786/20.6T9VLG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A perda de vantagens do crime através do confisco é o único mecanismo eficaz e não ingénuo de dissuasão da criminalidade que visa o lucro, que é aquela que mais prejuízos inflige aos cidadãos, ainda que muitas vezes sem vítimas identificadas.

II- Em concretização da necessidade de restauração da ordem patrimonial, enquanto conjunto de valores protegidos, será ainda imprescindível acrescentar que as medidas ablativas das vantagens do crime visam, não só assegurar a sobrevivência do Estado de Direito, mas essencialmente proteger valores fundamentais de toda a comunidade.

III- O confisco produz um efeito dissuasivo, mediante o reforço da noção de que o crime não compensa.

IV- Por outro lado, ao contrário do que sucede no confisco dos instrumentos ou dos produtos, onde o fundamento do confisco radica nas características de um objeto concreto, já no caso das vantagens o que está em causa é um benefício económico, ou se preferirmos, um incremento patrimonial, pelo que, na restauração da situação económica existente antes da prática do crime, é absolutamente indiferente que o confisco opere por referência às vantagens diretas ou ao seu valor.

V- Assim sendo, o confisco das vantagens não constitui um mecanismo eventual ou facultativo de assegurar as finalidades que lhe estão subjacentes, pois o legislador nacional estabeleceu-o como uma medida obrigatória, subtraída a qualquer critério de oportunidade, e que ocorrerá sempre, por imperativo legal, que com a prática do crime tenham sido gerados benefícios económicos.

VI- A posição maioritária neste Tribunal da Relação do Porto vai no sentido de que , no tocante à articulação entre a responsabilidade civil ou fiscal e perda de vantagens, o instituto da perda de vantagens marca sempre a sua autonomia.

VII- Mesmo que ocorra condenação no pedido de indemnização formulado pelo ofendido/lesado, pode sempre o beneficiário desta vir a prescindir da mesma ou permanecer inativo com vista à sua cobrança e se tal viesse a ocorrer, e inexistindo declaração de perda da vantagem a favor do Estado e condenação do arguido nesse pagamento, sempre ficaria frustrado o objetivo acima referido e, nesse caso, ficaria nas mãos do ofendido o crime compensar, ou não.

VIII- Assim sendo, a existência de condenação no pagamento da quantia solicitada no pedido cível pela ofendida/lesada a título de ressarcimento dos danos causados pela prática do crime, não impede que seja decretado o perdimento de igual ou inferior quantia a favor do Estado e a condenação do arguido no seu pagamento, por ter sido essa quantia a vantagem obtida pelo agente do crime com essa prática.

Processo Comum Singular nº 786/20.6T9VLG.P1

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

Após realização da audiência de julgamento no Processo Comum Singular nº 786/20.6T9VLG do Juízo Local Criminal de Valongo (J2) do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi em 24.10.2022 proferida sentença, na qual se decidiu (transcrição):

5. Decisão

Pelo exposto, e atentos os fundamentos de facto e de Direito expendidos, julgo:

A. Procedente, por provada, a acusação pública deduzida no âmbito dos presentes autos, em consequência do que decido:

a. Condenar a sociedade arguida “A..., Lda.”, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punido pelos arts. 7.º, n.º 1 e 107.º, n.º s 1 e 2, ambos do RGIT, em conjugação com o disposto no art. 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), assim perfazendo um total de €1.000,00 (mil euros);

b. Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punido pelo art. 107.º, n.º s 1 e 2, ambos do RGIT, em conjugação com o disposto no art. 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), assim perfazendo um total de €1.080,00 (mil e oitenta euros);

c. Condenar os arguidos no pagamento ao Estado, ao abrigo do disposto no art. 110.º, n.º s 1, al. b), e 4 do Código Penal, da quantia de €12.154,55 (doze mil, cento e cinquenta e quatro euros e cinquenta e cinco cêntimos).

B. Procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo “Instituto de Segurança Social, IP”, enquanto demandante cível, no âmbito dos presentes autos, em consequência do que decido:

a. Condenar a sociedade arguida “A..., Lda.” e o arguido AA, enquanto demandados cíveis, no pagamento àquele do montante de capital de €41.067,52 (quarenta e um mil, sessenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos), acrescido de juros moratórios vencidos na quantia de €6.768,15 (seis mil, setecentos e sessenta e oito euros e quinze cêntimos), e dos vincendos, à taxa legal estabelecida no regime geral dos juros de mora para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas, até efectivo e integral pagamento.

Custas pelos arguidos, solidariamente, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UC, reduzida a metade por força da confissão – arts. 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º do Regulamento das Custas Processuais –, sendo as custas cíveis a suportar pelos demandados cíveis – art. 527.º do Código de Processo Civil, ex vi art. 523.º do Código de Processo Penal.

(…)

Inconformado com a sentença proferida, o arguido AA interpôs recurso para este Tribunal da Relação do Porto, finalizando as respectivas motivações com as seguintes conclusões: (transcrição)

a) Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida que, a final, condena os arguidos no pagamento ao Estado, ao abrigo do disposto no art. 110º n.s 1, al. b) e 4 do Código Penal , da quantia de €12.145,55 ( doze mil cento e quarenta e cinco euros e cinquenta e cinco cêntimos ),bem como, e ainda, da condenação dos arguidos enquanto demandados cíveis, no pagamento do pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto de Segurança Social IP do montante de capital de €41.067 52 (quarenta e um mil sessenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos).

b) Nos presentes autos, está em causa a prática, pelos arguidos, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, pelos mesmos não terem entregue, a esta, quotizações respeitantes aos períodos melhor identificados no item “5.” da matéria de facto julgada provada, que ascenderam ao valor global de €12.154, 44, acrescida dos juros de mora, que aquela calculou, então, na quantia de €3.547, 41, tudo como, aliás, se retira do capitulo 4 da douta sentença aqui posta em crise.

c) Não obstante a matéria provada, e a fundamentação da decisão de facto e de direito em momento algum mencionar uma indemnização cível devida á demandante cível, pelo montante de €41.067,52,o certo é que, a douta sentença aqui posta em crise, afinal, e apenas na parte decisória da mesma, conclui com a condenação dos arguidos no pagamento à demandante civil do indicado montante, de €41.067,52, acrescido de juros no valor de €6.768,15.

d) Está em causa um erro de julgamento manifesto, que por lapso manifesto do Sr. Juiz a quo, tomou uma decisão que extravasa o pedido deduzido, já que profere uma condenação por montante muito superior àquele peticionado, e todos os elementos documentais que instruem o processo implicam uma decisão diversa daquela que consta do segmento decisório,

e) sendo ainda notória a falta de fundamentação para tal condenação.

f) Consequentemente, deve tal parte decisória aqui pelo presente aposta em crise ser revogada e em sua substituição ser proferida decisão que respeite os limites do pedido cível formulado.

