2961/14.3TBOER.L2-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

À Sociedade ... – Sociedade Gestora de Resíduos de Embalagens, SA, assiste o direito a ser ressarcida, por parte dos embaladores, dos valores correspondentes aos VPV dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias, que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações destes últimos, incumbindo ainda a estes a obrigação de declarar os pesos relativos aos sacos de caixa nos campos específicos para este tipo de embalagem e pagar os VPV correspondentes.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. –RELATÓRIO:

A A Sociedade ………… – Sociedade Gestora de Resíduos de Embalagens, SA, intentou ação declarativa de condenação, com forma comum, contra ……. – Distribuição Alimentar, SA, alegando, em síntese, que:

No exercício do seu objeto social a A. está licenciada como única entidade gestora do sistema integrado de gestão dos resíduos de embalagens (SIGRE), tendo como fim assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem de resíduos de embalagens, e assentando nos operadores económicos a obrigatoriedade legal de declarar as quantidades de resíduos de embalagens que decorrem da atividade económica dos mesmos, como produtores e/ou embaladores;

A Ré atua no sector da distribuição e retalho, pelo que é considerada um embalador, assim estando obrigada legalmente à gestão dos resíduos de embalagens que decorrem da sua atividade, optando pela adesão ao SIGRE ou pela criação de um sistema de consignação;

Não tendo a Ré criado um sistema de consignação para a gestão dos resíduos de embalagens que decorrem da sua atividade económica, optou pela adesão ao SIGRE, tendo celebrado com a A. os correspondentes contratos pelos quais transferiu para esta as suas responsabilidades relativamente à gestão dos resíduos de embalagens por si produzidos, e mediante o pagamento das contrapartidas financeiras fixadas, correspondentes aos Valores ... (VPV) que são aprovados pela Agência Portuguesa do Ambiente (APA) e que são iguais para todos os aderentes ao SIGRE;

No exercício da sua atividade a A. assegura dois fluxos de gestão dos diversos tipos de resíduos de embalagens, bem como os respetivos fluxos financeiros, sendo um fluxo urbano relativo aos resíduos das embalagens primárias (aquelas que constituem uma unidade de venda para o utilizador final ou consumidor no ponto de compra), e sendo um fluxo não urbano relativo aos resíduos das embalagens secundárias e terciárias (aquelas que servem para agrupar um determinado número de unidades de venda e aquelas que servem para facilitar a movimentação e transporte de uma série de unidades de venda ou embalagens grupadas), tendo VPV distintos para cada um dos resíduos incluídos em cada um dos fluxos;

Para além disso a A. assegura ainda a gestão dos resíduos de sacos de caixa como os utilizados pela Ré, e correspondentes a embalagens de serviço destinadas a acondicionar os produtos comercializados pela Ré nos seus pontos de venda, permitindo o seu transporte pelo consumidor, sendo os mesmos equiparados a embalagens primárias, para efeitos da sua inclusão no fluxo urbano, e correspondendo-lhe a obrigatoriedade de declaração autónoma das quantidades colocadas em circulação, a partir de 2010, e nos termos aprovados pela APA, bem como o pagamento do VPV respetivo;

A Ré vem cumprindo com a sua obrigação de entrega das declarações das quantidades de resíduos de embalagens por si produzidos, em razão da sua atividade comercial, mas a partir de 2007 deixou de pagar à A. os VPV referentes às embalagens secundárias e terciárias por si colocadas no mercado nacional e declaradas à A.;

Para além disso a Ré não efetuou as declarações das quantidades respeitantes aos sacos de caixa, também não tendo pago os VPV relativos aos sacos de caixa, desde que foram autonomizados nas declarações anuais;

Não obstante, a A. continuou a incorrer em custos para assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem relativamente às quantidades de resíduos de embalagens cujos VPV a Ré não pagou na data do vencimento das faturas onde se mostravam inscritas, e que ascendem ao montante global de € 2.641.023,37.

Concluiu pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe o montante de € 2.641.023,37 acrescido de juros à taxa supletiva de juros moratórios, relativamente aos créditos de que são titulares empresas comerciais, vencidos e vincendos até integral pagamento e perfazendo os vencidos até 27/6/2014 a quantia de € 755.542,47 mais pedindo que se reconheça a obrigação da Ré de pagar-lhe os VPV referentes às embalagens secundárias e terciárias que lhe declarar, bem como a obrigação da mesma declarar os pesos relativos aos sacos de caixa nos campos específicos para este tipo de embalagem e pagar os VPV correspondentes.

Em contestação, a Ré invocou a exceção da incompetência do tribunal em razão da matéria para julgar a presente ação, mais invocando a prescrição das obrigações pecuniárias no valor global de € 425.447,68 tituladas pelas faturas que se venceram entre 4/6/2005 e 30/4/2009, tendo presente o decurso do prazo de cinco anos a que alude o artigo 310.º do Código Civil, mais invocando o pagamento do montante de € 462.855,33 em 23/12/2013, titulado por uma das faturas apresentadas pela A. como estando em dívida.

No mais, confirmou a atividade de cada uma das partes e a outorga dos contratos invocados pela A., impugnando que esta venha prestando à Ré qualquer atividade de gestão dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias que correspondem ao erradamente chamado fluxo não urbano, e que corresponde a resíduos com composição semelhante aos resíduos de embalagens primárias, mas que ficam nas instalações da Ré, sendo esta que providencia pela sua gestão, executando as operações necessárias à sua valorização e reciclagem, e não a A., como seria sua obrigação decorrente da licença que lhe foi concedida e dos contratos que celebrou com a Ré, e sendo que, por isso, os VPV em questão não têm correspondência em qualquer atividade da A. dirigida à gestão dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias produzidos pela Ré

Relativamente aos sacos de caixa, alegou que a criação dessa categoria autónoma de resíduos já foi alvo de impugnação judicial na jurisdição administrativa, mais alegando que não declara os seus sacos de caixa porque são vendidos aos seus clientes e porque criou um sistema de gestão dos mesmos, trocando-os gratuitamente por sacos novos quando se danificam, assim se tratando de um sistema de embalagens reutilizáveis que, por isso, está fora do alcance do SIGRE.

Concluiu pela procedência da exceção da incompetência material do tribunal, bem como pela procedência da exceção da prescrição de parte das obrigações peticionadas, pela procedência da exceção do cumprimento parcial das obrigações em questão, e pela improcedência da ação.

Em resposta às exceções suscitadas a A. pugnou pela improcedência da exceção da incompetência em razão da matéria, mais defendendo a improcedência da exceção da prescrição, defendendo que não se está perante obrigações duradouras, a que correspondem prestações reiteradas, periódicas ou com trato sucessivo, mas antes perante obrigações fracionadas ou repartidas, cujo prazo de prescrição é o ordinário de vinte anos, e invocando ainda a interrupção da prescrição operada pela notificação judicial avulsa promovida em Março de 2011, bem como pelo pagamento parcial das faturas, como decorre do artigo 325.º do Código Civil, e aceitando ainda a verificação da exceção perentória do cumprimento parcial.

No mais, reafirmou o cumprimento da sua prestação emergente dos contratos, relativamente aos resíduos de embalagens secundárias e terciárias, alegando a diferença de composição e natureza entre os resíduos das embalagens primárias e das embalagens secundárias e terciárias que justifica a classificação dos mesmos como resíduos de embalagens não urbanas e a existência de dois fluxos de gestão distintos, sendo que no fluxo de gestão relativo aos resíduos de embalagens não urbanas, correspondentes às secundárias e terciárias, não está obrigada à intervenção defendida pela Ré, sendo essa obrigação da própria Ré, como decorre da regulamentação do SIGRE aprovada pela APA, mas devendo a Ré efetuar o pagamento dos VPV correspondentes à intervenção que efetua, nos termos da licença que lhe foi concedida, assim concluindo pela não verificação do incumprimento da sua obrigação contratual.

Após fixação do valor da causa foi declarada a incompetência deste tribunal em razão da matéria, tendo tal decisão sido objeto de recurso pela A., tendo o mesmo sido provido e tendo sido declarada a competência material do tribunal comum para conhecer da presente ação.

Com dispensa de audiência prévia foi proferido o despacho saneador onde ficou afirmada a validade e regularidade da instância, sendo identificado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova, sem reclamações.

Realizada Audiência Final, foi proferida sentença que julgou a ação improcedente, absolvendo a Ré dos pedidos contra a mesma formulados.

Inconformada com o assim decidido, a A. interpôs recurso de Apelação no âmbito do qual formulou as seguintes conclusões:

Recurso quanto à matéria de facto

A. –São objeto de impugnação os pontos de facto n.os 49, 52 e os primeiro, segundo e terceiro pontos de facto não provados, devendo, ainda, ser considerado um facto adicional, com relevância para a boa decisão da causa, que o Tribunal a quo desconsiderou.

B. –O ponto de facto n.º 49, que refere que “[n]o ano de 2013 a R. suportou um custo global de cerca de € 3.500.000,00 com tal actividade”, deve ser julgado como não provado.

C. –Os meios de prova de que tal decorre são o depoimento da testemunha Fernando Ferreira (prestado na sessão da audiência final de 23.09.2016, a partir do minuto 0:01:44.3, do minuto 0:22:49.0 até ao minuto 0:23:13.0 e novamente a partir do minuto 0:26:10.0), o depoimento da testemunha Fernando Ventura (prestado na sessão da audiência final de 23.09.2016, a partir do minuto 0:17:57.8 até ao minuto 0:18:10.0 e novamente a partir do minuto 0:19:37.0) e o depoimento da testemunha Teresa Diogo (prestado na sessão da audiência final de 28.09.2016, a partir do minuto 0:00:15.0). O facto também não resulta provado (contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo) dos documentos de fls. 530 e seguintes e 560 e seguintes. Relativamente à valoração desta prova, remete-se para o texto da alegação, que aqui se dá por reproduzido.

D. –O ponto de facto n.º 52 deverá passar a ter a seguinte redação (a negrito o trecho alterado): “As campanhas de comunicação e sensibilização realizadas pela A. são dirigidas não só aos consumidores, alertando para a necessidade de separação dos resíduos de embalagens em função do material, bem como para a sua colocação em ecopontos, como também aos embaladores e operadores económicos que colocam as embalagens no mercado”.

E. –Os meios de prova de que tal decorre são o depoimento da testemunha ... ... (prestado na sessão da audiência final de 19.09.2016, a partir do minuto 0:01:44.0 até ao minuto 0:02:01.0, do minuto 0:32:43.2 até ao minuto 0:35:09.2, do minuto 1:11:03.0 até ao minuto 1:11:33.0 e do minuto 1:30:49.0 até ao minuto 1:31:49.0) e o depoimento da testemunha Pedro ... (prestado na sessão da audiência final de 21.09.2016, do minuto 0:09:35.0 até ao minuto 0:10:09.7 e do minuto 0:21:35.7 até ao minuto 0:24:36.4), sendo que o Tribunal a quo não alude, por qualquer forma, ao depoimento da primeira das referidas testemunhas no que respeita a este facto. Relativamente à valoração desta prova, remete-se para o texto da alegação, que aqui se dá por reproduzido.

F. –Resultou ainda provado, dos mesmos meios de prova referidos na alínea precedente, e contrariamente ao referido na Sentença recorrida (cf. página 28) que a SPV suportou (e suporta) também custos com investigação e/ou desenvolvimento no âmbito do fluxo não urbano, tendo como intervenientes e/ou destinatários, os operadores económicos que procedem à recolha seletiva, triagem e armazenamento, nas suas instalações, com auditorias e ainda com pessoal afeto especificamente ao fluxo não urbano. Relativamente à valoração desta prova, remete-se para o texto da alegação, que aqui se dá por reproduzido.

G. –Está, ademais, previsto na Licença junta a fls. 268 e seguintes, que a SPV tem que despender obrigatoriamente 1% em programas de investigação e desenvolvimento, dispêndio que foi confirmado pelas testemunhas ... ... e Pedro ..., pelo que também deverão tais custos do fluxo não urbano ser considerados provados nos termos que a seguir se sugerem: “A SPV suporta também custos com investigação e/ou desenvolvimento no âmbito do fluxo não urbano - tendo como intervenientes e/ou destinatários, os operadores económicos que procedem à recolha seletiva, triagem e armazenamento, nas suas instalações -, com auditorias e ainda com pessoal afeto especificamente ao fluxo não urbano”.

H. –O primeiro ponto de facto não provado, que refere que “[o]s sacos de caixa disponibilizados pela R. aos seus clientes para transporte das compras atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores”, deve ser dado como provado.

I. –Para prova deste facto foram inquiridas as testemunhas ... ... (depoimento prestado na sessão da audiência final de 19.09.2016, a partir do minuto 0:20:20.0 até ao minuto 0:20:43.0, do minuto 0:56:00.0 até ao minuto 0:59:08.0 e minuto 1:02:53.0 conjugado com minuto 0:22:15:7), António Lorena (depoimento prestado na sessão da audiência final de 21.09.2016, a partir do minuto 0:24:19:0 até ao minuto 0:25:07:0), Fernando Ferreira (depoimento prestado na sessão da audiência final de 23.09.2016, a partir do minuto 0:30:39.4 ao minuto 0:32:04.0, a partir do minuto 1:05:49.0 e ainda a partir do minuto 0:36:54.0) e Fernando Ventura (depoimento prestado na sessão da audiência final de 23.09.2016, do minuto 0:47:31.7 até ao minuto 0:48:33.0). Este facto resulta ainda da comunicação, datada de 13.12.2010, dirigida pela SPV à APA e da carta de resposta da APA à SPV, datada de 16.11.2011 (juntas, respetivamente, como documentos n.os 1 e 3 do requerimento apresentado pela Apelante em 26 de setembro de 2016, com a ref.ª 23646770). Relativamente à valoração desta prova, remete-se para o texto da alegação, que aqui se dá por reproduzido.

J. –O segundo ponto de facto não provado que refere que “[a]o declarar as quantidades totais anuais de embalagens secundárias e terciárias colocadas no mercado nacional a R. fez a A. incorrer em custos para assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem relativamente às mesmas” deve ser considerado provado.

K. –Para prova deste facto foram inquiridas as testemunhas ... ... (depoimento prestado na sessão da audiência final de 19.09.2016, a partir do minuto 0:10:06.0 até ao minuto 0:21:23.0, do minuto 0:26:05.0 até ao minuto 0:32:40.0, do minuto 0:32:37.2 até ao minuto 0:38:49.0 e a do minuto 1:11:03.7 até ao minuto 1:11:32.0), António Lorena (depoimento prestado na sessão da audiência final de 21.09.2016, a partir do minuto 0:13:00.0 até ao minuto 0:17:20:2 e do minuto 0:35:52:0 até ao minuto 0:37:56.0) e Pedro ... (depoimento prestado na sessão da audiência final de 21.09.2016, a partir do minuto 0:21:35.7 até ao minuto 0:24:36.4, do minuto 0:24:51.9 até ao minuto 0:31:13.0 e do minuto 0:51:40.0 até ao minuto 0:52:08.0). Relativamente à valoração desta prova, remete-se para o texto da alegação, que aqui se dá por reproduzido.

L. –Para a apreciação deste facto não teve o Tribunal a quo a mesma (menor) exigência que demonstrou relativamente ao facto n.º 49 (cujo ónus da prova recaía sobre a Apelada), tendo-se bastado ali com o depoimento de testemunhas com conhecimento indireto do mesmo, não tendo a Apelada junto qualquer documento para prova do alegado; contrariamente, aqui a Apelante apresentou testemunhas com conhecimento direto do alegado, tendo deposto de forma credível, esclarecedora e exaustiva sobre os factos. Ao ter uma exigência diferente para prova de cada um dos dois factos referidos, violou o Tribunal a quo o princípio da igualdade das partes, previsto no artigo 4.º do CPC, e que deve nortear toda a atuação do Tribunal

M. –O terceiro ponto de facto não provado que refere que “[a] notificação judicial avulsa referida em 45) foi concretizada em 30/3/2011” deve ser considerado provado.

N. –Para prova deste facto a Apelante junto o documento de fls. 664 e seguintes, o qual não foi impugnado pela Apelada, admitindo, portanto que a notificação foi efetivada; ainda que se considerasse que estamos perante um facto instrumental, a prova de tal facto não foi afastada por prova posterior, pelo que o mesmo se tem por admitido por acordo, ao abrigo do artigo 574.º, n.º 2 do CPC.

O. –Deve ser aditado o seguinte facto à Matéria de Facto provada: “A Ré, por intermédio dos fornecedores dos seus produtos denominados de “marca própria” paga à Autora cerca de metade dos montantes devidos a título de VPV relativos a embalagens secundárias e terciárias declaradas”.

P. –Apesar de o referido facto não ter sido tido em conta na apreciação dos factos provados e não provados, revela-se de uma enorme importância para a boa decisão da causa, na medida em que demonstra que a própria Ré – não obstante alegue o contrário – entende que é devido (pelo menos) parte do valor das embalagens deste tipo, dado que através dos fornecedores dos seus produtos de marca própria procede ao pagamento dos valores devidos por parte das embalagens secundárias e terciárias por si colocadas no mercado.

Q. –Para prova deste facto foram inquiridas as testemunhas Sara ... (depoimento prestado na sessão da audiência final de 19.09.2016, a partir do minuto 0:11:26.0 até ao minuto 0:17:26.0), Fernando Ventura (depoimento prestado na sessão da audiência final de 23.09.2016 a partir do minuto 0:27:49.6 até ao minuto 0:31:01.0 e do minuto 0:53:46.0 até ao minuto 0:54:44.0). Relativamente à valoração desta prova, remete-se para o texto da alegação, que aqui se dá por reproduzido.

R. –Caso se entenda que estamos perante um facto instrumental, não pode o mesmo deixar de ser considerado para a boa decisão da causa, por força do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 5.º do CPC, sendo certo que, tendo deposto sobre tal facto tanto testemunhas da Apelante como da Apelada, deve entender-se que ambas as partes tiveram oportunidade de se pronunciar sobre o referido facto, pelo que, não poderia o Tribunal a quo ter deixado de ter o mesmo em conta para a sua decisão.

Recurso quanto à matéria de Direito

S. –A SPV é a sociedade gestora do Sistema Integrado de Gestão de Resíduos de Embalagens (SIGRE), sendo a atividade de gestão de resíduos de embalagens pela mesma exercida uma atividade puramente privada, atribuída por lei a privados e só a privados.

T. –O DL 366-A/97 consagra, no seu artigo 4.º, o princípio da responsabilização dos agentes económicos pela gestão de embalagens e resíduos de embalagens, sendo através da atribuição destas responsabilidades que a lei concretiza os princípios da responsabilidade alargada do produtor, do “poluidor-pagador” e os demais princípios associados à prevenção da produção de resíduos, pelo que a responsabilidade pela gestão de resíduos de embalagens é assim legalmente atribuída a quem retira utilidade (económica) da própria comercialização de embalagens, ou seja, a operadores económicos privados como a Apelada.

U. –O DL 366-A/97 prevê duas formas de os embaladores e responsáveis pela colocação de produtos no mercado nacional (como a Apelada) assumirem a sua responsabilidade, a saber, através do sistema consignado, ou do sistema integrado (o SIGRE).

V. –O sistema integrado, gerido pela SPV, é um sistema voluntário, que tem de ser escolhido pelos operadores. Neste sistema, os embaladores, os responsáveis pela colocação de produtos embalados no mercado nacional e os industriais de produção de embalagens ou matérias-primas para o fabrico de embalagens acordam na transmissão da sua responsabilidade pela gestão de resíduos para uma entidade gestora.

W. –Em coerência com o seu propósito, a SPV é uma sociedade anónima, cujo objeto social é a organização e gestão de sistemas de retoma e de valorização de resíduos de embalagens não reutilizáveis no sistema integrado. Os acionistas da SPV são, essencialmente, representantes de empresas e associações de empresas produtoras e importadoras de produtos embalados; representantes de empresas do comércio e da distribuição; e representantes de empresas de produção de embalagens e de materiais de embalagem. Em suma, uma sociedade de iniciativa exclusivamente particular, criada exclusivamente por particulares, de capital exclusivamente privado e constituída para a realização de uma tarefa que a lei impõe exclusivamente a cargo de particulares.

