0451/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Da leitura articulada das disposições dos artigos 3º e 4º da Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, (LADA) resulta que o diploma qualifica como documento administrativo “qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material” - com excepção de “notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante [art. 3º/1/a) e 2/a)] - , que esteja na posse ou seja detido em nome de um dos entes enunciados no art. 4º e “cuja elaboração releve da actividade administrativa”.

II- A LADA é aplicável às empresas públicas, de acordo com um conceito amplo de actividade administrativa, em sentido material, que, salvo as restrições legais, não se restringe aos actos de gestão pública e abrange todos os seus actos.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

“C…, SA”, devidamente identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, intimação para passagem de certidões, contra “B…, SA”.

Por sentença proferida a fls. 240-257 dos autos, o TAC de Lisboa concedeu parcial provimento à acção.

A entidade intimada interpôs recurso da decisão para o TCA Sul, que, pelo acórdão de fls. 504-523 julgou o recurso parcialmente procedente e decidiu:

A) Revogar o despacho de aclaração/reforma de 11.07.2008, que faz parte integrante da sentença proferida em 25.06.2008, repristinando-se, o primeiro dos sentidos de decisão, na redacção dela constante, como segue:

“a) julgar improcedente a presente acção no que respeita ao pedido de reprodução de documentos enunciados nas alíneas f), g), n) e o), por não se verificar relativamente aos mesmos o pressuposto de recusa ou não satisfação da informação extra-procedimental requerida;

b) intimar a Entidade requerida, ao abrigo do nº 1 do artigo 108º do CPTA e com as consequências do nº 2 do mesmo preceito, a proceder à reprodução dos documentos enunciados nas alíneas h) a m), expurgada dos elementos referentes a matéria reservada ou, caso inexistam os referidos documentos, a emitir certidão negativa, no prazo de 10 (dez) dias.”

B) Julgar improcedentes as demais questões suscitadas no recurso, confirmando quanto a elas a sentença proferida.

1.1. Inconformada com o acórdão do TCA Sul, a entidade demandada – “B…, SA” - ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, interpõe recurso de revista para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1ª O presente recurso, à semelhança de outro que, em 09/03/2009, deu entrada nesse Supremo Tribunal (cfr. Processo nº 04691/08), tem por objecto a clarificação (e delimitação) do âmbito de aplicação subjectivo da LADA.

2ª Está em causa saber se o princípio do arquivo aberto se deve aplicar, indiscriminadamente, a todo o universo de empresas públicas; ou, mais concretamente, se esse princípio ainda se pode (ou deve) aplicar a empresas que, não obstante a sua natureza pública, se submetem à lógica de mercado.

3ª A resolução desta questão implica a compreensão não só de aspectos jurídico-constitucionais, nomeadamente, sobre a positividade jurídica das normas – fim (ou normas programáticas), mas também a interpretação de normas e princípios de direito comunitário que vinculam os Estados – Membros.

4ª É uma tarefa de exegese difícil pelas pré - compreensões que vigoram neste domínio do sentido de que a natureza pública destas empresas determina a sua submissão inequívoca àquele princípio de direito público.

5ª Esta questão assume uma clara relevância social e jurídica, tendo em conta o leque de empresas que serão abrangidas pela orientação jurisprudencial que vier a ser adoptada por esse Supremo Tribunal, e é particularmente complexa, uma vez que esse STA é chamado a interpretar e compatibilizar as disposições da LADA, RSEE e CRP.

6ª A interpretação ampla que o acórdão recorrido faz do art. 4º da LADA está eivada, não apenas de ilegalidade (por violação, entre outros, do art. 3, nº 2, a) da LADA), mas também de inconstitucionalidade material (por violação, entre outros, dos arts. 81, f) e 18 da CRP).

7ª Sempre que se trate de empresas públicas que operam no mercado em concorrência, o RSEE confere-lhes a margem de autonomia necessária para participarem no mercado em pé de igualdade com as empresas privadas, não estando essas empresas sujeitas a formas estritas de controlo administrativo que entravam a sua liberdade de actuação.

8ª Não devem, pois, tais empresas estar submetidas, em termos gerais, à LADA, sendo obrigadas a facultar a qualquer interessado todos os documentos relativos ao exercício da sua actividade comercial – como o não estão as suas concorrentes.

9ª A actual versão da LADA (da Lei nº 46/2007) alargou o seu âmbito de aplicação aos órgãos das empresas públicas, apesar de - declaradamente - ter o propósito de transpor para a Ordem Jurídica interna, a Directiva 2003/98/CE, de 17 de Novembro.

10ª Esta Directiva, porém, não se aplica às empresas públicas (cf. considerando 10), a menos que tais empresas integrem a categoria de organismos de direito público.

11ª Os órgãos jurisdicionais nacionais têm a obrigação de interpretação do direito interno em conformidade com o texto e finalidade da Directiva, nos termos dos Tratados e demais legislação comunitária.

12ª O acórdão recorrido deveria ter interpretado o art. 4º, nº 1, d) da LADA à luz da Directiva em causa e, nessa medida, decidir que as disposições da LADA só seriam aplicáveis aos órgãos de empresas públicas criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter comercial ou industrial – e, por isso, não seria aplicável à ora Recorrente.

13ª Por outro lado, ainda que o art. 268º, nº 2 da CRP consagrasse um direito de acesso aos arquivos das empresas públicas, sem conceder, o acórdão sub judicio revela um manifesto entorse de julgamento, no que toca à repartição do ónus da prova.

14ª O art. 6º, nº 6 da LADA exige que o terceiro demonstre ter um interesse qualificado relativamente a documentos que revelam segredos comerciais (não bastando um simples interesse directo, pessoal e legítimo, que é o pressuposto geral da legitimidade processual, cfr. art. 26º, nº 1 do CPC) e o ónus da prova da demonstração desse interesse qualificado é do terceiro interessado (cfr. art. 342º, nº 1 do CC).

15ª Decidindo em contrário, o acórdão comete um grave erro de julgamento, violando não só aquelas disposições da LADA e do CC, mas também o princípio da proporcionalidade (cfr. art. 18º, nº 2 da CRP).

16ª Decorre deste princípio que as empresas públicas têm o poder de limitar o acesso aos seus arquivos relativamente a assuntos que considerem conter informação económica sensível que, se fosse objecto de divulgação ao público em geral, as lesaria em termos concorrenciais.

17ª A intervenção desse Supremo Tribunal, neste caso, servirá para corrigir uma orientação jurisprudencial que, a ser confirmada, traria enormes prejuízos para a actividade comercial, não só da Recorrente, mas também da generalidade das empresas públicas.

Termos em que

- deverá ser admitido o presente recurso excepcional de revista, por se verificarem os pressupostos legais para a sua admissão, nos termos previstos no art. 150º, nº 1 do CPTA e

- deverá, por ilegal e inconstitucional, ser revogada a sentença recorrida.

1.2. A C…, S.A, ora recorrida, contra - alegou, concluindo:

1. Como vem sendo enunciado, de forma clara, pacífica e frequente – quer pela doutrina, quer pela jurisprudência -, impende sobre as empresas públicas o dever de respeito pelos princípios fundamentais da actividade administrativa, independentemente da sua actividade se desenvolver nos termos o direito privado.

2. O princípio de acesso aos documentos na posse das empresas públicas – como a ora Recorrente – configura uma característica inerente ao estatuto e à própria caracterização das mesmas.

3. Revestindo a Recorrente a natureza de empresa pública, não subsiste qualquer dúvida de que a mesma se encontra sujeita ao regime contido na LADA, sendo clara a inclusão no âmbito de aplicação deste diploma, dos órgãos das empresas públicas (alínea d) do nº 1 do artigo 4º).

4. O contributo dado pela transposição da Directiva 2003/98/CE, de 17 de Novembro de 2003, cingiu-se à introdução, na LADA, de uma nova figura e respectivo regime legal – a reutilização dos documentos administrativos – a cuja regulação se referem disposições comunitárias que, por não influenciarem o já fixado âmbito de aplicação subjectivo do regime de acesso aos documentos administrativos, não relevam para o caso sub judice.

