01340/15.0BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

O prazo para impugnação directa do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos, nos termos do disposto no artigo 101º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, inicia-se com o conhecimento desses actos, sendo indiferente a ocorrência de qualquer pedido e prestação de esclarecimentos.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

E. .. – Gestão Integral de Resíduos Industriais, S.A., veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 28.10.2015, pela qual foi julgada procedente a excepção de caducidade na providência cautelar conservatória, com pedido de decretamento provisório, intentada contra LIPOR – Serviço Intermunicipalizado de Gestão de Resíduos do Grande Porto.

Invocou para tanto, em síntese, que o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de facto, ao considerar que a acção teria sido proposta em 7.05. 2015, e em erro de direito por violação do disposto no artigo 23.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, n.ºs 7 e 8 do artigo 144.º do Código de Processo Civil; violou de igual modo, invoca, o direito da ora recorrente à tutela jurisdicional efectiva e o acesso à Justiça, previstos no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, e nos artigos 2.º e 7º, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; isto para além de ser nula por força da alínea b), do n.º 1, do artigo 615.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

A recorrida veio contra-alegar, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu também parecer no sentido da improcedência do recurso.

A recorrente respondeu a este parecer mantendo no essencial a sua posição inicial.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

A. No processo no âmbito do qual foi proferida a sentença ora recorrida, as partes explanaram sobre a questão de se saber qual é o momento a partir do qual deverá ser contado o prazo de um mês previsto no artigo 101.º do CPTA, por forma a se aferir da tempestividade da acção principal apresentada, da qual a presente providência cautelar depende. No entanto, na sentença ora recorrida, o Tribunal a quo considerou a tarefa de se averiguar se o prazo de um mês deveria ser contado a partir do conhecimento das peças do concurso público ou dos esclarecimentos prestados pelo Júri como inútil, por destituída de efectiva relevância, dado que, no entendimento, independentemente da conclusão a que se chegasse, a solução jurídica seria sempre a mesma, isto é, a caducidade do direito de acção. Isto porque, tendo os esclarecimentos sido prestados em 6 de Abril de 2015, o prazo para a sua impugnação teria terminado no dia 6 de Maio de 2015, tendo o Tribunal a quo entendido, surpreendentemente, que a acção teria sido proposta apenas no dia 7 de maio de 2015.

B. Sucede que tal sentença assenta em erros de facto.

C. Desde logo, cabe esclarecer que o fundamento de facto elencado na primeira alínea E. da sentença ora recorrida – “a Autora teve conhecimento dos esclarecimentos prestados pelo Júri no dia 06 de Maio de 2015” –, se encontra em contradição com a data indicada mais à frente para esse mesmo facto, assim como com a própria decisão, uma vez que de acordo com o Tribunal a quo a ora Recorrente “(…) deveria ter interposto a acção principal de que depende a presente providência cautelar no prazo de 1 mês contado daquela data [isto é, desde o conhecimento dos esclarecimentos prestados pelo Júri], ou seja, até ao dia 06 de Maio de 2015”. Pelo que este erro deve ser corrigido e a consequente contradição sanada.

D. Em segundo lugar, mas mais importante, encontra-se manifestamente errado o facto dado como provado na segunda alínea E. da sentença recorrida e com base no qual o Tribunal a quo considerou verificada a questão prévia de caducidade do direito de acção: “em 7 de Maio de 2015 a Autora deu entrada em juízo da acção de contencioso pré-contratual de que depende a presente providência cautelar, conforme emerge da análise do carimbo aposto no rosto da petição inicial”.

E. É que, conforme resulta do registo do correio constante dos autos, a Petição Inicial foi enviada por correio com o n.º de registo ED 039692165PT no dia 6 de maio de 2015.

F. Basta atentar na data e no n.º de entrada desse registo postal no TAF do Porto – entrada n.º 444059 – para se concluir que o mesmo diz respeito ao envio da Petição Inicial da acção principal, registada igualmente no mesmo dia e com o mesmo n.º de entrada 444059 na secretaria.

G. Também da informação constante do registo do processo no SITAF, na coluna denominada “via registo”, resulta claro que a Petição Inicial e seus documentos foram enviados por correio.

H. Constando esta informação dos autos, não poderia o Tribunal a quo desconsiderar este facto, i.e. que a Petição Inicial foi enviada por correio, sob o registo ED 039692165PT, no dia 6 de maio de 2015, devendo, consequentemente, a matéria de facto na qual se baseou a sentença ora recorrida ser corrigida em conformidade.

I. Esta conclusão é ainda confirmada pelo documento retirado do sítio electrónico dos CTT.

J. Acrescente-se que, quer o Decreto-Lei n.º 325/2003, de 29 de Dezembro, quer a Portaria 1417/2003, de 30 de Dezembro, não obrigam à remessa das peças processuais por via electrónica.

