0748/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O direito a indemnização pelos danos resultantes de atraso no deferimento de um pedido de comercialização de um medicamento funda-se na violação do dever de deferir num certo prazo.

II- A mera passagem do prazo é vulgarmente idónea para que o requerente do deferimento tome «conhecimento do direito» de indemnização «que lhe compete», mesmo que ignorando a extensão integral dos danos, aí se localizando então o «dies a quo» do prazo prescricional previsto no art. 498º, n.º 1, do Código Civil.

III- Todavia, no regime da LPTA, esse direito indemnizatório não era exercitável enquanto a Administração não praticasse um acto administrativo de deferimento.

IV- Essa impossibilidade legal de exercer aquele direito de indemnização com êxito ou viabilidade constituía um «motivo de força maior», originado «ex lege», dele resultando a suspensão da prescrição nos últimos três meses do prazo – nos termos do art. 321º, n.º 1, do Código Civil.

V- Assim, está prescrito o direito de indemnização invocado em acção interposta em 5/6/2001, se a autora diz que a Administração tinha o dever legal de deferir o seu pedido até 30/8/94 e que só o fez por acto de 24/6/98, notificado de seguida – pois o prazo prescricional terminara três meses depois desta notificação.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, S A, interpôs no TAC de Lisboa uma acção contra o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (Infarmed) e o Estado Português, pedindo a condenação solidária dos réus no pagamento de uma indemnização que provisoriamente liquidou em 954.367.243$00 e que corresponde aos danos que a autora teria suportado em virtude do atraso em que a Administração incorreu durante o processo tendente a autorizar-lhe a comercialização de um medicamento denominado B…, que contém Lanzoprazole.

No despacho saneador, o TAF de Lisboa considerou o Estado parte ilegítima, razão por que o absolveu da instância; e, passando a sentenciar a causa, absolveu o Infarmed do pedido por prescrição do direito da autora ou, se assim se não entendesse, por falta absoluta desse mesmo direito.

A autora A… interpôs recurso do saneador-sentença para este STA, culminando a sua alegação com o oferecimento das seguintes conclusões:

1- O direito à indemnização invocado pela recorrente, nesta acção, não se fundamenta na ocorrência de um indeferimento tácito da sua pretensão ou no simples decurso do prazo legalmente fixado para a tomada de decisão sobre a mesma, mas no facto de o Infarmed ter deferido tardiamente o seu pedido de autorização de introdução no mercado do medicamento B… .

2- Tal direito funda-se, assim, no seguinte facto complexo:

(a) Deferimento da pretensão da recorrente,

(b) Para além do prazo de 120 dias estabelecido no art. 9º, n.º 1, do Estatuto do Medicamento, então em vigor.

3- Da conjugação das disposições dos artigos 306º e 498º do Código Civil, resulta que o prazo prescricional começou a correr quando a recorrente teve conhecimento do seu direito e o pôde exercer.

4- Tendo em conta os factos em que a recorrente alicerça a constituição do seu direito, não podia o mesmo ser exercido antes do deferimento expresso do seu pedido, data em que esse direito se constituiu, ou do seu conhecimento de tal facto.

5- Ou seja, tendo a decisão de deferimento da pretensão da recorrente sido tomada em 24/6/98, a prescrição não pode ter ocorrido em 28/7/94 (três anos sobre o termo do prazo legal para a tomada de decisão), como pretende o Infarmed e o tribunal declarou.

6- Ao decidir que o direito da recorrente prescreveu ao fim de três anos sobre o termo do referido prazo de 120 dias, o tribunal «a quo» fez uma errada apreciação acerca dos fundamentos do direito a que a recorrente se arroga e, assim, errou na aplicação do direito.

7- Também fez o Mm.º Juiz recorrido uma errada interpretação do art. 109º, n.º 1, do CPA, ao entender que o indeferimento tácito pode produzir efeitos materiais para além do efeito garantístico de permitir presumir o indeferimento para efeitos da sua impugnação.

