09B0347 - Supremo Tribunal de Justiça

1. A inferência de factos desconhecidos de outros desconhecidos no quadro das presunções judiciais inscreve-se na exclusiva competência da Relação, sem possibilidade da sua sindicância pelo Supremo Tribunal de Justiça.

2. A impugnação pauliana de actos onerosos, como é o caso do contrato de hipoteca, pressupõe a diminuição da garantia patrimonial, a anterioridade do crédito do impugnante, o nexo de causalidade entre o acto impugnado e a não satisfação integral do direito de crédito do credor, o prejuízo deste e a má fé dos outorgantes.

3. A má fé envolve a representação pelos outorgantes de que os actos praticados afectarão negativamente a realização do direito de crédito do credor no confronto do devedor; independentemente da intenção de lhe causar prejuízo.

4. O prejuízo para o credor decorre de ter ficado impossibilitado, em virtude da outorga do acto impugnado, de realizar total ou parcialmente o seu direito de crédito.

5. Improcede a impugnação pauliana se o credor não provar a má fé do mutuante e beneficiário do contrato de hipoteca celebrado com os mutuários vinculados por anterior contrato de mútuo celebrado com a autora.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

A Caixa de AA de Albergaria e BB, CRL, instaurou, no dia 14 de Junho de 2004, contra CC, DD, EE, FF e GG, a presente acção declarativa constitutiva condenatória, com processo ordinário, pedindo a declaração de que indicada escritura de confissão de dívida com hipoteca foi simulada, dolosamente celebrada e de má fé, com vista a frustrar os seus créditos, e o seu direito a executar os respectivos imóveis na medida do necesssário à sua satisfação, sem oponibilidade da hipoteca, e a condenação de GG a restituir os imóveis aos outros réus, de modo a executá-los no seu património.

Motivou a sua pretensão no seu crédito no confronto dos réus CC e DD, na subscrição por eles de livrança, no aval na mesma de EE e na fictícia garantia de hipoteca sobre os aludidos prédios dada pelos demais réus a GG a para prejudicar a cobrança do seu crédito.

A ré DD, em contestação, afirmou que o primeiro contrato de concessão do crédito indicado pela autora se extinguiu por novação, ter efectuado depósitos por conta, ter a conta ficado a zero, bem como a veracidade da impugnada confissão de dívida com hipoteca.

O réu GG afirmou ter entregue aos confitentes devedores € 275 000, conforme da escritura consta e que a hipoteca foi constituída para garantia do bom cumprimento da dívida.

A autora, na réplica, referiu que o réu GG não entregou aos demais réus aquela quantia, negou o afirmado por DD e pediu a condenação desta a indemnizá-la por litigância de má fé, pedido contra o qual a última se insurgiu na tréplica.

Falecido o réu CC, foram habilitadas como suas herdeiras as rés DD e EE, e, seleccionada a matéria de facto assente e controvertida e realizado o julgamento, foi proferida sentença no dia 4 de Fevereiro de 2008, que absolveu os réus do pedido.

Apelou a autora, e a Relação, por acórdão proferido no dia 23 de Setembro de 2008, negou-lhe provimento ao recurso.

Interpôs a apelante recurso de revista, formulando, em síntese, as seguintes conclusões de alegação:

- os factos provados revelam o seu crédito e a sua anterioridade em relação à confissão de dívida com hipoteca sobre imóveis sem ónus e que visaram impedir a satisfação daquele crédito reclamado em arresto e em execução com penhora pendente, e que dele resultou a sua impossibilidadeou o seu agravamento;

- os devedores da recorrente estavam mancomunados com GG e quiseram prejudicá-la, pelo que estão verificados os pressupostos da procedência da impugnação pauliana;

- à procedência da impugnação pauliana basta o conhecimento negligente do prejuízo causado à garantia patrimonial do credor, consistindo a má fé na consciência do prejuízo, independentemente da intenção de o originar;

- os factos provados, de acordo com o senso comum e as regras da experiência, revelam que GG era conhecedor de que, com a outorga da hipoteca, prejudicava a cobrança do crédito da recorrente;