ACRESCE QUE,

g) Os arguidos vêm condenados, pela douta sentença aqui posta em crise no pagamento ao Estado, ao abrigo do disposto no artigo 110º números 1 e 4 do Código Penal.

h) Não obstante a apreciação de direito efetuada da questão, não se vislumbra na douta sentença em crise, o juízo de valor efetuado quanto às necessidades de prevenção geral e especial que determinam o senhor juiz a quo a aplicar o dispositivo legal identificado.

i) Poder-se-á dizer que o confisco visa diretamente o agente infrator, estando subjacentes necessidades de prevenção especial. Porém, dizendo-se na douta sentença, como efetivamente se diz, que são reduzidas as necessidades de prevenção especial relativamente aos aqui arguidos, e sendo o instituto aqui em causa dirigido nomeadamente à satisfação de necessidades de prevenção especial, entende-se que a condenação destes, com fundamento em tal dispositivo legal, é intrinsecamente contraditória e consequentemente injusta.

j) Sendo omisso o raciocínio teleológico efetuado, a douta sentença que condena os arguidos ao abrigo de tal norma, torna-se insuscetível de sindicância, incapaz de se impor por si mesma, primeiramente aos arguidos e depois, à ordem jurídica, já que da mesma não é possível retirar-se a motivação que conduz a que tenha sido tomada esta decisão, aqui posta em crise, e não outra diametralmente oposta.

k) Pelo exposto entende-se que tal condenação deverá ser revogada por omissão de dever de pronúncia quanto aos fundamentos que conduzem a tal decisão

E, por outro lado,

l) Considerando-se que, resulta da supra transcrita matéria de facto julgada provada indicada sob os itens “8.” e “9.” da sentença que, as quantias pecuniárias em causa visaram manter a laboração da sociedade arguida em contexto de dificuldades económicas, não se vislumbra, do teor da sentença proferida em que medida tal facto determina que se conclua que o arguido AA, tenha enriquecido pessoalmente o seu património com tal conduta e nessa medida se encontre obrigado, solidariamente, ao pagamento de tal quantia pecuniária a tal título de perda de vantagem. De facto,

m) Quando muito, julgando-se provado, que as quantias pecuniárias em causa foram integradas na laboração da sociedade arguida em contexto de dificuldades económicas, só esta, diretamente beneficiou do uso de tais quantias, pelo que, inexiste na sentença proferida motivação que sustente a aplicação de tal normativo à conduta do arguido AA, até porque não se conhece que com tal procedimento, o arguido tenha retirado dividendos.

n) Sendo claros os fins prosseguidos quer pelo instituto do designado confisco e o instituto pedido de indemnização civil, impõe-se, porém que exista uma compatibilidade da sua aplicação e uma diferenciação dos fins prosseguidos, de modo a que, a final, não resulte uma dupla penalização para o agente.

0) No caso concreto, o demandante civil lesado é o Instituto da Segurança Social I.P. que prossegue atribuições do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, sob superintendência e tutela do respetivo ministro. Trata-se pois de um ente público inserido na orgânica do Estado.

p) A sentença aqui em crise, condena os arguidos, em simultâneo, ao pagamento do pedido de indemnização civil, deduzido por tal Instituto Publico / Estado, e ainda no pagamento da quantia de €12.154,55 ao Estado. Ou seja,

q) entende-se que a sentença proferida efetua uma dupla penalização aos arguidos, de modo a que, a final, a respetiva execução redundaria num beneficio ilegítimo do mesmo lesado “Estado”, na medida em que obteria o pagamento da quantia reclamada no pedido cível, como ainda daquela outra, decorrente da condenação dos arguidos pela perda de vantagem.

Ora,

r) Considerando-se que foi deduzido pedido cível que a final conduz ao ressarcimento do Estado pelo prejuízo causado, acrescido dos juros de mora, as condenações dos arguidos a pagar duplamente a quantia que indevidamente retiveram, configura uma dupla penalização, injusta e contrária aos ditames da lei e do direito. Ora,

s) Não se vislumbra admissível, quer do ponto de vista legal, quer moral, que possa o Estado beneficiar do ressarcimento da quantia que lhe foi retida ilicitamente e que lhe deveria ter sido entregue a título de quotizações, em dobro.

t) Salvo o devido respeito e mais douta opinião, considerando-se que, ainda antes da fase do julgamento Instituto da Segurança Social, reclamou nos autos o ressarcimento do seu prejuízo, que a final merece provimento; a condenação dos arguidos, ainda, e também, por aplicação do mencionado art 110º do Código Penal, deverá determinar a conclusão que esta condenação é inútil, por impossibilidade legal de obter-se tal duplo ressarcimento de um mesmo prejuízo. E,

u) sendo proibidas a prolação de decisões inúteis, impõe-se a revogação de tal segmento decisório da sentença aqui em crise, o que se impetra!

Sem prescindir

v) Como melhor se colhe da Ata de audiência de julgamento, o arguido declarou confessar, de forma livre, integral e sem reserva, os factos que lhe são imputados na acusação.

w) a douta sentença em crise é omissa quanto á valoração concedida pelo Tribunal a tal confissão.

x) Desconhece o arguido, e a ordem jurídica, se a pena aplicada resulta ou não da ponderação da posição do arguido, face aos factos que lhe são imputados, e em que medida tal ponderação foi relevante para a medida da pena.

y) Ora, em face de tal omissão de pronúncia sobre tal questão, e não se vislumbrando da pena concretamente aplicada que, a mesma, resulte de uma especial atenuação, impõe-se concluir, salvo mais douta opinião, que efetivamente, deverá a mesma ser especialmente atenuada, o que se impetra.

ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!

Por despacho proferido em 30.11.2022 foi o recurso regularmente admitido, sendo fixado o regime de subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

A Magistrada do Ministério Público junto da 1ª instância respondeu ao interposto recurso, sustentando a sua improcedência e aduziu em conclusão que:

“1. Não assiste qualquer razão ao recorrente, devendo a sentença recorrida ser mantida em toda a linha.

2. Nenhuma norma se mostra ter sido violada na sentença recorrida.

3. O instituto da perda vantagens é uma providência destinada a impedir a manutenção de situações patrimoniais antijurídicas, que constituiu uma medida sancionatória semelhante ou análoga à medida de segurança, com finalidades de prevenção geral e especial.

4. Trata-se de um instituto criado para a prevenção geral e especial da criminalidade, ligado à ideia de que “o crime não compensa” e que o agente deverá voltar ao estado inicial antes de beneficiar da vantagem patrimonial causada em consequência de um facto antijurídico.

5. O direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório.

6. A reserva constante do n.º 2, do artigo 111º do Código Penal, em benefício dos direitos do ofendido implica que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens deverá prevalecer a primeira.

