserção Social”, mas também proceder à audição do condenado porque, apesar das diligências efectuadas, não se logrou a sua notificação pessoal nem averiguar o seu paradeiro ou, sequer, obter informações sobre o seu actual contexto pessoal e sociofamiliar.
Ora, em situações idênticas, a jurisprudência tem decidido que o contraditório imposto pelo citado art. 495º, nº2 do CPP, ter-se-á por cumprido com a notificação do defensor do arguido, como, a título de exemplo, se colhe dos seguintes arestos:
No precedente acórdão desta Relação de 18-06-2018 (p. 567/08.5.GCVNF.B.G1, in www.dgsi.pt), numa situação com alguns contornos semelhantes aos deste caso, afirmou-se: «(…) foi o arguido quem, apesar das diligências efectuadas para tal, inviabilizou a sua localização para comparecer pessoalmente nos termos e para os efeitos do disposto no art. 495º, nº 2, do CPP, faltando à diligência sem qualquer justificação e tornando impossível a sua audição, por razões a si imputáveis, uma vez que, encontrando-se obrigado a residir em morada certa indicada ao tribunal e aos serviços de reinserção social e também às obrigações decorrentes da prestação do próprio TIR, se ausentou para paradeiro desconhecido (no estrangeiro). Assim, envidados todos os esforços necessários à audição presencial do condenado, o contraditório imposto pelo citado art. 495º, nº2 do CPP, ter-se-á por cumprido com a notificação do seu defensor.»
A RC ponderou no seu acórdão de 09-09-2015 (p. 83/10.5PAVNO.E1.C1): «o princípio a seguir será o que se mostra estabelecido no n.º 4 do art.185.º da Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, para o incidente de incumprimento da liberdade condicional, numa situação em que se exige a audição presencial: A falta injustificada do condenado vale como efectiva audição para todos os efeitos legais. Na doutrina, André Lamas Leite defende que “(…) a exigência constitucional do exercício do contraditório (art. 32º, nº 2, in fine) e as previsões normativas dos artigos 61º, nº 1, al. b), e 495, nº 2, ambos do CPP, só admitem a conclusão de que é obrigatório que o tribunal, antes de determinar a revogação da suspensão de execução da pena privativa de liberdade, envide todos os esforços necessários à audição do condenado” (4)».
E no sumário do Acórdão da RE de 12-07-2012 pode ler-se: «1. O art. 495.º, nº2 do C. P. Penal impõe a audição obrigatória e presencial do arguido, sendo ilegal a decisão de revogação da pena de trabalho a favor da comunidade não precedida de contraditório (art. 498.º, nº 3 do C. P. Penal). 2. Nos casos de impossibilidade de localização do arguido, e uma vez esgotadas as diligências adequadas e possíveis a obter a comparência perante o juiz, pode o contraditório ser assegurado na expressão mínima de audição através do defensor. 3. A preterição da audição presencial do arguido, sendo ela possível, integra a nulidade do art. 119.º, al. c) do C. P. Penal; mostrando-se aquela inviável, a preterição da audição através do defensor, integra a irregularidade do art. 123.º do C. P. Penal.».
Tendo em conta o expendido e ponderando a concreta situação dos autos, temos forçosamente de concluir que a decisão recorrida, ao revogar a suspensão da execução da pena de prisão, depois de ter, para o efeito, envidado todos os esforços necessários à audição presencial do arguido, sem que fosse possível obter a sua comparência à diligência, cumpriu o contraditório imposto pelo art. 495º, nº2 do CPP, com a notificação à Ilustre Defensora oficiosa da promoção do MP), no sentido de tal revogação, para, querendo, se pronunciar.
Assim, ao invés do que sustenta o arguido, pensamos que a decisão recorrida, acautelou devidamente o contraditório, que, não tendo sido exercido na sua expressão máxima apenas por razões àquele imputáveis, foi-o na sua expressão mínima através da respectiva Defensora. Consequentemente, não se reconhece a preterição do direito à audiência previsto no art. 495º, nº 2 do CPP, nem a existência da nulidade insanável a que alude o art.119º, al. c), do mesmo Código.
Em suma, conclui-se que, tendo tido o arguido a oportunidade de apresentar os seus argumentos e requerer a produção de meios de prova, foi decretada a revogação da medida sem que tenham sido postergados os seus direitos de defesa, na dimensão dos princípios do contraditório e da audição do mesmo, a que se vem aludindo.
A revogação da suspensão.
No caso dos autos, a decisão de revogação, censurada no recurso, estribou-se nos factos ocorridos durante o período de cumprimento da medida, concluindo-se que as finalidades subjacentes à sua aplicação não puderam, por meio dela, ser alcançadas, por motivo imputável ao condenado, uma vez que o mesmo se ausentou para paradeiro desconhecido, não comparecendo perante os serviços da DGRSP nem os contactando, razão pela qual, apesar das diligências efectuadas, não foi possível a sua notificação pessoal nem a sua audição.