- os factos provados não revelam a que título, com que justificação, fundamento ou com que garantia GG adiantou avultados valores aos demais recorridos, e a confissão de dívida só surge quando o crédito da recorrente já está accionado e existe arresto;

- de acordo com as regras da experiência, a escritura com o acto impugnado foi celebrada com o fim de prejudicar o crédito da recorrente;

- a Relação devia ter concluído pela actuação de má fé de GG, com recurso a presunções emergentes das regras da experiência, nos termos do artigo 349º do Código Civil;

- decidindo como decidiu, a Relação violou os artigos 240º, nºs 1 e 2, 286º, 349º, 351º, 610º a 612º, 615º, nº 1, 616º, nºs 1 a 4, todos do Código Civil, e 659º, nº 3, e 660º, nº 2, do Código de Processo Civil, pelo que o acórdão deve ser revogado e julgada a acção procedente.

II

É a seguinte a factualidade considerada provada no acórdão recorrido, inserida por ordem lógica e cronológica:

1. A autora dedica-se ao crédito agrícola, industrial e habitacional, bem como à actividade bancária, e os réus CC e DD são nela titulares da conta de depósitos à ordem n.° 0000000000.

2. O réu CC era industrial da construção civil, designadamente de obras públicas, e utilizou a conta bancária aludida em 7 no exercício da sua actividade.

3. Por escrito intitulado “Proposta de Crédito”, datado de 5 de Julho de 2000, do qual consta como cliente HH e esposa e como “plano financeiro” a data de 3 de Novembro 2000 e o montante de 37 000 000$, a “taxa líquida” de 8%, com “data da 1ª contagem de juros” 3 de Dezembro de2000 e o prazo de 24 meses no montante de 1.673.410$00, foi preenchido o campo destinado a “garantias oferecidas e outras cláusulas” o “aval” constando a inscrição “livrança subscrita pelos titulares”, e a tal escrito foi aposta, em 3 de Novembro de 2000, a menção “aprovado” e dado o número 000000000.

4. Por escrito datado de 3 de Novembro de 2000 e intitulado “declaração”, os réus CC, DD e EE declararam que “em garantia do cumprimento das obrigações ou responsabilidades assumidas no contrato de crédito n.° 0000000000 de 3 de Novembro de 2000, e/ou dele emergentes, junto remetemos uma livrança por nós subscrita, em branco, a favor da Caixa de AA de BB do Vouga - ou a favor de quem esta designar -, ficando V. Ex.ªs autorizados a preenchê-la, quando e como entenderem, fixando-lhe a data, o vencimento, que poderá ser mesmo à vista, o montante do capital mutuado, respectivos juros contratuais e quaisquer outras despesas, sempre que deixemos de cumprir qualquer das obrigações emergentes deste contrato”.

5. Na cláusula n.° 11 do escrito referido em 3 estipulou-se que “no caso de incumprimento pelos(s) mutuário(s) de qualquer das suas obrigações vencer-se-á automaticamente toda a dívida, tornando-se consequentemente exigível e em mora tudo o que constituir crédito da CC AM e perdendo o(s) mutuário(s) o direito à bonificação dos juros em dívida”, e na cláusula n.° 10 estipulou-se que “no caso de mora do(s) mutuário(s) na amortização do empréstimo, e até à sua regularização, incidirá sobre o saldo de crédito em vigor a conta do vencimento e até ao pagamento, a taxa de juro nominal referida (…) acrescida da sobretaxa de 4 pontos percentuais, a título de cláusula penal” .

6. Sobre os imóveis mencionados sob 18 não se encontravam inscritos, em 1 de Novembro de 2000, quaisquer ónus ou encargos, e, em 3 de Novembro de 2000, a autora tinha conhecimento da identificação daqueles imóveis, que considerava suficientes para garantir o pagamento do montante a que alude o convénio referido em 3.

7. Em 3 de Novembro de 2000 a autora creditou 37 000 000$ na conta nº. 000000000000, de que os réus CC e DD são titulares junto da autora.