7. No mesmo sentido vai o estabelecido no artigo 130º, n.º 2, do Cód. Penal, ao prever que o tribunal possa “atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os objectos declarados perdidos ou o produto da sua venda, ou o preço ou o valor correspondente a vantagens provenientes do crime, pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 109.º e 110.º”.”

8. Não existe incompatibilidade na condenação simultânea na perda de vantagens e no pedido de indemnização civil.

9. Em caso de quantias coincidentes a declaração de perda de vantagem não terá qualquer efeito útil caso o condenado proceda ao pagamento da quantia referente ao pedido de indemnização civil.

10. Havendo concorrência entre a execução do pedido de indemnização civil e a quantia relativa à perda da vantagem patrimonial, a quantia não poderá ser exigida/cobrada duas vezes, devendo prevalecer a execução do pedido de indemnização civil, apenas podendo a quantia relativa à perda da vantagem patrimonial ser exigível caso a ofendida venha a renunciar total ou parcialmente à indemnização.

11. A medida concreta da pena foi enquadrada nos limites da culpa, da ilicitude e das exigências de prevenção geral e especial que o caso exige.

12. A pena aplicada nos autos revela-se adequada ao caso concreto.

Nestes termos e noutros que Vas Exas doutamente saberão suprir, deve o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida na íntegra e nos seus termos, assim se fazendo, como sempre, JUSTIÇA!”

Subiram os autos a este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o art. 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de CPP), preliminarmente destaca dois manifestos lapsos de escrita insertos na sentença, a saber, no Ponto 3.2, relativo à fundamentação da medida concreta da pena onde se consignou, por extenso, “novecentos euros”, e no Ponto 5.B, relativo ao valor do pedido cível em que condenou o recorrente e coarguida sociedade Unipessoal no valor de €41.067,52 (quarenta e um mil e sessenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos), acrescido de juros de mora vencidos de €6.708,15 (seis mil setecentos e oito euros e quinze cêntimos).

Deste modo sustenta que a sentença, não padece do vício de erro notório na apreciação da prova, tal como previsto no artigo 410º, n.º 2, al. c), do CPP, com que o recorrente a fulmina, porém, podem e devem tais lapsos ser corrigidos neste Tribunal de recurso, nessa medida devendo proceder a pretensão do arguido e recorrente, correção que igualmente aproveitará à coarguida sociedade, apesar de não recorrente, como se afigura óbvio.

No mais, é dizer, quanto à verificação dos pressupostos formais e materiais da condenação do recorrente na perda de vantagens, em regime de solidariedade com a coarguida sociedade, e à determinação da medida da pena de multa em que foi condenado, atento o teor da sentença recorrida e pelas razões constantes da resposta do MP na 1ª instância, que acompanha no essencial, conclui que o recurso não merece provimento, devendo, nessa parte, manter-se incólume a sentença recorrida.

Na sequência da notificação a que se refere o art. 417º, nº 2, do CPP, nada mais foi acrescentado.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (art. 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

Entre outros, pode ler-se no Ac. do STJ, de 15.04.2010, disponível in www.dgsi.pt.: “Como decorre do art. 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”.

Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões que supra se deixaram transcritas, as questões suscitadas e que cumpre dirimir, são as seguintes:

1ª Erro notório na apreciação da prova

2ª verificação dos pressupostos formais e materiais da condenação do recorrente na perda de vantagens, em regime de solidariedade com a coarguida sociedade

3ª Determinação da medida da pena de multa

Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso, importa transcrever a fundamentação de facto da decisão recorrida, a determinação da medida concreta da pena e a perda de vantagens:

2. Dos factos

2.1. Matéria de facto provada

Da discussão resultaram provados os seguintes factos, que doravante se elencam por referência às peças processuais de referência nos autos, expurgadas de factualidade irrelevante para a descoberta da verdade material, bem como de juízos conclusivos ou de Direito:

1. A arguida “A..., Lda.” é uma sociedade por quotas, constituída em 08/09/2009 e cujo objecto social se prendia com a confecção de artigos de vestuário e fabrico de bordados.

2. Desde a data da sua constituição assumindo o arguido a sua gestão e, nessa medida, entre o mais, afectar os recursos financeiros necessários ao cumprimento das diversas obrigações da sociedade, incluindo as contributivas.

3. No período compreendido entre Janeiro de 2013 e Julho de 2017, a referida sociedade, para além do seu sócio gerente, teve ao seu serviço diversos trabalhadores.

4. Encontrando-se obrigada a declarar mensalmente à Segurança Social, até ao dia 10 (dez) do mês seguinte àquele a que respeitava a declaração, as remunerações pagas aos seus trabalhadores e gerente, assim como a proceder ao desconto e retenção das quotizações àquela devidas, disponibilizando apenas o valor da remuneração resultante da dedução da contribuição devida, na proporção legalmente prevista:

a. Uma contribuição de 11% a cargo dos trabalhadores;

b. Uma contribuição de 9,3%, até Janeiro de 2013 e de 11%, de Janeiro de 2013 em diante a cargo do MOE.

5. No referido período de tempo, a arguida, por determinação do arguido, entregou à Segurança Social as declarações das remunerações efectivamente pagas aos seus trabalhadores e gerente, deduzindo e retendo as contribuições devidas, no montante global de €12.154,44 (doze mil, cento e cinquenta e quatro euros e quarenta e quatro cêntimos), assim discriminado:

MêsSalários pagosTaxa retidaCotizaçõesDeduçõesCotizações

retidasnão pagas

jan- 13€5.613,0011%€ 617,430€ 617,43

abr- 13€4.383,4811%€ 482,180€ 482,18

nov- 13€2.691,0911%€ 296,020€ 296,02

jan- 14€6.331,4511%€ 696,460€ 696,46

abr- 14€6.441,4511%€ 708,560€ 708,56

jul- 14€6.346,6411%€ 698,130€ 698,13

dez- 15€14.135,4511%€ 1.554,900€ 1.554,90

mar- 16€6.751,0911%€742,620€ 742,62

abr- 16€7.382,3611%€812,060€ 812,06

mai- 16€7.432,8211%€817,610€ 817,61

jun- 16€7.417,4511%€815,920€ 815,92

jul- 16€7.331,8211%€806,500€ 806,50

ago- 16€9.565,0011%€1.052,150€ 1.052,15

set- 16€11.997,8211%€1.319,760€ 1.319,76

out- 16€550,0011%€61,050€ 61,05

jan- 16€1.100,0011%€122,100€ 122,10

dez- 16€1.100,0011%€122,100€ 122,10

jan- 17€557,0011%€61,270€ 61,27

fev- 17€557,0011%€61,270€ 61,27

mar- 17€557,0011%€61,270€ 61,27

abr- 17€557,0011%€61,270€ 61,27

mai- 17€557,0011%€61,270€ 61,27

jun- 17€557,0011%€61,270€ 61,27

jul- 17€ 557,0011%€61,270€ 61,27

--------€110.494,91---------€12.154,440€12.154,44

6. Não obstante, nem no prazo legal, nem nos 90 (noventa) dias subsequentes ao seu termo, a arguida entregou esse montante nos serviços da Segurança Social, por determinação do arguido.