Realmente, a ora revogada medida fora condicionada ao cumprimento pelo condenado de um regime de prova, a delinear e a acompanhar pelos serviços da DGRSP, com vista a controlar e promover a sua reintegração, entre as quais avultava, para o que aqui releva, a obrigação de acatar as orientações fornecidas durante a sua execução, para o que estava especificamente obrigado a certos procedimentos relativamente ao tribunal e às entidades que supervisionariam o cumprimento da pena, para que se tornasse possível o seu início e a adequada execução, desde logo, o de residir em morada certa, que deveria ser indicada ao Tribunal e ao IRS.
E a decisão recorrida, com a fundamentação nela perfilhada, respondeu afirmativamente à questão se saber se os elementos fornecidos pelos autos indicavam que o comportamento do arguido revelou que não se cumpriram as expectativas que motivaram a concessão da suspensão da execução da pena de prisão, i. é, que não se mostra alcançado o juízo de prognose de que a simples censura do facto realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O recorrente veio contrapor as razões que, na sua óptica, justificariam o incumprimento da condição e alegar, apenas agora no recurso, que mudou drasticamente a sua vida, criando condições pessoais para se desprender de todas as suas teias anteriores, ou seja, que namora e reside com uma jovem trabalhadora, em França, onde se encontra bem inserido socialmente e celebrou contrato de trabalho. Em sua defesa, assevera, pois, que reúne, actualmente, algumas condições para uma sua maior estabilização pessoal e psicológica e que poderão garantir a sua recuperação como elemento socialmente válido, com muito maior segurança do que qualquer solução que o próprio sistema penal lhe possa oferecer.
Ora, estas invocações recursivas, obviamente, não foram sopesadas na decisão recorrida, nem o poderiam ser, precisamente, devido ao incumprimento pelo recorrente das obrigações a que se encontrava adstrito na pendência da pena substitutiva que lhe fora imposta.
Também este Tribunal está impedido de considerar a matéria de facto eventualmente subjacente às razões agora alegadas pelo recorrente, porquanto a função do recurso ordinário é, no nosso direito, por princípio, a reapreciação da decisão recorrida e não um novo julgamento da causa. Note-se, que, diferentemente, estar-se-ia a julgar ex-novo e não a reponderar ou reapreciar o julgamento feito na 1ª instância, o que estaria vedado face ao modelo do recurso que o direito português consagra (5): os recursos são meios de obter a eventual reforma de decisões dos tribunais inferiores, com a reponderação das decisões por estes proferidas e, por consequência, da matéria de facto a cujo conhecimento os mesmos estejam vinculados, ou seja, das questões já anteriormente colocadas e não de alcançar decisões “novas”.
É certo que, pelos motivos já alinhavados, a desconsideração de tal arrazoado apenas ao próprio recorrente é imputável: foi a violação pelo recorrente das obrigações a que se encontrava adstrito que inviabilizou, sem remédio, a possibilidade de vir a ser apurada a eventual veracidade dos factos (ou parte deles) subjacentes àquele argumentário.
E, por outro lado, embora o recorrente, com manifesta compassividade por si próprio, afirme (apenas) agora no recurso que até havia informado por contacto telefónico a DGRSP de que estava ausente em França, esse facto é manifestamente insuficiente para ele poder sustentar que «não violou “grosseiramente” ou repetidamente as injunções a que foi condenado». Realmente, a violação dos deveres a que o arguido se encontrava adstrito, no seu concreto contexto, emerge como grosseira e altamente indesculpável porque o mesmo não poderia ignorar que a infracção por ele cometida frustraria, irremediavelmente, a observância da condição posta para a medida adoptada, por o ter eximido às atribuições do Tribunal e dos serviços de reinserção social em matéria da execução da pena.
No nosso entendimento, para além de não ter sido adiantada nos autos qualquer causa, alheia ao próprio arguido, para a frustração da medida adoptada, também os argumentos agora ventilados não evidenciam, ainda que retroprospectivamente, uma justificação bastante para a indisponibilidade em que o mesmo se colocou em relação às atribuições do Tribunal e respectivos serviços de apoio, com vista ao prosseguimento da execução de tal medida, advinda de ele ter violado grosseiramente os deveres decorrentes da pena a que fora condenado, de que se desinteressou em absoluto, assim impedindo o seu desfecho bem sucedido. Esse desinteresse, sendo voluntário e merecedor de um pesado juízo de censura, foi também a causa adequada da inviabilização do cumprimento integral da pena substitutiva.
Assim, pensamos que a decisão recorrida cumpriu, no essencial, a especial exigência da indagação e apreciação dos factos e circunstâncias então cognoscíveis e susceptíveis de revelar a possibilidade de manutenção ou não do juízo de prognose favorável relativo ao comportamento que o condenado iria, supostamente, adoptar no futuro, tendo ponderado, designadamente que o mesmo baldou a possibilidade da manutenção da pena substitutiva.
Todavia, em princípio, a medida substitutiva posta em crise é a que melhor se enquadraria no programa constitucional e legal traduzido na ideia de “Direito Penal Mínimo”, de acordo com o qual a prisão deve ser reservada para as afrontas objectiva e subjectivamente mais graves aos bens jurídicos penalmente tutelados, tal como foi expendido no Acórdão da RE de 06-10-2015 (p. 252/10.8PAOLH.E1).