5. Não obstante, o nº 2 do artigo 4º da Lei de Acesso aos Documentos da Administração assegura a conformidade com a referida Directiva, na medida em que prevê a aplicação da citada lei aos organismos de direito público, pelo que, verificando-se a correcta transposição da Directiva 2003/98/CE, de 17 de Novembro, não se verifica o pressuposto de aplicação do instituto de interpretação conforme ao direito comunitário.

6. No entanto, a sujeição da Recorrente à LADA resulta do disposto na referida alínea d) do nº 1 do artigo 4º - órgãos de empresas públicas – e não da noção de “organismos de direito público” prevista no nº 2 do mesmo artigo.

7. Pelo facto de revestir a Recorrente a natureza de empresa pública, estando sujeita à LADA, e ainda pelo facto de não ser feita, nos artigos 4º, nº 1, alínea d) e 3º, nº 2, alínea b) da LADA, qualquer referência ao exercício de poderes de autoridade, os documentos detidos pela mesma assumem a natureza de documentos administrativos por serem produzidos no exercício da sua função administrativa.

8. A questão discutida nos presentes autos não reveste a complexidade que lhe é atribuída pela Recorrente, não se verificando qualquer erro na decisão recorrida nem se traduz a mesma numa má aplicação do direito, pelo que, não se afigura justificada a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito, não devendo o recurso ser admitido com base neste pressuposto.

9. Não se encontram preenchidos os pressupostos contidos no nº 1 do artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, relativos à importância fundamental da questão colocada pela sua relevância jurídica e social, atendendo a que, a mesma não é uma questão nova, sendo, pelo contrário, uma questão já anteriormente decidida, de modo uniforme, pela jurisprudência, pelo que não deve igualmente quanto a este pressuposto, ser o presente recurso de revista admitido.

10. Pertence à Administração o ónus da prova da confidencialidade dos documentos em questão e da correspondente legitimidade de recusa ou limitação no acesso a essa informação, cabendo-lhe igualmente o dever de fundamentação dessa actuação.

11. Ao particular é exigido, apenas e tão somente, que demonstre ter um interesse directo, pessoal e legítimo, o qual será posteriormente ponderado com o interesse – devidamente provado e fundamentado – da entidade detentora dos documentos em obstruir o acesso aos mesmos.

12. A falta de prova e de fundamentação da confidencialidade de tais documentos, por parte da Administração, obsta à ponderação dos interesses em jogo e, como tal, à aplicação do princípio da proporcionalidade.

13. Bem andou o Tribunal a quo ao entender que, no caso sub judice,

a Recorrida demonstrou o seu interesse directo, pessoal e legítimo no acesso aos documentos em causa, sem que com isso tenha violado qualquer norma jurídica e muito menos as indicadas pela Recorrente.

Termos em que:

a) Não deve o presente recurso ser admitido, por falta de verificação dos pressupostos de admissibilidade previstos no nº 1 do artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; caso assim não se entenda,

b) Deve a decisão recorrida ser mantida na íntegra, negando-se provimento ao presente recurso.

1.3. A formação prevista no nº 5 do art. 150º CPTA, pelo acórdão de fls. 603-610, considerou verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, considerando, no essencial, que:

“(…) A questão a dirimir passa, em especial, por apurar se a Recorrente está ou não sujeita, enquanto empresa pública a operar numa lógica de mercado e de livre concorrência, aos mesmos deveres subjacentes à aplicação do princípio do arquivo aberto, que as empresas públicas investidas de prerrogativas de autoridade.

Ora, sendo a base fulcral da presente controvérsia dúvidas interpretativas sobre a aplicação conjugada das disposições do art. 3º da Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto (Lei de Acesso aos Documentos Administrativos, LADA) e do art. 7º, nº 1 e 8 do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 300/2007, de 23 de Agosto (RSEE), e dos arts. 81º, f) e 18º da CRP, exigindo a realização de operações exegéticas de certa complexidade, sendo que, por outro lado, se trata de questões cuja resposta não se limita ao caso concreto, tudo reclama a intervenção deste STA no quadro do recurso de revista, atenta a importância fundamental, em termos jurídicos, de que se revestem as questões a dirimir.

É assim de concluir pela verificação dos pressupostos de admissão do recurso de revista.”

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

A. Em requerimento com a epígrafe “Concurso Público relativo à alienação das participações da sociedade B…, S.A. no capital social da D…, SA.” Dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da B…, a C…, S.A.,” ora Requerente, requereu o seguinte:

5. Nestes termos, e ao abrigo da norma acima identificada, vem requerer-se a V. Ex.ª se digne no prazo de 10 ordenar a emissão de fotocópias não certificadas dos seguintes documentos:

a) aditamentos ou outros contratos ou actos que incidam sobre contrato de cessão de exploração do E… celebrado entre a F… e a G…, incluindo, caso tenha ocorrido, a sua cessação;

b) carta da accionista única B…, a suportar a decisão de “reestruturação da actividade de exploração do autódromo” mediante a transferência de activos da F… para a G…/D… afastando a possibilidade de fusão entre as duas sociedades, e “estudo” sobre a solução de transferência de activos ulteriormente adoptada, ambos documentos mencionados em acta da reunião do Conselho de Administração da G… de 28 de Fevereiro de 2007;

c) deliberação da B… que, nos termos do disposto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 71/88, de 24 de Maio, tenha aprovado a decisão de alienação da sociedade D…, e respectiva documentação de onde conste a fundamentação dessa decisão;

d) documentos, estudos ou pareceres que fundamentem, caso existam, a inaplicabilidade do ponto 3.2, alínea (c) do Acordo Global celebrado entre o H… e o Estado Português (referendado pela deliberação nº 97 de 10 de Julho de 1997 do Conselho de Ministros), ou que determine o seu não cumprimento, em face da decisão de alienação das participações sociais da sociedade D…, ou então certidão negativa relativa à existência destes elementos;

e) documento onde esteja vertida a autorização de alienação, e estudo demonstrativo do interesse e viabilidade da operação pretendida, emitidos pelo Ministro da Economia e da Inovação e pelo Ministro das Finanças e da Administração Pública, nos termos do disposto t» artigo 37º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 300/2007, de 23 de Agosto:

f) deliberação de nomeação de árbitro por parte da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas;

g) deliberação de escolha do terceiro árbitro adoptada pelo dois árbitros já indicados;

h) toda a documentação disponibilizada nos termos do disposto no artigo 9º nº 2, do Caderno de Encargos, e referida no anexo I ao mesmo;

i) todos os documentos, estudos, pareceres ou avaliações, caso existam, que fundamentem o preço (valor nominal) pelo qual a B…, consoante seja o caso, adquiriu a participação social detida pela F… na G…, em 10 de Abril de 2007, ou adquiriu os activos que foram transferidos daquela para esta sociedade;

j) totalidade da documentação referente à avaliação do autódromo efectuada pela sociedade “I…”;

k) todos os contratos de fornecimento e prestação de serviços celebrados entre a F… e diversos fornecedores/prestadores de serviços, que vinculem a G…/D…;

l) todos os documentos necessários à identificação do património imobiliário da D…;

m) documento de onde conste a indicação dos contratos de cativos e de conta em participação que se encontrem em vigor e tenham sido celebrados posteriormente ao Acordo de fecho do Acordo Global;

n) os documentos onde esteja explicitado quais os “edifícios” incluídos nos activos transferidos pela F… para a G…/D…;

o) documentos que atestem a inexistência de dividas de natureza fiscal da F… para além das referidas nos relatórios anuais.

B. Pelo ofício 013620, de 20.12.2007, o Presidente da B… informou a Requerente de que:

A) O direito de acesso aos documentos administrativos não é um direito ilimitado, estando sujeito às limitações decorrentes da Constituição e da Lei.

Tem antes de mais, que se verificar o pressuposto base que é o de se estar perante um “documento administrativo” na acepção que decorre da própria Lei.