7. O qual igualmente não foi liquidado nos 30 (trinta) dias subsequentes à notificação que lhes foi efectuada, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT.

8. Ao reterem o discriminado montante, quiseram os arguidos fazê-lo da dita sociedade, diluindo-o nos respectivos meios financeiros e assim o integrando no respectivo património, ciente de não lhes pertencer e do dever de o entregarem nos cofres da Segurança Social.

9. Com o que visaram manter a sua laboração em contexto de dificuldades financeiras, tendo sido sempre este o desígnio que os animou, não havendo a arguida sido objecto de qualquer fiscalização ou penalização durante aquele período de tempo, o que os encorajou a persistirem.

10. Sabiam que o seu comportamento era proibido e punido por lei.

11. Não obstante o que não deixaram de actuar como actuaram, agindo livre e conscientemente.

12. O arguido é casado; integram o seu agregado familiar a sua mulher e uma filha com trinta e cinco anos de idade; tem um outro filho, com quarenta anos de idade; encontra-se aposentando, beneficiando de pensão de reforma no valor mensal de €718,00 (setecentos e dezoito euros), trabalhando aquela sua mulher como ajudante de estamparia, em razão do que beneficia de rendimento equivalente ao SMN; completou o 8.º ano de escolaridade.

13. Não lhes são conhecidos antecedentes criminais.

Com interesse, não resultaram provados ou não provados quaisquer outros factos.

2. 2 Fundamentação da matéria de facto

O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica do conjunto da prova produzida, cotejada com as regras da experiência comum e da normalidade social, tendo sopesado as declarações prestadas pelo arguido – que, admitindo a prática dos factos que lhes vinham imputados, por si e enquanto sócio gerente da arguida, sustentou assim ter procedido por virtude de dificuldades de tesouraria que esta última então atravessava – e aos elementos documentais juntos aos autos com pertinência para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa – relevando particularmente a participação de fls. 53, a listagem de conta-corrente de contribuinte de fls. 54 e seguintes, os prints de fls. 61 e seguintes, de fls. 102 e seguintes, os mapas de cotizações em falta de fls. 71 e seguinte e de fls. 110, os extractos de remunerações de fls. 96 e seguintes, de fls. 136 e seguintes, de fls. 145 e seguintes e de fls. 154 e seguintes, os recibos de fls. 168 e seguintes, de fls. 181 e seguintes e de fls. 192 e seguintes, a notificação de fls. 222, o mapa de juros moratórios de fls. 311, o print de certidão permanente de fls. 343 e seguinte e o CRC de fls. 345.

(…)

3.2. Da determinação da medida concreta da pena

Realizado o enquadramento jurídico-penal da conduta, cumpre agora determinar a natureza e a medida da sanção a aplicar, sendo que o processo de determinação da pena em concreto compreende três fases distintas. Primeiramente, há que averiguar da moldura penal abstracta aplicável ao crime em questão e aferir da existência de circunstâncias modificativas, agravantes ou atenuantes, susceptíveis de actuar sobre a mesma. Em seguida, cumpre determinar a pena concreta dentro dessa moldura, tendo por base o estatuído no art. 71.º do Código Penal, e escolher, num terceiro momento, a espécie de pena a aplicar, na eventualidade de a lei permitir ao julgador a escolha, em conformidade com o art. 70.º do mesmo diploma legal. Dispõe, então, o art. 71.º do Código Penal que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, enumerando exemplificativamente o n.º 2 do mesmo preceito algumas das circunstâncias que, sendo exteriores ao tipo de crime, possam depor contra ou a favor do arguido. Cumpre, outrossim, não esquecer encontrarmo-nos perante um crime continuado, em razão do que, conforme estabelece o art. 79.º do Código Penal, é punível com pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.

Há, então, que ponderar o conjunto de circunstâncias internas e externas relacionadas com os factos – mormente a afectação das verbas em causa a dificuldades da sociedade –, o dolo – manifestamente directo –, as finalidades da prática do crime – as quais, de forma necessária, envolvem sempre a obtenção de um benefício patrimonial ilegítimo à custa de outrem, afinal o Estado –, os prejuízos decorrentes da actividade criminosa para este – a saber, o montante que deixou de arrecadar em consequência da perpetração do ilícito, que sequer se contabiliza no dobro do limite da incriminação –, e o respectivo modo de execução – a omissão reiterada da conduta e o extensíssimo período temporal durante o qual se prolongou. As necessidades de prevenção geral situam-se num patamar elevado; sendo certo não se tratar de ilícito cuja frequência se compare ao do abuso de confiança fiscal, e, com isso, a fuga aos impostos propriamente dita, atestamos que a sua comissão se tem vindo a intensificar ao longo dos últimos tempos, a que não será alheia a conjuntura económica de dificuldades que as empresas de menor dimensão atravessam, não obstante o que cumpre reforçar a validade da incriminação violada. As necessidades de prevenção especial devem ser tidas ainda como reduzidas, militando em favor dos arguidos a assunção das responsabilidades decorrentes dos seus feitos, plasmada na sua postura em Juízo, havendo o arguido assumido a autoria do ilícito e colaborado com o Tribunal na descoberta da verdade, a inexistência de antecedentes criminais e a sua satisfatória integração do ponto de vista familiar e comunitário.

Não menosprezando a preferência pelas penas não privativas da liberdade expressa no art. 70.º do Código Penal, julgamos ser suficiente para a protecção dos bens jurídicos e para a reintegração dos agentes na sociedade, finalidades mencionadas no n.º 1 do art. 40.º do mesmo Código, a condenação dos arguidos em penas de multa, as quais representam, no caso presente, “uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, 119). Sopesando todo o circunstancialismo previamente analisado e tendo presente o quanto se deixou dito quanto à medida da culpa e às razões de prevenção geral e especial, temos por justo aplicar ao arguido uma pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, e, à arguida, uma pena de 200 (duzentos) dias de multa. Retenhamos, a propósito, os ensinamentos da jurisprudência, de acordo com os quais a medida concreta da pena se deve imbuir do “vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando-se o limite da culpa”, pois que, “se uma pena de medida superior à da culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins de prevenção constitui um desperdício” (cfr. o Ac. do TRC de 10/03/10, in www.dgsi.pt).