X. –Mais que isso – a SPV não exerce, no contrato, qualquer função administrativa, mas antes uma função que a lei confia primariamente aos operadores de gestão de embalagens (privados). O SIGRE é formado e gerido por privados.

Y. –A SPV não tem, sequer, qualquer poder público contratual sobre os aderentes. A relação jurídica entre as partes é paritária. A SPV não tem prerrogativas ou poderes de autoridade administrativa sobre o ... ou sobre os outros aderentes – não pode modificar unilateralmente o contrato, não pode resolver unilateralmente o contrato, não fiscaliza a execução, nem aplica sanções.

Z. –Ao contrário do que a decisão recorrida parece entender, a SPV não se dedica a realizar um interesse público legalmente definido. Na verdade, o propósito da SPV é o de concentrar, numa só entidade, a responsabilidade alargada dos produtores de resíduos de embalagens, e de desempenhar as tarefas associadas a essa responsabilidade.

AA. –Nos Contratos sub iudice, a Apelada paga para que a Apelante realize o tratamento de resíduos das “suas” (da Apelada) embalagens. O contrato respeita toda a regulação administrativa que sobre ele incide, mas não tem por objeto o exercício de uma função administrativa do Estado, ou de poderes públicos. A SPV não exerce um poder a que o ... está sujeito; SPV e ... têm direitos e deveres correlativos.

BB. –A tudo acresce que, contrariamente ao que parece decorrer da Sentença recorrida, a SPV não se pretende remunerar, no contrato, por qualquer função administrativa, atribuída por lei a um órgão administrativo. Na origem do contrato, está uma decisão privada. A Apelada decidiu confiar a sua obrigação de gestão de resíduos de embalagens através do contrato de adesão.

CC. –É ao ... que a lei atribui a responsabilidade pela gestão de resíduos de embalagens. Se este contrato não existisse, a SPV não teria de gerir os resíduos do .... Nem teriam de o fazer os Ministérios do Ambiente e da Economia, ou a APA, que não estariam legalmente habilitados para resgatar a atividade ou os contratos da SPV. Se nada se fizesse, era o próprio ... que teria de constituir o seu próprio sistema de consignação, para gerir as suas próprias embalagens. A tarefa é de tal modo privada que, na sua raiz, é individual. Se nada se decidir, cada produtor de resíduos de embalagem tem de criar o seu próprio sistema.

DD. –A demonstração definitiva de que o contrato não realiza um interesse ou serviço público é a inexistência do poder de resgate da atividade por parte das autoridades licenciadoras, o que sinaliza que nenhuma autoridade administrativa assume responsabilidade pela atividade (a título principal ou subsidiário), ou qualquer obrigação de a garantir: a responsabilidade pela gestão de resíduos de embalagens recai originariamente e pertence, a todo o tempo e independentemente das circunstâncias, a operadores privados (dos embaladores, dos responsáveis pela colocação de produtos no mercado nacional e dos industriais de produção de embalagens ou matérias-primas).

EE. –Entende o Tribunal a quo, erradamente, que todas as embalagens colocadas no mercado nacional pela Apelada são embalagens urbanas, correspondendo-lhes resíduos urbanos no final do seu ciclo de vida, porquanto apresentam todas a mesma composição (vidro, plástico, papel e cartão, cartão para alimentos líquidos, aço, alumínio, madeira ou outros materiais), sejam embalagens primárias (que atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores), sejam embalagens secundárias e terciárias (que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações da Apelada), ou mesmo multipacks (que atingem o final do seu ciclo de vida nuns e noutros dos locais acima mencionados.

FF. –À data em que decorreu o processo de licenciamento que conduziu à emissão da atual licença da SPV, a legislação em vigor: (i)-consagrava já o princípio da responsabilidade do produtor pelos resíduos que produz, prevendo, consequentemente que a responsabilidade pelo destino final dos resíduos é de quem os produz (cf. artigo 6.° n.° 1 do DL 239/97);

(ii) -consagrava quatro tipos de resíduos - urbanos, hospitalares, industriais, e, genericamente, outros tipos de resíduos - sendo que os resíduos urbanos estavam também quantitativamente delimitados de forma a incluir apenas aqueles cuja “produção diária não exceda 1100 l por produtor” (cf. artigo 3.º n.° 2 alíneas c) a f) do DL 239/97);

(iii) -determinava que, no caso dos resíduos urbanos, a responsabilidade pelo destino final dos mesmos são os municípios ou as associações de municípios (cf. artigo 6.° n.° 2 do DL 239/97); (iv)-determinava ainda que os produtores de resíduos de embalagens não urbanos tinham de proceder, dentro das suas instalações, à recolha seletiva e triagem desses produtos resíduos e providenciar diretamente pela sua valorização (cf. artigo 4.°, n.° 7 do DL 366-A/97).

GG. –Quando, à data da emissão da licença, o DL 366-A/97, que regulava (e regula ainda) a gestão de resíduos de embalagens, remetia para a “legislação em vigor aplicável a esta matéria”, remetia nomeadamente para o DL 239/97; mais concretamente, quando, na definição de “resíduos de embalagem” (cf. artigo 2.º n.º 1 alínea b)) e de “gestão de resíduos de embalagem” (cf. artigo 2.º n.º 1 alínea n)) se remete para “a legislação em vigor aplicável a esta matéria”, remete-se necessariamente para o conceito de resíduo urbano acima transcrito e ainda para os termos da repartição da responsabilidade pelo destino final dos resíduos prevista no citado DL 239/97.

HH. –A licença da SPV prevê a existência de dois fluxos de gestão de resíduos de embalagens não reutilizáveis, a que correspondem, de igual modo, dois fluxos financeiros:

(i) -o Fluxo Urbano, previsto no Apêndice I da Licença, e que respeita à gestão dos resíduos urbanos de embalagens, tal como definidos à data em que foi emitida e cujo destino final é da responsabilidade dos municípios ou das associações de municípios (os denominados “SMAUT”) e

(ii) -o Fluxo Não Urbano, previsto no Apêndice II da Licença, que respeita à gestão dos outros resíduos de embalagens, que não estão incluídos na definição de resíduos urbanos (à data em que foi emitida) e que inclui, também – mas não só - os resíduos de embalagens industriais, bem como ainda, necessariamente, “outros resíduos” cuja produção diária exceda 1100 l por produtor e cuja responsabilidade pelo destino final pertence diretamente ao produtor de resíduos.

II. –O Fluxo Não Urbano não estava originariamente incluído na anterior licença da SPV cf. Cláusula Oitava e Cláusula Décima–Primeira da Licença, sendo que só em 1.10.2000 foi concedida uma extensão do licenciamento, alargando o âmbito da atividade da SPV à gestão de resíduos de embalagens industriais, agrícolas, de comércio e de serviço – os quais não eram, e continua(ra)m a não ser – considerados “resíduos urbanos” e como tal, estavam excluídos do modelo de gestão integrada dos resíduos de embalagens urbanos, passando tais “resíduos de embalagens provenientes do fluxo comércio e serviços” e “do fluxo industrial” a integrar, no âmbito da atual licença, o “novo modelo de gestão integrada dos resíduos de embalagens não urbanos agora licenciado”.

JJ. –Apesar de o referido DL 239/97 ter sido revogado pelo DL 178/2006, tendo sido excluída, na definição, a referência ao limiar dos 1100 litros/produtor/dia que antes integrava o conceito de “resíduo urbano”, a verdade é que contrariamente ao invocado sistematicamente pelo ..., a referência aos 1100 litros/produtor/dia não desapareceu com a entrada em vigor do referido diploma legal, continuando a estar prevista enquanto limiar de determinação do âmbito de responsabilidade dos municípios pela gestão dos resíduos urbanos (cf. artigo 5.º n.º 1 do DL 178/2006).

KK. –Apesar da alteração na concreta definição de “resíduos urbanos”, a Licença da SPV não foi alterada quanto à delimitação do âmbito dos respetivos fluxos urbano (regulado no Apêndice I da Licença) e não urbano (regulado no Apêndice II da Licença) – cf. documento n.º 2 da PI, a fls. 268 e seguintes).

LL. –A Licença foi pensada, proposta e aprovada no âmbito do quadro legislativo acima descrito, ou seja, tendo como pressuposto que, para a delimitação do âmbito do fluxo urbano e do fluxo não urbano, relevava também um critério quantitativo, devendo aquele fluxo urbano coincidir com o próprio fluxo de gestão de resíduos a cargo dos SMAUT, ou seja, para um resíduo ser abrangido pelo fluxo urbano do SIGRE não basta que tal resíduo seja um «resíduo urbano» (i.e., um resíduo proveniente de habitações ou um resíduo que, pela sua natureza ou composição, seja semelhante ao resíduo proveniente de habitações, face à atual definição legal), apenas ficando abrangidos por aquele fluxo urbano os resíduos urbanos cuja produção diária não exceda 1100 litros por produtor, porquanto só abaixo do referido limiar é que a gestão está a cargo dos SMAUT (agora denominados SGRU).

MM. –As duas novas licenças recentemente aprovadas pelo Despacho n.º 14202-E/2016 e pelo Despacho n.º 14202-D/2016, ambos de 25 de novembro de 2016, assentam, também elas, naquele que foi sempre o pressuposto para a delimitação do âmbito do fluxo urbano desde que foi emitida a atual licença da SPV em 2004 (quando estava em vigor, recorde-se, o DL 239/97) e durante toda a sua vigência.

NN. –Resulta, assim, por demais evidente que, contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, a atividade da SPV e a Licença ao abrigo da qual a mesma é exercida estão em consonância com a legislação (quer, sobretudo, aquela em vigor à data da emissão da atual licença, quer aquela atualmente vigente). Outra não pode ser a interpretação da lei, da licença e dos contratos sub iudice, sob pena de violação do disposto nos artigos 9.° e 236.° do CC.

OO. –Toda a tese da Apelada na defesa da exceção de não cumprimento dos respetivos Contratos por parte da SPV, a que o Tribunal a quo aderiu na Sentença recorrida, assenta, assim, na premissa, totalmente desprovida de suporte legal ou fáctico, de que os resíduos das embalagens secundárias e terciárias gerados nas suas próprias instalações integram o conceito de resíduos urbanos, nos termos do artigo 3.°, alínea mm) do DL n.° 178/2006, apenas por terem uma natureza ou composição semelhante ao resíduo proveniente de habitações (o que, como veremos adiante, também não está correto).

PP. –Não só à data da emissão da atual Licença e, bem assim, da publicação do DL 366­-A/97 atualmente em vigor, o conceito de resíduo urbano tinha por referência também um critério quantitativo (cf. artigo 3.°/d) do DL 239/97) como, o atual conceito legal de resíduo urbano baseia-se ainda no critério da proveniência dos resíduos e também no critério da semelhança (atendendo à natureza e composição dos resíduos, pelo que só com manifesta leviandade se poderá concluir que os resíduos das embalagens secundárias e terciárias, produzidos nas instalações da Apelada têm uma natureza ou composição semelhante ao resíduo proveniente de habitações, que vai parar aos ecopontos.

QQ. –Os conceitos de natureza e composição não se reconduzem, como pretende a Apelada e como entendeu o Tribunal a quo, ao material da embalagem, caso contrário, a lei definiria o conceito de resíduo urbano como aquele que fosse proveniente de habitações ou cujo material fosse semelhante ao resíduo proveniente de habitações, o que não faz.

RR. –Os conceitos de natureza e composição têm necessariamente que ser aferidos em função de determinadas características como peso, massa e volume, sendo do senso comum que os “resíduos domésticos” contêm materiais, em geral, distintos, sobretudo no tocante à sua composição, daqueles que ficam nas lojas da distribuição, como as da Apelada.

SS. –Os elementos que permitem concluir que um determinado resíduo tem uma composição semelhante a um resíduo proveniente de uma habitação dizem respeito às características inerentes ao próprio resíduo – estão em causa, por exemplo, o material e o subtipo de que é feito o resíduo da embalagem, as suas dimensões, peso, massa, volume, etc. (cf. a título de exemplo, os critérios utilizados para a definição de embalagem previstos nos Anexos I e II do DL 366-A/97, donde resultam evidentes os diversos e variados tipos de plástico, papel, cartão, metais, madeira, têxteis, vidro e materiais compósitos).

TT. –O que está aqui em causa no que respeita à natureza dos resíduos é, desde logo, um critério qualitativo – no sentido de que há resíduos que, atendendo às suas características particulares, não são passíveis, em regra e por princípio, de ser produzidos em habitações.

UU. –Ficou amplamente demonstrado que os resíduos de embalagens secundárias e terciárias gerados nas instalações da Apelada (e de outras empresas da área da distribuição) são, pela sua natureza e composição, distintos dos resíduos gerados nas habitações dos consumidores (nesse sentido vejam-se os depoimentos de ... ... (minutos 0:39:56.8 a 0:43:34.5) e António Lorena (minutos 0:21:32:1 a 0:33:22:0).

VV. –Os resíduos de embalagens secundárias e terciárias gerados nas instalações da distribuição, incluindo da Apelada, são considerados como resíduos não urbanos, sendo que os resíduos que ficam nas instalações da distribuição não estão incluídos no PERSU (Plano Estratégico de Resíduos Sólidos Urbanos), plano sectorial para a gestão dos resíduos urbanos elaborado nos termos previstos do DL 239/97, cujas orientações e linhas estratégicas de decisão têm norteado a gestão de resíduos no território nacional ao longo dos últimos anos.

WW. –Como é de senso comum, um resíduo produzido à escala doméstica (ou do pequeno comércio) não pode equiparar-se a um resíduo produzido à escala das empresas como é o caso da Apelada, pelo que o artigo 5.°, n.° 2 do DL n.° 178/2006, ao excetuar da responsabilidade do produtor a gestão dos resíduos cuja produção diária não exceda os 1100 l por produtor, apenas evidencia a importância do critério quantitativo para a aferição da natureza dos resíduos, devendo tal preceito, atendendo às exigências de interpretação da lei “tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada” (cf. artigo 9.º, n.º 1 do CC), ser considerado na interpretação do próprio artigo 3.°, alínea mm) do DL n.° 178/2006.

XX. –Ou seja, na interpretação do conceito legal de «resíduo urbano» haverá de atender-se ao facto de a lei atribuir aos municípios a responsabilidade pela recolha seletiva e triagem dos resíduos de embalagens contidos nos resíduos urbanos (cf. artigo 5.°, n.° 3, alínea a) do Decreto-Lei n.° 366-A/97, de 20 de dezembro) e, simultaneamente, balizar essa responsabilidade dos municípios com a fixação do limiar dos 1100 l diários por produtor.

YY. –Mal andou, assim, o Tribunal a quo ao qualificar os resíduos de embalagens que ficam nas instalações da Apelada, como resíduos urbanos de embalagens; ao fazê-lo, a Sentença recorrida desconsiderou a Licença e violou as disposições legais aplicáveis nesta matéria, nos termos sobreditos.

ZZ. –A Apelada, por força dos contratos celebrados com a SPV, optou pela adesão ao SIGRE, cujo modo de funcionamento, estabelecido na Licença ficou amplamente demonstrado nos autos (cf. nomeadamente pontos 3, 5, 6, 7, 8, 9, 20, 21, 22 e 23 da matéria de facto provada).

AAA. –Ficou, também, amplamente demonstrado nos autos, a SPV assegura, e tem vindo sempre a assegurar, o funcionamento do SIGRE nomeadamente das tarefas de gestão a que está adstrita, de acordo com a sua Licença, quer no âmbito do Fluxo Urbano, quer no âmbito do Fluxo Não Urbano, em discussão nos presentes autos.

BBB. –No âmbito do Fluxo Não Urbano do SIGRE – que corresponde ao serviço a ser prestado aos produtores de resíduos não urbanos de embalagens –, ao contrário do que se passa no Fluxo Urbano – em que os SMAUT procedem à recolha seletiva dos resíduos urbanos de embalagens depositados pelos consumidores nos ecopontos ou recolhidos porta-a-porta (cf. artigo 4.º, n.º 3 do DL 366-A/97) -, não existe um sistema organizado de recolha seletiva e triagem dos resíduos de embalagens.

CCC. –No âmbito do Fluxo Não Urbano, é nos produtores de resíduos não urbanos de embalagens que recai, diretamente, a obrigação de proceder à recolha seletiva e triagem desses resíduos, obrigação que decorre do disposto imperativamente na lei, em particular do estabelecido no n.º 7 do artigo 4.º do DL 366-A/97, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 162/2000, de 27 de julho.

DDD. –Entende, mal, o Tribunal a quo que o n.º 7 do artigo 4.º do DL 366-A/97, respeita aos resíduos de embalagens não urbanas e não a resíduos não urbanos: o n.º 7 do artigo 4.º do DL 366-A/97 deve ser lido conjuntamente com o n.º 3 do artigo 4.º do mesmo diploma, e enquanto no n.º 3 a lei indica quem é responsável pela recolha seletiva e triagem de resíduos urbanos, isto é, os provenientes das habitações ou equiparados, o n.º 7 estabelece quem é responsável pela recolha seletiva e triagem de resíduos não urbanos, isto é, aqueles que fiquem dentro das instalações dos produtores.

EEE. –Tal norma do n.º 7 do artigo 4.º do DL 366-A/97 deve, além do mais, ser interpretada em consonância com o princípio da responsabilidade alargada do produtor: os operadores económicos - a aqui Apelada incluída – são corresponsáveis pela gestão das embalagens e resíduos de embalagens (cf. artigo 4.º n.º 1 do DL 366-A/97 e artigo 10.º-A do DL 178/2006).

FFF. –Resulta expressamente da Licença atribuída à SPV, no âmbito do fluxo não urbano, duas opções de utilização à escolha dos produtores de resíduos não urbanos de embalagens:

(i) -o OGR recolhe nas instalações do produtor de resíduos, sem custos adicionais àqueles que já decorrem das responsabilidades legais do produtor de resíduos, os resíduos não urbanos de embalagens produzidos por estes e que estejam de acordo com determinadas condições de entrega estabelecidas por material; ou (ii)-o OGR recebe gratuitamente nas suas instalações resíduos não urbanos de embalagens produzidos pelos produtores de resíduos e entregues por estes, desde que os mesmos se encontrem em conformidade com aquelas condições de entrega.

GGG. –Posteriormente, os OGR reportam à SPV a informação respeitante às quantidades efetivamente encaminhadas para reciclagem (dentro ou fora do país) de todos os materiais resíduos não urbanos de embalagens, provenientes dos respetivos produtores (cf. ponto 26 da matéria de facto provada) e esta como contrapartida paga àqueles o chamado VIM (cf. 3.3 do Apêndice II da Licença e ponto 9 da matéria de facto provada).

HHH. –Ambas as parcelas que compõem o Valor de Informação e Motivação afiguram-se essenciais para a atividade da SPV, enquanto entidade gestora do SIGRE, uma vez que permitem, por um lado, assegurar o incremento da valorização de determinados materiais, que de outra forma, teriam maior dificuldade em ser valorizados, e, no global, contribuem para o cumprimento das metas de valorização e reciclagem, a que a SPV se encontra obrigada nos termos da Licença (e que decorrem quer da legislação nacional, quer das Diretivas da União Europeia sobre a matéria).

III. –No Fluxo Não Urbano a atividade da SPV comporta ainda a vertente de verificação e confirmação dos valores reportados pelos OGR, através da realização de auditorias àqueles para verificação dos valores e, bem assim, a vertente de verificação e confirmação das quantidades de embalagens colocadas no mercado declaradas pelos aderentes ao SIGRE, incluindo a Apelada (cf. depoimentos de ... ... e Pedro ...).