Ora, desde logo, há que referir que a quase totalidade dos documentos solicitados não pode ser considerado “documento administrativo”, porquanto nos mesmos não está presente o exercício de pública autoridade/poder, mas antes o exercício simplesmente privado de uma actividade económica e, logo, estão os mesmos abrangidos pela exclusão prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 3º da LADA.

B) Por outro lado, a citada Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, estabelece uma série de restrições ao direito de acesso a documentos e, designadamente, que “um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade” (cfr. art. 6º, nº 6)

Ora, alguns dos documentos solicitados – e que foram classificados pela empresa como confidenciais – sempre cairiam na excepção legalmente consagrada no nº 6 do art. 6º da Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, porquanto os mesmos se referem à vida interna da empresa e a segredos comerciais, pelo que a divulgação pode legalmente ser restringida e/ou negada. Acresce que o pedido de acesso à documentação formulado ofende o princípio da proporcionalidade na medida em que a Requerente já teve acesso à generalidade da informação relevante no âmbito da consulta realizada nos termos previstos no art. 9º, nº 2 do Caderno de Encargos do Concurso Público relativo à alienação das participações da sociedade B…, SA no capital social da sociedade D…, SA.

C) Relativamente a documentos que revistam a natureza de documentos administrativos, atendendo a que a Requerente demonstrou a sua intenção de concorrer ao concurso público para alienação de 100% do capital social da D…, S.A, é disponibilizada a Deliberação Unânime por Escrito que autorizou a alienação da sociedade D…. Atente-se, no entanto, que, relativamente à aplicação do art. 37º, nº 1 e 2 do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, considera-se que as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 300/2007, de 23 de Agosto, entraram em vigor já depois de ter sido deliberada a alienação da participação social em causa, ao que acresce o facto de que a nova redacção dada ao art. 37º excluir a sua aplicação a situações reguladas em leis especiais, como é o caso da Lei nº 71/88, de 24 de Maio, que não exige essas formalidades (alíneas b) e c) do requerimento apresentado pela Requerente.

C. A Requerente apresentou queixa à CADA da resposta que antecede.

D. Pelo ofício nº 387, de 13.3.2008, a Requerente foi notificada do Parecer nº 81/2008, de 12.3.2008, cuja conclusão tem o seguinte teor:

Face ao exposto, pode concluir-se que:

1. A requerente tem o direito de aceder aos seguintes documentos:

a) “Deliberação de nomeação de árbitro por parte da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas’;

b) “Deliberação de escolha do terceiro adoptada pelos dois árbitros já indicados”;

c) “Os documentos onde esteja explicitado quais os «edifícios» incluídos nos activos transferidos pela F… para a G…/D…;

d) “Documentos que atestem a inexistência de dívidas de natureza fiscal da F… para além das referidas nos relatórios anuais’;

e) ‘Documentos, estudos ou pareceres que fundamentem, caso existam, a inaplicabilidade do ponto 3.2, alínea c) do Acordo Global celebrado entre o H…á e o Estado Português (…), ou que determine o seu não cumprimento, em face da decisão de alienação das participares sociais da sociedade D…;

f) “Aditamentos ou outros contratos ou actos que incidam sobre contrato de cessão de exploração do E… celebrado entre a F… (…) e a G… (…), incluindo, caso tenha ocorrido, a sua cessação”;

2. Os restantes documentos devem ser também facultados, após expurgo dos eventuais “segredos de empresa” que possam conter.

E. Pelo ofício nº 014067, de 24.3.2008, o Presidente da B… prestou à Requerente o seguinte esclarecimento:

“Em cumprimento do Parecer da Comissão de Acesso aos Documentos administrativos (abreviadamente CADA), de 12/03/2008, sobre a queixa de V. Exas, datada de 25/01/2008, nos processos referidos em epígrafe, entretanto apensados, vimos esclarecer, seguindo, por facilidade, as alíneas que constituem a “conclusão” daquele Parecer.

Assim:

1.

a) Não temos, nem tivemos nunca, “a deliberação de nomeação de árbitro, por parte da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas”;

b) Anexamos cópia da deliberação de escolha do terceiro árbitro adoptada pelos árbitros já indicados”;

c) Não houve “edifícios” incluídos nos activos transferidos pela F… para a G…/D…, mas apenas benfeitorias. Essas benfeitorias são as que constam nas rubricas relativas a imobilizações corpóreas do inventário, que juntamos;

d) Não temos em nosso poder “documentos que atestem a inexistência de dívidas de natureza fiscal da F… para além das referidas nos relatórios anuais”;

e) Não temos “documentos, estudos ou pareceres que fundamentem a inaplicabilidade do ponto 3.2., alínea c) do Acordo Global celebrado entre o H…e o Estado Português (…), ou que determine o seu cumprimento, em face da decisão de alienação das participações sociais da sociedade D…”;

f) Não existem “aditamentos, ou outros contratos ou actos que incidam sobre o contrato de cessão de exploração do E… celebrado entre a F… (…) e a G…”, tendo o contrato de cessão de exploração sido transferido para a G….

2.

Todos os restantes documentos que foram classificados como “confidenciais”, no âmbito do concurso, por conterem “segredos de empresa”, fizeram parte dos documentos do concurso e estiveram, em tempo, à V. disposição. Face à deserção do concurso, não há interesse relevante na sai divulgação (cf. art. 14º, nº 3 da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos). Por outro lado, o expurgo dos segredos comerciais desses documentos e a reprodução dos demais, traria elevados custos para a B…, S.A., sendo também por esse motivo, legítima a sua não reprodução, nos termos do artigo referido,

F. No Acordo Global celebrado entre o Estado Português e o H… com vista à “resolução definitiva global, por via negocial, de todos os diferendos, incluindo dívidas e acções judiciais, avolumados ao longo de mais de 20 anos, que opõem qualquer das sociedades do H… ao Estado”, consta da alínea c) do ponto 3.2 que a C… obriga-se a:

“Constituir uma sociedade anónima, cujo objecto social único consistirá na gestão de imóvel referido na alínea (a) anterior ou outro semelhante que venha a ser aprovado pelo J…, sendo que: (i) as acções serão necessariamente nominativas; (ii) os estatutos estipularão o direito de preferência dos accionistas na alienação das acções a terceiros; (iii) não haverá aumentos do capital social (com excepção dos aumentos por incorporação de reservas), durante o prazo de 15 anos a contar da data da outorga da respectiva escritura de constituição; (iv) a C… terá direito a indicar um membro para o Conselho de Administração, e o Estado terá direito de indicar dois membros para aquele órgão social; (v) será gerida de forma independente e profissional; (vi) não poderá sob qualquer forma onerar ou sob qualquer forma dar em garantia a infra-estrutura E…. nem promover, aceitar ou propor fazê-lo; (vii) não poderá sob qualquer forma alienar, transferir ou ceder, sob qualquer forma, a infra-estrutura E…, nem prometer, aceitar ou propor fazê-lo; (viii) durará por 25 (vinte e cinco) anos; (ix) as despesas de funcionamento, impostos e outros custos serão suportadas pelos accionistas na proporção da sua participação no capital;

G. Por Comunicado a Comissão Executiva da B… informou que não foram apresentadas propostas no âmbito do Concurso identificado em A., pelo que “irá promover outras hipóteses de rentabilização daquele activo, nomeadamente, a concessão da sua exploração”;

H. Em 15.4.2008 deu entrada neste tribunal a presente acção conforme carimbo aposto na página de rosto de fls. 1 do SITAF.

2.2. Para melhor compreensão do objecto do presente recurso de revista e do discurso jurídico que se seguirá, importa, antes de mais, esclarecer, com referência aos pedidos formulados, a parte em que a acção soçobrou e a fracção em que a mesma foi julgada procedente.