Revertendo às regras que hão-se presidir à determinação do quantitativo da pena de multa, de acordo com o n.º 1 do art. 15.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, cada dia de multa corresponde a uma quantia entre €1,00 e €500,00, tratando-se de pessoas singulares, e entre €5,00 e €5.000,00, tratando-se de pessoas colectivas ou entidades equiparadas, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos. O mesmo é dizer, há que “adequar a pena de multa de modo a não fixar uma pena nem que seja de cumprimento impossível, nem que se traduza numa quase absolvição: se o montante for desajustado porque demasiado elevado o que resulta é que o condenado não poderá, simplesmente, cumprir, mesmo que nisso faça questão; se for demasiado baixo o cumprimento da pena não gera nem sacrifício, nem desconforto, e acaba por não se fazer sentir” (cfr. o Ac. do TRC de 08/03/17, in www.dgsi.pt). Ora, cotejadas as circunstâncias de vida dos arguidos que lograram a adesão da prova – quanto ao arguido, o facto de se encontrar aposentado, mas, do mesmo passo, não lhe serem conhecidos encargos de monta que o comum dos cidadãos se não veja na necessidade de suportar, e, quanto à arguida, a circunstância de se tratar de uma sociedade ainda juridicamente existente, sequer em estado de insolvência, mas cuja actividade inexiste – entendemos ser de fixar as respectivas taxas diárias em €6,00 (seis euros) e em €5,00 (cinco euros), assim perfazendo os totais, no que respeita ao arguido, de €1.080,00 (novecentos euros), e, no que concerne à arguida, de €1.000,00 (mil euros). Observe-se ensinar a jurisprudência que temos por avalizada que a pena de multa “não é uma pena «menor», devendo, antes, representar para o delinquente um sofrimento análogo ao da prisão correspondente, embora dentro de condições mais humanas” (cfr. o Ac. do TRC de 18/10/10, in www.dgsi.pt) e “representar um real sacrifício para o condenado” (cfr. o Ac. do TRP de 20/03/17, in www.dgsi.pt), sob pena de descrédito da própria pena de multa enquanto tal, e, em última análise, dos Tribunais e da Justiça, do mesmo passo, se “obrigando o condenado a genuína reflexão, através de real sacrifício, sem colocar em causa mínimos de subsistência” (cfr. o Ac. do TRC de 05/11/08, in www.dgsi.pt).

3.1.3. Da perda de vantagens

Dispõe – presentemente – o art. 110.º do Código Penal, no seu n.º 1 – concretizando a destrinça entre os produtos e as vantagens do facto ilícito típico – que são declarados perdidos a favor do Estado: os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objectos que tiverem sido produzidos pela sua prática [al. a)] e as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, directa ou indirectamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem [al. b)], passando o respectivo n.º 2 a prescrever que o disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem – assim incluindo, como vantagem do facto ilícito típico, à recompensa a que aludia o anterior art. 111.º, n.º 1 e especificando a desnecessidade de consumação do ilícito. De acordo com o correspondente n.º 3, a perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objecto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado – tratando-se de inovação legislativa com vista a ampliar o âmbito da declaração de perda –, esclarecendo o n.º 4 que se lhe segue que se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A – deste modo repercutindo a anterior previsão do art. 111.º, n.º 4 e especificamente se pronunciando sobre a sua aplicabilidade a momentos processualmente ulteriores, desde que salvaguardados os prazos de prescrição sobre que versa o inovador art. 112.º-A. Em conformidade com o seu n.º 5, o disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz – consagrando, a este propósito, a regra já existente no anterior art. 109.º, n.º 2 –, especificando o subsequente n.º 6 que o disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido – corporizando o entendimento jurisprudencial já existente acerca da compatibilidade da declaração da perda com a formulação de pedido de indemnização.

Talqualmente adiantado, o actual art. 111.º do Código Penal detém-se sobre a disciplina jurídica referente aos instrumentos, produtos e vantagens pertencentes a terceiro, cujas noções constam dos dois preceitos legais antecedentes, em sentido idêntico ao já subjacente ao anterior art. 110.º, precisando a inclusão na declaração de perda do quanto haja sido transferido para terceiro, com o fito de o subtrair a essa mesma declaração, desde que esse terceiro do mesmo seja conhecedor e, por outro lado, consagrando expressamente a aplicabilidade da regra ora plasmada no art. 110.º, n.º 4, a saber a substituição, a título de perda, dos instrumentos, produtos e vantagens não susceptíveis de apropriação em espécie pelo correspectivo valor pecuniário. Vejamos, pois, qual a sua redacção vigente: no n.º 1, consigna-se que, sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada; no n.º 2, que, ainda que os instrumentos, produtos ou vantagens pertençam a terceiro, é decretada a perda quando: o seu titular tiver concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiver retirado benefícios [al. a)], os instrumentos, produtos ou vantagens forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo ou devendo conhecer o adquirente a sua proveniência [al. b)] ou os instrumentos, produtos ou vantagens, ou o valor a estes correspondente, tiverem, por qualquer título, sido transferidos para o terceiro para evitar a perda decretada nos termos dos artigos 109.º e 110.º, sendo ou devendo tal finalidade ser por ele conhecida; no n.º 3, que, se os produtos ou vantagens referidos no número anterior não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A; no n.º 4 que, se os instrumentos, produtos ou vantagens consistirem em inscrições, representações ou registos lavrados em papel, noutro suporte ou meio de expressão audiovisual, pertencentes a terceiro de boa-fé, não tem lugar a perda, procedendo-se à restituição depois de apagadas as inscrições, representações ou registos que integrarem o facto ilícito típico, não sendo isso possível, o tribunal [ordenando] a destruição, havendo lugar à indemnização nos termos da lei civil.

Não estando em causa uma pena acessória, porquanto destituída de conexão com a culpa e independente de uma condenação, constitui a perda de vantagens “uma medida sancionatória análoga à medida de segurança”, sendo “exclusivamente determinada por necessidades de prevenção” (Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, 315). Visa-se a “(…) prevenção da criminalidade em globo, ligada à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o crime» não compensa”, “ideia que se deseja reafirmar, tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspecto deixe de caber o reflexo da providência ao nível de reforço da vigência de norma (prevenção especial positiva ou de integração)” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, 632). Ao conceito legal de vantagens de facto ilícito típico, subsumem-se todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, directa ou indirectamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem, mostrando-se ainda abrangida a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.

In casu, pretende a Digna Magistrada do Ministério Público a condenação dos arguidos no pagamento ao Estado da quantia de €12.154,55 (doze mil, cento e cinquenta e quatro euros e cinquenta e cinco cêntimos), por ser esse o valor da vantagem que obtiveram com a prática do ilícito criminal. Ora, presente a factualidade que logrou a adesão da prova do ponto de vista jurídico-penal, mais se atesta que, à conta de uma tal comissão criminosa, aqueles necessariamente obtiveram o referido benefício patrimonial, pelo que resta deferir nesta exacta medida o requerido em sede de acusação pública igualmente nestoutro segmento.