8- Violou, assim, a douta decisão recorrida, nesta parte, o dispositivo dos arts. 306º e 498º do Código Civil, aplicáveis por força do art. 71º, n.º 2, da LPTA, então em vigor.

9- O facto da recorrente ser ou não ser o único licenciado pela C… para a comercialização do B… e do seu princípio activo era legalmente irrelevante para a concessão de autorização de introdução no mercado desse medicamento.

10- Igualmente irrelevante, do ponto de vista legal, para efeitos do deferimento da pretensão da recorrente, era que a C… tivesse licenciado a recorrente ou qualquer terceiro requerente de autorização de introdução no mercado de medicamento similar, uma vez que aquela não dispunha de qualquer patente sobre o produto, vigente em Portugal, nem a existência de uma tal patente foi alegada no processo administrativo ou nestes autos.

11- Os requerentes de pedidos simultâneos de autorizações de introdução no mercado para vários medicamentos contendo o mesmo princípio activo não são, por tal facto, titulares de direitos conflituantes, uma vez que a lei não impõe que apenas um deles seja autorizado.

12- Os requerentes dos outros medicamentos contendo lanzoprazole, identificados nos autos, não eram titulares de quaisquer direitos de propriedade industrial sobre tal substância, nem tal foi alegado por qualquer das partes.

13- Nada na lei impõe que uma autorização da introdução no mercado apenas seja concedida a quem provar ser titular de patente referente ao medicamento em causa.

14- A propositura de quaisquer acções ou providências cautelares pela recorrente, com fundamento no roubo de documentação relativa ao lanzoprazole e sua venda em Portugal em nada podia obstar a que fosse concedida a autorização de introdução no mercado do B… .

15- A suspensão do procedimento de autorização desse produto por qualquer desses motivos não teria fundamento legal, mantendo-se, assim, o dever de decidir por parte do Infarmed.

16- O Infarmed não suspendeu o processo referente ao pedido de autorização de introdução no mercado, formulado pela ora recorrente.

17- O facto de ter decorrido o prazo legal para a emissão da decisão e de, por tal motivo, ter ocorrido um indeferimento tácito, não eliminou o dever de decidir por parte do Infarmed, porque tal indeferimento tácito não produziu quaisquer efeitos para além de constituir a recorrente no direito instrumental de considerar a sua pretensão como indeferida.

18- A douta decisão fez uma incorrecta interpretação do dispositivo do art. 9º do Estatuto do Medicamento, ao entender que o mesmo permitia a suspensão do procedimento de autorização de introdução no mercado com fundamento nos factos atrás referidos, violando tal norma ao decidir que, nessas circunstâncias, não existiria o dever de decidir no prazo nele consignado.

O Infarmed contra-alegou, oferecendo as conclusões seguintes (corrigiremos «in situ» o número de ordem das três últimas):

1- A douta decisão do tribunal «a quo» é inatacável, traduzindo uma boa aplicação do direito aos factos em causa.

2- Tratando-se de uma acção de responsabilidade pela prática (acção ou omissão) de facto ilícito, o prazo de prescrição é de três anos, nos termos do n.º 2 do art. 71º da LPTA e do art. 498º do C. Civil.

3- O alegado direito à indemnização, invocado pela recorrente, a existir, teria surgido com a verificação do indeferimento tácito daquele procedimento de concessão de AIM (120 dias), pelo que o prazo de prescrição será contado a partir de 30/8/94.

4- A tese defendida pela recorrente levaria a que inexistisse qualquer direito indemnizatório enquanto a pretensão não fosse deferida positivamente e, no limite, nunca existiria caso não existisse um deferimento expresso por parte da Administração, o que conduziria a uma situação totalmente inadmissível, considerando o regime da responsabilidade extracontratual da Administração.

5- Esclareça-se que o recorrido não admite que se tenha formado um acto de indeferimento tácito, dado que isso seria admitir que a pretensão estava em condições de ser analisada e deferida, situação que, como vimos, não se verificou. Contudo, a existir um facto ilícito, só fará sentido considerar a contagem da prescrição nos termos efectuados pela douta decisão do tribunal «a quo».