Relembre-se que o acórdão recorrido decidiu:

A) Revogar o despacho de aclaração/reforma de 11.07.2008, que faz parte integrante da sentença proferida em 25.06.2008, repristinando-se, o primeiro dos sentidos de decisão, na redacção dela constante, como segue:

“a) julgar improcedente a presente acção no que respeita ao pedido de reprodução de documentos enunciados nas alíneas f), g), n) e o), por não se verificar relativamente aos mesmos o pressuposto de recusa ou não satisfação da informação extra-procedimental requerida;

b) intimar a Entidade requerida, ao abrigo do nº 1 do artigo 108º do CPTA e com as consequências do nº 2 do mesmo preceito, a proceder à reprodução dos documentos enunciados nas alíneas h) a m), expurgada dos elementos referentes a matéria reservada ou, caso inexistam os referidos documentos, a emitir certidão negativa, no prazo de 10 (dez) dias.”

B) Julgar improcedentes as demais questões suscitadas no recurso, confirmando quanto a elas a sentença proferida.

A nosso ver, tudo fica claro, a partir do seguinte extracto da sentença da 1ª instância, a fls. 250:

“Na presente acção a Requerente solicitou, ao abrigo do artigo 5º da LADA, à Entidade requerida, a reprodução de documentos, tendo considerado como recusado o seu pedido no que respeita a:

f) deliberação de nomeação de árbitro por parte da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas;

g) deliberação de escolha do terceiro árbitro adoptada pelo dois árbitros já indicados;

h) toda a documentação disponibilizada nos termos do disposto no artigo 9º nº 2, do Caderno de Encargos, e referida no anexo I ao mesmo;

i) todos os documentos, estudos, pareceres ou avaliações, caso existam, que fundamentem o preço (valor nominal) pelo qual a B…, consoante seja o caso, adquiriu a participação social detida pela F… na G…, em 10 de Abril de 2007, ou adquiriu os activos que foram transferidos daquela para esta sociedade;

j) totalidade da documentação referente à avaliação do autódromo efectuada pela sociedade “I…”;

k) todos os contratos de fornecimento e prestação de serviços celebrados entre a F… e diversos fornecedores/prestadores de serviços, que vinculem a G…/D…;

l) todos os documentos necessários à identificação do património imobiliário da D…;

m) documento de onde conste a indicação dos contratos de cativos e de conta em participação que se encontrem em vigor e tenham sido celebrados posteriormente ao Acordo de fecho do Acordo Global;

n) os documentos onde esteja explicitado quais os “edifícios” incluídos nos activos transferidos pela F… para a G…/D…;

o) documentos que atestem a inexistência de dividas de natureza fiscal da F… para além das referidas nos relatórios anuais.

A Entidade demandada por ofício de 24.3.2008 respondeu, na sequência do parecer da CADA, que:

a) Não tem:

- A deliberação de nomeação de árbitro (pedido f);

- Os documentos que atestem a existência de dívidas de natureza fiscal (o);

b) Não houve “edifícios” incluídos nos activos transferidos pela F… para a G…/D…, mas apenas benfeitorias, que constam nas rubricas relativas a imobilizações corpóreas do inventário que junta (n);

c) Anexa cópia da deliberação da escolha do terceiro árbitro (g);

d) Todos os restantes documentos (pedidos das alíneas h a m) foram classificados como confidenciais por conterem “segredos de empresa” fizeram parte dos documentos a concurso que foram consultados pela Requerente e que, face à deserção do mesmo, não há interesse relevante na sua divulgação, sendo que o expurgo dos segredos comerciais desses documentos e a reprodução dos demais traria elevados custos.

Tendo procedido à reprodução dos documentos solicitados ou dos existentes nas alíneas n) e g) ou esclarecido que não possui os documentos requeridos nas alíneas f) e o), a Entidade requerida prestou a informação requerida e a informação possível pelo que não se verifica o pressuposto essencial da intimação judicial que é a existência (à data da instauração da acção, em 15.4.2008) de uma situação de recusa na satisfação de pedidos de informação extra - procedimental (nº 1 do artigo 104º do CPTA), pelo que deve a presente acção, nesta parte, improceder.”

Deste modo é inequívoco que a acção foi julgada procedente, portanto, em desfavor da entidade requerida, ora requerente, apenas na parte relativa à intimação para, nos termos indicados no acórdão [vide decisão A)/ b) do aresto], proceder à reprodução dos documentos enunciados nas alíneas h) a m) do elenco dos pedidos formulados pela requerente, tal como estão indicados na listagem supra.

Seguro é, também, que, de acordo com a alegação da recorrente, só esta parte decisória do aresto é objecto do recurso de revista.

2.3. Posto isto, passemos então à apreciação da censura feita ao acórdão.

2.3. 1 A primeira alegação é de erro de julgamento, por incorrecta interpretação do art. 4º da LADA que, segundo a recorrente, estará “eivada não apenas de ilegalidade (por violação, entre outros do art. 3º, nº 2, al. a) da LADA), mas também de inconstitucionalidade material (por violação dos arts. 81º, f) e 18º da CRP).

O que está em causa é o âmbito subjectivo de aplicação da Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, diploma que regula o acesso aos documentos administrativos (doravante, LADA).

Neste ponto, o aresto em revista entendeu que a entidade requerida, ora recorrente está sujeita às normas da LADA, fundamentando o seu juízo com o seguinte discurso justificativo:

“(…) O exercício do direito à informação procedimental ou o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos adjectivamente tutelado no artº 104º CPTA em sede de processo urgente de intimação, tem como pressuposto do âmbito de aplicação que na esfera jurídica do requerente exista o direito de aceder à informação administrativa detida pela entidade pública, na medida em que o acesso à informação nos termos da LADA abrange toda a documentação que tenha origem ou seja detida por entidades públicas (Estado, Regiões Autónomas, institutos públicos, associações públicas e autarquias locais).

Deste modo, tendo em linha de conta o diploma que define o quadro normativo e estatutos da ora Recorrente B…, sucessora por extinção da K…, SA v.g. artºs. 1º nºs 1 e 2, 2º e 5º nºs. 1 e 2, DL 209/2000 de 02.09 - de cuja conjugação com os artºs. 2º nº 1 e 3º nº 1 a) do DL 558/99 de 17.12 se retira que a B… se configura no sector empresarial do Estado como empresa pública - e seguindo a posição firmada pelo Tribunal de Contas no Relatório nº 01/04, 2ª Secção a pág. 67 onde se afirma que “(..) com respeito pelo reconhecimento da forma jurídica que a B… reveste, o Tribunal não pode deixar de ter presente, não obstante, que a mesma é uma empresa de capitais integralmente públicos (..)”-, concluímos pela vinculação da ora Recorrente B… ao regime do acesso à informação administrativa nos termos estabelecidos na Lei 46/07 de 24.08 (LADA).

Aliás só por sujeição normativa à LADA se entende o sentido do Parecer nº 81/2008 emitido pela Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos - CADA, no domínio dos Processos nºs. 15/08 e 23/08 em que são partes as aqui Recorrente B… e Recorrida C…, sobre esta mesma matéria, Parecer nº 81/2008 cuja conclusão foi levada ao probatório no item D.”

A recorrente discorda, concluindo que o acórdão recorrido deveria ter decidido que as disposições da LADA só seriam aplicáveis aos órgãos de empresas públicas criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter comercial ou industrial – e, por isso, não seria aplicável à ora Recorrente” (conclusão 12ª).