Progredindo para a apreciação do recurso:

1ª Erro notório na apreciação da prova

Como se viu, em relação ao pedido de indemnização civil formulado pelo “Instituto de Segurança Social, IP”, enquanto demandante cível, no âmbito dos presentes autos, foi tal pedido julgado procedente, por provado e assim condenada “a sociedade arguida “A..., Lda.” e o arguido AA, enquanto demandados cíveis, no pagamento àquele do montante de capital de €41.067,52 (quarenta e um mil, sessenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos), acrescido de juros moratórios vencidos na quantia de €6.768,15 (seis mil, setecentos e sessenta e oito euros e quinze cêntimos), e dos vincendos, à taxa legal estabelecida no regime geral dos juros de mora para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas, até efectivo e integral pagamento.”

O recorrente AA veio suscitar erro de escrita no momento da prolação na parte dispositiva da sentença ora transcrita, porquanto, tal como resulta do teor da matéria de facto julgada provada, em momento algum da mesma é mencionado o dito valor de €41.067,52.

E o que é certo é que, nos presentes autos, está em causa a prática, pelos arguidos, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, pelos mesmos não terem entregue, a esta, quotizações respeitantes aos períodos melhor identificados no item “5.” da matéria de facto julgada provada, que ascenderam ao valor global de €12.154,44, acrescida dos juros de mora, que aquela calculou, então, na quantia de €3.547,41, tudo como, aliás, se retira do capitulo 4 da decisão posta em crise.

Ou seja, a fundamentação da decisão de facto e de direito em momento algum menciona uma indemnização cível devida á demandante cível, pelo montante de €41.067,52, mas a sentença, e apenas na parte decisória da mesma, conclui com a condenação dos arguidos no pagamento à demandante civil do indicado montante, de €41.067,52, acrescido de juros no valor de €6.768,15.

Considera o recorrente estar-se perante um erro notório na apreciação da prova, já que, seguramente por lapso manifesto do Sr. Juiz a quo, tomou uma decisão que extravasa o pedido deduzido, já que profere uma condenação por montante muito superior àquele peticionado, e todos os elementos documentais que instruem o processo implicam uma decisão diversa daquela que consta do segmento decisório, sendo a mesma, ilógica e violadora das regras de experiencia comum, sendo ainda notória a falta de fundamentação para tal condenação.

Pede que em sua substituição seja proferida decisão que respeite os limites do pedido cível formulado.

Sobre a questão dissidente o Ministério Público na 1ª instância não se pronuncia e pugna pela total improcedência do recurso, já nesta instância de recurso o Sr. Procurador-Geral Adjunto apela à procedência da pretensão do recorrente.

Todavia, argumenta que a sentença, não padece do vício de erro notório na apreciação da prova, tal como previsto no artigo 410º, n.º 2, al. c), do CPP, com que o recorrente a fulmina, antes patenteia um manifesto ou mesmo ostensivo lapso de escrita no Ponto 5.B, relativo ao valor do pedido cível em que condenou o recorrente e coarguida sociedade Unipessoal, pois, como resulta da matéria de facto provada e do Ponto 4 da fundamentação jurídica, relativa àquele pedido, o seu valor, tal como formulado pelo assistente Instituto da Segurança Social, é de €12.154,44 (doze mil cento e cinquenta e quatro euros e quarenta e quatro cêntimos), acrescido dos juros vencidos no valor de €3.547,41 (três mil quinhentos e quarenta e sete euros e quarenta e um cêntimos), o que perfaz o valor global de €15.701,85 (quinze mil setecentos e um euros e oitenta e cinco cêntimos), mais os juros vincendos, e não, como ali se consignou o de €41.067,52 (quarenta e um mil e sessenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos), acrescido de juros de mora vencidos de €6.708,15 (seis mil setecentos e oito euros e quinze cêntimos).

Desta feita, e porque é também esse o nosso entendimento, não podemos deixar de acompanhar a posição do Ministério Público neste Tribunal da Relação, e nessa medida consideramos estar em presença de um lapso do dispositivo, porque manifesto é insuscetível de implicar modificação essencial da decisão, e nessa decorrência deve ser efetivamente corrigido neste tribunal de recurso, nos termos do art. 380º, n.ºs 1, al. b), e 2, do CPP.

Por conseguinte não há necessidade de nos socorrermos do instituto trazido à liça pelo recorrente, o erro de revista alargada/vicio decisório do art. 410º, nº2, al. c) do CPP (erro notório na apreciação da prova) pacificamente aceite como aquele em que incorre o tribunal de modo ostensivo, evidente aos olhos de um observador comum, patente a esse homem de formação média, na definição encontrada por Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, 3.º volume, pág. 326, evidenciado pela simples leitura da decisão.

Cumpre aliás assinalar que sempre se chegaria a essa conclusão indubitavelmente, ainda que se entendesse não se tratar de mero lapso, mas como efetivo vício da sentença, hipótese em que, melhor conviria o da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, integrado na al. b) do nº 2 do aludido art. 410º do CPP, revelado pela incompatibilidade entre factos provados e a decisão, posto que alinhados os factos apurados nos presentes autos dos mesmos não se retira o mencionado valor de €41.067,52 (quarenta e um mil e sessenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos), acrescido de juros de mora vencidos de €6.708,15 (seis mil setecentos e oito euros e quinze cêntimos), que de todo é mencionado no Ponto 4 atinente ao segmento jurídico-civil.

No entanto, perante o flagrante e notório lapso patenteado nos autos, não vislumbramos razões atendíveis para o colmatar, lançarmos mão dessa via, bastando a simples correção abrigados no normativo previsto expressamente para o efeito (art. 380º do CPP).

Daí que, sem mais, se determine a correção do ostensivo erro contido no Ponto 5.B do dispositivo, aí passando a constar “€12.154,44 (doze mil cento e cinquenta e quatro euros e quarenta e quatro cêntimos), acrescido dos juros vencidos no valor de €3.547,41 (três mil quinhentos e quarenta e sete euros e quarenta e um cêntimos), o que perfaz o valor global de €15.701,85 (quinze mil setecentos e um euros e oitenta e cinco cêntimos), mais os juros vincendos” o mesmo sucedendo com o erro manifesto patenteado no Ponto 3.2, relativo à fundamentação da medida concreta da pena onde se consignou, por extenso, “novecentos euros”, devendo ler-se “mil e oitenta euros”, correção que igualmente se determina, sob a égide do art. 380º, n.ºs 1, al. b), e 2, do CPP.

Nessa medida procede a pretensão do arguido e aqui recorrente AA, correção que igualmente aproveitará à coarguida sociedade, apesar de não recorrente, como se afigura óbvio.

2ª verificação dos pressupostos formais e materiais da condenação do recorrente na perda de vantagens, em regime de solidariedade com a coarguida sociedade

Dissentindo do tribunal a quo entende o recorrente que, dizendo-se na sentença que são reduzidas as necessidades de prevenção especial relativamente aos aqui arguidos, e sendo o instituto aqui em causa - a perda de vantagem do facto ilícito a favor do Estado ou a chamada perda clássica, prevista no art. 110º do Código Penal - dirigido nomeadamente á satisfação de necessidades de prevenção especial, entende-se que a condenação destes, com fundamento em tal dispositivo legal, é intrinsecamente contraditória e consequentemente injusta.