6- O tribunal «a quo» não fez qualquer interpretação errada do art. 109º do CPA, não existindo qualquer extrapolação do previsto em tal artigo, que serve apenas para determinar o exacto momento em que a autora podia exercer os seus direitos de impugnação, momento a partir do qual estava verificada a ilegalidade do direito de decidir por parte da Administração.

7- A douta decisão também não violou o art. 498º do C. Civil e o art. 71º, n.º 2, da LPTA, dado que estes determinam que o prazo de prescrição é efectivamente de três anos.

8- O despacho saneador-sentença decidiu correctamente ao considerar verificada a prescrição da acção de responsabilidade civil extracontratual.

9- Quanto à argumentação subsidiária da sentença, a verdade é que a mesma é inócua quanto ao sentido da decisão, visto que esse, como vimos, é o da absolvição do pedido por verificação da prescrição. Tudo o mais ficou imediata e irremediavelmente prejudicado.

10- Ainda assim, sempre se dirá que a argumentação exposta na decisão é correcta, não se verificando qualquer dever de decidir por parte do Infarmed.

11- O requerimento de autorização de introdução no mercado não foi devidamente instruído.

12- Foi a própria autora que comunicou ao Infarmed que estavam pendentes providências cautelares e processos-crime, pelo que estavam verificadas as condições para aplicação do art. 31º do CPA.

13- O Infarmed não podia ter actuado de forma distinta, sob pena de violar os princípios de igualdade e imparcialidade.

14- A douta decisão não violou qualquer disposição legal, pelo que deverá ser mantida.

A matéria de facto pertinente é a acolhida na decisão «sub judicio», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Através da acção dos autos, a autora e aqui recorrente intentava obter a condenação solidária do Infarmed e do Estado no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos decorrentes da demora com que se deferiu um seu pedido de introdução no mercado de um medicamento. O saneador-sentença ora «sub censura» julgou o réu Estado parte ilegítima e absolveu-o da instância. E, na medida em que o presente recurso jurisdicional não acomete essa decisão de forma, ela transitou – tornando-se-nos firme que o Estado não é parte na relação controvertida.

A decisão recorrida julgou improcedente a acção dos autos por prescrição do direito da autora ou, caso não se verificasse essa excepção peremptória, por o mesmo direito nunca se haver constituído – pois tal constituição dependia de ter havido um acto de indeferimento tácito, a emergência deste acto supunha, por sua vez, que o Infarmed tivesse o dever legal de decidir em certo prazo e, por anomalias havidas no «licenciamento do Lanzoprazole», esse dever legal não chegara a existir. Portanto, o saneador-sentença exibe uma fundamentação dupla, convergente para um único resultado. Mas, não havendo dúvida de que, à luz da sua própria economia, o primeiro e principal motivo da pronúncia emitida foi a prescrição, temos que o conhecimento dessa matéria agora se nos apresenta como prioritário.

Na petição inicial, a autora afirmara que o Infarmed, «ex vi» do art. 9º, n.º 1, do DL n.º 72/91, de 8/2 – que fixava em 120 dias, contados «da data de entrada do pedido», o prazo para se autorizar a comercialização de um medicamento – tinha o dever legal de decidir até 30/8/94 o pedido dela, de «autorização de introdução no mercado» do medicamento designado como «B… »; e, como o Infarmed só deferiu esse pedido em 24/6/98, a autora disse-se impedida de comercializar o medicamento durante quase quatro anos e privada, portanto, dos lucros correspondentes – sendo esse o prejuízo de que pretende ser ressarcida.

Para considerar prescrito tal direito da autora, o Mm.º Juiz «a quo» raciocinou assim: a autora fundou o invocado direito de indemnização numa única premissa – o incumprimento, por parte do Infarmed, do dever legal de decidir num certo prazo; ora, e porque ela tomou conhecimento da existência do seu alegado direito mal terminou esse prazo, deve concluir-se que, por via do art. 498º, n.º 1, do Código Civil, a prescrição do direito já ocorrera há muito quando a autora, em 5/6/2001, interpôs a acção dos autos.