K. Por sua vez, o meio de transmissão electrónica de dados previsto no n.º 1 do artigo 144.º do CPC e na Portaria n.º 280/2013, de 26 de agosto, para qual o artigo 144.º, n.º 1, do CPC remete, é apenas aplicável aos processos de jurisdição cível, não sendo como tal aplicável aos processos de jurisdição administrativa. Por conseguinte, as peças processuais no âmbito do contencioso administrativo não poderão ser enviadas através do sistema informático a que se refere o n.º 1 do artigo 144.º do CPC.

L. O que vale por dizer que, no presente processo, há um justo impedimento para a prática dos actos processuais nesses termos, podendo, consequentemente, esses actos ser praticados por uma das formas previstas no n.º 7 do artigo 144.º do CPC.

M. Assim sendo, o envio das peças processuais no contencioso administrativo por correio é legalmente admissível, nos termos do artigo 144.º, n.ºs 7 e 8, do CPC e do artigo 23.º do CPTA, valendo, neste caso, como data da prática do ato processual a data do registo postal (artigo 144.º, n. 7, alínea b), do CPC).

N. Houve, pois, um erro de julgamento que se deve à circunstância de o Tribunal a quo – certamente por lapso – não ter considerado todos os elementos constantes dos autos quanto ao modo e data de apresentação da acção de contencioso pré contratual, elementos esses que, por si só, sem mais alegações ou demonstrações, implicam necessariamente decisão diversa da proferida.

O. Por estes motivos, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de facto, ao considerar que a acção teria sido proposta em 7 de maio de 2015, e em erro de direito por violação do disposto nos artigos 23.º do CPTA e n.ºs 7 e 8 do artigo 144.º do CPC.

P. A sentença recorrida ao considerar caduco o direito da E... a impugnar as peças do concurso sub judice e ao declarar extinta a providência cautelar destinada a tutelar em tempo útil os direitos e interesses legalmente protegidos daquela, viola igualmente o direito da ora Recorrente a uma tutela jurisdicional efectiva previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 2.º do CPTA, para além do princípio de promoção do acesso à justiça, que impõe que as normas processuais sejam interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas (artigo 7.º do CPTA).

Q. Em suma, dos documentos e demais elementos constantes dos autos resulta que a acção de contencioso pré-contratual foi apresentada no dia 6 de maio de 2015 e não no dia 7 de maio de 2015, devendo, consequentemente, a sentença ora recorrida ser revogada. Nesta medida, deve ser analisada a questão de se saber a partir de que momento deve ser contado o prazo de um mês para a impugnação das peças do concurso, impondo-se a conclusão, pelos motivos explanados na Petição Inicial e na Resposta às Excepções apresentada pela Autora, ora Recorrente, que o prazo previsto no artigo 101.º do CPTA se inicia, no presente caso, a partir da prestação dos esclarecimentos pelo Júri (dia 6 de Abril de 2015), tendo, como tal, a acção principal proposta no dia 6 de maio de 2015 sido atempadamente apresentada, improcedendo em absoluto, por isso, a exceção de caducidade do direito de acção.

R. Ainda que assim se não entendesse – o que não se concede, mas que por mero dever de patrocínio se equaciona –, a decisão do Tribunal a quo seria nula por não justificar os fundamentos de direito com base nos quais opta por basear a sua decisão na data constante do carimbo aposto na primeira página da Petição Inicial quando dos elementos constantes do processo resulta que tal peça processual foi enviada por correio e – inevitavelmente – em data anterior à da sua chegada ao Tribunal. A decisão do Tribunal a quo deverá, nesse caso, ser declarada nula por força da alínea b), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

II- Matéria de facto.

Existe manifesto lapso de escrita na matéria de facto alinhada na decisão recorrida que se impõe corrigir, como invoca a recorrente: na alínea E), onde consta “06 de Maio de 2015” deve constar “06 de Abril de 2015”. Assim como a última alínea que aparece pela segunda vez como alínea E), deverá ser substituída por alínea F). Do mesmo modo importa substituir a expressão conclusiva “deu entrada em juízo” pelos factos que lhe correspondem.

Deverão assim considerar-se como indiciariamente provados os seguintes factos que constam da decisão recorrida, sem preparos nesta parte com ressalva do apontado lapso de escrita:

A. Por anúncio de 9 de Março de 2015, publicado no DR II.ª Série, n.º 47, foi divulgado o procedimento concursal, designado por “Concurso Público internacional para a prestação de serviço de transporte e deposição de cinzas inertizadas da Central de Valorização Energética da LIPOR em Aterro”, conforme emerge da análise de fls. 61 e 62 dos autos principais, cujo teor se dá por reproduzido.