JJJ. –Em relação ao fluxo financeiro no âmbito do Fluxo Não Urbano, o mesmo processa-se da seguinte forma: (a) o embalador/importador paga à SPV uma contribuição financeira pela transferência das suas responsabilidades com vista a satisfazer os custos inerentes ao funcionamento do SIGRE, sendo tal contrapartida denominada VPV – cf. 5.2 Apêndice II da Licença; (b) a SPV paga aos OGR o Valor de Informação e Motivação, relativo (i) à informação prestada pelos OGR, à SPV, acerca das quantidades de resíduos não urbanos de embalagens encaminhadas para reciclagem ou valorização, e (ii) ao incentivo concedido a determinados materiais com menor apetência de reciclagem.

KKK. –De acordo com o Ponto 5.1 Apêndice II da Licença, no âmbito do Fluxo Não Urbano, as receitas da SPV provenientes do pagamento do VPV são utilizadas pela SPV para fazer face: (i) os diversos custos de afetação genérica e específica de funcionamento e gestão do SIGRE, incluindo a realização de campanhas e ações de sensibilização e informação do público e dos operadores económicos; (ii) às contrapartidas financeiras devidas aos OGR com contrato com a SPV (VIM).

LLL. –De acordo com a sua Licença, no Fluxo Não Urbano a SPV assegura a respetiva gestão sem que haja uma detenção efetiva dos resíduos não urbanos de embalagens por parte da SPV, aproveitando o mais possível o funcionamento do mercado de compra e venda de resíduos de embalagens, limitando a sua atuação no essencial para que exista um mercado e para que os operadores sejam motivados para prestar à Apelante, enquanto entidade gestora, informação fidedigna, tudo em consonância, ainda, com o princípio da livre comercialização dos resíduos previsto nos artigos 61.º e seguintes do DL 178/2006.

MMM. – Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, pode dizer-se que o sinalagma das prestações consiste no seguinte: a SPV recolhe informação junto dos operadores de gestão de resíduos, verifica e confirma os valores através da realização de auditorias aos OGR, a quem paga o VIM de acordo com a tabela em vigor, o qual é composto pelas parcelas “informação” relativamente às quantidades de resíduos não urbanos de embalagens encaminhadas para reciclagem ou valorização, e “motivação”, relativo ao incentivo concedido a determinados materiais de menor apetência de reciclagem; as receitas da Apelante provenientes dos VPV pagos pelos embaladores, como é o caso da Apelada, são utilizados para fazer face a custos de afetação genérica e específica de funcionamento e gestão do SIGRE (auditorias aos OGR, campanhas e ações de sensibilização e informação ao público e operadores económicos) e ao pagamento do VIM aos OGR.

NNN. –No que respeita à recolha de informação, não está correto o entendimento do Tribunal a quo porquanto a obrigação de prestar tais informações recai, em primeira linha, sobre os embaladores e produtores de resíduos, que a transferem, por contrato para a SPV quando aderem ao SIGRE.

OOO. –Tendo os embaladores e/ou os responsáveis pela colocação de produtos no mercado nacional a opção, nos termos do artigo 5.º n.º 1 do DL 366-A/97, de submeter a gestão dos seus resíduos de embalagens a um de dois sistemas, de consignação ou integrado, se optarem pela consignação, no âmbito do qual a responsabilidade pela gestão de embalagens e seus resíduos é diretamente assumida pelos próprios, individualmente, terão de observar o disposto na Portaria 29-B/98, nomeadamente, no que respeita às obrigações de recolha e transmissão de informação previstas no artigo 4.º n.º 1.

PPP. –A obrigação de recolha e transmissão de informação faz, assim, parte do acervo de obrigações contratualmente transmitidas para a SPV, que esta cumpriu escrupulosamente, e pela qual também é devida a contrapartida financeira que a Apelada se recusa (parcialmente, como vimos) a pagar.

QQQ. –Contrariamente ao entendimento da Apelada, perfilhado pelo Tribunal a quo, a gestão integrada de resíduos de embalagem levada a cabo no âmbito do SIGRE não se resume às operações de recolha, triagem e transporte dos resíduos, sendo mais abrangente do que isso (cf. artigo 2.º n.º 1 alínea n) do DL 366-A/97 e artigo 3.º alínea i) do DL 239/97, em vigor à data da emissão da Licença).

RRR. –A gestão de resíduos inclui, designadamente, ações de sensibilização e ações de prevenção, como de resto se impõe à luz do princípio da hierarquia dos resíduos previsto no artigo 7.º do DL 178/2006 e resulta da leitura atenta do artigo 3.º do DL 366-A/97, bem como obrigações de informação às autoridades competentes que recaem sobre os operadores de resíduos (designadamente quanto à composição, quantidade, origem e destino dos resíduos colocados no mercado), essenciais, designadamente, à aferição e monitorização do cumprimento das metas de valorização e reciclagem previstas no artigo 7.º do DL 366-A/97, bem como ao planeamento da gestão de resíduos (vejam-se também os artigos 11.º da Portaria n.º 29-B/98 e 11.º, n.º 2/b) do DL 366-A/97).

SSS. –Verifica-se, assim, que os resíduos de embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações dos operadores económicos como a Apelada são, de facto, resíduos de embalagens não urbanos, que devem ser geridos, nos termos da Licença, no âmbito do ciclo de gestão dos resíduos de embalagens não urbanos (definido pelo apêndice II da Licença), agindo a SPV em consonância com as disposições legais que regulam a sua atividade, e de acordo o seu relacionamento contratual com a Apelada.

TTT. –Perante o cumprimento cabal das obrigações que para a SPV decorrem dos Contratos, não assiste à Apelada legitimidade para recusar a prestação pecuniária titulada pelas facturas emitidas pela SPV, na parte aqui em causa e respeitante aos VPV dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias.

UUU. –Ao decidir em contrário, viola a Sentença recorrida o disposto nos artigos 428.º e 798.º do CC.

VVV. –No que respeita, por último, ao pedido de reconhecimento da obrigação da Apelada de declarar os pesos dos sacos de caixa nos campos específicos para esse tipo de embalagem e pagar os VPV correspondentes, entendeu o Tribunal a quo, também aqui erradamente, tendo resultado provado que desde 2008 a Apelada instituiu um “sistema de consignação” para tais embalagens, devem as mesmas considerar-se subtraídas do âmbito de aplicação do SIGRE (cf. páginas 36 e 37 da Sentença recorrida).

WWW. –Tendo presente o regime que regula o funcionamento dos sistemas de consignação referentes, no que aqui releva, às embalagens reutilizáveis – previsto na Portaria 29­ B/98 -é por demais evidente que o “sistema” criado e implementado pela Apelada não cumpre os requisitos no mesmo previstos e acima destacados.

XXX. –É, desde logo, duvidosa a qualificação dos sacos de caixa em causa – aqueles disponibilizados pela Apelada (praticamente idênticos, de resto, àqueles que eram, à data disponibilizados pela grande distribuição), com uma gramagem leve e totalmente distintos daqueles que passaram a ser disponibilizados após a entrada em vigor da Lei n.º 82-D/2014, de 31 de dezembro – como “reutilizáveis”.

YYY. –Pese embora a Apelada cobrasse um valor de €0,02/saco, tal valor não correspondia a um depósito mas antes, tal como referido pela testemunha Fernando Ventura, a uma transação comercial, sendo certo que, as testemunhas Fernando Ventura e Teresa Diogo referiram que o sistema estava concebido para a troca continuada e sucessiva de sacos e não para o reembolso no ato da devolução.

ZZZ. –Fernando Ventura foi ainda mais longe ao referir que, pese embora não tivesse presente os números concretos, a ideia que tinha era de que (i) não houve lugar a reembolso do preço pago por cada saco e (ii) a troca de sacos foi reduzida.

AAAA.–O que conduz ao evidente incumprimento de outros dos requisitos legais, previsto no artigo 32.º n.º 9 da Portaria 29-B/98, de acordo com o qual “[a]s embalagens reutilizáveis não podem ser introduzidas nos circuitos municipais de recolha de resíduos”.

BBBB.–Resulta por demais evidente que, não havendo lugar à devolução dos sacos de caixa contra o reembolso da quantia paga e tendo as trocas de sacos sido reduzida, a única conclusão que é possível retirar é a de que os sacos de caixa da Apelada foram, de facto, na sua maior parte, “introduzidas nos circuitos municipais de recolha de resíduos”, facto que foi, de resto, confirmado pelas testemunhas ... ... e António Lorena nos termos detalhadamente analisados no recurso da matéria de facto (cf. Capítulo II. B. supra).

CCCC.–Quanto ao demais, não foi feita qualquer prova (não tendo, sequer, sido alegado) pela Apelada do cumprimento do disposto no artigo 4.º n.º 1 do citado diploma legal, ou seja, a comunicação anual ao Instituto dos Resíduos dos dados estatísticos referentes às quantidades de embalagens reutilizáveis que colocou no mercado, às quantidades de embalagens usadas efetivamente recuperadas e reutilizadas e ainda às quantidades entregues a entidades que se responsabilizem pela sua valorização ou eliminação.

DDDD.–Do plano de gestão das embalagens reutilizáveis, junto como documento n.º 10 da Contestação não estão descritas as modalidades de controlo do sistema, de modo a permitir medir a proporção de embalagens recolhidas para reutilização face às embalagens comercializáveis (cf. artigo 5.º n.º 1 da Portaria 29-B/98).

EEEE.–Não foi, de igual modo, alegado e provado que tal plano de gestão tenha sido apresentado à CAGERE (cf. n.º 7 do citado preceito legal).

FFFF.–Todas estas dúvidas resultam evidenciadas da troca de correspondência havida entre a SPV e a APA a este respeito, conforme documentos, já referidos e parcialmente transcritos supra nos pontos 117 e 118, juntos aos autos pela Apelante por requerimento de 26 de setembro de 2016, com a ref.ª 23646770.

GGGG.–Pelo que, mal andou, assim, o Tribunal a quo ao considerar provado que a Apelada instituiu um “sistema de consignação” para os sacos de caixa (pelo menos um que cumprisse com os requisitos legais acima analisados), não podendo tais embalagens considerar-se subtraídas do âmbito de aplicação do SIGRE, devendo a Sentença recorrida ser, também nessa parte revogada, sendo a Apelada condenada conforme peticionado.

Conclui, assim, pela revogação e substituição decisão recorrida por outra que condene a Ré, aqui Apelada, nos pedidos por si formulados.

A Ré contra-alegou sustentando a manutenção da sentença proferida.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. –FACTOS PROVADOS.

1. -A A. tem como objeto social a organização e gestão de sistemas de retoma e de valorização de resíduos de embalagens não reutilizáveis no quadro do “sistema integrado” previsto pelo D.L. nº 366-A/97, de 20/12 (acordo e documento).

2. -São acionistas da A.: a) a EMBOPAR, que detém uma participação de 54,2% e representa as empresas embaladoras/importadoras; b) a DISPAR, que detém uma participação de 20% e representa as empresas do comércio e da distribuição; c) a INTERFILEIRAS, que detém uma participação de 20% e representa as empresas de produção quer de embalagens quer de materiais de embalagem; e d) outros acionistas (Logoplaste Consultores Técnicos, S.A., INESC e 14 Câmaras Municipais), que detêm uma participação de 5,8% (acordo e documento)

3. -A A. está licenciada para a gestão dos resíduos de embalagens não reutilizáveis, enquanto única entidade gestora do Sistema Integrado de Gestão de Resíduos de Embalagens (SIGRE), ao abrigo da licença atribuída conjuntamente pelo Ministério das Atividades Económicas e do Trabalho e pelo Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, em 7/12/2004, e com o teor que consta do documento 2 junto com a P.I. (fls. 268 a 347), que aqui se dá por integralmente reproduzido (acordo e documento)

4. -Enquanto única entidade gestora do SIGRE a A. tem, nomeadamente, como objetivo assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem de resíduos de embalagem, por material, fixadas na legislação, em relação ao conjunto de embalagens que lhe sejam declaradas pelos operadores económicos (acordo e documento)

5. -Nos termos da cláusula 2ª, nº 1, da referida licença, na redação que lhe foi dada pelo Despacho 25590/2008, de 14/10, a A. deverá “assegurar a gestão dos resíduos de embalagens provenientes dos embaladores e de outros responsáveis pela colocação de produtos acondicionados no mercado nacional, tendo em conta os objetivos e referências constantes dos cadernos de encargos apresentados pela titular e as condições especiais inscritas nos apêndices a esta licença, da qual fazem parte integrante” (acordo e documento)

6. -Sendo que nos termos da cláusula 4ª, nº 3, da mesma licença, na mesma redação que lhe foi dada pelo Despacho 25590/2008, de 14/10, a A. é responsável pela “gestão de todos os resíduos de embalagens, independentemente da sua origem urbana ou não urbana, nomeadamente os provenientes do sector da indústria, comércio, serviços, distribuição e agrícolas, e da sua natureza ser perigosa ou não perigosa, de acordo com a classificação da Lista Europeia de Resíduos, desde que tenham pago Valor ... (acordo e documento)

7. -Sendo que nos termos da cláusula 4ª, nº 4, da mesma licença, na mesma redação que lhe foi dada pelo Despacho 25590/2008, de 14/10, a A. “assegurará os seguintes objetos de gestão:

i) -Percentagens mínimas (em peso), de valorização e de reciclagem

ANOValorizaçãoReciclagem

GlobalVidroPapelMetaisPlásticosMadeira

31.12. 2005> 50%> 25%> 15%> 15%> 15%> 15%

31.12. 2011> 60%55-80%> 60%> 60%> 50%> 22,5%> 15%

(...)” (acordo e documento)

8. -Consta do apêndice I (intitulado “Condições especiais da licença concedida à Sociedade ... (...) para a gestão de resíduos de embalagens urbanos”) da mesma licença:

“(...)

3. –CONDIÇÕES DE ARTICULAÇÃO DA ACTIVIDADE DA TITULAR COM OS OUTROS INTERVENIENTES NO SISTEMA INTEGRADO:

3.1. –Com os embaladores e outros responsáveis pela colocação de produtos embalados no mercado nacional:

A Titular celebrará contratos com os embaladores e/ou com outros responsáveis pela colocação de produtos embalados no mercado nacional.

Estes contratos, regularão a transferência da responsabilidade daqueles operadores económicos para a SPV e serão celebrados de acordo com a legislação em vigor.

(...)

3.2. –Com os municípios ou com as empresas gestoras de sistemas multimunicipais ou intermunicipais (SMAUTs)

A Titular celebrará contratos ou acordos voluntários com os municípios ou com as empresas gestoras de sistemas multimunicipais ou intermunicipais responsáveis pela recolha dos resíduos sólidos urbanos e pela recolha seletiva e/ou triagem dos resíduos de embalagens contidos nos resíduos urbanos.

Os contratos deverão prever que os SMAUTs:

a) -Se comprometem a instalar e explorar equipamentos de recuperação das embalagens com vista a reciclagem (material ou orgânica) e eventualmente a outras formas alternativas de valorização, concordantes com os objetivos de valorização global que a SPV se propõe cumprir;

b) -Apresentem um programa em que descreva os meios de que disporá para atingir esses objetivos, tendo em atenção a qualidade requerida para os materiais triados a entregar e ainda a sensibilização e informação dos cidadãos;

c) -Transmitam à Titular dados necessários à correta monitorização do SIGRE, designadamente sobre as quantidades recolhidas seletivamente, triadas e enviadas para reciclagem e as quantidades rejeitadas e respetivo destino final;

d) -Colaborem com a Titular nos processos de caracterização de resíduos de embalagens que sejam da sua iniciativa.

A SPV assegura a gestão dos materiais que tenham pago Valor ... e a reciclagem dos que respeitem o nível de qualidade exigido pelas especificações técnicas que constam do Anexo I do presente Apêndice, comprometendo-se ao pagamento das quantidades de materiais entregues, de acordo com a tabela do Valor de Contrapartida em vigor.

Caso o sistema opte pela retoma dos materiais por intermédio da SPV, o contrato deverá assumir que a gestão se estende para todo o período de duração do contrato e para a totalidade dos materiais recolhidos e triados, devendo o sistema desenvolver as iniciativas necessárias para efetuar a recolha e/ou triagem de todos os resíduos de embalagens abrangidos na presente licença.

(...)

3.3. –Com entidades das diversas fileiras de materiais:

3.3.1. -A Titular celebrará contratos com os retomadores das diferentes fileiras do material, ou outras entidades representativas dos fornecedores e transformadores de materiais de embalagens que assegurem a retoma para reciclagem desses mesmos materiais.

As fileiras (...) estarão integradas e articuladas no sistema gerido pela Titular, mediante contratos, devendo esta assumir um papel coordenador.

Estes contratos deverão prever:

a. -Que entidades pertencentes às fileiras de materiais garantam a retoma do conjunto de materiais de embalagens recolhidas e triadas para reciclagem pelos operadores de gestão com contratos com a Titular e conformes com as especificações técnicas, durante o período do contrato;

b. -Que a retoma se verifique, qualquer que seja o valor de mercado, durante o período de duração do contrato;

c. -Que a entidade contratada assegure que as quantidades de materiais entregues são efetivamente valorizadas e que é efetuada a respetiva comunicação à SPV.

3.4. –Com outros operadores de gestão de resíduos

3.4.1. -Sem prejuízo das competências dos SMAUTs em matéria de recolha seletiva, a Titular poderá igualmente celebrar contratos ou acordos voluntários com outros operadores de gestão de resíduos com vista à recolha e encaminhamento dos Resíduos de Embalagens Urbanos, que integrem aquela definição, para a sua gestão adequada, designadamente:

a) -Resíduos de Embalagens Urbanos provenientes do “canal horeca”;

b) - Resíduos de Embalagens Urbanos provenientes do comércio e serviços.

4. –SENSIBILIZAÇÃO, INVESTIGAÇÃO E DESENVOLVIMENTO:

4.1. -A Titular compromete-se a implementar um sistema de comunicação destinado a sensibilizar a totalidade dos agentes envolvidos na problemática da gestão dos resíduos de embalagens.

(...)

5. –BASES DAS CONTRIBUIÇÕES FINANCEIRAS EXIGÍVEIS AO CICLO ECONÓMICO DO PRODUTO E DAS CONTRAPARTIDAS A PAGAR PELA TITULAR:

5.1. -As receitas da Titular provêm das contribuições dos embaladores e de outros responsáveis pela colocação de embalagens no mercado nacional e do valor de retoma pago pelos operadores económicos que reciclam os materiais de resíduos de embalagens.

Estas receitas são utilizadas pela Titular para fazer face aos diversos custos de afetação genérica e específica de funcionamento do sistema integrado, bem como às contrapartidas devidas às entidades responsáveis pela recolha seletiva e triagem dos resíduos de embalagens inseridos nos resíduos urbanos e outros eventuais custos associados à gestão de resíduos de embalagens no âmbito do SIGRE.

5.2. -O Valor ... (VPV) corresponde ao montante da contribuição financeira prestada pelos embaladores/importadores à entidade gestora do SIGRE, pela transferência das suas responsabilidades, e deverão satisfazer os custos inerentes ao funcionamento desse sistema.

(...)

5.3. -O Valor de Contrapartida corresponde à compensação financeira devida aos SMAUTS pelo acréscimo de custos com a recolha seletiva e triagem de resíduos de embalagens urbanos, tendo sido fixado com base num modelo de cálculo, o qual consta do Anexo II ao presente Apêndice, com a respetiva memória descritiva.

(...)

5.7. -Outros modelos de custeio

Nas situações em que a forma concreta de gestão dos resíduos de embalagens urbanos, não assenta no modelo de custeio desenvolvido para a recolha seletiva e triagem efetuada pelos SMAUTs, designadamente nas situações identificadas no ponto 3.4 do presente apêndice, as compensações financeiras a pagar aos operadores que procederem a operações de gestão de resíduos de embalagens urbanos serão as que resultarem dos custos efetivamente suportados com as operações desenvolvidas. (...)”. (acordo e documento)

9. -Consta do apêndice II (intitulado “Condições especiais da licença concedida à Sociedade ... (...) para a gestão de resíduos de embalagens não urbanos”) da mesma licença:

“(...)