Contra isto, a autora e aqui recorrente afirma, no essencial, o seguinte: o direito de ser indemnizada baseia-se no facto de o Infarmed ter deferido tardiamente a sua pretensão; portanto, só com o acto de deferimento, prolatado em 24/6/98, ela tomou conhecimento do direito de indemnização que lhe compete – pelo que a acção foi proposta antes do decurso do prazo prescricional e, ademais, a tempo de o interromper nos termos do art. 323º, n.º 2, do Código Civil.

Contudo, esta construção da recorrente é inadmissível. O direito de indemnização não pode repousar num «deferimento», ainda que qualificado de tardio, pois esse foi, «a se», um acto que trouxe aos interesses da recorrente efeitos necessariamente positivos. Seja qual for o desvalor que os adjectivos lhe emprestem, o substantivo «deferimento» invoca, por si mesmo, algo de vantajoso para a autora – e, nessa exacta medida, algo em que ela não pode pretender escorar pretensões indemnizatórias.

E, todavia, também a sentença não detectou com inteiro acerto o fundamento último do direito invocado pela autora. Se deveras existe no plano substantivo, tal direito não poderá advir do mero incumprimento de um dever, a cargo do Infarmed, de decidir num certo prazo. É que esse direito é de indemnização pelos danos resultantes da não comercialização de um medicamento; logo, tais danos nunca ocorreriam se o Infarmed acabasse por justificadamente indeferir a pretensão da autora, mesmo que o fizesse muito depois do termo de algum prazo marcado na lei para o efeito.

Nesta linha de raciocínio, aquilo que realmente subjaz à pretensão indemnizatória dos autos é o alegado incumprimento, imputável ao Infarmed, de um dever jurídico de deferir num certo prazo o pedido da autora. Pois, afinal, os danos cujo ressarcimento ela reclama advêm de uma suposta omissão temporária – uma demora – que precisamente consiste em o Infarmed haver cumprido tarde um dever de deferir que era observável antes.

As partes não estão de acordo quanto à data exacta em que o procedimento relativo à introdução do B… no mercado estava devidamente instruído e pronto para decisão. Mas, a este propósito, duas únicas posições constam dos autos: a da recorrente, que afirma ter sido possível, e ademais devido, decidir-se a sua pretensão até 30/8/94 – nisso mesmo se filiando a existência e a extensão dos danos invocados como ressarcíveis; e a do Infarmed, que defende que o procedimento só ficou em condições de ser decidido no momento em que deveras o foi. Ora, e nos termos gerais do art. 342º do Código Civil («vide» os seus ns.º 1 e 3), à autora incumbia alegar e provar os factos demonstrativos de que a decisão podia e devia ter surgido numa data anterior à real, pois essa anterioridade era um dos requisitos do «an» e do «quantum» dos danos que ela crê serem indemnizáveis. E, como essa sua alegação existe e só se reporta àquela data de 30/8/94 – pois a autora, e bem, prescindiu de argumentar com base numa putativa continuação dos danos – é por referência ao direito que ela assim desenha e exerce que temos de apreciar se ocorre a excepção peremptória da prescrição. O que vale por dizer que, no juízo acerca da prescrição, partiremos da única hipótese a que a autora arrimou o seu suposto direito de crédito – a de que o prazo de 120 dias, de que o Infarmed dispunha para decidir nos termos do art. 9º do DL n.º 72/91, realmente terminara em 30/8/94.

A ser assim, e ante o que se preceitua no art. 498º, n.º 1, do Código Civil, é sobretudo de questionar se foi nessa mesma data que a autora «teve conhecimento do direito» de indemnização que ela crê competir-lhe em virtude da inacção do Infarmed. «Prima facie» dir--se-ia que não, pois a mera passagem do prazo de 120 dias, sem a antecipada certeza de que o pedido merecesse deferimento, continuaria a não revelar a existência de danos (mesmo que numa extensão forçosamente indeterminada). Mas esta tese, que se reconduziria à ideia falaz de que o pedido dos autos radicava num «deferimento tardio», não pode colher – como acima já dissemos.