Pede ademais a revogação de tal condenação por omissão de dever de pronúncia quanto aos fundamentos que conduzem a tal decisão e, por outro lado, resulta da supra transcrita matéria de facto julgada provada indicada sob os itens “8.” e “9.” da sentença que, as quantias pecuniárias em causa visaram manter a laboração da sociedade arguida em contexto de dificuldades económicas, pelo que não se pode concluir que o arguido AA, tenha enriquecido pessoalmente o seu património com tal conduta e, nessa medida, se encontre obrigado, solidariamente, ao pagamento de tal quantia pecuniária a tal título de perda de vantagem.

Só a sociedade arguida em contexto de dificuldades económicas diretamente beneficiou do uso de tais quantias, pelo que, inexiste na sentença proferida motivação que sustente a aplicação de tal normativo à conduta do ora recorrente, até porque não se conhece que com tal procedimento, o arguido tenha retirado dividendos.

Mais ainda considerando-se que foi deduzido pedido cível que a final conduz ao ressarcimento do Estado pelo prejuízo causado, acrescido dos juros de mora, as condenações dos arguidos a pagar duplamente a quantia que indevidamente retiveram, configura uma dupla penalização, injusta e contrária aos ditames da lei e do direito, já que a final, a respetiva execução redundaria num beneficio ilegítimo do mesmo lesado “Estado”, na medida em que obteria o pagamento da quantia reclamada no pedido cível, como ainda daquela outra, decorrente da condenação dos arguidos pela perda de vantagem.

Conclui pela inutilidade da condenação por aplicação do mencionado art 110º do Código Penal, pois já há no processo pedido cível formulado que reclama o ressarcimento do prejuízo causado pelo mesmo montante, e assim pede a revogação de tal segmento decisório.

Vejamos se lhe assiste razão, e desde já adiantamos que a resposta terá que ser negativa.

Dispõe o art.º 110º, nº 1, alínea b), nº 3 e nº 4, do Código Penal, na versão da Lei nº 30/2017, de 30 de maio (de modo equivalente ao art.º 111º, nºs 2 e 4, do CP, na redação anterior):

“1- São declarados perdidos a favor do Estado:

As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.

3- A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.

4- Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no art. 112º-A”.

No Acórdão desta Relação relatado pela Juíza Desembargadora Liliana Páris Dias, de 29.6.2022, proferido no processo n.º 638/17.7IDPRT.P2 e por nós também subscrito como Adjunta, seguiu-se de perto o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13/2/2019, acessível in www.dgsi.pt, no qual se escreve “a concretização das finalidades subjacentes ao confisco das vantagens do crime poderá erigir-se, brevemente, segundo uma lógica de confluência de dois vetores primaciais.

Primeiramente, à perda das vantagens deverá reconhecer-se, uma marcada finalidade preventiva.

Como ensina Figueiredo Dias, “Nas vantagens (…) o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o “crime” não compensa». Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspeto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração). (…) necessidade de «aniquilamento do benefício patrimonial ilicitamente conseguido» e, consequentemente, de o Estado «não tolerar uma situação patrimonial antijurídica», operando a «restauração da ordenação dos bens correspondentes ao direito»”.

Num exercício em que se convocam as preponderantes finalidades preventivas e se relacionam os interesses em causa, João Conde Correia estabelece que “O património do condenado deve ser restituído à situação anterior ao seu cometimento, àquilo que ele teria se não o tivesse praticado. Só desta forma será possível, quer ao nível individual, quer ao nível coletivo, prevenir a prática de futuros crimes, impedindo a sua reprodução. O Estado não pode, ao mesmo tempo, proibir uma determinada conduta e permitir que o condenado dela beneficie.”

Na verdade, trata-se do único mecanismo eficaz e não ingénuo de dissuasão da criminalidade que visa o lucro, que é aquela que mais prejuízos inflige aos cidadãos (ainda que muitas vezes sem vítimas identificadas). Poderemos, assim, seguindo esta lógica, identificar o segundo grupo de valores protegidos com a remoção das vantagens do crime através do confisco.

Como se refere a este respeito no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 392/2015, de 12 de agosto de 2015, “além destas finalidades preventivas, a este regime também está subjacente uma necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente. Um Estado de Direito não pode deixar de preocupar-se em reconstituir a situação patrimonial que existia antes de alguém através de condutas ilícitas ter adquirido vantagens patrimoniais indevidas, mesmo que estas não correspondam a um dano de alguém em concreto”.

Também Euclides Dâmaso e José Luís Trindade reconhecem que o confisco das vantagens serve outros interesses para além das finalidades preventivas, que unanimemente lhe são reconhecidas. Afirmam estes autores que “vai-se cimentando a ideia que a perda ou confisco serve três objetivos:

- o de acentuar os intuitos de prevenção geral e especial, através da demonstração de que o crime não rende benefícios;

- o de evitar o investimento de ganhos ilegais no cometimento de novos crimes, propiciando, pelo contrário, a sua aplicação na indemnização das vítimas e no apetrechamento das instituições de combate ao crime; e

- o de reduzir os riscos de concorrência desleal no mercado, resultantes do investimento de lucros ilícitos nas atividades empresariais”.

Em concretização da necessidade de «restauração da ordem patrimonial» enquanto conjunto de valores protegidos, será ainda imprescindível acrescentar que as medidas ablativas das vantagens do crime visam, não só assegurar a sobrevivência do Estado de Direito, mas essencialmente proteger valores fundamentais de toda a comunidade.

O confisco produz um efeito dissuasivo, mediante o reforço da noção de que o crime não compensa.

Por outro lado, assinala-se que, ao contrário do que sucede no confisco dos instrumentos ou dos produtos, onde o fundamento do confisco radica nas características de um objeto concreto, já no caso das vantagens o que está em causa é um benefício económico, ou se preferirmos, um incremento patrimonial, pelo que, na restauração da situação económica existente antes da prática do crime, é absolutamente indiferente que o confisco opere por referência às vantagens diretas ou ao seu valor. Não existe no âmbito do confisco das vantagens qualquer racionalidade na distinção, para estes efeitos, entre o confisco dos ativos gerados diretamente pela prática do crime, ou o confisco do respetivo valor.

Assim, o confisco das vantagens não constitui um mecanismo eventual ou facultativo de assegurar as finalidades que lhe estão subjacentes.