3. –CONDIÇÕES DE ARTICULAÇÃO DA ACTIVIDADE DA TITULAR COM OS OUTROS INTERVENIENTES DO SISTEMA INTEGRADO:

3.1. -Com os embaladores e outros responsáveis pela colocação de produtos embalados no mercado nacional:

A Titular celebrará contratos com os embaladores e/ou com outros responsáveis pela colocação de produtos embalados no mercado nacional.

Estes contratos, regularão a transferência da responsabilidade daqueles operadores económicos para a Titular, e serão celebrados de acordo com a legislação em vigor.

(...)

3.2. -Com os produtores de resíduos de embalagens não inseridos nos resíduos urbanos:

Os produtores de resíduos de embalagens não urbanos são obrigados a providenciar, dentro das suas instalações, pela recolha seletiva, triagem e armazenamento temporário dos resíduos de embalagens produzidos.

Os produtores de resíduos de embalagens não urbanos podem contratar diretamente com os operadores de gestão, com contrato com a SPV, as condições de transporte e tratamento dos resíduos de embalagens produzidos.

Para o efeito, e até 4 meses após a data de emissão da licença, a Titular definirá e difundirá junto dos produtores de resíduos de embalagens não urbanos:

a. -A rede de operadores de gestão de Resíduos de Embalagens Não Urbanos com contrato com a SPV;

b. -Os Requisitos Mínimos para entrega e recolha seja em termos qualitativos, seja em termos quantitativos, que permitirão, consoante os casos, garantir a entrega ou a recolha dos resíduos de embalagens aos/pelos operadores de gestão de resíduos com contrato com a SPV, sem custos adicionais para o produtor de resíduos;

Constituirá encargo do Produtor do resíduo de embalagens providenciar pelo transporte e destino final adequado dos Resíduos de Embalagens Não Urbanos que não cumprem os Requisitos Mínimos para entrega e recolha definidos pela Titular.

A Titular não interfere no circuito de gestão dos resíduos de embalagens e apenas se limita a recolher a Informação do Operador de Gestão.

A Titular poderá ainda estabelecer incentivos à recolha seletiva e triagem para determinados materiais de resíduos de embalagens considerados críticos, com vista ao alcance de objetivos específicos de reciclagem.

3.3. -Com os operadores de gestão de resíduos de embalagens não inseridos nos resíduos urbanos:

O Modelo de Gestão a adotar deverá assentar nas regras de mercado e de livre concorrência, ou seja, o relacionamento entre a Titular e os operadores de gestão de resíduos deverá garantir o cumprimento dos objetivos gerais de valorização e reciclagem de resíduos de embalagens abrangidos pelo sistema, dentro das normais regras de funcionamento do livre mercado.

(...)

As relações da Titular com os diversos operadores de gestão de resíduos de embalagens não urbanos deverão ser objeto de contratos ou de acordos voluntários, estabelecendo os termos quantitativos e qualitativos da intervenção do operador no circuito, incluindo, também, para além das obrigações individuais específicas de prestação de serviço no âmbito do sistema integrado, obrigações de divulgação de informação, que cabem à Titular, sobre as melhores técnicas de recolha e tratamento dos RE Não Urbanos de forma a aumentarem o número de RE conformes com os Requisitos Mínimos para entrega e recolha, e desta forma potenciarem a reciclagem.

(...)

Por sua vez, os operadores de gestão devem comprometer-se a manter a Titular informada sobre a quantidade, características e destino final dos RE não Urbanos geridos.

A SPV garante a gestão dos materiais que tenham pago Valor ... e a reciclagem dos que respeitem o nível de qualidade exigido. A Titular deverá proceder ao pagamento do Valor de Informação e Motivação (VIM) para as quantidades de materiais encaminhadas para reciclagem ou valorização, de acordo com a tabela de VIM em vigor.

Os Valores de Informação e Motivação serão calculados por material através da fórmula que a seguir se apresenta:

(...)

O VIM terá duas parcelas:

-A Parcela Informação poderá ser idêntica para todos os materiais e será paga por unidade de peso reportado. Esta parcela, permite compensar o operador contratado pela SPV pelo custo incremental otimizado, associado ao processamento e reporte de informação para a SPV, relativa a resíduos de embalagens encaminhados para valorização/reciclagem;

-A Parcela Motivação poderá ser diferente para cada material, podendo ser superior nos materiais que necessitam de incentivo para aumentar as quantidades valorizadas.

Havendo valor de mercado positivo, a titular não interfere no circuito de gestão dos resíduos de embalagens e apenas se limita a recolher a informação do Operador de Gestão. Havendo valor de mercado negativo, a titular, através do VIM procurará assegurar que os custos de gestão sejam cobertos.

O VIM não se destina a suportar os custos de tratamento de resíduos não urbanos de embalagens quando estes contiverem outro tipo de resíduos, cuja responsabilidade pela gestão não compete à titular.

3.5. -Com os Municípios ou com as empresas gestoras de sistemas multimunicipais ou intermunicipais:

A Titular poderá igualmente celebrar contratos ou acordos voluntários com os SMAUTS que estejam interessados em providenciar, também, pela gestão dos RE Não Urbanos, tendo estes direito a uma contrapartida calculada de acordo com os valores estipulados para os resíduos em causa e segundo os critérios aplicados aos demais operadores de recolha.

(...)

4. –SENSIBILIZAÇÃO, INVESTIGAÇÃO E DESENVOLVIMENTO:

4.1. -A Titular compromete-se a implementar um sistema de comunicação destinado a sensibilizar a totalidade dos agentes envolvidos na problemática da gestão dos resíduos de embalagens.

(...)

5. –BASES DAS CONTRIBUIÇÕES FINANCEIRAS EXIGÍVEIS AO CICLO ECONÓMICO DO PRODUTO E DAS CONTRAPARTIDAS A PAGAR PELA TITULAR:

5.1. -No âmbito do modelo de gestão para os resíduos de embalagens não urbanas, as receitas da Titular provêm das contribuições dos embaladores e de outros responsáveis pela colocação de produtos embalados no mercado nacional.

Estas receitas são utilizadas pela Titular para fazer face aos diversos custos de afetação genérica e específica de funcionamento do sistema integrado, bem como às contrapartidas devidas para que o encaminhamento dos RE seja efetuado através dos diversos operadores no âmbito do SIGRE.

Por sua vez, e no que respeita à relação entre Produtor de RE Não Urbanos e Operador de Gestão, com contrato com a Titular, havendo valor de mercado positivo, a titular não interfere no circuito de gestão dos resíduos de embalagens e apenas se limita a recolher a informação do Operador de Gestão. Havendo valor de mercado negativo, a titular, através do VIM, procurará assegurar que os custos de gestão sejam cobertos.

5.2. -O Valor ... corresponde ao montante da contribuição financeira prestada pelos embaladores à entidade gestora do SIGRE, pela transferência das suas responsabilidades, e deverão satisfazer os custos inerentes ao funcionamento desse sistema.

(...)

5.3. -Tendo em consideração o estipulado no ponto 3.3 deste Apêndice, serão fixados os VIM que vigorarão após o período de transição definido no ponto 5.5 deste Apêndice. (...)” (acordo e documento)

10. –A R. desenvolve a sua atividade no sector da distribuição e retalho, sendo igualmente responsável pela primeira colocação no mercado nacional de produtos embalados (acordo e documento)

11. –No exercício da sua atividade a R. adquire, distribui e comercializa produtos embalados, colocando-os à disposição de outros agentes económicos ou de consumidores finais, embala ou faz embalar produtos de marca própria, importa diretamente produtos embalados para os colocar no mercado nacional, e adquire produtos de outras marcas no mercado nacional (acordo)

12. –Por força dessa atividade a R. celebrou com a A., em 1/7/1998, um acordo denominado por “contrato n° EMB/0002266”, através do qual “adere ao Sistema Integrado ... e transfere para a Sociedade ... a responsabilidade pela gestão e destino final dos seus Resíduos de Embalagens abrangidas pelo presente contrato”, mais se obrigando “a pagar à Sociedade ... (...) contribuições financeiras anuais de apoio ao Sistema Integrado ... (...) devidas pela totalidade das Embalagens colocadas no mercado nacional (...)” (acordo)

13. –Em 30/6/2008 a R., intitulando-se aderente, e a A., intitulando-se SPV, subscreveram um documento intitulado “Contrato n° EMB/2266 Contrato de Adesão ao Sistema Integrado”, destinado a substituir aquele referido em 12) e com o teor que consta do documento 3 junto com a P.I. (fls. 96 a 121), que aqui se dá por integralmente reproduzido, aí declarando, para além do mais, que:

“Pelo presente contrato, o Aderente, na sua qualidade de embalador e/ou importador e/ou responsável pela primeira colocação de produtos embalados no mercado nacional, adere ao Sistema Integrado ... e transfere para a SPV, mediante o pagamento de contrapartidas financeiras, as suas responsabilidades previstas na legislação em vigor relativamente à gestão dos resíduos das embalagens declaradas abrangidas pelo presente contrato e, por sua vez, a SPV assume as responsabilidades que lhe são transferidas pelo Aderente e compromete-se a assegurar uma gestão global dos resíduos dessas embalagens, por forma a garantir a sua reciclagem, de acordo com os objetivos de reciclagem previsto na lei.

(...)

A contribuição financeira anual é estimada com base na Declaração mais recente apresentada pelo Aderente e, após a receção da declaração respeitante ao ano a que se refere a contribuição financeira, procede-se ao cálculo da contribuição financeira anual real e efetua-se o correspondente acerto de contas.

(...)

A Declaração Anual consiste na informação prestada pelo Aderente sobre os materiais, os pesos e os tipos das embalagens abrangidas pelo presente contrato, colocadas pelo Aderente no mercado nacional.

(...)

Durante a vigência do presente contrato, as Declarações Anuais devem ser apresentadas pelo Aderente, em modelo disponibilizado pela SPV, preferencialmente por via eletrónica, até ao dia 28 de Fevereiro do ano seguinte àquele a que digam respeito (...)” (acordo)

14. –Igualmente a “Feira Nova – Hipermercados, S.A.” (entretanto incorporada por fusão na R.) celebrou com a A., em 1/7/1998, um acordo denominado por “contrato n° EMB/0002269”, através do qual “adere ao Sistema Integrado ... e transfere para a Sociedade ... a responsabilidade pela gestão e destino final dos seus Resíduos de Embalagens abrangidas pelo presente contrato”, mais se obrigando “a pagar à Sociedade ... (...) contribuições financeiras anuais de apoio ao Sistema Integrado ... (...) devidas pela totalidade das Embalagens colocadas no mercado nacional (...). (acordo)

15. –Em 7/11/2007 a referida sociedade “Feira Nova” celebrou com a A. novo acordo denominado “contrato n° EMB/0009400”, destinado a substituir aquele referido em 14), tendo em 30/6/2008 subscrito com a A. um documento intitulado “Contrato n° EMB/9400 Contrato de Adesão ao Sistema Integrado”, destinado a substituir o acordo de 7/11/2007 e com o teor que consta do documento 4 junto com a P.I. (fls. 122 a 148), que aqui se dá por integralmente reproduzido, aí declarando as subscritoras, para além do mais, que:

“Pelo presente contrato, o Aderente, na sua qualidade de embalador e/ou importador e/ou responsável pela primeira colocação de produtos embalados no mercado nacional, adere ao Sistema Integrado ... e transfere para a SPV, mediante o pagamento de contrapartidas financeiras, as suas responsabilidades previstas na legislação em vigor relativamente à gestão dos resíduos das embalagens declaradas abrangidas pelo presente contrato e, por sua vez, a SPV assume as responsabilidades que lhe são transferidas pelo Aderente e compromete-se a assegurar uma gestão global dos resíduos dessas embalagens, por forma a garantir a sua reciclagem, de acordo com os objetivos de reciclagem previsto na lei.

(...)

A contribuição financeira anual é estimada com base na Declaração mais recente apresentada pelo Aderente e, após a receção da declaração respeitante ao ano a que se refere a contribuição financeira, procede-se ao cálculo da contribuição financeira anual real e efetua-se o correspondente acerto de contas.

(...)

A Declaração Anual consiste na informação prestada pelo Aderente sobre os materiais, os pesos e os tipos das embalagens abrangidas pelo presente contrato, colocadas pelo Aderente no mercado nacional.

(...)

Durante a vigência do presente contrato, as Declarações Anuais devem ser apresentadas pelo Aderente, em modelo disponibilizado pela SPV, preferencialmente por via eletrónica, até ao dia 28 de Fevereiro do ano seguinte àquele a que digam respeito (...)”. (acordo)

16. –A referida “Feira Nova” foi incorporada por fusão na R., que lhe sucedeu em todos os direitos e obrigações (acordo e documento).

17. –No âmbito da sua atividade a R. coloca no mercado:

a) -Embalagens concebidas de modo a constituir uma unidade de venda para o utilizador final ou consumidor no ponto de compra (de ora em diante designadas por embalagens primárias);

b) -Embalagens concebidas de modo a constituir, no ponto de compra, uma grupagem de determinado número de unidades de venda, quer estas sejam vendidas como tal ao utilizador ou consumidor, quer sejam apenas utilizadas como meio de reaprovisionamento do ponto de venda, e podendo ser retiradas do produto sem afetar as suas características (de ora em diante designadas por embalagens secundárias);

c) -Embalagens concebidas de modo a facilitar a movimentação e o transporte de uma série de unidades de venda ou embalagens grupadas, a fim de evitar danos físicos durante a movimentação e o transporte (de ora em diante designadas por embalagens terciárias);

d) -Multipacks, correspondendo a embalagens de grupagem cuja função é permitir ao consumidor mover várias unidades de venda em simultâneo (de ora em diante designadas por multipacks);

e) -Sacos de caixa, correspondendo a embalagens “cheias” e/ou “executadas” pelas empresas, normalmente dos sectores da distribuição/comércio, serviços e restauração e bebidas, que se destinam exclusivamente a acondicionar os produtos comercializados por estas nos seus pontos de venda, sendo aí disponibilizados aos clientes para transporte das compras (de ora em diante designadas por sacos de caixa) (acordo)

18. –Tais embalagens são constituídas por vidro, plástico, papel e cartão, cartão para alimentos líquidos, aço, alumínio, madeira ou outros materiais (acordo).

19. –Tais embalagens passam a constituir resíduos de embalagens quando terminam a função para a qual foram concebidas e atingem o seu final de vida (acordo)

20. –A A. designa por fluxo urbano o ciclo de gestão de resíduos de embalagens que decorre do apêndice I da licença acima referida, incluindo a sua vertente financeira.

21. –E designa por fluxo não urbano o ciclo de gestão de resíduos de embalagens que decorre do apêndice II da referida licença, incluindo a sua vertente financeira.

22. –A A. considera abrangidos pelo denominado fluxo urbano os resíduos das embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores, correspondendo essencialmente às embalagens primárias e sacos de caixa, mas também em parte às embalagens secundárias e multipacks, na medida em que também aí atinjam o final do seu ciclo de vida.

23. –E considera abrangidos pelo denominado fluxo não urbano os resíduos das embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações dos operadores económicos e ultrapassam os 1100 litros de produção diária, por produtor, correspondendo essencialmente às embalagens secundárias e terciárias.

24. –No ciclo de gestão dos resíduos de embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores, bem como nas instalações dos operadores económicos cuja produção diária de resíduos não ultrapassa os 1100 litros, os mesmos resíduos de embalagens são recolhidos através de recolha porta a porta ou colocados num ponto de recolha (o ecoponto), sendo posteriormente recolhidos e triados pelos municípios ou por empresas gestoras de sistemas multimunicipais ou intermunicipais (SMAUT).

25. –Depois de recolhidos e triados pelos SMAUT tais resíduos de embalagens são encaminhados para os retomadores/recicladores das diferentes fileiras de material, os quais asseguram a retoma e a valorização desses materiais.

26. –No âmbito dos acordos realizados com a A., tais retomadores/recicladores devem dar conhecimento à mesma do destino que foi dado aos resíduos de embalagens por si retomados.

27. –No ciclo de gestão dos resíduos de embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações dos operadores económicos e ultrapassam os 1100 litros de produção diária, por produtor, os mesmos são recolhidos e triados pelos próprios operadores económicos nas suas instalações.

28. –Depois de recolhidos e triados pelos próprios operadores económicos nas suas instalações, estes asseguram o seu encaminhamento para os retomadores/recicladores das diferentes fileiras de material (que asseguram a retoma e a valorização desses materiais), através do recurso aos serviços de operadores de gestão de resíduos, com quem acordam diretamente tais serviços.

29. –Nos termos desses acordos realizados diretamente entre os operadores económicos e os operadores de gestão de resíduos, o produto da retoma ficará a pertencer a qualquer um dos mesmos, nos termos acordados.

30. –No âmbito dos acordos realizados com a A., tais operadores de gestão de resíduos reportam à mesma as quantidades declaradas e encaminhadas para reciclagem destes resíduos de embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações dos operadores económicos.

31. –Face à existência dos referidos dois ciclos distintos de gestão dos resíduos de embalagens considerados pela A., e segundo proposta desta, a Agência Portuguesa do Ambiente (APA) vem aprovando VPV distintos para cada uma das fileiras de materiais (vidro, plástico, papel e cartão, embalagens de cartão para alimentos líquidos, aço, alumínio, madeira e outros materiais), consoante resultem de cada um dos cinco tipos de resíduos de embalagens tipificados em 17), e ainda consoante respeitem a resíduos de embalagens de produtos de grande consumo ou a resíduos de embalagens de produtos industriais e matérias-primas.

32. –Relativamente aos VPV para os resíduos de sacos de caixa, os mesmos foram autonomizados em 2009 relativamente aos VPV para os resíduos de embalagens primárias.

33. –Relativamente aos VPV para os resíduos de multipacks, os mesmos foram autonomizados em 2013 relativamente aos VPV para os resíduos de embalagens secundárias.

34. –Os VPV aprovados pela APA são iguais para todos os operadores económicos aderentes ao SIGRE.

35. –Para além dos VPV a APA aprova igualmente os Valores de Contrapartida e os VIM, ambos referidos na licença concedida à A., bem como o plano de marketing e o investimento em investigação que a A. lhe apresenta.

36. –No cálculo dos VPV dos resíduos das embalagens primárias de produtos de grande consumo que a A. propõe à APA (e que esta aprova) é considerado que, tendencialmente, todos os resíduos dessas embalagens entrarão no ciclo de gestão de resíduos de embalagens denominado pela A. de fluxo urbano.

37. –No cálculo dos VPV dos resíduos das embalagens secundárias de produtos de grande consumo que a A. propõe à APA (e que esta aprova) é considerado que cerca de 75% dos resíduos dessas embalagens entrarão no ciclo de gestão de resíduos de embalagens denominado pela A. de fluxo não urbano, enquanto cerca de 25% dos resíduos dessas embalagens serão encaminhados para o ciclo de gestão de resíduos de embalagens denominado pela A. de fluxo urbano.

38. –No cálculo dos VPV dos resíduos das embalagens terciárias de produtos de grande consumo que a A. propõe à APA (e que esta aprova) é considerado que, tendencialmente, todos os resíduos dessas embalagens entrarão no ciclo de gestão de resíduos de embalagens denominado pela A. de fluxo não urbano.

39. –No cálculo dos VPV dos resíduos das embalagens primárias, secundárias e terciárias de produtos industriais que a A. propõe à APA (e que esta aprova) é considerado que, tendencialmente, todos os resíduos dessas embalagens entrarão no ciclo de gestão de resíduos de embalagens denominado pela A. de fluxo não urbano.