Na verdade, a questão do «conhecimento do direito» (conhecimento fundador do «dies a quo» do prazo prescricional) põe-se e resolve-se à luz da perspectiva que a autora assumiu no seu relacionamento com a Administração: se ela enunciou o seu pedido com seriedade e boa fé (que é o contrário de o fazer de modo astucioso ou temerário), é porque achava que tinha o direito (ao menos procedimental) de obter o respectivo deferimento; e, aliás, é assim que a autora nos apresenta o seu requerimento inaugurador do procedimento administrativo, pois clama nestes autos que tudo conduzia a que o Infarmed devesse rapidamente satisfazer os seus interesses, deferindo a pretendida comercialização. Deste modo, a perspectiva da autora era, «ab initio», a de que tinha direito, e em prazo curto, ao deferimento pedido, sendo essa a razão por que o pediu. Daí que ela, logo que passou o prazo de 120 dias (ocasião que a autora situa em 30/8/94), pudesse constatar que a inércia do Infarmed violava os seus direitos e interesses e lhe trazia danos – ainda que, nesse momento, a extensão deles não se mostrasse determinável.

Isto significa que a ora recorrente, mal se perfizeram os 120 dias sem que o Infarmed decidisse a sua pretensão (em 30/8/94, como ela diz), tomou conhecimento dos pressupostos em que assentaria a responsabilidade civil daquele ente público – ou seja, teve «conhecimento do direito que lhe compete», embora desconhecesse «a extensão integral dos danos». E esta conclusão, que poderia ainda parecer questionável, torna-se certa pelo uso de um decisivo argumento.

Com efeito, se o problema dos autos estivesse submetido ao regime adjectivo do CPTA, a recorrente, confrontada com o silêncio do Infarmed após aqueles 120 dias, ficaria em condições de propor uma acção administrativa especial em que reclamaria a prática do acto devido. E – pormenor agora notável – poderia cumular com esse pedido o de condenação do Infarmed a indemnizá-la pelos danos (genericamente invocados – art. 471º, n.º 1, al. b), do CPC) provindos do atraso no deferimento e na subsequente comercialização do «B…» (cfr. o art. 4º, n.º 2, al. f), do CPTA). Mas, se o regime processual hoje em vigor permite essa solução, é porque, em termos puramente substantivos, o direito a exercitar se deve ter por constituído e reconhecível desde o preciso momento em que se patenteie alguma conduta omissiva do género, imputável ao Infarmed; pois, não fora assim, teríamos que a lei adjectiva conduzia ao absurdo de permitir o exercício de um direito ainda «in fieri».

Portanto, e embora de maneira indirecta, o CPTA lança luz sobre o problema em apreço – ante a evidência de que o direito material que o diploma permite exercer tem de ser do conhecimento do seu titular no exacto momento desse exercício. É que o CPTA não criou direitos de crédito – o que, num diploma adjectivo, seria «contra naturam» – limitando-se a inovar quanto à possibilidade ou modo de os exercer. Donde a conclusão necessária de que a recorrente tomou «conhecimento do direito» de indemnização, que invoca nestes autos, na própria ocasião em que terminou o referido prazo de 120 dias – facto que ela diz ter ocorrido em 30/8/94, como «supra» constatámos.

Estes dados parecem imediatamente apontar para a ocorrência da prescrição, tendo em conta que o prazo dela era de três anos (art. 498º, n.º 1, do Código Civil) e que só em 5/6/2001 a autora interpôs a acção dos autos. Contudo, importa reter que o regime processual vigente naquela recuada data não consentia à autora a propositura de uma causa tendente a conseguir do Infarmed uma indemnização reportada à falta de um acto administrativo de deferimento.