Em defesa da sua tese alinhou os seguintes argumentos essenciais:

(i) na sua actual redacção, a LADA parece admitir a interpretação seguida pelo acórdão sob recurso; porém o intérprete não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei é elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (cfr. art. 9º, n.° 1 do Código Civil, abreviadamente, CC);

(ii) o nosso enquadramento jurídico-constitucional postula uma interpretação diferente da adoptada no acórdão recorrido, ao estabelecer, como princípio geral de organização da actividade económica, a igualdade entre empresas públicas e privadas – cfr. art. 81º, f) da CRP;

(iii) a constituição económica impede, por isso, que estas empresas que fazem parte do sector público sejam favorecidas pelo Estado relativamente às suas concorrentes de outros sectores, sendo que esse princípio geral deve valer, também, no sentido inverso, impedindo que tais empresas sofram constrangimentos de direito público injustificados, tendo em conta a sua autonomia de gestão e não dependência do Orçamento Geral do Estado;

(iv) por outro lado, em termos históricos, deve ter-se presente que a LADA, na sua versão original (versão da Lei n.° 65/93, de 26 de Agosto), não se aplicava aos órgãos das empresas públicas;

(v) as alterações introduzidas pela Lei actual – 46/2007 – tiveram – declaradamente – o propósito de transpor para a ordem jurídica interna a Directiva nº 2003/98/CE, do Parlamento e do Conselho, relativa à reutilização da informação do sector público (cfr. epígrafe da Lei 46/2007) e sucede que a Directiva não se aplica às empresas públicas que – como a ora recorrente – tenham carácter comercial ou industrial e actuem no mercado em condições de igualdade com as demais empresas do sector privado;

(vi) o acórdão recorrido deveria ter interpretado o art. 4º, nº 1, d) da LADA à luz do disposto na Directiva nº 2003/98/CE e, nessa medida, decidir que as disposições da LADA só seriam aplicáveis aos órgãos de empresas públicas criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter comercial ou industrial – e, por isso, não seria aplicável à ora Recorrente;

(vii) acresce que a LADA exclui, do âmbito do seu aplicação objectivo, “os documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa” (cfr. art. 3º, n.° 2, b) do diploma) os documentos elaborados por empresas públicas, que actuam em concorrência de mercado, no exercício da sua actividade comercial normal, não devem ser considerados documentos administrativos;

(viii) a recorrente actua no mercado desprovida de qualquer poder ou prerrogativa de autoridade e não pode estar sujeita a formas estritas de controlo administrativo que entravem a sua liberdade de actuação;

(ix) regendo-se as empresas públicas concorrenciais pelo direito privado (conforme o disposto no art. 7º, nº 1 do RSEE) não se lhes aplicam – naturalmente – os princípios da transparência e do arquivo aberto, pensados para entidades que exercem funções públicas e que estão dependentes do Orçamento Geral de Estado; com efeito, o princípio do arquivo aberto (cfr. art. 268º, nº 2 da CRP) pressupõe que se esteja perante “arquivos e registos administrativos” e os arquivos e registos de uma empresa pública, que actue no mercado concorrencial, não são “administrativos”, antes são organizados de acordo com o direito privado, civil e comercial (como determina aquela norma).

Vejamos, antes de tudo, o texto da Lei nº 46/2007, de 24.8 (LADA) que passamos a transcrever na parte que ora interessa.

Artigo 1º

Administração aberta

O acesso e a reutilização dos documentos administrativos são assegurados de acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade.

Artigo 2º

Objecto

1- A presente lei regula o acesso aos documentos administrativos, sem prejuízo do disposto na legislação relativa ao acesso à informação em matéria de ambiente.

2- A presente lei regula ainda a reutilização de documentos relativos a actividades desenvolvidas pelas entidades referidas no artigo 4º, transpondo para a ordem jurídica nacional a Directiva nº 2003/98/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa à reutilização de informações no sector público

3- (…)

4- (…)

5- (…)

Artigo 3º

Definições

1- Para efeitos da presente lei, considera-se:

a) «Documento administrativo» qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome;

b) «Documento nominativo» o documento administrativo que contenha, acerca de pessoa singular, identificada ou identificável, apreciação ou juízo de valor, ou informação abrangida pela reserva da intimidade da vida privada.

2- Não se consideram documentos administrativos, para efeitos da presente lei:

a) As notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante;

b) Os documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa, designadamente referentes à reunião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado, bem como à sua preparação.

Artigo 4º

Âmbito de aplicação

1- A presente lei aplica-se aos seguintes órgãos e entidades:

a) Órgãos do Estado e das Regiões Autónomas, que integrem a Administração Pública;

b) Demais órgãos do Estado e das Regiões Autónomas, na medida em que desenvolvam funções materialmente administrativas;

c) Órgãos dos institutos públicos e das associações e fundações públicas;

d) Órgãos das empresas públicas;

e) Órgãos das autarquias locais e das suas associações e federações;

f) Órgãos das empresas regionais, intermunicipais e municipais;

g) Outras entidades no exercício de funções administrativas ou de poderes públicos.

2- As disposições da presente lei são ainda aplicáveis aos documentos detidos ou elaborados por quaisquer entidades dotadas de personalidade jurídica que tenham sido criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e em relação às quais se verifique uma das seguintes circunstâncias:

a) A respectiva actividade seja financiada maioritariamente por alguma das entidades referidas no número anterior ou no presente número;

b) A respectiva gestão esteja sujeita a um controlo por parte de alguma das entidades referidas no número anterior ou no presente número;

c) Os respectivos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados por alguma das entidades referidas no número anterior ou no presente número.

Estas normas procedem à conformação do direito de acesso dos cidadãos aos arquivos e registos administrativos, consagrado no art. 268º/2 da CRP, segundo o princípio do arquivo aberto.

Nesta sua interposição imprescindível, o legislador ordinário delimita o âmbito de protecção do direito de acesso, no essencial, pela definição do que considera, para efeitos de aplicação do diploma, «documento administrativo» (art. 3º).

E, da leitura articulada das disposições dos artigos 3º e 4º, resulta que qualifica como tal “qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material” - com excepção de “notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante [art. 3º/1/a) e 2/a)] - , que esteja na posse ou seja detido em nome de um dos entes enunciados no art. 4º e “cuja elaboração releve da actividade administrativa” [arts. 3º/1/a) e 2/ b) e 4º].

Deste modo, a definição combina os critérios da origem/função e da posse, confinando o âmbito de protecção do direito fundamental ao conteúdo informativo contido em suportes cuja elaboração releve da actividade administrativa e que, cumulativamente, se encontrem na posse de algum dos entes enunciados no art. 4º.

Ora, no caso dos autos, a recorrente – B…, S.A.- é uma «sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos» (art. 1º dos Estatutos publicados em anexo ao DL nº 209/2000, de 2/9), à qual é aplicável o regime do DL nº 558/99, de 17 de Dezembro e que, à luz deste diploma, se considera empresa pública (art. 3º/1). Como tal, é inequívoco que, nos termos previstos no art. 4º/1/d) da LADA, é um dos entes titulares do dever de assegurar o direito de acesso aos documentos administrativos que tiver na sua posse.

Mas, resolvida a questão pelo critério da posse, fica o problema de saber qual é, para efeitos de aplicação do regime da LADA, o alcance do que seja um suporte de informação cuja elaboração releve da actividade administrativa.

Numa primeira aproximação, pela negativa, ninguém duvidará que não são de considerar documentos administrativos os suportes de informação produzidos ou recolhidos no exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, portanto sem qualquer ligação funcional entre o documento e a actividade administrativa Raquel Carvalho, in “ Lei de Acesso aos Documentos da Administração”, p. 27.

Já numa abordagem pela positiva se suscita perplexidade face à polissemia da expressão “actividade administrativa”, associada à noção de administração pública. Esta é plurissignicativa. E, quando reportada, em particular, às empresas públicas, única situação que importa à resolução do caso em apreço, pode referir-se a uma noção ampla de administração em sentido material, que englobe toda a respectiva actividade, em cumprimento da sua missão de “obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade” (art. 4º DL nº 555/99, de 17 de Novembro) compreendendo quer a que levem a cabo com ius imperii, quer a que desenvolvam em paridade com os cidadãos, segundo as regras do direito privado. Vide:

Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in “Direito Administrativo Geral”, I, pp. 38-42

Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, I, 3ª ed., p. 348 e segs Mas pode, também, ter um sentido formal, mais restrito, limitado apenas à parte da actividade por elas exercida com poderes de autoridade que lhe dão supremacia sobre os cidadãos. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, ob., cit, p. 46

No primeiro caso, todos os suportes de informação produzidos e/ou recolhidos pelas empresas públicas, quer no exercício da sua típica e predominante actividade paritária e concorrencial (arts. 7º e 8º do DL nº 558/99), quer na actuação dos poderes gerais e especiais de autoridade (art. 14º do DL nº 558/99), relevarão da actividade administrativa e serão, por consequência, considerados documentos administrativos englobados no âmbito de protecção do direito fundamental de acesso aos arquivos. No segundo caso, só o serão os suportes com ligação funcional à actividade das empresas públicas quando no exercício de poderes de autoridade e na medida desse exercício.