40. –A R. (e até à sua incorporação por fusão, também a “Feira Nova”) sempre preencheu e entregou à A. as declarações anuais com a indicação das quantidades totais anuais de embalagens colocadas no mercado nacional, diferenciadas pelas suas tipologias, materiais e pesos, com exceção dos sacos de caixa, desde a sua autonomização nessas mesmas declarações anuais (acordo)

41. –Com base nessa indicação a A. emitiu as seguintes faturas, com as seguintes datas de vencimento e nos seguintes valores, relativamente a cada um dos quais permanecem por liquidar os seguintes valores:

FacturaData de vencimentoValor totalValor por liquidar

FH n0 20040020004-06-2004€ 38,44€ 38,44

FG n0 20071145919-08-2007€ 179.157,41€ 72.250,32

FG n0 20071234629-09-2007€ 175.532,84€ 14.721,11

FG n0 20071557030-12-2007€ 175.532,84€ 14.721,11

FG n0 20080119131-03-2008€ 173.834,38€ 13.065,32

FG n0 20080756930-06-2008€ 143.292,71€ 162.180,91

FG n0 20081229630-09-2008€ 158.354,59€ 29.523,46

FG n0 20081592430-12-2008€ 158.354,59€ 29.523,45

FH n0 20090045731-03-2009€ 687,28€ 687,28

FG n0 20090118601-04-2009€ 158.354,59€ 29.523,46

FH n0 20090045629-04-2009€ 1.735,52€ 1.735,52

FH n0 20090045829-04-2009€ 4.046,47€ 4.046,47

FH n0 20090046129-04-2009€ 447,65€ 447,65

FH n0 20090046429-04-2009€ 16.621,99€ 16.621,99.

FH n0 20090046529-04-2009€ 28.019,40€ 28.019,40

FH n0 20090045930-04-2009€ 1.690,84€ 1.690,84

FH n0 20090046030-04-2009€ 917,95€ 917,95

FH n0 20090046230-04-2009€ 5.043,08€ 5.043,08

FH n0 20090046330-04-2009€ 689,92€ 689,92

FG n0 20090899329-06-2009€ 501.526,13€ 230.582,33

L n0 20090857210-07-2009€ 32.063,38€ 32.063,38

L nº 20091190010-07-2009€ 258.663,37€ 258.663,37

FG nº 20091491124-09-2009€ 160.776,68€ 50.853,43

FG nº 20091433229-09-2009€ 215.549,84€ 63.033,27

FG nº 20091914030-12-2009€ 269.142,07€ 79.984,41

FG nº 20100079901-04-2010€ 379.219,72€ 107.377,40

FG nº 20101058330-06-2010€ 851.891,83€ 85.895,78

FG nº 20101661929-09-2010€ 485.355,09€ 104.254,91

FG nº 20101916231-12-2010€ 485.355,09€ 104.254,91

FH nº 20100300322-01-2011€ 814,92€ 814,92

FG nº 20110177102-04-2011€ 493.377,49€ 105.978,13

FG nº 20111119302-07-2011€ 1.057.139,08€ 101.493,59

FG nº 20111633230-09-2011€ 587.337,74€ 105.230,71

FG nº 20111857730-12-2011€ 503.038,56€ 78.803,77

FG nº 20120136031-03-2012€ 503.038,45€ 78.803,77

FG nº 20120054929-06-2012€ 1.033.741,85€ 50.602,26

FG nº 20121502829-09-2012€ 586.049,15€ 74.621,59

FH nº 20120183710-11-2012€ 4.751,10€ 4.751,10

FG nº 20121728930-12-2012€ 586.049,15€ 74.621,58

FG nº 20130120531-03-2013€ 533.927,81€ 22.500,25

FH nº 20130039202-06-2013€ 5.275,69€ 5.275,69

FG nº 20130962230-06-2013€ 533.927,81€ 22.500,25

FG nº 20131404129-09-2013€ 484.538,02€ 21.682,68

(acordo)

42. –A A. emitiu ainda a fatura nº FG nº 201316204, com data de vencimento de 30/12/2013 e no valor total de € 484.538,02, tendo em 23/12/2013 a R. entregue à A. a quantia de € 462.855,33, para pagamento da parte que corresponde aos VPV dos resíduos de embalagens primárias e multipacks. (acordo)

43. –Em razão de acertos e devoluções de montantes debitados à R., a A. emitiu a favor da mesma as seguintes notas de crédito, nas seguintes datas de vencimento e com os seguintes valores totais:

Nota de créditoData de vencimentoValor total

MPI NH n.° 20070021223-08-2007€ 59,04

MPI NH n.° 20080021027-05-2008€ 651,56

MPI NH n° 20090008804-05-2009€ 1.077,17

L n.° 20090857310-07-2009€ 6.422,44

NG n.° 20090129710-09-2009€ 107.184,62

MPI NH n.° 20100017515-05-2010€ 25,17

MPI NH n.° 20100017615-05-2010€ 67,08

NG n.° 20100081220-05-2010€ 1.182,09

NG n.° 20100122013-08-2010€ 1.962,20

NG n.° 20100122113-08-2010€ 1.657,25

L n.° 20101174417-08-2010€ 54.196,29

MPI NH n.° 20120043425-10-2012€ 12.755,37

NG n.° 20130131419-07-2013€ 311.279,83

MPI NH n.° 20130028907-11-2013€ 828,39

(acordo)

44. –Os valores por liquidar acima referidos, depois de deduzidos dos valores das notas de crédito acima mencionadas, respeitam aos VPV dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias, que foram calculados pela A. com base nas indicações constantes das +declarações anuais da R., relativamente às quantidades totais anuais dessas embalagens colocadas no mercado nacional (acordo)

45. –Em 23/3/2011 a A. apresentou no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa requerimento de notificação judicial avulsa da R., “para proceder ao pagamento dos montantes em falta titulados pelas facturas supra identificadas”, correspondentes, para além do mais, às facturas n° 200711459, 200712346, 200715570, 200801191, 200807569, 200812296, 200815924, e 200901186, melhor identificadas em 41), e bem ainda da “sua intenção de exercer os direitos que lhe assistem em virtude dos factos acima expostos, nomeadamente o direito de obter o pagamento dos montantes titulados pelas faturas acima descritas, assim se considerando interrompida a prescrição” (documento)

46. –No âmbito da sua atividade comercial a R. procede à recolha seletiva, triagem e armazenamento temporário, nas suas instalações, da totalidade dos resíduos de embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida nessas mesmas instalações.

47. –Entre tais resíduos de embalagens contam-se não só os relativos a embalagens colocadas no mercado por si, como também os relativos a embalagens colocadas no mercado por terceiros, através da atividade de distribuição e venda a retalho desenvolvida pela R.

48. –Para compactar e/ou acondicionar os resíduos das embalagens de cartão e plástico a R. recorre a prensas suas e a compactadores de 20 m3 de terceiros, para além de afetar espaço das suas instalações e mão-de-obra da sua estrutura produtiva a esta atividade.

49. –No ano de 2013 a R. suportou um custo global de cerca de € 3.500.000,00 com tal atividade.

50. –Para além disso a R. assegura o encaminhamento desses resíduos de embalagens para os retomadores/recicladores das diferentes fileiras de material, através do recurso aos serviços de operadores de gestão de resíduos, com quem acorda diretamente tais serviços.

51. –A R. pratica tais atos e contrata os referidos serviços dos operadores de gestão de resíduos, suportando os correspondentes custos, porque a A. não efetua tais atos e operações nem suporta os custos com os mesmos.

52. –As campanhas de comunicação e sensibilização realizadas pela A. são dirigidas aos consumidores, alertando para a necessidade de separação dos resíduos de embalagens em função do material, bem como para a sua colocação em ecopontos.

53. –Desde data não determinada de 2008 a R. passou a disponibilizar aos seus clientes sacos de caixa, para acondicionamento dos produtos comercializado nos seus pontos de venda, contra o pagamento do preço de € 0,02 por unidade.

54. –Para além disso o cliente passou a poder entregar à R. o saco de caixa assim adquirido quando o mesmo se apresente danificado, recebendo em troca um saco de caixa novo, sem qualquer custo.

55. –Tal modelo de gestão de sacos de caixa foi comunicado pela R. à APA

56. –Factos Não Provados:

-Os sacos de caixa disponibilizados pela R. aos seus clientes para transporte das compras atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores;

-Ao declarar as quantidades totais anuais de embalagens secundárias e terciárias colocadas no mercado nacional a R. fez a A. incorrer em custos para assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem relativamente às mesmas;

-A notificação judicial avulsa referida em 45) foi concretizada em 30/3/2011.

A restante matéria não considerada nos factos provados e não provados corresponde a matéria conclusiva, a considerações de direito, ou não corresponde a matéria de facto com relevo para a decisão da causa.

57. –Para a fixação dos factos Provados e Não provados foi apresentada a seguinte Motivação:

“Para formar a sua convicção no julgamento da matéria de facto controvertida com relevo para a decisão da causa teve o Tribunal em atenção o conjunto da prova produzida, valorada com recurso às regras da experiência comum, com relevo para os seguintes meios de prova:

-O teor do depoimento de ... ..., funcionário da A. desde 2007 e responsável pela área de marketing e aderentes (clientes), e que nessa medida e de relevante contribuiu para a demonstração dos factos provados sob os pontos 20) a 39) explicando como é que a A. considera os dois fluxos logísticos e financeiros que decorrem dos apêndices I e II da licença para gestão do SIGRE, mais explicando a atuação da A. em conformidade com essa estruturação dos dois fluxos de gestão de resíduos de embalagens e o seu relacionamento com os restantes intervenientes do SIGRE, incluindo as empresas aderentes do sector da distribuição e venda a retalho como a R., confirmando que no denominado fluxo não urbano a A. não assume qualquer atuação ou encargo no sentido da recolha dos resíduos de embalagens, tudo se passando entre os operadores económicos e os operadores de gestão de resíduos numa lógica de relacionamento privado e de mercado, e sendo que as receitas decorrentes dos VPV respetivos (correspondentes aos resíduos de embalagens secundárias e terciárias) dizem essencialmente respeito à gestão da informação; mais explicou a vertente financeira de cada um dos fluxos e que a definição de cada um dos montantes unitários que os compõem é determinada pela APA, pese embora os VIM e os VPV sejam aprovados pela APA sob proposta da A., sendo os VPV iguais para todos os destinatários e sem descontos comerciais;

-O teor do depoimento de Sara Fernandes, funcionária da A. desde 1998 na área de marketing e aderentes (clientes), e que nessa medida e de relevante nada adiantou que não resultasse já da posição da R. constante dos articulados, apenas confirmando que a A. vem efetuando a apresentação das declarações anuais com os pesos dos materiais de todas as embalagens, à exceção de sacos de caixa, por haver comunicado que os mesmos são reutilizáveis desde 2008, e confirmando igualmente que os valores das faturas emitidas pela A. que não se mostram pagos pela R. correspondem aos VPV dos resíduos das embalagens secundárias e terciárias calculados com base nos pesos declarados;

-O teor do depoimento de Fernando Corte-Real, funcionário da A. desde Fevereiro de 2006 (com interregno entre Outubro de 2010 e Janeiro de 2016) e responsável pela área administrativa e financeira, e que nessa medida e de relevante contribuiu para a demonstração dos factos provados sob os provados sob os pontos 20) a 39) explicando como é que a A. considera os dois fluxos que decorrem dos apêndices I e II da licença para gestão do SIGRE, designadamente na sua vertente financeira, justificando cada uma das componentes financeiras de entrada e de saída em cada um dos fluxos e a sua consideração pela A. para a determinação dos valores que são aprovados pela APA, mas nada adiantando de relevante quanto a custos considerados pela A. com ações de sensibilização, investigação ou desenvolvimento que sejam determinantes para a formação dos VPV relativos ao denominado fluxo não urbano, por serem necessárias ao cumprimento pela A. do seu objeto social;

-O teor do depoimento de António Lorena, investigador do I.S.T. na área dos resíduos sólidos urbanos e também administrador de uma empresa de gestão de resíduos, e que nessa medida e de relevante contribuiu para a demonstração dos factos provados sob os pontos 20) a 39) explicando o conceito de gestão de resíduos de embalagens que está subjacente à atuação da A., daí resultando que todo o “edifício” do SIGRE assenta na necessidade da A. ter de cumprir as metas de valorização e reciclagem de resíduos de embalagens, sendo daí que resultam os Valores de Contrapartida e os VIM, mas não sendo estes comparáveis àqueles, e mais resultando do seu depoimento que a criação dos dois fluxos decorre dessa mesma forma como a A. estruturou o SIGRE, por considerar de forma distinta os custos de valorização dos resíduos das embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores, relativamente aos custos de valorização dos resíduos das embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações de operadores económicos como a R., daí decorrendo a consideração de se tratar de resíduos distintos, caracterizados como urbanos e não urbanos, para assim poderem ser alvo da diferente gestão que emerge dos apêndices I e II da licença de operação do SIGRE;

-O teor do depoimento de Pedro ..., auditor financeiro a prestar serviços para a A. desde 2008, e que nessa medida e de relevante afirmou os valores globais de faturação da A. e as reservas constituídas pela mesma, mas sem que conseguisse afirmar com objetividade e pormenorização bastante que custos é que a A. suporta com ações de sensibilização, investigação ou desenvolvimento que sejam determinantes para a formação dos VPV relativos ao denominado fluxo não urbano, daí decorrendo a desconsideração do mesmo depoimento para a demonstração dos factos controvertidos correspondentes;

-O teor conjugado dos depoimentos de Fernando Ferreira, Fernando Ventura e Maria Teresa Diogo, todos funcionários do grupo económico a que a R. pertence, na área do ambiente, e que nessa medida e de relevante contribuíram para a demonstração dos factos provados sob os pontos 46) a 55) explicando a composição dos resíduos de embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações da R., bem como o tratamento que é dado aos mesmos pela R. e pelos operadores de gestão de resíduos que a mesma contrata, mais explicando que tais atividades são custeadas exclusivamente pela R., inexistindo qualquer retorno financeiro para a mesma decorrente do encaminhamento desses resíduos de embalagens para os retomadores/recicladores das diferentes fileiras de material, e sendo dessa circunstância que decorre a recusa de pagamento dos VPV calculados sobre os volumes de embalagens secundárias e terciárias declarados pela R., mais explicando que esta nunca foi alvo de quaisquer campanhas de sensibilização realizadas pela A., do mesmo modo que são desconhecidas quaisquer ações de investigação e/ou desenvolvimento, e explicando ainda a decisão da R. de passar a vender os sacos de caixa e de trocar gratuitamente os danificados por sacos novos, tendo em vista a redução da “pegada ecológica” respetiva, de tudo dando conhecimento à APA e não tendo sido alguma vez a R. alvo de qualquer processo contra-ordenacional ou de natureza idêntica, apesar da fiscalização a que foi sujeita pelas entidades administrativas competentes;

-O teor conjugado dos documentos juntos aos autos pelas partes, com relevo para os documentos juntos pela R. com a sua contestação (complementados com os documentos juntos no decurso da audiência final), correspondentes aos contratos celebrados com operadores de gestão de resíduos, às despesas suportadas pela R. com a atividade de recolha seletiva, triagem e armazenamento temporário nas suas instalações dos resíduos de embalagens que aí atingem o final do seu ciclo de vida, ao lançamento do sistema de venda e troca de sacos de caixa e às comunicações trocadas com a APA relativamente a tal sistema, e de onde decorre a factualidade provada nos pontos 46) a 55), em conjugação com a prova testemunhal produzida quanto a tais factos.

Teve ainda o Tribunal em consideração, relativamente aos factos que não resultam provados, a ausência de prova bastante que lograsse afirmar a verificação dos mesmos, não só porque as testemunhas ouvidas não se pronunciaram positivamente sobre eles (nos termos já acima referidos), mas também porque inexistem documentos ou outros meios probatórios que sustentem a sua verificação (nos termos igualmente já acima referidos), designadamente no que respeita aos custos suportados pela A. com ações de sensibilização, investigação e/ou desenvolvimento no âmbito do designado fluxo não urbano, tendo como intervenientes e/ou destinatários os operadores económicos que procedem à recolha seletiva, triagem e armazenamento temporário, nas suas instalações, da totalidade dos resíduos de embalagens que atingem o final do seu ciclo de vida nessas mesmas instalações, já que a essencialidade dessa atuação para o cumprimento do objeto social da A., bem como para o cumprimento das obrigações emergentes da licença concedida, justificava a documentação concreta e pormenorizada das mesmas”.

III. –FUNDAMENTAÇÃO.

O conhecimento das questões por parte deste Tribunal de recurso encontra-se delimitado pelo teor das conclusões ali apresentadas salvo quanto às questões que são de conhecimento oficioso – artigos 635.º, n.ºs 3 a 5 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil Revisto.

O conteúdo de tais conclusões deve obedecer à observância dos princípios da racionalidade e da centralização das questões jurídicas objeto de tratamento, para que não sejam analisados todos os argumentos e/ou fundamentos apresentados pelas partes, sem qualquer juízo crítico, mas apenas aqueles que fazem parte do respetivo enquadramento legal, nos termos do disposto nos artigos 5.º e 608.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Civil Revisto.

Constituem questões de Direito colocadas pela Apelante à consideração deste Tribunal de recurso, saber se:

1. -À A. assiste o direito a ser paga pela Ré pelos valores correspondentes aos VPV dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias, que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações desta última, tendo em atenção que é a Ré que providencia pela gestão desses mesmos resíduos, suportando os custos inerentes aos serviços necessários à sua recolha, triagem e encaminhamento para valorização/reciclagem, quer diretamente, quer através da contratação dos serviços de operadores de gestão de resíduos;

2. -Na afirmativa, esses valores devem ser calculados pela A. com base nas indicações constantes das declarações anuais da Ré, relativamente às quantidades totais anuais dessas embalagens colocadas no mercado nacional;

3. -O facto de a Ré, desde 2008, ter instituído um sistema de consignação em que a gestão dos sacos de caixa é realizada por “troca” de saco inutilizado por um novo saco em caixa, sem custos para o cliente, permite-lhe não proceder à Declaração dos pesos de sacos de caixa à A., considerando essa operação fora do SIGRE.

Para além dessas questões de Direito suscitadas pela A./Apelante, a mesmo impugnou ainda a matéria de Facto dada como Provada e Não Provada pelo Tribunal de 1.ª Instância, quanto à factualidade contida nos seguintes Pontos:

-49, 52 dos Factos Provados

-1.º, 2.º e 3.º, dos Factos Não Provados

-Facto Adicional que foi desconsiderado pelo Tribunal de 1.ª Instância e que deve ser dado como Provado

-Aditamento de um novo Facto à matéria Provada

Sendo incontornável que o questionar da matéria de facto inscreve-se como uma prorrogativa de que as partes gozam, nos termos do artigo 662.º do Código de Processo Civil Revisto, deve a sua impugnação obedecer ao cumprimento de determinadas regras processuais, para que possa ser atendida.

Assim, e como é pacífico, nestas situações estamos perante uma reapreciação da prova que tem por escopo permitir que o Tribunal de recurso emita um juízo crítico sobre a adequação entre a prova realizada em 1.ª Instância e a matéria de facto dada como provada, cumprindo à parte reclamante expor a sua discordância por referência aos termos daquela decisão e fundamentação nos temos do disposto nos artigos 640.º e 662.º do Código de Processo Civil Revisto.

Por uma questão de lógica, este Tribunal irá iniciar a apreciação das questões colocadas pela conhecimento da matéria de facto e, decidida a mesma, irá proceder a análise das questões jurídicas - artigos 607.º e 608.º do Código de Processo Civil Revisto.

Nesta ordem de prioridades, a análise da factualidade dada como provada e não provada pelo Tribunal de 1.ª Instância foi procedida, neste Tribunal de recurso, pelo exame da prova documental existente nos autos e da audição da prova testemunhal produzida em, Audiência, sem prejuízo do disposto nos artigos 607.º e 663.º do Código de Processo Civil Revisto.