8. Os réus CC e DD celebraram o convénio referido em 3 com vista a regularizarem o saldo devedor da conta aludida em 7.

9. Os réus CC e DD apenas liquidaram a primeira prestação do convénio referido em 3, vencida em 3 de Dezembro de 2000, amortizando 1 426 743$ de 37 000 000$.

10. Em 3 de Setembro de 2001 o saldo devedor em “conta de depósitos à ordem” era de € 94.877,29, e os réus estavam em atraso relativamente ao capital e juros do convénio referido em 3, sendo nove as prestações em falta.

11. No seguimento do convénio aludido em 3, ficou em dívida, na “conta de depósitos à ordem”, a quantia de € 21 554, tal como o valor do capital e juros aludidos, que foi transferido da “conta empréstimo” para a “conta de depósitos à ordem” na sequência desse mesmo acordo.

12. O montante equivalente a € 105 262,51, pago em 4 de Setembro de 2001, foi transferido da conta de CC & Filhos, Ldª para a conta de depósitos à ordem dos réus, tendo então sido liquidados os montantes referidos sob 10.

13. Os réus CC e DD, na sequência do acordo de extinção das anteriores responsabilidades para com a autora, depositaram, em 3 de Setembro de 2001, a quantia de 14 700 000$ na conta de depósitos à ordem nº 0000000000, e, em 4 de Setembro de 2001, transferiram para essa conta 21 103238$.

14. Os réus CC, DD e EE, na pendência do procedimento cautelar que correu termos por este Tribunal, com o n.° 0000000, acordaram com a autora a entrega de meios de liquidação parcial da dívida, assim como a celebrarem um novo convénio em substituição do aludido em 3, ficando a assegurar o pagamento da respectiva quantia os documentos referidos em 3 e 4.

15. Em 17 de Dezembro de 2002, os réus CC e DD encontravam-se em débito para com a autora da quantia de 18 068 712$, que se recusaram a liquidar, apesar das solicitações da autora com vista à regularização, e a quantia de € 91 578,26 resultou de um convénio celebrado entre a autora e os Réus CC e DD, garantida pela ré EE, pelo qual aquela primeira lhes entregou dinheiro que estes devolveriam mais tarde, pagando certo montante a título de juros.

16. Na sequência do acordado com o réu CC, o réu GG endossou e entregou àquele o cheque nº 000000000, de 19 de Dezembro 2002, no valor de € 24.049,42, sacado pelos CTT - Aveiro sobre o Banco BPI, SA, assim como o cheque n.° 00000000, de 19 de Dezembro de 2002, no valor € 10 000, e entregou ainda ao mesmo réu a quantia de € 27.202,83 em dinheiro, em 27 de Dezembro de 2002, e o cheque no valor de € 66 066,54, sacado pelos CTT - Aveiro sobre o Banco BPI, SA, e o cheque n.° 000000000, de 24 de Junho de 2003, no valor de € 147.681,21, sacado pelos CTT - Aveiro sobre o Banco BPI, SA, bem como lhe entregou um cheque por si sacado sobre o Banco Comercial Português,SA, com o n.° 0000000000.

17. A autora instaurou, em 2003, contra CC, DD e EE acção executiva nº 76/03.9TBSVV, para haver deles 18 068 712$ de capital e juros.

18. Por escritura pública intitulada “confissão de dívida com hipoteca”, lavrada no 1° Cartório Notarial de Aveiro,datada de 24 de Junho de 2003, em que intervieram na qualidade de primeiro outorgante CC, casado com DD, EE e FF e, como segundo outorgante, GG, pelos primeiros outorgantes foi declarado que “se confessam devedores ao segundo outorgante da quantia de duzentos e setenta e cinco mil euros, que este lhes emprestou nesta data, pelo prazo de um ano, prorrogável”, assim como que “para garantia do pagaménto da quantia mutuada, e bem assim dos respectivos acessórios, constituem hipoteca a favor do segundo outorgante sobre os seguintes imóveis: (…) Prédio urbano (…) descrito na Conservatória do Registo BB do Vouga sob o número dois mil novecentos e treze (…); Prédio urbano (…) descrito na Conservatória do BB do Vouga sob o número dois mil novecentos e catorze (…); Prédio urbano (…) descrito na Conservatória do BB do Vouga sob o número dois mil novecentos e quinze”, e, por sua vez, pelo segundo outorgante foi declarado que “aceita a confissão de dívida e hipoteca”.