Ora, a lei, dizendo, embora, de maneira inequívoca [art. 4º/1/d)], que se aplica aos órgãos das empresas públicas, não esclarece qual é o conceito de “actividade administrativa” que perfilha.

Dada a perplexidade que o elemento literal não resolve, cumpre aprofundar a indagação sobre o sentido prevalente da lei, procurando reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo (cfr. art. 9º/1 CC).

A Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, veio revogar a Lei nº 65/93, de 26 de Agosto, com a redacção introduzida pelas Leis nºs 8/95, de 29 de Março e 94/99, de 16 de Julho, que quanto ao âmbito de aplicação prescrevia, no art. 3º/1, o seguinte:

“1- Os documentos a que se reporta o artigo anterior são os que têm origem ou são detidos por órgãos do Estado e das Regiões Autónomas que exerçam funções administrativas, órgãos dos institutos públicos e das associações públicas e órgãos das autarquias locais, suas associações e federações e outras entidades no exercício de poderes de autoridade, nos termos da lei”.

Durante a respectiva vigência, conforme nos dá nota MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, In “ As Empresas Públicas Nos Tribunais Administrativos”, p. 209 e segs em relação à questão do acesso à informação detida por empresas públicas, formaram-se duas correntes principais: uma tese de sujeição total das empresas públicas às regras de jurídico-públicas de acesso aos documentos administrativos, outra, mais restritiva, defendendo que regime da LADA só era aplicável às empresas públicas quando e na medida em que exerçam poderes de autoridade.

A primeira era a orientação maioritária da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA) Vide, entre outros, Pareceres nºs 164/2001, 12/2005, 44/2005 e 81/2005 in www.cada.pt

Em defesa da segunda vejam-se, na doutrina, PEDRO GONÇALVES In “Entidades Privadas com Poderes Públicos”, pp. 293-294 e 1049, FERNANDO CONDESSO In “Direito à Informação Administrativa”, p. 307 e ss, RAQUEL CARVALHO In “ Lei de Acesso aos Documentos da Administração”, p. 24 e RENATO GONÇALVES In “ Acesso à Informação das Entidades Públicas”, pp. 40-42 e 140 e ss.

Esta posição, era, igualmente, dominante da Jurisprudência Vide acórdãos TCA de 2002.01.29 – rec. nº 630/01 e de 2002.10.03 – rec. nº 6257/02 e acórdão STA de 1994.01.27 – rec. nº 33 240 (que, sem ser muito claro sobre o assunto, parece apontar neste sentido, mediante o alcance restritivo que fixou para a expressão “autoridades públicas”).

Dito isto, há um primeiro sinal a reter. A lei nova abandonou a alusão ao exercício de poderes de autoridade, expressão que militava em abono da posição que propugnava a interpretação mais restritiva da lei velha, falando agora em exercício de funções administrativas ou de poderes públicos, o que tem um sentido mais amplo

Prosseguindo.

A nova lei – 46/2007 – nasceu da apreciação e votação conjunta da Proposta de Lei nº 49/X/1ª e do Projecto de Lei nº 343/X, Vide “Relatório da votação na especialidade e texto final da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdade e Garantias”, publicado in DAR, II Série A, nº 114, de 19 de Julho de 2007 sendo que, na exposição de motivos deste último, se anunciava entre outros, o propósito de “equiparar o elenco das actividades abrangidas pela presente lei à lista de entidades sujeitas à jurisdição e poderes de controlo do Tribunal de Contas” e se propunha a seguinte delimitação do âmbito de aplicação do regime de acesso aos documentos administrativos:

Artigo 3º

Os documentos a que se reporta o artigo anterior são os que têm origem ou são detidos pelos órgãos das seguintes entidades:

a) Estado e Regiões Autónomas que exerçam funções administrativas;

b) Institutos públicos;

c) Associações públicas;

d) Autarquias locais, suas associações e federações; e

e) Outras entidades no exercício de poderes de autoridade, nos termos da lei;

f) Empresas públicas, incluindo as entidades públicas empresariais;

g) Empresas municipais, intermunicipais e regionais;

h) Empresas concessionárias da gestão de empresas públicas;

i) Sociedades de capitais públicos;

k) Empresas concessionárias ou gestoras de serviços públicos;

l) Empresas concessionárias de obras públicas;

m) Outras entidades de qualquer natureza que tenham participação de capitais públicos.

Chamada a participar no procedimento legislativo a CADA, pronunciou-se, num primeiro momento, emitindo o Parecer nº 137/2005 Disponível em www.cada.pt, no qual, a propósito da sujeição das empresas públicas, disse o seguinte:

“Quanto às empresas públicas o Acórdão da 1ª secção (1ª subsecção) do Tribunal Central Administrativo de 4 de Abril de 2002 (Processo nº 6131/02) considera-as integradas na categoria jurídica de instituto público e daí conclui serem sujeitos passivos do direito em apreço. No Parecer nº 164/2001, de 12 de Setembro de 2001, entre outros, a CADA também chega a esta conclusão mas por outra via: depois de as excluir do conceito de instituto público (que sustenta só abranger, segundo a melhor doutrina, os serviços personalizados do Estado e as fundações públicas), considera-as incluídas no conceito de “entidades no exercício de poderes de autoridade” utilizada na parte final do nº 1 do artigo 3º da LADA, mesmo quanto aos seus actos de gestão privada. Para esta conclusão são alinhados vários argumentos, de que se respigam os seguintes:

- O regime de acesso aos documentos administrativos concretiza princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático e traduz uma garantia fundamental de controlo dos actos da Administração por parte dos particulares.

- O alcance do acesso aos documentos administrativos deve ser o mais amplo desde que contido na letra e no espírito das leis, abrangendo, muito em particular as entidades que gerem o dinheiro dos cidadãos que pagam impostos.

- Verifica-se uma crescente tendência para atribuir o desempenho de tarefas do Estado a entes dotados de capitais públicos (em exclusivo ou maioria), em regime de concessão ou não, fazendo-os sujeitar ao regime das sociedades, embora também a normas de direito público.

- Essa fuga para o direito privado não afasta o carácter público do substracto pessoal e patrimonial dessas entidades e o carácter público da actividade que desempenham, pelo que integram, um conceito amplo de Administração Pública, sobrepondo critérios de fundo a artifícios formais.

- O direito de acesso não se restringe aos chamados actos de gestão pública, mas abrange todos os actos da sociedade, salvo se outra causa o impedir (que não a sua sujeição a normas de direito público ou de direito privado).

Esta interpretação do apontado segmento normativo não está isenta de dificuldades e não colhe a unanimidade da CADA. Mas inclinamo-nos para esta solução de jure condendo, tendo também

em atenção que o nº 1 artigo 2º da Lei nº 9/91, de 9 de Abril (na redacção da Lei nº 30/96, de 14 de Agosto), estende a jurisdição (hoc sensu)

do Provedor de Justiça às empresas públicas.

Pelo exposto, entendemos aconselhável alterar a LADA, neste âmbito, com vista a evitar controvérsias, consagrando as posições que a CADA já vem assumindo quer quanto às empresas públicas do sector empresarial do Estado quer quanto às empresas municipais, intermunicipais e regionais.”

Mais tarde, a CADA pronunciou-se de novo, através do Parecer nº 46/2007 no qual, depois de reiterar a sua posição anterior, propôs que, quanto ao âmbito, a lei a aprovar tivesse a seguinte redacção:

Artigo 4º

A presente lei aplica-se aos seguintes órgãos e entidades:

a) Órgãos do Estado e das Regiões Autónomas que integrem a Administração Pública;

b) Demais órgãos do Estado e das Regiões Autónomas, na medida em que desenvolvam funções materialmente administrativas;

c) Órgãos dos institutos públicos e das associações e fundações públicas;

d) Órgãos das empresas públicas;

e) Órgãos das autarquias locais e das suas associações e federações;

f) Órgãos das empresas regionais, intermunicipais e municipais;

g) Outras entidades no exercício de funções administrativas ou de poderes públicos.