Para uma melhor compreensão, vamos proceder à transcrição dos Pontos controvertidos e à proposta de resposta apresentada pela Apelante, sem necessidade de se realizar a transcrição da Motivação que presidiu àquela fixação da matéria de facto assente, uma vez que a mesma se encontra já integralmente transcrita na matéria de Facto Provada sob o antecedente Ponto 57.

Assim sendo, procedendo à análise fáctica requerida, temos:

Ponto 49 dos Factos Provados

“No ano de 2013 a Ré suportou um custo global de cerca de € 3.500.000,00 com tal atividade”.

Proposta: Não Provado

Meios de Prova: ausência de prova, com base, nomeadamente, nos depoimentos prestados pelas testemunhas Fernando Ferreira, Fernando Ventura e Teresa Diogo e a análise dos documentos juntos a fls. 530/ss e 560/ss dos autos.

Salvo sempre o devido respeito, consultando os documentos indicados na Motivação da matéria de facto dada como provada, não se descortina onde se encontra plasmada a prova das quantias despendidas pela Ré com a atividade referida no Ponto 48 daqueles factos. Pretender provar um valor de € cerca de € 3.500.000,00 por referência à cópia de dois Contratos de prestação de serviço celebrados pela Ré com terceiros, é ignorar que os pagamentos se comprovam com a junção de documentos de quitação e/ou prova contabilística que, neste caso, tinha de ser necessariamente apresentada pela Ré, a quem competia a prova deste facto.

Na verdade, a prova de uma despesa tem de ser aferida a um documento, mormente quando estamos perante valores tão elevados e que não podem deixar de estar refletidos na contabilidade da Ré, sendo a prova testemunhal inoperante para esse efeito. As testemunhas podem mencionar a existência de pagamentos a entidades que prestam serviços a uma empresa, mas não podem provar o exato montante despendido e realizar a prova da quitação respetiva.

No presente caso, nem a existência das despesas realizadas pela Ré, no exercício das tarefas ali mencionadas, está comprovada como tendo sido uma despesa inteiramente suportada por esta. Com efeito, a testemunha Fernando Augusto Frade dos Santos Ferreira, apenas tem um conhecimento indireto dos factos, conforme ela próprio ao firmou; a testemunha Fernando Jorge dos Santos ventura não pertence à área financeira ou contabilística da Ré e, tentando explicar os custos suportados pela mesma, acaba por neles referir custos de manutenção da própria Ré, interligando-os com os custos a serem suportados pelas empresas terceiras, mencionadas nos contratos; e a testemunha Maria teresa Henriques Diogo, quer por tal matéria não ser do seu pelouro laboral, quer porque não se pronunciou sobre a questão dos montantes aqui em causa, também nada adiantou nesta matéria.

Constituindo, como constitui, um ónus da Ré apresentar os elementos comprovativos de tal realidade e não o tendo cumprido, cabe tão só considerar tal facto como Não Provado quanto ao montante ali referido.

Diga-se, desde já, que malgrado se trate de matéria que não é essencial para a decisão do processo – tanto mais que se trata de questão que está implicitamente resolvida, enquanto tarefa da responsabilidade da Ré -, a verdade é que tal circunstância não permite que a sua consideração possa ter lugar sem que haja um suporte de prova realizada em Julgamento.

Assim, se é inegável que a execução daquelas tarefas de recolha seletiva, triagem e armazenamento dos resíduos de embalagens que ficam nas instalações da Ré implicam um custo para a mesma, já a identificação do seu quantitativo não pode ser equacionada pela forma como o foi.

Consequentemente, a redação desse Ponto 49 deve ser alterada, ali passando a constar:

“No ano de 2013 a Ré suportou custos com aquela atividade”.

Passando a restante materialidade, respeitante ao valor suportado com aquela atividade a constar da matéria de Facto Não Provada, com a seguinte redação:

“Os custos suportados pela Ré com a atividade mencionada no Ponto 48 ascenderam, no ano de 2013, a € 3.500.000,00

Ponto 52 dos Factos Provados

“As campanhas de comunicação e sensibilização realizadas pela A. são dirigidas aos consumidores, alertando para a necessidade de separação dos resíduos de embalagens em função do material, bem como para a sua colocação em ecopontos”.

Proposta: “As campanhas de comunicação e sensibilização realizadas pela A. são dirigidas não só aos consumidores, alertando para a necessidade de separação dos resíduos de embalagens em função do material, bem como para a sua colocação em ecopontos, como também aos embaladores e operadores económicos que colocam as embalagens no mercado”.

Meios de Prova: Depoimentos de ... ... e de Pedro

O pedido de aditamento de facto ao teor do Ponto 52 dos Factos Provados sempre teria de ser julgado como procedente, tendo em consideração a minuciosa e clara exposição realizada pela testemunha ... Jorge de Araújo ... em Julgamento. Enquanto Diretor de Marketing da A., é o responsável pelas campanhas nesta matéria, pela sensibilização ambiental para os clientes (produtores e embaladores que colocam embalagens no mercado) e para o consumidor em geral, sendo ainda responsável pela gestão de todos os clientes da A., e entre os quais, se encontra a aqui Ré.

O seu depoimento foi exaustivo e longo, concretizando as tarefas levadas a cabo pela A. no âmbito da comunicação e sensibilização junto dos produtores e embaladores pelo que, e mais uma vez salvo o devido respeito, dúvidas não podiam ficar quanto à existência dessas ações, nomeadamente no que se reporta ao Fluxo Não Urbano, com a gestão de sites e que é explicado o fluxo urbano e não urbano, folhetos informativos específicos só para fluxos não urbanos, aplicações informáticas, panfletos, etc., explicando a sua natureza menos visível uma vez que essa atividade processa-se de “profissional para profissional”, de “business to business”, como ali refere, explicando detalhadamente o tipo de custos suportados pela A. com a gestão de cada um daqueles fluxos, desenvolvidas no âmbito da Licença de que dispõe.

Também em relação ao depoimento de Pedro Jorge Quental ..., e contrariamente ao considerado pelo Tribunal de 1.ª Instância, entendemos que não poderá ser desvalorizado pelo simples facto de não indicar, concretamente, os valores despendidos pela A. nas campanhas por esta levadas a cabo no âmbito dos fluxos não urbanos.

Com efeito, estamos perante uma testemunha que é Auditor financeiro da A. desde 2008 e que, como tal, tem cabal conhecimento das ações desenvolvidas por esta, tanto mais que tal conhecimento integra-se no âmbito da atividade laboral que desenvolve.

E é exatamente no âmbito dessa sua atividade que explicou a existência de campanhas e dos respetivos custos suportados pela A. no âmbito e gestão dos fluxos não urbanos, assim como os custos suportados com as auditorias que são especificamente dirigidas a este tipo de fluxo não urbano, aquelas que são dirigidas aos operadores de gestão de resíduos e muitas outras que, por não passarem na televisão e/ou jornais, acabam por ter menos visibilidade, tal como tinha já sido explicado pela anterior testemunha aqui mencionada.

Deve, pois, a pretendida ampliação do ponto 52 dos Factos Provados ser considerado como procedente, passando este ponto a ter a seguinte redação:

“As campanhas de comunicação e sensibilização realizadas pela A. são dirigidas não só aos consumidores, alertando para a necessidade de separação dos resíduos de embalagens em função do material, bem como para a sua colocação em ecopontos, como também aos embaladores e operadores económicos que colocam as embalagens no mercado”.

Ponto 1.º dos Factos Não Provados

“Os sacos de caixa disponibilizados pela Ré aos seus clientes para transporte das compras atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores”

Proposta: Provado

Meios de Prova: Depoimentos de ... ..., António Lorena, Fernando Ferreira e Fernando Ventura e comunicação dirigida pela SPV à APA, datada de 13 de Dezembro de 2010 e respetiva resposta desta àquela, datada de 16 de Novembro de 2011.

O depoimento prestado pelas testemunhas indicadas, quer pela A., quer pela Ré, confirmam uma realidade que nos parece ser inquestionável: os sacos plásticos disponibilizados pela Ré [cedidos gratuitamente e/ou comprados] acompanham as compras realizadas no estabelecimento e, normalmente, vão acabar o seu ciclo de vida no domicílio dos clientes respetivos.

O facto de a Ré referir que cobra uma pequena importância por cada saco plástico que, no caso de destruição, pode ser trocado gratuitamente na caixa, por um outro, em bom estado, não altera essa realidade.

Com efeito, por um lado, os sacos refletidos nas faturas enviadas à Ré não são os sacos atuais, cuja gramagem permite uma melhor resistência ao peso, autonomizados desde 2012, mas sim, os sacos que existiam naquela altura e anteriores a esta última data, ou seja, sacos com pequena gramagem, que se destruíam com muita facilidade e que não permitiam sequer a ideia da sua reutilização e que, assim, iam parar quase sempre ao ecoponto. Por outro lado, os sacos atuais, com uma gramagem muito mais elevada, acabam também por raramente ficarem na loja de distribuição, acabando o seu ciclo de vida, via de regra, em casa do consumidor, como acabou também por ser expresso pelas próprias testemunhas indicadas pela Ré, caso de Fernando Jorge dos Santos Ventura e de Fernando Augusto Frade dos Santos Ferreira que, sem avançarem com dados precisos, acabam por confirmar que a troca dos sacos danificados é muito reduzida, ou seja, sem expressão.

Aliás, esta é uma experiência do senso comum e à qual a Ré não trouxe qualquer dado fiável que permitisse uma leitura distinta. Por outro lado, a existência de estudos regulares realizados pela A. quanto á caracterização dos resíduos urbanos, e que foram referenciados pela testemunha ... ..., demonstraram que muitos desses sacos foram parar ao fluxo urbano, pelo que, perante este quadro de prova, sempre teríamos de concluir que este material acaba o seu ciclo de vida útil no circuito urbano. Aliás, à data, os próprios sacos tinham impressa a indicação para serem colocados no ecoponto amarelo (…).

Diga-se, aliás, que para este mesmo resultado apontou a APA na sua comunicação, dirigida a A., em 24 de Outubro de 2011 (fls. 862 dos autos) em que, referindo-se à Ré, refere: “(…) não tendo sido evidenciado por parte da empresa o alegado cumprimento da lei que regula a matéria [sacos retornáveis], foi o assunto reencaminhado para as respetivas entidades com competência em matéria de inspeção …”

Concluindo, o Ponto n.º 1 da Matéria de Facto dada como Não Provada deve ser alterada, sendo eliminada desse item e passando a constar da matéria de Facto Provada, inserida como Ponto 55-A, para uma melhor compreensão da materialidade a ser analisada, e com o seguinte teor:

“Os sacos de caixa disponibilizados pela Ré aos seus clientes para transporte das compras atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores”

Ponto 2.º dos Factos Não Provados

“Ao declarar as quantidades totais anuais de embalagens secundárias e terciárias colocadas no mercado nacional a Ré fez a A. incorrer em custos para assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem relativamente às mesmas”.

Proposta: Provado

Meios de Prova: ... ..., António Lorena e Pedro

Tal como já deixamos expresso em relação à análise do Ponto 49 dos Factos Provados, a que já acima procedemos, estamos perante uma realidade que, não sendo contabilisticamente a provar nesta sede, pode ser objeto de prova testemunhal, tal como o foi, e positivamente.

Com efeito, os testemunhos prestados por ... ..., António Lorena e Pedro ... não nos deixam, salvo o devido respeito, qualquer margem para dúvidas quanto á afirmação positiva contida neste facto.

A explicação pormenorizada do comportamento da A. nos fluxos urbanos e não urbanos, as contrapartidas recebidas em cada uma destas situações, os encargos suportados, obrigações contidas nas Licenças e o respetivo cumprimento por parte da A., são realidades que foram concretamente mencionadas, explicadas e comprovadas através dos testemunhos acima mencionados, com especial relevância para o primeiro deles, face á clareza e rigor da exposição. Basta a audição deste depoimento para se perceber a forma de funcionamento de cada um destes fluxos e os encargos suportados pela A. na prossecução da sua gestão em relação a cada um deles.

Diga-se, aliás, que a testemunha Pedro ..., auditor financeiro da A., explicou de forma linear e precisa, a importância da receita do VIM (Valor de Informação e de Motivação) no fluxo não urbano, que é cobrada pela A. e a sua funcionalidade em cada um dos itens, Informação e Motivação, a par das outras campanhas de sensibilização específicas que são levadas a cabo pela A., para além dos custos gerais e específicos com o pessoal afeto ao Fluxo Não Urbano.

Esta testemunha explicou também o funcionamento das receitas à A. e as consequências negativas que decorrem para a A. do facto de haver embaladores e/ou produtores de resíduos que declaram as quantidades de materiais que são colocados nos respetivos fluxos e que depois não pagam os custos associados utilizando, para esse efeito, a imagem de uma balança cujos pratos devem estar equilibrados, o que pressupõe receita = custos, sob pena de todos os demais aderentes do SIGRE serem prejudicados com o consequente aumento do VPV para compensar essas perdas.

Deve, pois, o Ponto n.º 2 da Matéria de Facto dada como Não Provada ser alterada, sendo eliminada desse item e passando a constar da matéria de Facto Provada, inserida como Ponto 55-B, para uma melhor compreensão da materialidade a ser analisada, e com o seguinte teor:

“Ao declarar as quantidades totais anuais de embalagens secundárias e terciárias colocadas no mercado nacional a Ré fez a A. incorrer em custos para assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem relativamente às mesmas”.

Ponto 3.º dos Factos Não Provados

“A notificação judicial avulsa referida em 45) foi concretizada em 30/3/2011”.

Proposta: Provado

Meios de Prova: Documento de fls. 664/ss, que não foi impugnado pela Ré, sempre devendo ter sido considerado admitido pro acordo, nos termos do disposto no artigo 574.º, n.º 2 do Código de Processo Civil Revisto.

Também neste ponto assiste razão à A./Apelante.

Com efeito, com a resposta às exceções suscitadas pela Ré, a A. juntou aos autos cópia da Notificação Judicial Avulsa dirigida à Ré, que deu entrada em Tribunal no dia 23 de Março de 2011, conforme expressamente consta do Ponto 45 dos Factos Provados.

Trata-se de matéria em relação á qual a Ré não deduziu qualquer oposição após a junção do documento em causa, como podemos aferir da contestação apresentada e processado posterior (na contestação a Ré afirma que não ocorreu qualquer notificação judicial avulsa para, logo de seguida, com a junção aos autos da prova documental daquela notificação, não mais se ter pronunciado, nomeadamente, impugnando tal documento), com o que aceitou, por confissão, a realização daquela notificação na data indicada pela A.

Assim, e nos termos do disposto no artigo 574.º, n.º 2, do Código de Processo Civil Revisto, deve a data da realização daquela notificação judicial avulsa, já dada como provada no Ponto 45 dos Factos Provados, ser também considerada como Provada.

Determina-se, assim, que o Ponto n.º 3 da Matéria de Facto dada como Não Provada seja alterado, sendo eliminado desse item e passando a constar da matéria de Facto Provada, inserido como Ponto 45-A, para uma melhor compreensão da materialidade a ser analisada, e com o seguinte teor:

“A notificação judicial avulsa referida em 45) foi concretizada em 30/3/2011”.

Facto Adicional que foi desconsiderado pelo Tribunal de 1.ª Instância

“A SPV suporta também custos com investigação e/ou desenvolvimento no âmbito do fluxo não urbano - tendo como intervenientes e/ou destinatários, os operadores económicos que procedem á recolha seletiva, triagem e armazenamento, nas suas instalações -, com auditorias e ainda com pessoal afeto especificadamente ao fluxo não urbano”.

Meios de Prova: Depoimento de ... ... e de Pedro ... e a Licença junta a fls. 268/ss dos autos.

Trata-se de matéria que foi integralmente corroborada pelas testemunhas ... Jorge de Araújo ... e Pedro Jorge Quental ... e que, como já acima referimos, prestaram um depoimento claro, isento, explicando de forma simples e acessível, a forma de processamento dos custos suportados pela A. na gestão dos fluxos não urbanos, referindo expressamente as questões das auditorias e custos com o pessoal para assegurar a gestão deste fluxo.

Sem necessidade de mais e maiores explicações, em face da prova testemunhal em que assenta, e a que já acima fizemos alusão, determina-se o aditamento do Ponto 52-A, que deve ter a seguinte redação:

“A SPV suporta também custos com investigação e/ou desenvolvimento no âmbito do fluxo não urbano - tendo como intervenientes e/ou destinatários, os operadores económicos que procedem á recolha seletiva, triagem e armazenamento, nas suas instalações -, com auditorias e ainda com pessoal afeto especificadamente ao fluxo não urbano”.

Facto a ser Aditado:

“A Ré, por intermédio dos fornecedores dos seus produtos denominados de “marca própria” paga á A. cerca de metade dos montantes devidos a título de VPV relativos a embalagens secundárias e terciárias declaradas”.

Meios de Prova: Depoimentos prestados por Sara ... e Fernando Ventura, que devem ser atendidos, ainda que se entenda que se trata de um facto instrumental, tendo em consideração o disposto no artigo 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código de Processo Civil Revisto.

Contrariamente ao considerado pelo Tribunal de 1.ª Instância, trata-se de matéria de crucial importância na decisão a proferir, na medida em que revela um comportamento dúbio, por parte da Ré, em relação aos seus produtos denominados de “marca branca”

Com efeito, em relação a estes produtos, são os fornecedores da Ré - desde que eles sejam do espaço da União Europeia -, com o assentimento da mesma, que procedem ao preenchimento das Declarações em nome da Ré e procedem aos pagamentos respetivos, que se traduzem em valores devidos pelas embalagens secundárias e terciárias que coloca no mercado, pagando à A. o respetivo VPV.

De forma distinta, a Ré assume um comportamento contrário em relação às demais embalagens (que não, os seus produtos de marca branca), muito embora sejam do mesmo tipo daquelas que são por si colocas no mercado, ou seja, embalagens secundárias e terciárias, como aquelas que aqui estão em discussão.

Este facto foi sobejamente explicado pela testemunha Sara Isabel de Oliveira Loreano Fernandes e confirmada pela testemunha Fernando Jorge dos Santos Ventura.

Trata-se, na realidade de um facto instrumental, nos termos em que o mesmo é definido pelo artigo 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código de Processo Civil Revisto, mas cuja relevância é pertinente uma vez que está em ligação direta com o cerne do próprio objeto desta ação, a obrigação da Ré proceder ao pagamento à A. dos VPV relativos às embalagens secundárias e terciárias.

Acresce que, em julgamento, as duas testemunhas acima referenciadas, uma indicada pela A. e outra indicada pela Ré, expressamente se pronunciaram sobre esta matéria pelo que, em relação á mesma, encontra-se cumprido o direito ao contraditório, contidos nos artigos 3.º e 4.º do Código de Processo Civil Revisto, podendo e devendo o Tribunal ter em conta o facto em questão, incluindo-o na matéria de Facto Provada.

Assim, determina-se o aditamento do Ponto 52-C, que deve ter a seguinte redação:

“A Ré, por intermédio dos fornecedores dos seus produtos denominados de “marca própria” paga á A. cerca de metade dos montantes devidos a título de VPV relativos a embalagens secundárias e terciárias declaradas”.

Decididas as questões de Facto colocadas, importa analisar as questões de Direito.

Por uma questão de melhor compreensão das mesmas, cumpre deixar esclarecidos alguns conceitos que, salvo sempre o devido respeito, nos parecem ser essenciais para a decisão a proferir, como o é da finalidade das ações prosseguidas pela A. no panorama empresarial português e a sequência temporal dos contratos celebrados, no caso, com a aqui Ré e com a Feira Nova, esta última integrada na Ré, por fusão, e que assim sucedeu em todos os direitos e obrigações da sociedade extinta e na posição contratual que detinha perante a A.