19. Por apresentação nº. ........... encontra-se inscrita na Conservatória do BBdo Vouga, a favor de GG, uma hipoteca voluntária para garantia de empréstimo com o valor de capital € 275 000, juro anual 7%, despesas € 3 300, montante máximo € 336 050,00, sobre o prédio urbano descrito sob a ficha n.° 000000000 da freguesia de Sever do Vouga; e pela apresentação nº. 000000000 encontra-se inscrita na Conservatória do BB do Vouga, a favor de GG, uma hipoteca voluntária para garantia de empréstimo com o valor de capital € 275 000, juro anual 7%, despesas € 3.300,00, montante máximo € 336 050, sobre o prédio urbano descrito sob a ficha n.° 000000000 da freguesia de Sever do Vouga; e pela apresentação nº. 00000000 encontra-se inscrita na Conservatória do BB do Vouga, a favor de GG, uma hipoteca voluntária para garantia de empréstimo com o valor de capital € 275 000, juro anual 7%, despesas € 3 300, montante máximo € 336 050, sobre o prédio urbano descrito sob a ficha n.° 0000000000 da freguesia de BB do Vouga.

20. Os réus CC, DD e EE intervieram no convénio referido em 18, tendo conhecimento que os imóveis nele aludidos estavam penhorados, por conversão de anterior arresto, à ordem dos autos de execução nº 76/03.9TBSVV.

21. Com a celebração do convénio referido sob 18, os mencionados CC, DD e EE sabiam estarem a diminuir ou mesmo a extinguir os meios de pagamento do crédito da autora.

III

A questão essencial decidenda é a de saber se o contrato de hipoteca, associado a determinado reconhecimento de obrigação pecuniária deve ou não considerar-se ineficaz em relação à recorrente.

Considerando o conteúdo do acórdão recorrido e das conclusões de alegação da recorrente, a resposta à referida questão pressupõe a análise da seguinte problemática:

- lei adjectiva aplicável ao recurso;

- pode ou não este Tribunal sindicar a fixação do quadro de facto relevante pela Relação;

- caracterização das declarações negociais mencionados sob II 3 e 18;

- estão ou não as declarações negociais referidas sob II 18 afectadas de nulidade por virtude de simulação?

- pressupostos legais da impugnação pauliana;

- verificam-se ou não no caso os pressupostos da impugnação pauliana?

Vejamos, de per se, cada uma das referidas subquestões.

1.

Comecemos com uma breve referência ao regime processual aplicável ao recurso.

Como a acção foi intentada no dia 14 de Junho de 2004, ao recurso não é aplicável

o regime processual decorrente do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto.

É-lhe aplicável o regime processual anterior ao implementado pelo referido Decreto-Lei (artigos 11º e 12º).

2.

Continuemos, ora com a subquestão de saber se este Tribunal pode ou não sindicar a fixação dos factos assentes pela Relação.

A recorrente alegou, por um lado, não revelarem os factos provados a que título, com que justificação, fundamento ou garantia, GG adiantou avultados valores aos demais recorridos.

E, por outro, que os factos provados, de acordo com o senso comum e as regras da experiência, revelam o seu conhecimento e intenção de que com a outorga do contrato de hipoteca, prejudicava a cobrança do crédito da recorrente.

E, finalmente, que a Relação, por via de presunções emergentes das regras da experiência, nos termos do artigo 349º do Código Civil, devia ter concluído pela sua actuação de má fé.

Expressa a lei que, salvo casos excepcionais legalmente previstos, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito (artigo 26º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro -LOFTJ).