Esta redacção, quanto às empresas públicas, relevava, pois, repete-se, da posição maioritária da CADA segundo a qual toda a actividade das empresas públicas e não só a desenvolvida com poderes de autoridade, deveria estar subordinada às regras jurídico - públicas do direito de acesso aos documentos administrativos.

Todavia, a CADA, não deixou de dar a conhecer ao legislador a existência, no seu seio, de uma voz dissonante, nesta matéria. E fê-lo, em nota que, pelo seu relevo, passamos a transcrever, na íntegra:

“O Senhor Dr. José Renato Gonçalves discorda do entendimento segundo o qual a LADA é aplicável, ou deva ser aplicável, em qualquer circunstância, às empresas públicas, pelas seguintes razões (já avançadas na sua declaração de voto ao Parecer nº 137/2006):

“Desde o início da vigência da lei, sempre me pareceu que a referência a «institutos públicos» no artigo 3º, nº 1 não poderia abranger, indiscriminadamente, todas as empresas públicas (cfr. J. Renato Gonçalves, Acesso à Informação das Entidades Públicas, citado, págs. 40 e segs.).

E foi essa a interpretação que prevaleceu.

De entre as empresas públicas, estão sujeitas ao regime da LADA as que exercem poderes de autoridade (por exemplo, respeitantes à expropriação por utilidade pública - artigo 14º do Decreto-Lei nº 558/99), para além das «entidades públicas empresariais», que são «de direito público», e as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, no que a essa gestão respeite.

Nas restantes situações (outras empresas públicas, empresas meramente participadas por entidades públicas e, em geral, todas as empresas que não integram o sector público), à luz do ordenamento vigente e da evolução ocorrida em Portugal e em outros países no sentido da privatização do regime aplicável, não nos parece sustentável defender a sujeição à LADA.

As empresas públicas regem-se, em regra, pelo direito privado, «salvo no que estiver disposto no presente diploma», e sujeitam-se às regras da concorrência (cfr. artigos 7º e segs. do Decreto-Lei nº 558/99).

Embora no quadro de orientações estratégicas definidas pelo Governo, as empresas públicas actuam, e devem actuar, como as empresas privadas, com as quais concorrem, nos termos do novo regime das empresas públicas.

Seria certamente excessivo discriminar todas as empresas públicas - em relação às privadas e às do sector cooperativo e social - sujeitando-as ao regime geral do acesso à informação administrativa.

Em contrapartida, toda a informação detida pelo Estado respeitante às empresas públicas fica «sempre» sujeita ao direito de acesso, tal como já impõe a lei.

As empresas públicas só devem sujeitar-se ao regime geral de acesso à informação administrativa quando, e na medida em que, exerçam poderes de autoridade (nos termos da parte final do art. 3.º/1: «… e outras entidades no exercício de poderes de autoridade, nos termos da lei»)”.

Pois bem. Conhecedor desta problemática, das opiniões divergentes e dos argumentos de cada uma das teses, o que fez o legislador? Como se vê, comparando os textos supra citados, optou por consagrar, integralmente, no art. 3º/1 da lei nova, a redacção proposta pela CADA

Temos, assim, na história da lei, um sinal inequívoco de que o legislador, para efeitos de aplicação do novo diploma, adoptou o critério amplo subjacente à posição da CADA segundo o qual as empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado (art. 7º/1 DL 558/99 de 17.12), para prossecução da sua missão de “contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade” (art. 4º DL 558/99) estão, indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa e, por consequência, quis que a lei nova fosse aplicável a toda a sua actividade (paritária e/ou autoritária, de gestão privada e/ou de gestão pública).

Este é, pois, a nosso ver, o sentido prevalente da lei. Tem correspondência verbal no texto e é o que se colhe do pensamento legislativo.

E não se diga, com a recorrente, que a Directiva 2003/98/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Novembro determina interpretação diversa.

E isto, porque aquela Directiva versa sobre matéria que, embora conexa, é distinta. Diz respeito “à reutilização de informações do sector público” (art. 1º/1) e “assenta nos regimes de acesso existentes nos Estados-Membros e não altera as regras nacionais de acesso aos documentos” [considerando (9)].

Deste modo, curando-se, tão-só, do direito de acesso aos documentos não se suscita qualquer problema de efectividade da directiva que, repete-se, tem outro âmbito de aplicação.

Não se diga, igualmente, que com este alcance, a norma do art. 4º/1 d) da LADA ofende o princípio da concorrência constitucionalmente consagrado (art. 81º/f) da CRP).

Com esta leitura, a norma não implica na relação do Estado (e de outras entidades públicas) com as suas empresas, qualquer controlo administrativo potenciador de uma situação de vantagem de mercado sobre as empresas concorrentes de outros sectores. E, no plano das relações das empresas públicas com as demais que com ela concorrem, a submissão ao princípio do arquivo aberto, de acordo com o modelo restritivo consagrado na Lei nº 46/2007, que protege os segredos comerciais, industriais e da vida interna das empresas, limitando a informação, nestas matérias, segundo o princípio da proporcionalidade, apenas ao que se mostrar adequado, necessário e não excessivo para assegurar a efectivação de outros princípios constitucionalmente relevantes como os da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade (arts. 6º/6/ 7 e 1º), não consubstancia um constrangimento que, no essencial, impeça as empresas públicas de participarem no mercado em pé de igualdade com as empresas privadas e que se mostre constitucionalmente inaceitável à luz do princípio da concorrência.

Em suma, o acórdão recorrido não enferma do primeiro dos erros de julgamento que a recorrente lhe atribui.

2.3.2. Vejamos, de seguida, se padece do segundo.

A recorrente alega (conclusões 13ª a 16ª) que o acórdão sub judicio revela um manifesto entorse de julgamento no que toca à repartição do ónus da prova. Segundo ela, o art. 6º, nº 6 da LADA exige que o terceiro demonstre ter um interesse qualificado relativamente a documentos que revelem segredos comerciais (não bastando um simples interesse directo, pessoal e legítimo, que é o pressuposto geral da legitimidade processual – art. 26º/1 do CPC) e o ónus da prova da demonstração desse interesse qualificado é do terceiro interessado (cfr. artigo 26º, nº 1 do CPC). Decidindo em contrário, o acórdão incorreu em erro de julgamento.

Apreciando, passamos a transcrever, na parte que interessa à decisão a proferir, o discurso justificativo do aresto que se louvou no Parecer nº 81/2008 da CADA, cujos fundamentos adoptou e incorporou:

“(…)A CADA tem entendido que o relevo dado ao segredo das empresas se funda na convicção de que "o segredo é a alma do negócio", cobrindo, por isso, tal segredo aquela informação cuja divulgação poderia provocar consequências gravosas.

Integram o conceito de segredos comerciais, industriais ou sobre a vida das empresas, por exemplo, "os aspectos particulares de financiamento, as previsões de viabilidade e de rendibilidade específicas de uma empresa (privada), as estratégias de captação de clientes ou de desenvolvimento futuro, a identificação de modelos ou de técnicas a seguir no desenvolvimento da actividade" (cfr. parecer da CADA n° 38/2005).

Ora, nos termos do n° 6 do artigo 6° da LADA, um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legitimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade. Se não estiver munido de autorização, nem demonstrar que possui um interesse directo, pessoal e legítimo, a entidade requerida deverá recusar o acesso (aos "segredos de empresa").

Como se refere no Parecer n° 44/2002 da CADA, que aqui se acompanha de perto, "esta possibilidade de recusa destina-se a proteger o interesse concorrencial dos operadores económicos, justificando-se tal protecção na estrita medida em que a publicitação seja susceptível de causar uma lesão séria àquele interesse".