Assim, importa ter presente que a Ré (... – DISTRIBUIÇÃO ALIMENTAR, SA), é uma sociedade comercial que desenvolve a sua atividade no sector da distribuição e retalho, sendo considerada para efeitos desta ação, como “embalador”, nos termos e para os efeitos do artigo 2.º, n.º 1, alínea l), do Decreto-Lei n.º 366-A/97, de 20 de Dezembro, e como “produtor de resíduos de embalagens não urbanas”, sujeita ao cumprimento das obrigações respetivas.

No que aqui releva, na sua qualidade de operadora económica, a Ré (aqui sempre se considerando também a Feira Nova), é corresponsável pela gestão das embalagens e resíduos de embalagens – artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 366-A/97

Enquanto embaladora, a Ré contratualmente transferiu para a A. (SPV - SOCIEDADE ... – SOCIEDADE GESTORA DE RESÍDUOS DE EMBALAGENS, SA), a responsabilidade que, nos termos da lei, é imputada aos embaladores e que, no caso aqui em apreciação, se reporta à gestão dos resíduos em que as embalagens (de produtos de marca própria e dos produtos por si importados, bem como as embalagens de serviço cheias nos seus pontos de venda) se vão transformar – artigo 4.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 366-A/97.

Por seu turno, a A., enquanto sociedade gestora de resíduos de embalagens - criada em 1996 e licenciada em 1997 -, tem como objeto social a organização e gestão de sistemas de retoma e de valorização de resíduos de embalagens não reutilizáveis, no quadro do sistema integrado previsto pelo Decreto-Lei n.º 366-A/97, de 20 de Dezembro.

Trata-se da única entidade gestora, de âmbito nacional, licenciada para a gestão de resíduos de embalagens (SIGRE), que tem o seu financiamento suportado essencialmente através do pagamento das prestações financeiras devidas pelos embaladores e outros responsáveis pela colocação de embalagens no mercado nacional, incluindo a Ré, e que tem a sua melhor definição de objetivos a prosseguir no artigo 7.º da Portaria n.º 29-B/98, de 15 de Janeiro, em que se dispõe:

“Os embaladores, os responsáveis pela colocação no mercado nacional e os industriais de produção de embalagens ou matérias-primas para o fabrico de embalagens podem transmitir a sua responsabilidade pela gestão dos resíduos das suas embalagens a uma entidade gestora devidamente licenciada para exercer essa atividade, nos termos do Decreto-Lei n.º 366-A/97, de 20 de Dezembro, e do disposto na presente portaria”.

Nos termos da Licença que lhe foi conferida, a A. é responsável pela “gestão de todos os resíduos de embalagens, independentemente de a sua origem urbana ou não urbana, nomeadamente os provenientes do sector de indústria, comércio, serviços, distribuição e agrícolas, e da sua natureza ser perigosa, de acordo com a classificação da Lista Europeia de resíduos, desde que tenham pago Valor ...” – cláusula 4.ª, n.º 3, da Licença.

Vejamos, pois, as Licenças que foram sendo concedidas à A. ao longo dos tempos e os contratos que foram sendo celebrados entre as partes.

Os primeiros contratos celebrados entre a Ré a A. (Contrato 1998 e Contrato 1998 II), foram celebrados em 01 de Julho de 1998, e encontravam-se enquadrados na primeira licença atribuída à SPV que abrangia apenas os resíduos urbanos de embalagens. Em 2001 essa primeira licença foi aditada para abranger também os resíduos não urbanos (os resíduos gerados nas instalações das empresas de distribuição), passando a SPV a pagar à Ré um Valor de Contrapartida (VC) semelhante ao que pagava aos SMAUT/Municípios.

Em 2004 foi aprovada uma nova licença para a SPV, que entrou em vigor em 2006, e à qual a Ré aderiu, com a celebração de novos contratos com a SPV em 30 de Junho de 2008 [Contrato 2008 e Contrato 2008 II, celebrados já na sequência de um anterior Contrato 2007 II), com o que se originou o atual conflito entre as partes uma vez que a SPV deixou de pagar às empresas de distribuição, incluindo a Ré, o Valor de Contrapartida (VC) passando a exigir desta o pagamento da VPV (Valores ...) das embalagens secundárias e terciárias.

Apesar de não ser matéria controvertida, cumpre também ter presente par a análise pretendida, que a presente ação deu entrada em Tribunal no dia 30 de Junho de 2014, tendo por base o Contrato que vigora atualmente entre as partes, celebrado em 30 de Junho de 2008.

Esclarecidos estes pontos prévios, cumpre referenciar as questões de Direito colocadas que, como podemos verificar, basicamente se reconduzem a analisar as razões que levaram a Ré a, a partir de 2007, ter deixado de proceder ao pagamento à A. dos VPV (valores ...) referentes aos resíduos das embalagens secundárias e terciárias por si colocadas no mercado nacional, apesar de corretamente declarados à A.

Mais concretamente, o que importa aqui apurar é a natureza dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias produzidas nas próprias instalações da Ré e saber se tais resíduos têm ou não uma natureza e composição distintas dos resíduos provenientes das habitações.

Defende a A. que a classificação dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias produzidas nas próprias instalações da Ré devem ser classificados como resíduos não urbanos, integrados no fluxo não urbano, geridos diretamente pelos respetivos produtores, para o que se apoia no disposto no artigo 5.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 178/2006 (que aprova a lei geral da gestão de resíduos).

De forma distinta, defende a Ré que aqueles resíduos integram o conceito de resíduo urbano, em razão da sua equiparação aos resíduos provenientes de habitação, sendo que estes são classificados como resíduos urbanos, o que faz baseando-se no artigo 3.º, alínea mm) do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 05 de Setembro.

Defende, pois, que estes resíduos estão fora da aplicação do Apêndice II da Licença concedida à A., que apenas é aplicável aos resíduos não urbanos, com o que justifica o não pagamento das quantias reclamadas nesta ação e a não aplicação do artigo 4.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 366-A/97, de 20 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 162/2000, de 27 de Julho, que tem a seguinte redação:

“Os produtores de resíduos de embalagens não urbanas têm de proceder, dentro das suas instalações, à recolha seletiva e triagem desses resíduos e providenciar a sua valorização, diretamente em unidades devidamente licenciadas para o efeito ou de acordo com o disposto no artigo seguinte” (isto é, através do sistema integrado, com a transferência de obrigações).

Por outro lado, defendendo que é ela própria (Ré) a assumir a responsabilidade respeitante a gestão dos resíduos das embalagens secundárias e terciárias (que, segundo defende, deveria ser realizada pela A. com base no contrato entre ambas celebrado e que esta não cumpre) entende que não se verifica, assim, qualquer sinalagma entre os pagamentos reclamados pela A. (VPV) e os serviços que não lhe são prestados.

Conclui, pois, que a A. não pode ser compensada por uma prestação que não garante uma vez que não presta o serviço respeitante à gestão dos resíduos das embalagens que ficam em loja, incluindo a recolha seletiva, triagem e armazenamento temporários, que é feita pela Ré, com custos que são suportados por si e não pela A.

Vejamos:

Para a classificação dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias produzidas nas próprias instalações da Ré importa, antes de mais, precisar conceitos imprescindíveis à classificação destes mesmos resíduos de embalagens como urbano e/ou não urbanos, começando, desde logo, por proceder à divisão das embalagens em três grandes segmentos, clarificando o que deve ser entendido por “embalagem”. De seguida, importa compreender o sentido a dar ao conceito de embalagens primárias, secundárias e terciárias para, logo a seguir, definir o que é um “resíduo urbano” e pela clarificação dos termos relativos à “natureza” e à “composição” dos resíduos provenientes das habitações.

O conceito de embalagem consta do artigo 2.º, do Decreto-lei n.º 366-A/97, de 20 de Dezembro, a saber:

“Todos e quaisquer produtos feitos de materiais de qualquer natureza utilizados para conter, proteger, movimentar, manusear, entregar e apresentar mercadorias, tanto matérias-primas como produtos transformados, desde o produtor ao utilizador ou consumidor, incluindo todos os artigos descartáveis utilizados para os mesmos fins, atendo o disposto no número seguinte e no anexo I ao presente decreto-lei, que dele faz parte integrante”.

Também em termos su...s, podemos definir como embalagem primária aquela que, nos termos da lei, é “(…) concebida de modo a constituir uma unidade de venda para o utilizador final ou consumidor no ponto de compra” – artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 366-A/97 – e que dará, com a maior das probabilidades, origem a um resíduo urbano.

Em termos su...s, embalagem primária é, pois, aquela que vai parar a nossa casa, que está em contacto direto com o produto ou mesmo algumas embalagens que envolvem esses produtos.

É neste sentido que os sacos plásticos devem ser equiparados às embalagens primárias uma vez que, na sua grande maioria, vão parar a casa dos consumidores, devendo pagar, assim, um valor igual ao das primárias (VC).

A embalagem secundária será aquela que é “(…) concebida de modo a constituir, no ponto de compra, uma grupagem de determinado número de unidades de venda, quer estas sejam vendidas como tal ao utilizador ou consumidor final quer sejam apenas utilizadas como meio de aprovisionamento no ponto de venda” – artigo 3.º, n.º 2, alínea b) do Decreto-Lei n.º 366-A/97 – que poderá dar origem quer a um resíduo urbano, quer a um resíduo não urbano.

Dessas embalagens cerca de 25% a 30% vão parar a nossas casas.

A embalagem terciária é aquela que é “(…) concebida de molde a facilitar a movimentação e o transporte de uma série de unidades de venda ou embalagens grupadas, a fim de evitar danos físicos durante a movimentação e o transporte” – artigo 3.º, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 366-A/97 – e que tenderá a transformar-se num resíduo não urbano.

Neste último caso, temos que uma grande percentagem dessas embalagens fica nas instalações das grandes fábricas.

Ora, serão essas mesmas embalagens que se irão transformar em resíduos que, sendo tratados em locais diferentes, vão determinar dois tipos distintos de gestão: um deles, integrado no fluxo urbano e, um outro, integrado no fluxo não urbano. Antes, porém, de clarificarmos estes fluxos, detenhamo-nos no conceito de resíduos.

A definição de resíduo urbano apareceu inicialmente no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 239/97, que o classificava como sendo: “(…) os resíduos domésticos ou outros resíduos semelhantes, em razão da sua natureza ou composição, nomeadamente os provenientes do sector de serviços ou de estabelecimentos comerciais ou industriais e de unidades prestadoras de cuidados de saúde, desde que, em qualquer dos casos, a produção diária não exceda 1100 l por produtor”.

Mais tarde, com o artigo 3.º, alínea mm), do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 05 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de Junho, a definição de resíduo urbano passou a ser a de “(…) resíduo proveniente de habitações bem como outro resíduo que, pela sua natureza ou composição, seja semelhante ao resíduo proveniente das habitações”.

No fundo, e numa linguagem mais comum, um resíduo corresponde sempre ao que podemos designar como o termo do ciclo de vida de uma embalagem.

Fazendo um parêntese, retenha-se que o aproveitamento dos resíduos, em geral, é uma das metas mundiais a ser alcançada, como meio de reaproveitamento de recursos e de bem-estar económico e social. As sociedades que se preocupam com o tratamento e reaproveitamento dos seus resíduos acabam por contribuir para a despoluição e criar um ambiente mais saudável e uma significativa melhoria das condições económicas às suas comunidades, como podemos ver pelo exemplo que nos é dado pelo Japão em que, apenas 4% dos resíduos não são reaproveitáveis, muito embora afirmem que estão a trabalhar para recuperar essa ínfima parcela ainda desaproveitada.

Regressando ao tema, como denominador comum a estas duas definições legais de resíduos urbanos, podemos verificar que o legislador manteve a referência à “proveniência” e à “semelhança” do resíduo (atendendo à sua “natureza”, e à sua “composição”)

Para a aferição desses conceitos de resíduos urbanos temos de ter presente que para sabermos se a natureza de determinado resíduo é ou não “semelhante” a um resíduo proveniente de uma habitação, há desde logo que ter presente um critério quantitativo, no sentido de se saber se o resíduo em causa pode ou não ser produzido em habitações, desde logo, em face das suas características particulares relevando, assim, a natureza urbana ou não urbana do resíduo.

Como se pode verificar pelo disposto no artigo 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 178/2006, a quantidade diária dos resíduos produzidos é outro dos fatores a ter em conta para esta pretendida classificação, ali se limitando a responsabilidade do produtor pela gestão dos resíduos aos casos em que aquela é superior aos 1100 litros diários por produtor (nos casos em que a produção diária é inferior, a responsabilidade pela gestão desses resíduos cabe aos municípios).

Tal como bem refere a A., para a “interpretação do conceito legal de resíduo urbano deve atender-se ao facto de a lei atribuir aos municípios a responsabilidade pela recolha seletiva e triagem dos resíduos de embalagens contidos nos resíduos urbanos e, simultaneamente balizar essa responsabilidade dos municípios com a fixação do limiar dos 1100 litros diários por produtor – procedendo os SMAUT à recolha seletiva dos resíduos de embalagens depositados pelos consumidores nos ecopontos”.

Também o conceito de “composição” assume relevo uma vez que a semelhança entre um resíduo proveniente de uma habitação e um outro resíduo, nomeadamente o resíduo industrial e aqueles que ficam nas lojas de distribuição, por exemplo, deve ser sempre realizada tendo em conta as características inerentes ao próprio resíduo, como por exemplo, o material de que é feito, dimensões, etc.

A composição de um resíduo doméstico corresponde basicamente aos materiais que ficam em nossas casas, como é o caso das embalagens de iogurtes, embalagens de azeite e outras, para além dos chamados resíduos orgânicos.

A composição dos resíduos industriais e da distribuição, de forma muito distinta, são essencialmente aqueles que se traduzem em caixas de canelagem, cartão, telas plásticas, entre outros.

Essa é, aliás, a razão pela qual os resíduos urbanos têm um valor muito mais baixo do que os resíduos não urbanos, uma vez que, no caso dos primeiros, os materiais encontram-se ao ar livre, nos ecopontos, estão molhados, sujos, conspurcados com outros materiais que ali são colocados, exigindo sempre a realização de uma prévia separação e triagem.

No caso dos cartões, papéis e plásticos que são provenientes da indústria e da grande distribuição, esses materiais vêm, na sua grande maioria, já limpos, sem necessidade de serem triados, o que lhes permite alcançar um valor de mercado muito mais elevado.

Esclarecido este conceito de resíduo urbano, importa agora determinar o que deve ser entendido por fluxo urbano e não urbano dos resíduos, que se encontram refletidos na Licença da A. desde 2004, muito embora financeiramente apenas estejam definidos desde 2006, data em que passou a cobrar o VIM. Estes valores, muito embora sejam propostos pela A., têm de ser objeto de aprovação pela Agência Portuguesa do Ambiente (APA).

Basicamente, podemos definir como fluxo urbano aquele que é respeitante aos resíduos urbanos de embalagens não reutilizáveis, a que se refere o Apêndice I da Licença da A. Trata-se de resíduos que, tipicamente, vão parar a nossa casa e ao pequeno comércio e/ou indústria e cuja produção diária é inferior a 1100 l/dia por produtor e que tenham pago Valor ... (VPV).

No âmbito do fluxo urbano, o resíduo urbano da embalagem não reutilizável é colocado num ponto de recolha: o ecoponto, ou recolhido através de recolha porta-a-porta, pelos municípios ou empresas gestoras de sistemas multimunicipais ou intermunicipais (SMAUT), e vão depois para uma estação de seleção e triagem para tratamento desses mesmos resíduos urbanos de embalagens. Por esse tratamento, a A. paga às Câmaras Municipais e/ou aos SMAUT (organismo para quem as Câmaras podem transferir a sua responsabilidade legal pelo cumprimento desta tarefa), um determinado valor, por quilo, o chamado valor de contrapartida (VC), pela realização do trabalho de separação e triagem dos materiais que aquelas levam a cabo.

Posteriormente, os retomadores/recicladores prestam informação à A. sobre o destino dado aos resíduos. Após a venda desses resíduos, a A. fica com o valor dessa transação – valor de retoma (VR) que, nunca chega a cobrir os custos suportados com a triagem desse material.

Este fluxo urbano apresenta sempre um resultado deficitário para a A. uma vez que os custos com a recolha seletiva representam um valor cerca de quatro a cinco vezes superior ao valor recebido pela venda dos resíduos. Essa a razão que determina a A. a pedir ao embalador o pagamento de um contravalor – o eco valor ou valor ... (VPV) – com vista a cobrir esse deficit e tornar a operação realizada [que é da responsabilidade do embalador] redutível ao valor 0 (zero).

Estes resíduos urbanos de embalagens não reutilizáveis abrangem as embalagens primárias e os sacos de caixa que se tornam resíduos e atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores e os multipacks.

Com efeito, os sacos de plástico são Embalagens de Serviço (de plástico, de papel ou de cartão), sendo disponibilizados (oferecidos ou vendidos) nos pontos de venda aos clientes para transporte das compras, destinadas essencialmente a acondicionar os produtos comercializados por estes. Em 2009 foi autonomizado, na estrutura das Declarações Anuais (sujeitas á aprovação da APA) um campo autónomo para os sacos de plástico para efeitos de faturação para 2010, a vigorar desde 07 de Maio de 2011, estando, assim, os aderentes do SIGRE obrigados a entregar essa declaração devidamente preenchida à A.

Como podemos verificar, os sacos de plástico comportam uma gestão como resíduo urbano (através dos ecopontos), donde resulta que os custos de gestão para a A. equivalem a custos de gestão das embalagens primárias, realidade que não é alterada pelo facto de os clientes da Ré poderem, se assim o entenderem, proceder á sua troca no local de compra, em caso de se verificar a deterioração do saco. Como nos diz a própria experiência comum, esses casos sempre serão em número ínfimo, não tendo sido apresentada qualquer prova pela Ré quanto à existência e número de trocas realizadas nestas condições.

Em alguns casos, também as embalagens secundárias se reconduzem a resíduos urbanos: sempre que as mesmas se tornem resíduos, atingindo o final do seu ciclo de vida, no domicílio dos consumidores, assim como os multipacks, que se podem caracterizar como as embalagens de grupagem cuja função é permitir ao consumidor mover várias unidades de venda em simultâneo, como por exemplo: plástico que agrupa seis pacotes de leite.

Também em relação aos resíduos de multipacks, ocorreu a sua autonomização naquelas Declarações a partir de 2013, mas neste caso, em relação aos VPV para os resíduos de embalagens secundárias.

O fluxo não urbano, também designado como fluxo extra-urbano, é um serviço do SIGRE que corresponde ao serviço a ser prestado aos produtores de resíduos não urbanos de embalagens.

Neste caso, estamos a falar de resíduos de embalagens secundárias e terciárias, produzidos no sector do comércio e serviços, em empesas industriais e outras produtoras de resíduos não urbanos de embalagens e que ficam, na sua grande maioria, nas fábricas e/ou nos grandes produtores, e não, em nossas casas, sendo recolhidos e triados pelos próprios operadores económicos nas suas instalações e que ultrapassem os 1100 l de produção diária, por produtor.

O conceito de resíduo não urbano é aferido “a contrario” do conceito legal de resíduo urbano, previsto no artigo 3.º, mm) do Decreto-Lei n.º 178/2006.

Neste caso, não existindo um sistema organizado de recolha seletiva e triagem dos resíduos de embalagens, esta obrigação recai diretamente nos produtores de resíduos não urbanos de embalagens que, ou encaminham esses resíduos para a reciclagem, procedem eles próprios à venda desses resíduos, ou celebram contratos para a sua venda – artigo 4.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 366-A/97, na redação do Decreto-Lei n.º 162/2000, de 27 de Julho.

A A. não gere este fluxo, não fica com qualquer receita dessa venda ficando esse valor de retoma (VR), muitas vezes, nas mãos dos grandes produtores, segundo os contratos que tenham celebrado com as OGR.