Assim, a regra é a de que cabe às instâncias apurar a factualidade relevante para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito.

Nessa conformidade, como tribunal de revista, a regra é a de que o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado (artigo 729º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Excepcionalmente, pode sindicar o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa cometido pela Relação se houver ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova (artigos 722º, n.º 2 e 729º, n.º 2, do Código Civil).

Por isso, só pode conhecer do juízo de prova sobre a matéria de facto formado pela Relação quando esta deu como provado um facto sem produção da prova por força da lei indispensável para demonstrar a sua existência, ou quando ocorrer desrespeito das normas reguladoras da força probatória dos meios de prova admitidos no nosso ordenamento jurídico.

Assim, o erro na apreciação das provas e a consequente fixação dos factos materiais da causa, isto é, a decisão da matéria de facto baseada nos meios de prova livremente apreciáveis pelo julgador, excede o âmbito do recurso de revista.

A lei também prevê a fixação do quadro de facto por via indirecta, isto é, por dedução pelo tribunal de factos desconhecidos de outros assentes, por inferência do raciocínio lógico e com base em regras da experiência comum e conhecimentos derivados da vivência em sociedade.

Esta inferência, no quadro das presunções judiciais, a que ser reportam os artigos 349º e 351º do Código Civil, inscreve-se na competência exclusiva da Relação,

Este Tribunal não tem competência funcional para sindicar o exercício ou o não exercício pela Relação dos referidos poderes de fixação do quadro de facto por via de presunções judiciais.

3.

Prossigamos, agora com a caracterização dos contratos celebrados entre a recorrente e CC e DD, por um lado, e entre GG e CC, DD e EE, por outro.

A recorrente é uma sociedade que operava no mercado financeiro como instituição de crédito (artigos 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 298/92, de 3 de Dezembro, e Decreto-Lei nº 206/95, de 14 de Agosto).

Os factos mencionados sob II 3, 5 e 7 sugerem o contrato de mútuo em geral, ou seja, aquele pelo qual uma das partes empresta a outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a última obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade (artigo 1142º do Código Civil).

No regime geral, o referido contrato só se completa com a entrega pelo mutuante do respectivo objecto ao mutuário, o qual implica a transferência do respectivo direito de propriedade para o último (artigo 1144º do Código Civil).

O mútuo mercantil é sempre retribuído, e a retribuição é calculada, na falta de convenção em contrário, à taxa legal de juro incidente sobre o valor do capital mutuado (artigo 395º do Código Comercial).

Entre os contratos de mútuo comercial contam-se os de mútuo bancário, uns típicos e outros atípicos (artigo 362º do Código Comercial).

Os referidos factos, mencionados sob II 3, 5 e 7, consubstanciam efectivamente um contrato de mútuo bancário que vincula a recorrente e DD e os sucessores de CC, donde decorre o direito de crédito invocado pela primeira na acção, no confronto dos últimos.

O referido contrato constitui a relação jurídica subjacente que esteve na origem da constituição da relação jurídica cambiária por via da subscrição da livrança mencionada sob II 4 por CC, DD e EE, prometendo o pagamento do valor que nela ia ser inscrito (artigos 10º, 75º e 77º da Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças).

Os factos mencionados sob II 18 revelam, por seu turno, um contrado de hipoteca celebrado entre CC, DD e EE, por um lado, e GG, por outro, cujo objecto mediato são três prédios urbanos da titularidade dos dois primeiros, conexo com a declação unilateral de reconhcimento de uma dívida do primeiro no confronto do último (artigos 458º, nº 1, 686º, nº 1, 688º, nº 1, alínea a), e 712º, todos do Código Civil).

4.

Vejamos, ora, se as declarações negociais produzidas por CC, DD, EE e GG estão ou não afectadas de nulidade por virtude de simulação.

Concluiu a recorrente que a Relação violou os artigos 240º, nºs 1 e 2, 286º do Código Civil, o mesmo é dizer que imputa às referidas declarações negociais o vício de nulidade decorrente de simulação de quem as produziu, envolvente do acto de confissão de dívida e do contrato de hipoteca.

