Acordamos Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
I. RELATÓRIO:
P. .. e W... S.A., ambos com os sinais identificativos constantes dos autos, instauraram acção especial ao abrigo do disposto no artigo 27.º, n.º 1, da Lei n.º 2/99 (Lei de Imprensa) contra N... S.A., neles também melhor identificada. Pediram, em tal âmbito:
(…) 1.deverá a presente acção proceder, por provada e, em consequência, ser a Ré condenada a publicar o texto que lhe foi solicitado pelos Autores a 2 de Fevereiro, nos termos do artigo 27º, nº 4 da Lei da Imprensa, com todas as demais consequências resultantes da procedência, designadamente em termos de custas;
2. deverá ainda a R. ser condenada a pagar ao Autores o valor por estes despendidos com advogados no âmbito deste processo, valores esses a liquidar em execução de sentença.
Alegaram, para o efeito, que: a R. é detentora do título editorial B..., cujas publicações são feitas em edição impressa e online; no dia 29 de Janeiro 2016, foi publicado no B... um artigo de opinião, sob o título «A W... e os impostos da L...», da autoria de L..., fundador do Grupo L... ao qual pertence a B..., com realce na zona de destaques do website e da newsletter, com conteúdo considerado ofensivo da honra, consideração e bom nome dos Autores; sendo o conteúdo do artigo de opinião publicado pela R. passível de lesar a honra e boa fama dos Autores, existe fundamento para o exercício do Direito de Resposta.
Na sua contestação, a Ré invocou a sua ilegitimidade, a excepção dilatória de litispendência e a nulidade emergente de erro na forma de processo tendo, também, impugnado factos.
Os Autores apresentaram resposta à matéria de excepção, concluindo pela sua improcedência.
Foi proferido despacho judicial que declarou e decretou:
(…) não subsistem dúvidas de que há identidade dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir.
Tendo sido citada para responder em primeiro lugar no processo que corre os seus termos pela ERC verifica-se litispendência no presente processo em que a citação foi posterior.
A exceção de litispendência verifica-se, assim, nos presentes autos.
Nos termos da al. i) do artigo 577º do CPC, a litispendência é uma exceção dilatória de conhecimento oficioso (artigo 578º do CPC), cuja ocorrência obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância (artigo 576º, n.º 2 conjugado com o artigo 577º, al. i) ambos do CPC).
Termos em que julga-se procedente a excepção de litispendência, deduzida pela Ré, absolvendo-se a mesma da instância.
É dessa decisão que vem o presente recurso interposto por P... e W... SA., que alegaram tendo concluído que:
A. O legislador estabeleceu expressamente, por via do artigo 27º, nº 1 da Lei da Imprensa, a possibilidade de se efectivar simultaneamente o direito de resposta exercido e denegado perante os tribunais e a ERC.
B. Assim, o julgamento da procedência de uma excepção de litispendência com base nas duas opções (acção judicial e recurso perante a ERC) oferecidas pela lei para efectivação do artigo 27º, nº 1 da Lei da Imprensa configura uma interpretação contra legem.
C. A jurisprudência dos tribunais superiores, o Conselho Regulador da ERC e a doutrina, quanto ao uso simultâneo destes dois instrumentos de efectivação de direitos, têm-se pronunciado no sentido de inexistência da excepção de litispendência.
D. Não obstante a identidade de sujeitos, pedidos e causas de pedir, não se poderá verificar uma excepção de litispendência mormente porque os processos em confronto têm naturezas jurídicas diversas: judicial e administrativa.
E. As particulares competências e atribuições da ERC determinam que as suas deliberações não tenham os mesmos efeitos que as dos tribunais judiciais.
F. Não obstante a apreciação da causa que for colocada à apreciação da ERC, a entidade reguladora tem poder sancionatório, cuja aplicação não poderá ter efeitos inteiramente coincidentes com os da condenação judicial.
G. Pelo que se inequivocamente se conclui não se verificar qualquer excepção dilatória que obste à apreciação do mérito da causa, devendo a acção seguir os seus normais para que, a final, possa ser apreciado o pedido e causa de pedir que subjazem à acção interposta pelos Recorrentes junto do tribunal a quo.