"Quer isto dizer que esta restrição ao direito de acesso (ou possibilidade de restrição) não assume carácter absoluto, antes devendo ser objecto de uma adequada ponderação dos interesses ou valores em confronto - o(s) interesse(s) da(s) empresa(s) e os interesses públicos relacionados com a transparência da Administração" (Parecer n.° 44/2002).

Trata-se, assim, de um poder da Administração. Mas de um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei. E este poder vinculado deve ser exercido, como se nota no referido Parecer n.° 44/2002, "segundo um princípio de transparência, isto é fundamentadamente, explicitando-se as razões por que a decisão da Administração se orienta num sentido ou noutro".

Decorre do que ficou exposto que, quando a Administração entenda recusar o acesso a documentos por considerar que a respectiva divulgação é susceptível de pôr "em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas", o deverá fazer sempre de um modo fundamentado, isto é, não poderá, simplesmente, referir que o conhecimento dessa documentação por parte de um requerente bole com determinado tipo de valores. Haverá, pois, que indicar o "porquê" dessa decisão, que o mesmo é dizer que haverá que apontar os motivos pelos quais tal revelação, se fosse feita, afectaria esses valores.

Mais: essa fundamentação há-de ser de molde a permitir ao requerente conhecer não só os pressupostos em que assentou o (hipotético) acto de denegação do acesso, bem como aquilatar se foram (ou não) cumpridas as normas do procedimento administrativo, se a decisão reflecte (ou não) a exactidão material dos factos, se houve (ou não) erro manifesto de apreciação e se existiu (ou não) desvio de poder.

Em suma, a fundamentação deverá revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da entidade requerida e autora do acto e, a montante, os pressupostos em que radicou por forma a permitir ao requerente conhecer as razões da medida adoptada.

Ora, as entidades requeridas não fundamentaram a recusa de acesso nos termos supra referidos. E devem fazê-lo.

5. A CADA não teve acesso aos documentos requeridos. Apesar disso, sempre se dirá que os seguintes documentos não contêm certamente "segredos de empresa":

a) "Deliberação de nomeação de árbitro por parte da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas";

b) "Deliberação de escolha do terceiro árbitro adoptada pelos dois árbitros já indicados";

c) "Os documentos onde esteja explicitado quais os «edifícios» incluídos nos activos transferidos pela F… para a G…/D…";

d) "Documentos que atestem a inexistência de dívidas de natureza fiscal da F… para além das referidas nos relatórios anuais".

6. A requerente alega que, mesmo que se estivesse perante documentos de acesso reservado, ainda assim teria o direito de a eles aceder, por possuir um interesse directo, pessoal e legítimo;

- "Atendendo a que existe uma deliberação no sentido da alienação da totalidade das participações sociais da sociedade D…, a qual é a actual proprietária do E… ..., bem como a manifestação de vontade de concessionar o Autódromo (..) a Requerente necessita de conhecer os exactos termos em que se perspectiva processar essa alienação ou oneração, sendo este o único modo de poder assegurar o cumprimento do referido Acordo Global, ou de reagir convenientemente caso se demonstre haver a intenção de o incumprir"; - "Além disso, sendo vontade da B… alienar as participações sociais da D…, ou concessionar o E…, é do interesse da Requerente conhecer exactamente em que termos e condições se processará a alienação ou a concessão de exploração, pois só deste modo a Requerente poderá ponderar devidamente o seu eventual interesse em concorrer à aquisição das participações sociais, ou à concessão de exploração da referida infra-estrutura".

Como referido supra, um terceiro, sem autorização escrita do titular da informação, só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade (cfr. n.° 6 do artigo 6.° da LADA).

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional "Recorrendo, a título de exemplo, ao acórdão n° 187/2001 (Diário da República, t! série, de 26 de Junho de 2001), cabe recordar que «o princípio da proporcionalidade, em sentido lato, pode (...) desdobrar-se analiticamente em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos: a adequação das medidas aos fins; a necessidade ou exigibilidade das medidas e a proporcionalidade em sentido estrito, ou "justa medida". Como se escreveu no (...) Acórdão n° 634/93, invocando a doutrina:

"o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três sub-princípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos)." (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n° 519/2007, Processo n° 700/07, in DR 2° Série, de 5.12.2007).

Os fins alegados e demonstrados pela requerente permitirão verificar se o pretendido acesso é adequado, necessário e não excessivo.

A requerente pretende aceder aos documentos requeridos para:

a) "Poder assegurar o cumprimento do referido Acordo Global, ou de reagir convenientemente caso se demonstre haverá intenção de o incumprir";

b) "Ponderar devidamente o seu eventual interesse em concorrer à aquisição das participações sociais, ou à concessão de exploração da referida infra-estrutura" – E….

Ora, nos termos da alínea c) do ponto 3.2 do referido Acordo Global a C… obrigou-se a constituir uma sociedade anónima cujo objecto social único fosse a gestão da infra-estrutura E… ou outro semelhante. E ficou ainda acordado entre as partes que a referida sociedade anónima (a constituir) "não poderá sob qualquer forma onerar ou sob qualquer forma dar em garantia a infra-estrutura E…, nem prometer, aceitar ou propor fazê-lo"; nem "alienar, transferir ou ceder, sob qualquer forma, a infra-estrutura E…, nem prometer, aceitar ou propor fazê-lo" [alínea c) do ponto 3.2 do Acordo Global].

Face aos termos deste Acordo Global, entende a CADA que a requerente tem direito de aceder:

a) Aos "documentos, estudos ou pareceres que fundamentem, caso existam, a inaplicabilidade do ponto 3.2, alínea c) do Acordo Global celebrado entre o H… e o Estado Português (...), ou que determine o seu não cumprimento, em face da decisão de alienação das participações sociais da sociedade D…"; e aos

b) "Aditamentos ou outros contratos ou actos que incidam sobre contrato de cessão de exploração do E… celebrado entre a F… (..) e a G… (..), incluindo, caso tenha ocorrido, a sua cessação"

Mesmo que tais documentos contenham "segredos de empresa", a requerente demonstrou possuir um interesse directo, pessoal e legítimo no acesso.”

Desta fundamentação do aresto decorre a improcedência da alegação da recorrente.

Na questão de saber quem tem de provar o quê o acórdão afirma, no essencial, que (i) quando a entidade requerida entenda recusar o acesso a documentos por considerar que a sua divulgação é susceptível de pôr em causa segredos de empresa a ela cabe “apontar os motivos pelos quais tal revelação, se fosse feita, afectaria esses valores”, (ii) que “um terceiro, sem autorização escrita do titular da informação só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade” e que (iii) “os fins alegados e demonstrados pela requerente permitirão verificar se o pretendido acesso é adequado, necessário e não excessivo”.

O extracto supra transcrito mostra ainda que, em aplicação destas ideias, o tribunal a quo, começou por constatar que a entidade requerida não indicou os motivos pelos quais considerou que o acesso aos documentos era susceptível de pôr em causa os valores a proteger pelo segredo de empresa e, depois (sem antes invocar jurisprudência do Tribunal Constitucional quanto ao alcance do princípio da proporcionalidade e das respectivas exigências na relação entre as medidas e os fins), ponderou os fins da pretensão de acesso, em confronto com os documentos em causa e terminou concluindo que a requerente tem direito de a eles aceder porque “mesmo que tais documentos contenham segredos de empresa, demonstrou possuir um interesse directo, pessoal e legítimo no acesso”.

Neste quadro, a nosso ver, a decisão tem ínsita a ideia de que o requerente provou que o acesso pretendido é suficientemente relevante, segundo o princípio da proporcionalidade.

Portanto, divergindo da recorrente, consideramos que não houve qualquer erro de julgamento no que toca à repartição do ónus da prova, de acordo com as regras do art. 342º do C. Civil.

A autora provou, como lhe competia, os factos constitutivos do pretendido direito e a entidade requerida, ora recorrente, não fez a prova, que lhe cabia, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado.

Assim o recurso improcede, também, nesta outra parte.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas (art. 73º - C, nº 2, b) CCJ).

Lisboa, 8 de Julho de 2009. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Maria Angelina Domingues – António Bento São Pedro.