B. Em 12 de Março de 2015 foram recepcionados pela Requerente os documentos do procedimento concursal, com o n.º 30475/2015, nomeadamente o caderno de encargos, a caracterização das cinzas inertizadas, o Código de Conduta dos Fornecedores e Subcontratados, o Regulamento de Higiene e Segurança, a declaração de compromisso e a peças de procedimento, conforme emerge da análise de fls. 153 a 190 dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

C. Em 23 de Março de 2015, a Requerente solicitou esclarecimentos aos membros do júri do concurso, conforme resulta da análise de fls. 191 a 201 dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

D. Em 6 de Abril de 2015, o Júri prestou os esclarecimentos solicitados pela Requerente e outros interessados, nomeadamente referindo que, aos resíduos a transportar, tinha sido por si atribuído o código LER “19 03 07” [resíduos solidificados não abrangidos em 19 03 06], conforme resulta da análise de fls. 202 a 218 dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

E. A requerente teve conhecimento dos esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso no dia 06 de Abril de 2015, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados.

F. A petição inicial da acção de contencioso pré-contratual de que depende esta providência cautelar (tal como a petição inicial da presente providência cautelar) foi enviada por correio registado de 6 de Maio de 2015 e deu entrada na Secretaria do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 07 de Maio de 2015 (cfr. carimbo aposto no seu rosto).

III- Enquadramento jurídico.

As questões que aqui se suscitam são precisamente as mesmas que se suscitaram no processo principal e que mereceram as soluções consagradas no acórdão apresentado a discussão na sessão anterior mas que será hoje relatado com o aqui relator ali a figurar como adjunto, soluções com as quais se concorda na íntegra e que por isso aqui se reproduzem:

“(…)

Apreciando a apelação.

A nulidade

Aponta a recorrente a nulidade da decisão impugnada «por não justificar os fundamentos de direito com base nos quais opta por basear a sua decisão na data constante do carimbo aposto na primeira página da Petição Inicial quando dos elementos constantes do processo resulta que tal peça processual foi enviada por correio e – inevitavelmente – em data anterior à da sua chegada ao Tribunal. A decisão do Tribunal a quo deverá, nesse caso, ser declarada nula por força da alínea b), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.».

Todavia, nenhuma nulidade verte quando, como é correntemente afirmado, “só a absoluta falta de fundamentação é motivo de nulidade da sentença, sendo que uma fundamentação insuficiente ou medíocre dos respectivos fundamentos apenas permite que a decisão venha a ser revogada ou alterada em via de recurso” (cfr. Ac. do STA, de 30-10-2014, proc. nº 0681/14).

(…)

A caducidade

Conclui-se que sim, que a acção é caduca.

Nos termos do disposto no artº 101º do CPTA, aplicável ao contencioso pré-contratual, "Os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto.".

É no âmbito de uma “impugnação directa”, do art.º 100, nº 2, do CPTA, que a acção é intentada.

A este propósito, «o legislador disse mesmo tudo o que queria dizer quando, no art. 101° do CPTA, aludiu ao «conhecimento do acto». Este «acto» tem o sentido semântico - menos vulgar, mas ainda verdadeiro e irrecusável — de abranger os elementos normativos susceptíveis de serem objecto da «impugnação directa» prevista no art. 100°, n.° 2, do CPTA» - Ac. do STA, de 26-08-2009, proc- nº 0471/09.

Quais sejam?

Como se dispõe no art.º 100, nº 2, do CPTA:

«Também são susceptíveis de impugnação directa, ao abrigo do disposto na presente secção, o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento dos contratos mencionados no número anterior, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas os financeiras que constem desses documentos.».

Como se escreve no Ac. do STA, de 20.12.2011, P. 0800/11, citando Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «“as impugnações podem dirigir-se à anulação de decisões ilegais, mas também à supressão de especificações técnicas, económicas e financeiras discriminatórias incluídas no anúncio e programa do concurso ou no caderno de encargos e podem originar também a atribuição de uma indemnização – art. 2.º, n.º 1, alíneas b) e c).

A formulação anteriormente adoptada pelo art.º 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 134/98 (ao definir o âmbito do recurso por referência a atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens) deu azo, porém, a uma interpretação restritiva, por parte dos tribunais administrativos, levando a excluir do âmbito de aplicação do diploma a impugnação dos atos normativos (entre os quais as regras técnicas, económicas e financeiras constantes dos documentos do concurso).

A norma do n.º 2 deste artigo, ao admitir expressamente a possibilidade de impugnação do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos, visa dar integral satisfação às exigências da directiva comunitária no tocante ao objecto deste processo urgente.”»