H. Foi, pois, violada a Lei de Imprensa, e designadamente o seu artº 27º, nº 1.
I. Mesmo que assim se não entenda, a sentença recorrida é nula, por falta de fundamentação, e por violação do disposto no artº 615º, nº 1 b) do CPC.
J. A fundamentação da decisão a quo é inexistente no que concerne à indicação dos factos que lhe permitem concluir que a citação no presente processo foi posterior à que aconteceu no processo administrativo que corre na ERC.
K. Só com tais dados os recorrentes podem exercer devidamente o contraditório e confirmar a justeza daquela.
Terminaram pedindo que fosse o recurso julgado procedente e que se declarasse «improcedente a excepção de litispendência invocada pela Ré e julgada procedente pelo tribunal a quo, por violação, designadamente, do artº 27º, nº 1 da Lei de Imprensa» ou «assim não se entendendo» que se declarasse «nula a sentença recorrida por falta de fundamentação, e por violação do preceituado no artº 615º, nº 1 b) do CPC» e que este Tribunal (apesar de, certamente por lapso, se ter referido o Tribunal «a quo») conhecesse do mérito da causa.
N. .. S.A., respondeu a estas alegações concluindo que:
A. A utilização cumulativa do recurso para a ERC e para os tribunais, com vista à efetivação coerciva do direito de resposta, comporta a ocorrência de uma situação litispendência
B. Isto porque as deliberações da ERC assumem uma função análoga à função jurisdicional.
C. Qualquer outro entendimento seria contrário ao objetivo da consagração, pelo legislador, da exceção de litispendência: evitar a reprodução ou contradição de decisões.
D. Sempre que o interessado interpuser, cumulativamente, recurso judicial e para a ERCS, não subsistem dúvidas de que haverá identidade dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir e, consequentemente, uma situação de litispendência, a qual terá como consequência a absolvição do Réu da instância.
E. Ora, foi precisamente o que sucedeu nos presentes autos.
F. Os AA. utilizaram, cumulativamente, o processo da ERC (Processo 500.10.01/2016/22) e o presente processo judicial para efetivar, de forma coerciva, o seu direito de resposta, relativamente ao mesmo artigo de opinião publicado sob o título “A W... e os impostos da L...”, da autoria de L
G. E dúvidas não restam de que esta tríplice identidade se verifica entre os presentes autos e o processo que corre os seus termos junto da Entidade Reguladora para a Comunicação Social com a referência 500.10.01/2016/22 e n.º de Ofício SAI-ERC/2016/939 com os mesmos fundamentos.
H. Pelo que andou bem o Meritíssimo Juiz ao julgar procedente a exceção de litispendência, absolvendo a Ré da instância.
I. A mui douta decisão não padece de qualquer falta de fundamentação de facto ou de direito, uma vez que, por via dela, os Recorrentes tiveram perfeito conhecimento das razões do decaimento das suas pretensões, tendo conseguido ajuizar da viabilidade da utilização dos meios de impugnação legalmente previstos.
J. Ainda que assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se concede, tem sido entendimento unânime dos tribunais portugueses, nomeadamente do Venerando Supremo Tribunal de Justiça, de que “Só a falta absoluta de fundamentação constitui o fundamento de nulidade a que se reporta a al. b) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC (atual 615) (...).”.
K. Pelo que nunca poderá ser, a mui douta decisão recorrida, declarada nula.
Finalizou peticionando a confirmação da decisão impugnada.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
(1) .A sentença recorrida é nula, por falta de fundamentação e por violação do disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 615.º do Código de Processo Civil?
(2) .O julgamento da procedência de uma excepção de litispendência com base na opção simultânea pela acção judicial e pelo recurso perante a ERC, permitidas pela lei para os efeitos do n.º 1 do artigo 27.º da Lei da Imprensa, configura uma interpretação contra legem?
II. FUNDAMENTAÇÃO.
Fundamentação de facto.