Alegou que a escritura não teve por base qualquer transferência pecuniária de GG para os outros outorgantes ou contrato de mútuo, e do que se tratava era de um acto fictício.

Expressa a lei, no artigo 240º do Código Civil, que se por acordo entre declarante e declaratário, no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio se diz simulado, e, consequentemente, nulo.

Está na base da referida nulidade a divergência intencional entre o declarado e o querido, envolvente de um vício da formulação da vontade por virtude de uma pessoa, com intenção de enganar terceiros, emitir uma declaração não coincidente com a sua vontade real, em ambiente de conluio com o declaratário.

Mas os factos provados não revelam os pressupostos da verificação do vício da simulação a que se reporta o artigo 240º, cujo ónus de prova à recorrente incumbia, nos termos do artigo 342º, nº 1, ambos do Código Civil.

Ao invés, está provado que CC recebeu do GG o valor constante da referida escritura pública, por via da entrega de cheques e de numerário.

Não há, por isso, fundamento legal para a conclusão de que as referidas declarações negociais estão afectadas de nulidade por simulação.

5.

Atentemos, agora, nos pressupostos legais objectivos e subjectivos do instituto designado por impugnação pauliana, meio de conservação da garantia geral do cumprimento de obrigações.

A procedência deste meio de conservação da garantia patrimonial a que se reporta o artigo 601º do Código Civil, ou seja, os bens do devedor susceptíveis de penhora, implica a atribuição ao impugnante do direito à restituição na medida do seu interesse, a prática de actos de conservação da garantia e a execução no património do obrigado à restituição (artigo 616º, nº 1, do Código Civil).

Os seus requisitos são os actos envolventes de natureza não pessoal que envolvam a diminuição da garantia patrimonial do crédito, a anterioridade deste em relação àqueles, o nexo de causalidade entre o acto e a impossibilidade de satisfação integral do direito de crédito verificada na altura da sua prática e a má fé dos respectivos sujeitos no caso de se tratar de actos onerosos (artigos 610º e 612º do Código Civil).

No que concerne ao ónus de prova, ocorre a especialidade de o credor dever provar o seu direito de crédito, incluindo a sua quantificação, e o devedor ou o terceiro interessado na manutenção do acto a existência no património do obrigado de bens penhoráveis de igual ou maior valor no confronto com o valor do referido acto (artigo 611º do Código Civil).

Isso significa, em termos práticos, que, provada pelo impugnante a existência e a quantidade do direito de crédito e a sua anterioridade em relação ao acto impugnado, se presume a impossibilidade de realização do direito de crédito em causa ou o seu agravamento.

Mas nesta matéria distingue a lei conforme os actos em causa sejam onerosos ou gratuitos e, quanto aos primeiros, exige que o devedor e o terceiro tenham agido de má fé, que caracteriza como consciência do prejuízo que eles causem ao credor (artigo 612º do Código Civil).

A exigência da má fé de ambas as partes deriva da ideia de que à prestação do devedor corresponde a prestação equivalente de terceiro e este ficar em situação de grave afectação da sua esfera patrimonial.

A má fé a que a lei se reporta envolve a representação pelos respectivos outorgantes de que o acto praticado afectará negativamente a realização do direito de crédito do credor no confronto do devedor, mas sem que exija que os contratantes actuem com intenção de lhe causar prejuízo.

Como o contrato de constituição de hipoteca em causa, acima referido é oneroso, releva essencialmente o requisito da má fé em relação aos devedores que constituíram o direito de hipoteca a favor de GG.

Portanto, o êxito da pretensão da recorrente recorrida no confronto dos recorridos depende da verificação dos pressupostos de facto objectivos e subjectivos a que aludem os artigos 610º e 612º do Código Civil.

A prova do requisito da má-fé incumbe ao credor, ou seja, no caso em análise, à recorrente (artigo 342º, nº 1, do Código Civil).

6.

Vejamos, agora, se ocorrem ou não na espécie os pressupostos da impugnação pauliana.