Tal qual o processo cautelar é «braço avançado» do processo principal (Isabel Celeste M. Fonseca, “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura)”, Lex, 2004, pág. 88), previu a lei esta “tutela preventiva ou antecipatória” (Ac. do TCAS, de 26-09-2013, proc. nº 10300/13); efectivamente, “a impugnação de actos preparatórios ou de regras de um concurso cumpre finalidades preventivas, visando precaver a possibilidade de a Administração emitir um acto final desfavorável aos interesses do impugnante, fundado na pronúncia ou na norma impugnadas. Ao que acrescem propósitos correctivos, dado que a entidade demandada pode admitir o bem fundado da impugnação e corrigir, «motu proprio», o lapso que reconheça existir no procedimento ainda em curso.” (Ac. do STA, de 26-08-2009, proc- nº 0471/09).

E/mas também do mesmo modo cabe a ideia de que a via reactiva só deve, naturalmente, ceder a prioridade à via preventiva nas situações em que o princípio da tutela jurisdicional efectiva o exija.

Daí que se admita, mas também por aí se fique, a “impugnação directa”, relativamente ao programa, caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador; logo de início, perante as peças patenteadas a concurso.

Ultrapassado esse tempo, de logo ainda no início do procedimento se poder corrigir o que se reivindique merecer correcção, nem por isso fica desprovida a tutela.

Aquele que se considere impossibilitado ou condicionado de apresentar uma proposta, pode, com legitimidade, deduzir impugnação (cfr. Ac. deste TCAN, de 12-10-2012, proc. nº 01935/11.0BEBRG).

E assim o pode, sem qualquer preclusão, mesmo que só ao adiante divise razões.

Porventura, até, pelo que possa resultar de esclarecimentos ou rectificações que se venham a integrar nas peças patenteadas (art.º 50º, nº 5, do CCP).

É já estável que o art.º 100º, nº 2, do CPTA, «não tem virtualidades para consubstanciar a ressalva à impugnação unitária estabelecida no n.º 3 do artigo 51.º do CPTA constituída por lei especial que a não permita, que o n.º 1 do artigo 100.º do mesmo diploma manda aplicar. E, como tal, a autora pode impugnar o acto de adjudicação do concurso em causa com base em ilegalidades dessas normas concursais, acto esse em que defende que essas ilegalidades se repercutem, invalidando-o.» (Ac. do STA, de 20-12-2011, proc. nº 0800/11; tb, no mesmo sentido, Ac. deste TCAN, de 22-01-2016, proc. nº 02322/14.4BEPRT-A).

Sabido que foi em 12 de Março de 2015 que foram recepcionados pela Requerente os documentos do procedimento concursal, desde então se iniciou o prazo de um mês para propositura da acção.

Considerada a acção proposta seja no dia 6 de Maio de 2015, como defende a recorrente (pelo precedente envio via postal da p. i.), seja no dia 7 de Maio de 2015 (data de carimbo de entrada), como afirmou a sentença, inelutavelmente resulta a caducidade, pois sempre desde o termo “a quo”, numa ou noutra situação, resulta ultrapassagem do prazo de um mês.

Concluindo

Não se verificam as imputadas violações de direito, soçobra o recurso.

Por último, e em acrescento perante o que vem em processado, apenas se assinala – não pudesse logo ter-se como prejudicado pela confirmação da caducidade da acção - que não cumpre a esta instância, e na presente sede recursiva, pronúncia quanto à ampliação do objecto da acção (por via da adjudicação) entretanto suscitada.

(…)”

Como se refere na decisão recorrida, o interesse público presente no contencioso pré-contratual urgente, de uma resposta rápida aos dissídios suscitados com a consequente estabilização do procedimento pré-contratual e rápido início de execução dos contratos mostra-se mais congruente com o espírito da lei – e com inteira correspondência com o teor literal das normas -, a interpretação aqui posta em crise, de que o prazo para impugnação directa do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos, se inicia com o conhecimento desses actos, sendo indiferente a ocorrência de qualquer pedido e prestação de esclarecimentos.

Isto porque o interessado poderá sempre, na impugnação do acto final do procedimento pré-concursal, impugnar aqueles actos anteriores, já com os esclarecimentos prestados.

Pelo que não se verifica, nesta interpretação, ao contrário do alegado, qualquer violação do direito da ora recorrente à tutela jurisdicional efectiva e o acesso à Justiça, previstos no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, e nos artigos 2.º e 7º, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Isto com prejuízo da suscitada questão na natureza do prazo (substantivo ou adjectivo) ou da ocorrência de justo impedimento.

Tendo a recorrente recebido os documentos do processo concursal em 12.03.2015 o prazo para a respectiva impugnação terminou em 12.04.2015, muito antes, portanto, da data em que a acção e a presente providência foram interpostas, ainda que se considerem propostas em 06.05.2015.

Pelo que o recurso não merece provimento.

IV- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Porto, 19 de Fevereiro de 2016

Ass.: Rogério Martins

Ass.: Hélder Vieira

Ass.: Alexandra Alendouro