Vem demonstrado, não foi validamente posto em crise e assenta em documentos juntos aos autos que:
1. Os AA. utilizaram, cumulativamente, o processo da ERC (Processo n 500.10.01/2016/22) e o presente processo judicial para efetivar, de forma coerciva, o seu direito de resposta, relativamente ao mesmo artigo de opinião publicado sob o título “A W... e os impostos da L...”, da autoria de L...;
2. Foi enviado ao Sr. Administrador de N... S.A., o texto reproduzido a fl. 62, que contém as menções «Registado com aviso de receção», «Lisboa, 22.02.2016», «N.ª Ref.ª 500.10.01/2016/22 e o seguinte conteúdo: «Assunto: Recurso de P... e de W... SA, contra o jornal B..., propriedade de N...» «Serve o presente para dar conhecimento a V. Exa que corre termos nesta entidade administrativa um recurso contra o jornal B..., por alegada denegação de exercício do direito de resposta relativo ao artigo de opinião com o titulo «A W... e os impostos da L...», da autoria de L..., publicado na edição de 29 de janeiro de 2015, do jornal B... (ver queixa em anexo). Mais se informa V. Exa que poderá remeter ao processo quaisquer elementos que entenda convenientes. Caso haja lugar a posteriores comunicações no âmbito deste processo, estas serão dirigidas exclusivamente à diretora do jornal B..., uma vez que nos termos da Lei de Imprensa «[a]o diretor compete orientar, superintender e determinar o conteúdo da publicação» [artigo 20º, n.º 1, alínea a) da Lei de Imprensa]. Em caso de condenação haverá lugar à cobrança de encargos admnistrativos pelos quais é responsável a entidade proprietaria do título, em conformidade com o previsto no Regime Jurídico das Taxas da ERC.»
Fundamentação de Direito.
(1) .A sentença recorrida é nula, por falta de fundamentação e por violação do disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 615.º do Código de Processo Civil?
A sentença é nula quando não indique, de forma especificada, os fundamentos de facto e de Direito em que se sustente – al. b) do n.º 1 do art. 615.º do Código de Processo Civil.
No caso em apreço, a decisão criticada invocou os fundamentos jurídicos em que se sustentou ao fazer referência aos art.s 581º, 577, 576 e 278, todos do Código de Processo Civil e lançou uma fugaz referência ao regime da litispendência. Não realizou, é certo, a importante operação de subsunção dos factos às noções normativas de sujeito, pedido e causa de pedir e menos avaliou, ao contrário do que seria de esperar, a questão da eventual equiparação dos processados em curso perante a ERC às causas processuais referidas no referido art. 581.º. Porém, se estas omissões fragilizam tecnicamente a decisão criticada, não permitem concluir haver omissão de fundamentação jurídica (já que alguma existe), situando-se em distinta esfera o erro de selecção das normas e de subsunção a elas dos factos.
A excepção de litispendência prevista no Direito adjectivo luso assenta numa reiteração, verificada ao nível dos elementos caracterizadores e distintivos de qualquer acção – sujeitos, pedido e causa de pedir (n.º 1 do art. 581.º do cpc). Relativamente, a estes, podemos admitir que a menção constante do último parágrafo de fl. 125 verso permitia a formulação de um juízo atinente aos três elementos referidos, ainda que haja que convir que a mesma não contém grande clareza quanto aos sujeitos.
Porém, para que tal excepção pudesse ser reconhecida, mandatório se tornava que pudessemos adquirir a convicção de que o processo em que a mesma se ponderava foi despoletado em segundo lugar, para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 582.º do Código de Processo Civil. Ora, a este nível, não encontramos factos na decisão criticada, não podendo ser a tal equiparada a mera conclusão de facto «Tendo sido citada para responder em primeiro lugar no processo que corre os seus termos pela ERC». Não pode haver confusão entre factos e conclusões. Só aqueles podem estear as decisões. Aliás, a omissão é, também, instrutória já que o conteúdo de fl. 62 não nos permite concluir qual a data da efectiva transmissão de conhecimento sendo que, como se extrai da frustração do contacto com a Recorrida, emergente das devoluções postais de fls. 18 e 19 dos autos, apor uma data num ofício está bem distante do contacto processualmente relevante. Tal determina que, num contexto de intervenção substitutiva do Tribunal «a quo», não é, sequer, possível, à luz do emergente dos autos, formular um juízo nesta sede, para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 665.º do Código de Processo Civil.
Para decidir nos termos propostos, o Tribunal «a quo» sempre teria que definir: «neste processo a citação de A ocorreu no dia D» e, «no processo P, essa citação ocorreu o dia D1». Não o fez, porém. Cometeu, assim, a nulidade arguida neste recurso e prevista na al. b) do n.º 1 do art. 615.º do Código sob referência.