Os factos provados revelam que, em 17 de Dezembro de 2002, a recorrente tinha um direito de crédito no confronto de CC e de DD no montante de 18 068 712$, e juros.

Está, pois, provado que o direito de crédito da recorrente, no confronto de CC, DD e EE, é auterior ao contrato de constituição de hipoteca em causa, ou seja, verificado o requisito da impugnação pauliana a que se reporta a alínea a) do artigo 610º do Código Civil.

Os recorridos não provaram factos reveladores de que CC, DD e EE continuaram a dispor de bens penhoráveis suficientes para a realização do direito de crédito da titularidade da recorrente, e disso tinham o ónus, nos termos do artigo 611º do Código Civil.

Sabe-se, ademais, que a conversão do arresto em penhora, ou seja esta, não foi efectuada por virtude do registo anterior do contrato de hipoteca

Em consequência, a conclusão é no sentido de que do acto de hipoteca implicou para a recorrente a impossibilidade da realização do seu direito de crédito a que se reporta a alínea b) do artigo 610º do Código Civil.

Resta verificar se está ou não provado que CC, DD, EE e GG agiram ou não de má fé, isto é, com consciência do prejuízo que o acto causava à recorrente.

A propósito deste requisito está provado que CC, DD e EE intervieram na escritura de constituição de dívida e do contrato de hipoteca, sabendo que os imóveis sobre que ele incidiu estavam penhorados, por conversão de anterior arresto, à ordem do processo de execução, e que com a celebração de tal escritura estavam a diminuir ou mesmo a extinguir os meios de pagamento do crédito da recorrente.

Assim, em relação a CC, DD e EE, a conclusão é no sentido de que agiram de má fé. Mas o êxito da pretensão formulada pela recorrente dependia da verificação da má fé por parte de GG.

Conforme acima já se referiu, não pode este Tribunal inferir factos relevantes para a causa por via de presunções judiciais a partir de factos provados, e o ónus de prova do mencionado elemento subjectivo da impugnação pauliana incumbia à recorrente.

Face ao quadro de facto assente, ele não revela, tal como foi considerado nas instâncias, que GG, ao aceitar a referida confissão de dívida e a constituição do contrato de hipoteca tivesse consciência de que com isso causava prejuízo à recorrente.

A conclusão é, por isso, no sentido de que se não verifica um dos pressupostos da impugnação pauliana em causa, a que alude o artigo 612º do Código Civil.

7.

Finalmente, a síntese da solução para o caso espécie decorrente dos factos provados e da lei.

Ao recurso é aplicável o regime adjectivo anterior ao implementado pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto.

Este Tribunal não tem competência funcional para sindicar o juízo de facto da Relação no sentido de não deduzir dos factos provados os não provados relativos à consciência pelo recorrido GG de que com a celebração do contrato de hipoteca causava prejuízo à recorrente.

Os representantes da recorrente, em nome desta, e CC e DD celebraram um contrato de mútuo de natureza comercial, a primeira na posição de mutuante e os últimos na qualidade de mutuários.

GG, por um lado, e CC, DD e EE, por outro, celebraram um contrato de hipoteca sobre três prédios, para garantia de pagamento do valor de crédito confessado pelo segundo em relação a primeiro decorrente de um contrato de mútuo.

Os factos provados não revelam que o referido contrato de hipoteca esteja afectado de nulidade por virtude do vício de simulação.

É oneroso o contrato de hipoteca celebrado em garantia do mencionado direito de crédito, e a recorrente não logrou provar, de harmonia com a distribuição do respectivo ónus de prova, a consciência de GG de que com a sua outorga prejudicava a recorrente.

Não se verificam, assim, todos os pressupostos da impugnação pauliana legalmente previstos, a que acima se fez referência.

Improcede, por isso, o recurso.

Vencida, é a recorrente responsável pelo pagamento das custas respectivas (artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

IV

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, e condena-se a recorrente no pagamento das custas respectivas.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2009

Salvador da Costa (Relator)

Ferreira de Sousa

Armindo Luis