Atentemos neste ponto. A LPTA não previa um qualquer meio processual destinado a obter a prática de um acto devido – e, «a fortiori», não previa que aí se cumulasse um pedido indemnizatório. Mas há mais: então, a autora não podia interpor a acção dos autos sem que previamente o Infarmed lhe deferisse o seu pedido, pois era-lhe impossível obter, pela via da acção de condenação, a declaração judicial (sucedânea da inércia administrativa) de que tal deferimento era devido em certa data – elemento nuclear para que depois se pudesse dizer que, por falta desse deferimento, tinham sobrevindo quaisquer danos. No regime da LPTA, a recorrente só podia fazer uma de duas coisas: ou aguardava que o Infarmed se pronunciasse; ou assumia o silêncio como um indeferimento tácito, impugnava-o e, obtida a supressão dele (por revogação no prazo da resposta ou por anulação judicial) e a sua substituição por um acto de deferimento, interpunha finalmente a acção de indemnização. Antes da emergência de um acto de deferimento tal acção era inviável – pois era impossível que o juiz da acção ordinária desse corpo a um acto administrativo que o Infarmed não produzira.

Nesta conformidade, tudo parece refluir para a posição que a autora sustenta neste seu recurso jurisdicional: embora tomasse conhecimento do seu direito de indemnização mal passou o prazo de 120 dias de que o Infarmed dispunha para decidir (isto é, em 30/8/94, como vem alegado), ela só podia interpor a acção depois de ser produzido o acto de deferimento; ora, esta derradeira certeza volta a sugerir que o prazo prescricional se conte desde 24/6/98, data da pronúncia efectiva do Infarmed («rectius», o prazo contar-se-ia da notificação da pronúncia, aliás realizada de seguida).

Não é, contudo, assim. Para os efeitos do art. 498º, n.º 1, do Código Civil, a data que constitui o «dies a quo» do prazo de prescrição é aquela «em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete». Portanto, é a partir daí que se conta o prazo prescricional de três anos. Todavia, esse prazo está sujeito às regras gerais de suspensão ou de interrupção e, nos termos do art. 321º, n.º 1, do Código Civil, «a prescrição suspende-se durante o tempo em que o titular estiver impedido de fazer valer o seu direito, por motivo de força maior, no decurso dos últimos três meses do prazo». A noção de «força maior» abrange todas as circunstâncias exteriores, mesmo as provindas «ex lege», que absolutamente impeçam o lesado de exercer o direito. Ora, a impossibilidade legal de a autora, antes da pronúncia favorável do Infarmed, propor contra ele uma acção de indemnização como a presente constituía um motivo de força maior para os fins previstos no citado preceito.

Daqui decorre o seguinte: apesar de, face ao alegado pela autora, devermos ter por certo que ela tomou conhecimento do seu direito de indemnização no fim de Agosto de 1994, o prazo de prescrição desse direito só terminou depois de 24/6/98 (data da prolação do acto de deferimento); e, tendo em conta que a prescrição se suspendera «no decurso dos últimos três meses do prazo», é de concluir que ela se perfez três meses depois da notificação do acto, ou seja, ainda em 1998 (cfr. os documentos de fls. 52 e 53, juntos pela autora) – razão por que o direito se achava prescrito há vários anos quando a acção dos autos foi intentada.

Mostram-se, assim, improcedentes ou inúteis todas as conclusões da alegação de recurso: a decisão «a quo» merece ser confirmada quanto à decisão da excepção peremptória de prescrição – ainda que por motivos algo diferentes dos enunciados na 1.ª instância; e, por via disso, está prejudicado o conhecimento de quaisquer outros assuntos, designadamente o que se prende com a efectiva existência do direito de indemnização invocado pela autora e ora recorrente.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar, pelos motivos expostos, a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 28 de Novembro de 2007. – Madeira dos Santos (relator) – Freitas Carvalho – Costa Reis. (Vencido. Entendo que o direito da Recorrente nasceu, como de resto se diz no Acórdão, no momento em que o Infarmed, tardiamente, deferiu o seu pedido. Assim, e como o prazo de prescrição só começa a correr a partir do momento em que o direito nasceu, este prazo ainda não tinha corrido quando a acção foi proposta).