Tal facto não afasta, porém, a utilidade da ponderação da questão seguinte, já que apenas uma das duas teses em confronto requer conhecimento incidente sobre as condições fácticas de procedência da excepção. Por assim ser, procede-se, acto contínuo, à avaliação pedida.
(2) .O julgamento da procedência de uma excepção de litispendência com base na opção simultânea pela acção judicial e pelo recurso perante a ERC, permitidas pela lei para os efeitos do n.º 1 do artigo 27.º da Lei da Imprensa, configura uma interpretação contra legem?
A solução da questão suscitada tem o seu eixo no disposto no art. 27.º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro (Lei de Imprensa) que, sob a epígrafe «Efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação», rege no seu n.º 1, que «1 - No caso de o direito de resposta ou de rectificação não ter sido satisfeito ou haver sido infundadamente recusado, pode o interessado, no prazo de 10 dias, recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação, e para a Alta Autoridade para a Comunicação Social nos termos da legislação especificamente aplicável».
A interpretação da vontade de produção normativa parece fortemente condicionada, ao nível literal e gramatical, pelo uso da conjunção copulativa «e» que se afigura inculcar a convicção de poder o interessado recorrer, em paralelo, aos tribunais e à Alta Autoridade para a Comunicação Social para fazer valer o mesmo Direito de resposta e rectificação. Porém, para o efeito de ponderação da verificação da excepção de litispendência, o elemento interpretativo essencial – atentas a sua intensidade significativa, a fragilidade da mera construção frásica e a finalidade central da excepção em apreço de obviar à contradição de julgados e produção de desprestígio do sistema de administração de Justiça – deverá consistir, sobretudo, na averiguação do sentido e conteúdo das noções de causa e acção subjacentes ao estabelecido no n.º 1 do art. 581.º e nos n.ºs 1, 2 e 3 do art. 582.º, ambos do Código de Processo Civil.
A este respeito, encontramos na jurisprudência uma abordagem clara, que vislumbra a diversidade de intervenções e nela se funda de forma convincente – «em alternativa ao recurso à AACS, ou cumulativamente com ele, o respondente pode recorrer aos tribunais comuns nos termos do artigo 53º da Lei de Imprensa (cfr. Vital Moreira, “O Direito de Resposta na Comunicação Social”, Coimbra Editora, 1994, p.143 e seguintes. Ou seja, o recurso para a AACS não substitui nem invalida o recurso aos tribunais, nem é uma condição prévia dele. Melhor dizendo, nos termos do artigo 27º n.º1 da Lei de Imprensa, o titular do direito de resposta pode exercer coercivamente o seu direito, mediante o recurso, cumulativo, ao tribunal judicial e à entidade administrativa competente, e, na sequência desta, ao tribunal administrativo. É, pois, indiscutível a intenção de o legislador em assegurar duas vias cumulativas para efectivação do direito de resposta: uma via administrativa, mediante recurso para a entidade reguladora, e uma via judicial dirigida ao tribunal comum. Não existe, assim, a invocada excepção de litispendência, tanto mais que, em sede administrativa, as questões a apreciar se diferenciam das questões suscitadas na acção cível.» (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul; Processo: 04861/09, de 27-05-2010; Relator: Juiz Desembargador COELHO DA CUNHA, in http://www.dgsi.pt) e «A lei não confere ao interessado duas vias alternativas, em que uma delas exclui a outra. Concede-lhe duas vias cumulativas: “pode recorrer ao tribunal ... e para a Alta autoridade”. O invocado paralelismo com a litispendência não tem razão de ser, pois esta figura é própria da pendência simultânea de duas causas judiciais. Não há litispendência entre procedimentos administrativos e processos judiciais, mesmo que as questões em apreço sejam semelhantes. Por outro lado, a AACS tinha, além do mais, o poder de aplicar coimas pelo incumprimento ou denegação do direito de resposta - art. 7º e 27º, 2 da Lei 43/98, de 8 de Agosto. É a nosso ver quanto basta para mostrar que a intervenção da AACS ocorre ao abrigo de competências especiais com um âmbito de acção que extravasa a causa de pedir e pedido formulado na acção judicial. Ou seja, existem matérias cuja apreciação é comum (como é o caso da violação do direito de resposta), mas também há matérias que são da competência exclusiva da AACS (como é o caso da aplicação de coimas em caso de denegação do direito de resposta). Assim é, a nosso ver, certo e seguro que a deliberação recorrida violou o disposto no art. 27º, 1 da Lei 2/99, de 13 de Janeiro ao transformar em direitos alternativos os direitos que a lei conferia em regime de cumulação. Violação que se torna patente - em termos teóricos ou gerais – no caso de vir a ser reconhecida violação do direito de resposta, ficando assim sem apreciação a existência de eventuais contra-ordenações.» (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo; Processo: 0870/10; de 24-05-2011, Relator: SÃO PEDRO, ibidem).