Por tal razão, conhecida que é a manifesta preferência do legislador pelas penas não detentivas e a sua cruzada contra as penas de prisão, a revogação da suspensão da execução com a consequente reposição da pena de prisão primitivamente substituída tem de ser perspectivada como uma solução extrema dentro do condicionalismo apertado do art. 56º do C. Penal.
De harmonia com o art. 40º, nº 1, do C. Penal, a aplicação das penas visa, a par da protecção de bens jurídicos, a reintegração do agente na sociedade (6). Assim, também a revogação da pena de substituição suscita a necessidade de uma apreciação judicial sobre se a personalidade do condenado, o circunstancialismo que envolveu a sua conduta culposa posterior ao crime e, sobremaneira, as condições de vida actuais revelam, em concreto, à luz dos fins das penas, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo concluir-se, por isso, que se frustraram as expectativas que motivaram a concessão daquela medida, ou se, pelo contrário, apesar do incumprimento, subsistem ainda fundadas expectativas de ressocialização em liberdade.
Ou seja, as causas de revogação da medida, não sendo de funcionamento automático, deverão indiciar a falência, irremediável, do juízo de prognose inicial que fundamentou a sua aplicação e a anulação infalível da esperança de, por meio daquela, manter o delinquente, no futuro, afastado da criminalidade. Assim, só será legítimo concluir pela revogação da suspensão da execução da pena de prisão e pela aplicação desta se existirem, efectivamente e em concreto, elementos de facto para concluir que o condenado não só actuou de forma grosseira (com culpa) mas também, contemporaneamente, não oferece as condições pessoais essenciais ao êxito do seu processo de reinserção social em liberdade nem revela, enfim, a motivação para tanto necessária.
Nessa senda, não podem deixar de nos merecer adesão a sábia e prudente reflexão da Exma. Procuradora-Geral Adjunta, com a sugestão que dela flui de que seja aproveitada esta última oportunidade para a realização de diligências que se revelem úteis a averiguar se, não havendo notícia do desrespeito pelo condenado da proibição de contactos com a vítima, o mesmo, actualmente, está regularmente inserido e se, como tal, para a sua recuperação como elemento socialmente válido, dispõe efectivamente de melhores condições em liberdade do que em reclusão e se, por tais razões, a manutenção da medida em causa, com termos e condições eventualmente a (re)formular, se tal for reputado de conveniente, ainda garante as finalidades preventivas que sustentaram a sua adopção e o vaticínio em que se fundou.
Nessa estrita medida e com tais fundamentos, procede o recurso.
Decisão:
Pelo exposto, julgando parcialmente procedente o recurso, revoga-se a decisão recorrida e determina-se a sua substituição por outra que dê seguimento aos autos nos enunciados termos.
Sem custas.
Guimarães, 14/10/2019
Ausenda Gonçalves
Fátima Furtado
1 a) Fazer uma solene advertência; b) Exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão; c) Impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano da reinserção; d) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de um ano nem por forma a exceder o prazo máximo de suspensão previsto no n.º 5 do artigo 50.º.
2 V. Acs. da RL de 9/7/2014, de 1/3/2005 (CJ, 2º/123) e de 10/2/2004, da RE de 30/9/2014 e de 18/1/2005 e da RP de 4/3/2009. O citado Ac. da RE de 30/9/2014 acrescentou: «Tanto do ponto de vista gramatical, como sistemático e teleológico, não há nenhuma razão para que a referência do art. 119.º do CPP a qualquer fase do procedimento deva ser entendida como reportando-se unicamente às fases preliminares (inquérito e instrução) e à fase de julgamento do processo penal. Antes, abrange igualmente as nulidades insanáveis verificadas na fase de execução do processo penal, nomeadamente as respeitantes às normas do CPP que disciplinam a execução das penas não privativas da liberdade.».
Realmente, não seria compaginável com os invocados princípios constitucionais o entendimento segundo a qual a falta de garantia do contraditório constitui uma mera irregularidade processual, sanável se não tiver sido suscitada pelo arguido no prazo de três dias após a notificação do despacho.
3 In “Comentário do Código de Processo Penal”, Unv. Católica Editora, 4.ª Edição, pág. 1252.
4 “A suspensão da Execução da Pena Privativa de Liberdade sob Pretexto da Revisão de 2007 do Código Penal”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias”, vol. II, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, pág. 620 e 621).
5 Cf. Armindo Ribeiro Mendes, “Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007”, Coimbra Editora, 2009, p. 81, Castro Mendes, “Direito Processual Civil-Recursos” – ed. AAFDL, p. 25 e ss, e Rodrigues Bastos, “Notas ao Código de Processo Civil”, III, p. 266.
6 Portanto, são visadas finalidades de prevenção geral e especial, não de compensação da culpa ou de retribuição do mal causado (neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, p. 331).