A A. dispõe de uma rede de Operadores de Gestão de Resíduos (OGR) que operam em todo o território nacional e que, posteriormente à escolha realizada pelos produtores de resíduos, reportam à A. a informação respeitante às quantidades efetivamente declaradas e encaminhadas para reciclagem (dentro ou fora do país) de todos os materiais resíduos não urbanos de embalagens, provenientes dos respetivos produtores – Apêndice II, 3.3 da Licença da A

Assim, nestes casos de fluxo não urbano, o que a A. faz é a recolha e gestão da informação dos materiais, de acordo com a qualidade e com a licença de que dispõe, informação essa que tem de estar auditada com documentação própria para ser encaminhada para o Estado e ser tratada estatisticamente. Paralelamente exerce uma função de motivação dos privados a ir buscar materiais a outros privados. As Declarações com esses valores são elaboradas pelos aderentes. Caso a A. tenha dúvidas, pode fazer ou mandar fazer, auditorias para verificar se os dados fornecidos pelos aderentes estão ou não conformes a realidade espelhada naquelas declarações uma vez que todo o sistema ... apenas funciona se houver uma correspondência real entre os valores declarados pelos embaladores e a aquela que existe no terreno.

Pela prestação deste serviço de informação acerca das quantidades de resíduos não urbanos de embalagens encaminhadas para reciclagem ou valorização e ao incentivo concedido a determinados materiais com menor apetência de reciclagem (caso do cartão, que tem um valor muito abaixo do valor do vidro), a A. cobra uma determinada importância aos embaladores – VIM – e que corresponde à contrapartida que a A., por sua vez, paga aos Operadores de Gestão de Resíduos (OGR), pelos serviços de informação acima mencionados.

Assim, relativamente aos resíduos urbanos respeitantes às embalagens primárias, a A. cobra sempre a mesma importância. Em relação aos resíduos das embalagens secundárias e terciárias, a A. cobra de acordo com a tabela de Valores de Informação e de Motivação (VIM) que estiver em vigor, sendo que a parcela de informação poderá ser idêntica para todos os materiais e será paga por unidade de peso reportado, enquanto a parcela motivação poderá ser diferente para cada material.

Conclui-se, assim, de forma muito clara, que os valores cobrados pela A. a título de VC (relativos aos resíduos urbanos) são muito superiores aos cobrados a título de VIM (relativos aos resíduos não urbanos).

Aqui chegados, podemos concluir que, para definirmos se um resíduo de embalagem é ou não urbano, o que importa é verificar para que fluxo deverá esse mesmo resíduo ser encaminhado.

Essa verificação é feita no momento em que a embalagem já se transformou num resíduo de embalagem sendo, assim, irrelevante saber se a embalagem que deu origem àquele resíduo era ou não uma embalagem urbana. O que releva é a natureza – urbana ou não urbana – do resíduo.

Podemos, assim, definir como resíduos não urbanos de embalagens não reutilizáveis, todos aqueles que são produzidos nas próprias instalações da indústria, do comércio ou dos serviços – independentemente das embalagens que deram origem a esses resíduos terem sido ou não urbanos – e que devem, assim, ser considerados como integrando o fluxo Não Urbano do SIGRE.

Nesta situação encontram-se algumas das embalagens secundárias – artigo 3.º, n.º 2, alínea b) do Decreto-Lei n.º 366-A/97 - e a totalidade das embalagens terciárias – artigo 3.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-lei n.º 366-A/97, que são aquelas que, neste caso, estão em causa nesta ação.

Como podemos verificar, no período que aqui releva [2007 a 2013] a Ré, enquanto embaladora, procedeu à declaração de todas as embalagens que colocou no mercado nacional (com exceção dos sacos de caixa), nomeadamente as embalagens (secundárias e terciárias) que integraram o Fluxo Não Urbano, com o que transferiu para a A., relativamente a todas as embalagens declaradas, a responsabilidade legal que sobre si impendia no que respeita à gestão de embalagens e resíduos de embalagens.

No entanto, como também refere a A., a Ré fê-lo sem que, a partir de 2006, procedesse ao integral pagamento das correspondentes contribuições financeiras [apenas assegurando o pagamento relativo às primárias], comportamento que fez a A. incorrer em prejuízos decorrentes dos custos para assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem relativamente às mesmas, sendo inquestionável que o Estado – a quem se reportam essas informações - tem metas comunitárias a cumprir.

Por outro lado, em relação a 55% desses valores declarados pela Ré – e em relação aos quais esta não paga o valor ... -, tem a A. de assegurar que os mesmos foram objeto de reciclagem, pagando o respetivo valor que acaba por ser refletido em todos os demais aderentes. Trata-se de um custo declarado em relação ao qual a A. não tem qualquer receita.

A justificação apresentada pela Ré para o não pagamento dessas importâncias reclamadas a título de valor ... assenta, essencialmente, na alegação de que a A. não realiza qualquer tipo de serviço que justifique esse pagamento.

Salvo o devido respeito, entende-se não assistir razão à Ré.

Com efeito, para além das considerações que já acima se deixaram explicitadas, cumpre ainda ter presente que no âmbito do fluxo urbano e não urbano, a A. realiza várias campanhas de sensibilização ambiental que são do conhecimento comum e encontram-se acessíveis a todos aqueles que caminham pelas ruas, mesmo sem acesso aos meios tecnológicos. Neste caso do fluxo urbano, a intervenção da A. é feita de forma mais maciça e mais transparente para o cidadão comum.

Já no fluxo não urbano essas campanhas desenvolvem-se quase que exclusivamente entre profissionais, no caso, entre a A. e os seus aderentes considerados grandes produtores de resíduos - muito embora parte delas possam também ser de acesso comum através da consulta de informações disponibilizadas na internet. Disponibiliza ainda a A. informações sobre aplicações informáticas, bem como procede à troca de correspondência com os seus aderentes, através de perguntas e respostas realizadas com vista ao esclarecimento dos procedimentos a seguir.

No âmbito deste mesmo fluxo não urbano, e como já acima deixamos salientado, a A. presta informações ao Estado quanto ao fluxo urbano e não urbano e realiza também auditorias aos operadores privados, quer às próprias Câmaras Municipais. Retenha-se que a A. tem mais de 10.500 aderentes a colocarem embalagens não reutilizáveis no mercado nacional.

Decorre também para a A., no âmbito da Licença concedida, a obrigação de realizar investigação, para o qual estão indexadas verbas para essa mesma finalidade e que a Ré, face á prova produzida pela A., e já acima analisada, não logrou contrariar.

A A. realiza, assim, no âmbito da gestão do Fluxo Não Urbano, diversas campanhas no âmbito das Licenças que lhe têm sido conferidas, e a que corresponde a obrigação dos aderentes, entre eles, a aqui Ré, de proceder ao pagamento do correspondente VIM.

No âmbito do contrato celebrado com a A., a Ré comprometeu-se ao cumprimento de todas as obrigações do mesmo constantes e refletidas na Licença concedida à A. – gestão e destino final dos resíduos de embalagens não reutilizáveis, sejam resíduos urbanos, sejam resíduos não urbanos -, não lhe sendo lícito, bem como a um outro qualquer outro embalador, aderir apenas parcialmente ao SIGRE, nomeadamente, com a escolha do Fluxo Urbano e rejeição do Fluxo Não Urbano.

A celebração do contrato, cuja validade intrínseca não está posta em causa, determina a obrigação da Ré proceder ao pagamento á A. das contribuições financeiras anuais ali previstas nas cláusulas 5.ª, 24.ª e 32.ª do Contrato 2008 e 2008 II.

A contrapartida desse pagamento está refletida na obrigação da A. de assegurar o funcionamento e gestão dos dois fluxos acima referidos, de acordo com o tipo de resíduo de embalagem que esteja em causa: fluxo urbano e fluxo não urbano, obrigação que a mesma cumpriu.

No caso de a Ré não concordar com o clausulado nesse contrato – respeitante à gestão de resíduos de embalagens prevista na licença da A. -, era-lhe lícito não o celebrar, criando ela própria um sistema que assegurasse esse serviço, com a prévia obtenção de uma licença a atribuir pelas entidades competentes, no caso, o Ministério da Tutela e a APA, que a legitimasse a exercer essas operações.

A verdade é que a Ré tinha já celebrado outros contratos com a A., de idêntico teor àquele que aqui estamos a analisar, renovou-os em 2007 e 2008, com o que aderiu ao enquadramento ali realizado quanto ao funcionamento dos Fluxos Urbanos e Não Urbanos, não havendo qualquer justificação legal que legitime a sua recusa dos pagamentos que se encontram reclamados nesta ação.

Conclui-se, pois, pelo direito da A. a ver-se ressarcida, pela Ré, dos valores correspondentes aos VPV dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias, que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações desta última, bem como a obrigação desta de declarar os pesos relativos aos sacos de caixa nos campos específicos para este tipo de embalagem e pagar os VPV correspondentes.

Aqui chegados, importa ainda proceder à apreciação de duas questões colocadas pela Ré na sua defesa: a prescrição de parte do crédito reclamado, mais concretamente o valor constante das faturas vencidas até 30 de Abril de 2009, com a consequente absolvição parcial da Ré do pedido quanto ao valor de € 425.447,68 que ali reclama, e a análise do invocado cumprimento parcial da sua obrigação em relação a uma das faturas já parcialmente liquidada e aqui reclamada cujo pedido deverá, assim, ficar reduzido ao valor de € 21.682,69 (€ 484.5378,02 - € 462.855,33).

Uma vez que se trata de questões que não foram conhecidas pelo senhor Juiz do Tribunal de 1.ª Instância, em face da decisão de fundo que proferiu, este Tribunal de recurso delas vai tomar conhecimento no presente acórdão, nos termos do disposto no artigo 665.º, n.º 2, do Código de Processo Civil Revisto, não procedendo á prévia audição de cada uma das partes para esse efeito, uma vez que sobre as mesmas estas já se pronunciaram durante a discussão da ação, através das alegações contidas nos respetivos articulados apresentados, sendo que parte destas questões foi também objeto de acordo entre as partes, como é o caso desta última exceção perentória suscitada pelo que, encontra-se regularmente cumprido, o direito ao contraditório e o direito de defesa que lhe está ínsito.

Assim, vejamos cada uma delas.

Por acordo entre as partes, consta nos Pontos 42 e 43 dos Factos Provados – matéria que não foi posta em causa pelas partes em termos de reapreciação da prova – que “A A. emitiu ainda a fatura nº FG nº 201316204, com data de vencimento de 30/12/2013 e no valor total de € 484.538,02, tendo em 23/12/2013 a Ré entregue à A. a quantia de € 462.855,33, para pagamento da parte que corresponde aos VPV dos resíduos de embalagens primárias e multipacks. (acordo)”

E ainda que “Em razão de acertos e devoluções de montantes debitados à R., a A. emitiu a favor da mesma as seguintes notas de crédito, nas seguintes datas de vencimento e com os seguintes valores totais:

Nota de créditoData de vencimentoValor total

MPI NH n.° 20070021223-08-2007€ 59,04

MPI NH n.° 20080021027-05-2008€ 651,56

MPI NH n° 20090008804-05-2009€ 1.077,17

L n.° 20090857310-07-2009€ 6.422,44

NG n.° 20090129710-09-2009€ 107.184,62

MPI NH n.° 20100017515-05-2010€ 25,17

MPI NH n.° 20100017615-05-2010€ 67,08

NG n.° 20100081220-05-2010€ 1.182,09

NG n.° 20100122013-08-2010€ 1.962,20

NG n.° 20100122113-08-2010€ 1.657,25

L n.° 20101174417-08-2010€ 54.196,29

MPI NH n.° 20120043425-10-2012€ 12.755,37

NG n.° 20130131419-07-2013€ 311.279,83

MPI NH n.° 20130028907-11-2013€ 828,39

(acordo)”

Bem como que “Os valores por liquidar acima referidos, depois de deduzidos dos valores das notas de crédito acima mencionadas, respeitam aos VPV dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias, que foram calculados pela A. com base nas indicações constantes das declarações anuais da Ré, relativamente às quantidades totais anuais dessas embalagens colocadas no mercado nacional (acordo)”.

Com o que, a primeira das exceções perentórias invocadas encontra-se já resolvida, por acordo, sendo os valores ali contidos considerados na decisão final a proferir, assim como será tida em atenção a redução do valor da fatura nº FG nº 201316204 ao montante em dívida de € 21.682,69

Relativamente à outra das exceções perentórias invocadas pela Ré - a prescrição parcial dos créditos invocados pela A. -, resulta da matéria de Facto Provada, de acordo com o aditamento realizado à mesma, a que acima se fez referência, que a Ré foi judicialmente notificada em 30 de Março de 2011, “para proceder ao pagamento dos montantes em falta titulados pelas faturas supra identificadas”, correspondentes, para além do mais, às faturas n° 200711459, 200712346, 200715570, 200801191, 200807569, 200812296, 200815924, e 200901186, melhor identificadas em 41), e bem ainda da “sua intenção de exercer os direitos que lhe assistem em virtude dos factos acima expostos, nomeadamente o direito de obter o pagamento dos montantes titulados pelas faturas acima descritas, assim se considerando interrompida a prescrição” (documento)”- Pontos 45 e 45-A dos Factos Provados.

As faturas que aqui estão em causa reportam-se ao período temporal que decorre entre 19 de Agosto de 2007 e 29 de Setembro de 2013, com uma única fatura reportada a 04 de Junho de 2004.

Estamos perante faturas com valores diferenciados, todas elas respeitantes aos valores respeitantes aos VPV dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias, que foram calculados pela A. com base nas Declarações anuais da Ré – Ponto 44 dos Factos Provados (cuja materialidade não foi questionada).

Trata-se, pois de quantias reclamadas pela A. à Ré e que se integram como pedidos de pagamento de capital, que se qualificam como obrigações fracionadas e/ou repartidas e não, como o pretende a Ré, como “prestações periodicamente renováveis”, insertas na alínea g) do artigo 310.º do Código Civil, a que corresponde um prazo prescricional de cinco anos.

Bem pelo contrário, neste caso estamos perante dívidas sujeitas a um prazo prescricional de vinte anos, nos termos do artigo 309.º do Código Civil.

Mas, ainda que assim se não entendesse, certo é que, com a realização da notificação judicial avulsa, ocorrida a 30 de Março de 2011, sempre se teria como interrompido esse mesmo prazo prescricional em relação à quase totalidade dos valores aqui peticionados, exceto quanto á fatura de 2004, a de menor valor, no caso, de € 38,44 (ponto 41 dos Factos Provados).

Mas também o pagamento parcial de uma das faturas realizado em Dezembro de 2014, por parte da Ré, conforme foi dado como provado no Ponto 42 (matéria assente por acordo), faria interromper a prescrição, nos termos do disposto no artigo 325.º do Código Civil.

De forma distinta, porém, se equaciona a questão dos juros sobre as reclamadas quantias que, nos termos do artigo 310.º, alínea d) do Código Civil, estão sujeitos ao prazo prescricional de cinco anos.

Em conclusão, podemos assentar que são devidos à A. e devem ser satisfeitos pela Ré, os valores que resultarem da diferença que resultar da soma de todos os valores si reclamados pela A. e que constam do Ponto 41 dos Factos Provados, a que deve acrescer ainda a quantia de € 21.682,69 (diferença de valor constante do ponto 42 dos Factos Provados) e a subtração àquele valor final, dos montantes que constam das Notas de Crédito emitidas pela A. a favor da Ré mencionadas no Ponto 43 desses mesmos Factos Provados.

Relativamente aos juros peticionados apenas são devidos aqueles que se venceram nos cinco anos anteriores à interrupção da prescrição (realizada com a notificação judicial avulsa). No caso, essa prescrição apenas abrange os juros que incidem sobre a primeira fatura reclamada, no valor de € 38,44 (datada de 04 de Junho de 2004) e sobre a qual apenas poderão incidir os juros que se venceram a partir de 05 de Junho de 2009 (final do primeiro período prescricional, uma vez que, depois deste, reiniciou-se novo período para a contagem de juros, que é interrompido com a mencionada notificação judicial avulsa – artigo 326.º do Código Civil).

Todas as demais faturas reclamadas não se encontram nesta situação uma vez que não ocorreu a prescrição do prazo em curso, com a já mencionada notificação judicial avulsa.

DECISÃO:

Face ao exposto, julga-se parcialmente procedente a Apelação e, nessa conformidade, revoga-se a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância, procedendo-se à alteração da matéria de Facto Provada e Não Provada, nos seguintes termos:

-O Ponto 49 dos Factos Provados é alterado, passando a ter a seguinte redação:

“No ano de 2013 a Ré suportou custos com aquela atividade”.

-Também o Ponto 52 dos Factos Provados é alterado/ampliado, passando a ter a seguinte redação:

“As campanhas de comunicação e sensibilização realizadas pela A. são dirigidas não só aos consumidores, alertando para a necessidade de separação dos resíduos de embalagens em função do material, bem como para a sua colocação em ecopontos, como também aos embaladores e operadores económicos que colocam as embalagens no mercado”.

Aditam-se os seguintes Factos à matéria de Facto dada como Provada, com as redações que se passam a transcrever:

-Ponto 45-A: “A notificação judicial avulsa referida no Ponto 45 foi concretizada em 30 de Março de 2011”.

-Ponto 52-A: “A SPV suporta também custos com investigação e/ou desenvolvimento no âmbito do fluxo não urbano - tendo como intervenientes e/ou destinatários, os operadores económicos que procedem á recolha seletiva, triagem e armazenamento, nas suas instalações -, com auditorias e ainda com pessoal afeto especificadamente ao fluxo não urbano”.

-Ponto 55-A: “Os sacos de caixa disponibilizados pela Ré aos seus clientes para transporte das compras atingem o final do seu ciclo de vida no domicílio dos consumidores”

-Ponto 55-B: “Ao declarar as quantidades totais anuais de embalagens secundárias e terciárias colocadas no mercado nacional a Ré fez a A. incorrer em custos para assegurar o cumprimento das metas nacionais de valorização e reciclagem relativamente às mesmas”.

-Ponto 55-C: “A Ré, por intermédio dos fornecedores dos seus produtos denominados de “marca própria” paga á A. cerca de metade dos montantes devidos a título de VPV relativos a embalagens secundárias e terciárias declaradas”.

Em consequência, eliminam-se os Pontos 1.º, 2.º e 3.º dos Factos considerados como Não Provados pelo Tribunal de 1.ª Instância

Adita-se à matéria de Facto Não Provada, o seguinte Ponto:

-os custos suportados pela Ré com a atividade mencionada no Ponto 48 ascenderam, no ano de 2013, a € 3.500.000,00

Em face desta alteração e da análise da matéria de Direito a que acima se procedeu, reconhece-se o direito da A. a ser ressarcida pela Ré dos valores correspondentes aos VPV dos resíduos de embalagens secundárias e terciárias, que atingem o final do seu ciclo de vida nas instalações desta última, incumbindo ainda a esta a obrigação de declarar os pesos relativos aos sacos de caixa nos campos específicos para este tipo de embalagem e pagar os VPV correspondentes, nos termos e limites temporais acima fixados.

Mais se condena a Ré a pagar à A. o valor que resultar da diferença entre a soma de todos os valores por esta reclamados e que constam do Ponto 41 dos Factos Provados, a que deve acrescer ainda a quantia de € 21.682,69 (diferença de valor constante do ponto 42 dos Factos Provados) e da subtração àquele valor final dos montantes que constam das Notas de Crédito emitidas pela A. a favor da Ré mencionadas no Ponto 43 desses mesmos Factos Provados.

Mais se condena a Ré a pagar à A. os juros que se venceram sobre cada uma das faturas apresentadas e que constam do Ponto 41 dos Factos Provados, à taxa supletiva de juros moratórios, relativamente aos créditos de que são titulares empresas comerciais, vencidos e vincendos até integral pagamento, com exceção da quantia de € 38,44 sobre a qual apenas incidem os juros que se venceram a partir de 05 de Junho de 2009.

Custas por Apelante e Apelada, na proporção do respetivo decaimento.

Lisboa, 26 de Abril de 2017

Dina Maria Monteiro

Luís Espírito Santo

Maria de Conceição Saavedra