A acção, não só na sua materialidade mas também em termos conceptuais e jurídicos é o resultado de uma iniciativa orientada para a activação de um órgão incumbido de dizer o Direito, de administrar Justiça no exercício de funções de dimensão constitucional – cf. n.ºs 1 e 2 do art. 202.º da Constituição da República Portuguesa e, quanto ao processo civil, o art. 10.º do Código de Processo Civil. Tal iniciativa é devida justamente face à impossibilidade de os Tribunais se auto-activarem, ou seja, de actuarem oficiosamente – vd., neste sentido CASTRO, Artur Anselmo de, Direito Processual Civil, Coimbra, Almedina, 1981, vol. I, pág. 85.
Neste contexto técnico, será que, relativamente à intervenção não jurisdicional prevista no art. 27.º da Lei de Imprensa, se pode falar numa verdadeira causa?
Quanto à ontologia, ou seja, à essência e natureza do órgão, não podemos falar em equiparação da autoridade administrativa envolvida aos órgãos jurisdicionais perante os quais, num Estado de Direito Democrático, se reclama que digam o Direito (id est, ante os quais se concretiza e corre a acção), integrados no Poder Judicial do Estado e por tal integração dotados de características diferenciadoras essenciais e instrumentais para o exercício do seu múnus, entre as quais avultam a independência interna e externa, a consequente não submissão a instruções e a recorribilidade das decisões em graus ou níveis de jurisdição situados sempre no âmbito do mesmo Poder do Estado.
Quanto aos resultados, temos que a intervenção administrativa não se circunscreve nem centra na função de dizer o Direito movendo-se, antes, em contexto diverso e atendendo a distintas necessidades entre as quais avulta a finalidade reguladora que envolve, entre outras, a missão de sinalizar violações normativas com propósitos que atendem também ao interesse colectivo e não apenas aos das partes envolvidas, cabendo-lhe apontar o desrespeito de regras legais particulares do sector de intervenção e, quando justificado, produzir juízos de censura também com expressão pecuniária. Ainda relativamente a estes, cumpre referir, com relevo num quadro técnico cuja teleologia é a de evitar a descredibilização da Justiça e o comprometimento da execução coerciva do definido, que tal risco não existe já que a decisão judicial sempre prevalecerá – nos termos do disposto na parte final do n.º 2 do art. 205.º da Constituição da República Portuguesa – e são distintas as focagens e linhas de intervenção porquanto, mesmo quando, durante a instrução do processo administrativo, seja conhecida a decisão judicial, poderá continuar a revestir-se de utilidade a avaliação com finalidades reguladoras, relativas à formulação de juízo de censura e sancionatórias. Não há colisão entre o que não está ao mesmo nível.
O legislador nacional, ao instituir um sistema de dupla via – jurisdicional e administrativa – de exercício de direitos, no quadro previsto de forma cumulativa e paralela no art. 27.º da Lei de Imprensa, instituiu uma originalidade no Direito Luso, face ao Direito Comparado (vd., neste sentido, MOREIRA, Vital, O Direito de Resposta na Comunicação Social, Coimbra, Coimbra Editora, 1994, pág. 143), mas não produziu um contexto que, respeitando a literalidade da norma, seja susceptível de gerar situações de litispendência (e, pela mesma ordem de razões, de caso julgado).
É, consequentemente, negativa a resposta à questão proposta.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, julgamos a apelação procedente, nos termos sobreditos e, em consequência, anulamos a decisão impugnada e declaramos improcedente a excepção de litispendência oportunamente arguida nos autos.
Custas pelos Apelados.
Lisboa, 16.11.2016
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Anabela Moreira de Sá Cesariny Calafate (1.ª Adjunta)
António Manuel Fernandes dos Santos (2.º Adjunto)