Nesta conformidade, no Ac. desta Relação relatado pela Juíza Desembargadora Liliana Páris Dias por nós igualmente subscrito como Adjunta, proferido em 26.01.2022 no Proc. nº 2769/16.1T9PRT.P1 acessível in www.dgsi.pt. se entendeu que, tal como decorre do sumário: “I -O instituto da perda de vantagens decorrentes da prática do crime em finalidades próprias como mecanismo eficaz de dissuasão da criminalidade que visa o lucro (evitando que a prática do crime se traduza nalgum benefício económico); II - A aplicação desse mecanismo não é eventual, facultativa ou sujeita a critérios de oportunidade; III - Tendo ficado demonstrado que o arguido obteve uma vantagem patrimonial ilícita, decorrente da prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, não pode o tribunal deixar de condená-lo no pagamento ao Estado do valor correspondente a tal vantagem (cfr. o art. 110.º, n.º 4, do Código Penal), mostrando-se irrelevante para o efeito a circunstância de ter sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado Instituto da Segurança Social e que tal pedido haja sido julgado procedente; IV - Só em situações comprovadas e concretas de inutilidade (considerando que o Estado não pode receber duas vezes a mesma quantia), se poderá verificar uma específica e excecional subsidiariedade entre esses dois institutos (a perda de vantagens decorrente da prática do crime e a indemnização também decorrente dessa prática).”

E já no Ac. desta Relação proferido no processo n.º 282/18.1T9PRD.P1 datado de 10/12/2019, disponível in www.dgsi.pt fez-se notar que o legislador nacional estabeleceu o confisco das vantagens como uma medida obrigatória, subtraída a qualquer critério de oportunidade, e que ocorrerá sempre, por imperativo legal, que com a prática do crime tenham sido gerados benefícios económicos – como claramente resulta do disposto no artigo 110.º do Código Penal, na redação introduzida com a Lei 30/2017, reproduzindo, no essencial, o disposto no art.º 111º do Código Penal, na versão anterior à entrada em vigor daquele diploma legal.

“A vantagem do crime corresponde a um benefício e a eliminação de um benefício não está limitada a objetos certos e determinados.

O confisco das vantagens não constitui um mecanismo eventual ou facultativo de assegurar as finalidades que lhe estão subjacentes, mas antes uma medida obrigatória, subtraída a qualquer critério de oportunidade, e que ocorrerá sempre que, por imperativo legal, com a prática do crime tenham sido gerados benefícios económicos.

Reconhecendo-se a autonomia do instituto da perda de vantagens, tendo presente a sua natureza e finalidade (marcadamente preventivas) e o seu carácter sancionatório (análogo à da medida de segurança) e, para além disso, sendo obrigatório, o juiz não pode, na sentença penal, deixar de decretar a perda de vantagens obtidas com a prática do crime, independentemente de o lesado ter deduzido ou não pedido de indemnização civil ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possam coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens.

Tendo ficado demonstrado que a recorrente obteve uma vantagem patrimonial ilícita, decorrente da prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, não podia o tribunal a quo deixar de a condenar, como condenou, no pagamento ao Estado do valor correspondente a tal vantagem, mostrando-se totalmente irrelevante para o efeito a circunstância de ter sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado Instituto da Segurança Social.”

Portanto, não se atribui ao intérprete ou ao realizador do direito qualquer margem de discricionariedade na aplicação deste mecanismo ablativo. Como afirma João Conde Correia, “mesmo nos casos em que no confronto com a pena aplicada ele seja insignificante, implique a utilização de meios ou custos desproporcionados, torne muito difícil a obtenção da própria condenação ou seja óbvia a inexistência de bens confiscáveis, o Ministério Público e o juiz não podem prescindir da questão patrimonial e restringir o objeto do processo à questão penal. A adesão do confisco à sorte do processo penal é total, precludindo qualquer tipo de ponderação sobre a sua pertinência ou utilidade prática”.

É, pois, esta a posição maioritária neste Tribunal da Relação do Porto que, em atinência à questão enunciada pelo recorrente, vem decidindo que, no tocante à articulação entre a responsabilidade civil (ou fiscal) e perda de vantagens, o instituto da perda de vantagens marca sempre a sua autonomia.

Em jeito de síntese alinham-se ainda os Acórdãos deste TRP, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt., de 22/3/2017 Relatado pelo Juiz Desembargador Francisco Mota Ribeiro: “verificados os necessários pressupostos legais, a perda da vantagem decorrente da prática do crime terá de ser decretada sempre, “e também sem prejuízo do que a Administração Fiscal possa vir ou não a decidir e a conseguir no âmbito da pretensão assente na respetiva obrigação fiscal – aliás, numa harmonia ontologicamente perfeita. Isto é, se efetivamente cobra o crédito a ela correlativo ou não, se o deixa ou não prescrever, se em relação a ele deixa ou não operar qualquer fundamento de oposição, etc. Porque a questão da determinação da perda de vantagens, conexionada que está diretamente com o crime praticado, e competindo ao Tribunal decidi-la na sentença penal, não pode ser deixada à sorte (abdicando o Tribunal de tal poder-dever de decisão, omissão que seria sempre irreversível), de uma futura e eventual reclamação dos valores que o Fisco pudesse entender serem devidos e ao sucesso que tal pretensão pudesse ter. Sendo que é na sentença penal e através dela que se poderá cumprir o caráter sancionatório de tal medida.”.

O Acórdão relatado pelo Juiz Desembargador José Carreto, de 28.10.2021, proferido no processo n.º 321/19.9IDPRT.P1, em cujo sumário se lê: «I – Tenha ou não deduzido pedido civil, tenha ou não a Autoridade Tributária entendido que dispõe de meios suficientes para a cobrança coerciva do imposto devido, há lugar, nos termos do artigo 111º do CP, num crime de burla tributária, ao decretamento de perda de vantagens obtidas com a prática do crime; II – Tem sido jurisprudência constante do TRP que, atenta a natureza autónoma e de natureza penal do instituto de perda de vantagens do crime, tais institutos não se confundem nem com a pena, nem com a indemnização civil, não podendo deixar de ser aplicado, como pedido na acusação, sem que daí resulte uma dupla ou tripla execução, pois dependerá da relação subjacente estar ou não cumprida ou satisfeita, sendo certo que, em qualquer caso, e seja qual for o beneficiário, há apenas direito a receber essa quantia uma vez; III – Isto sem prejuízo de se considerar que decretar o confisco poderá não ter utilidade, pois nestes casos poucos serão as hipóteses em que a perda das vantagens poderá ser decretada utilmente, como sucederá quando aquilo que vier a ser declarado perdido a favor do Estado reverterá para a vítima do crime através do pedido de indemnização reclamado por esta».

E o acórdão deste TRP, de 25/9/2019 relatado pelo Juiz Desembargador Jorge Langweg: “I - O instituto da perda de vantagem do crime constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, com intuitos exclusivamente preventivos; II - Não é determinante da inviabilidade da sua efetivação a opção pela execução tributária ou a omissão de dedução de pedido de indemnização civil; III - Tanto a doutrina como a jurisprudência consideram que a perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através da qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que nenhum benefício resultará da prática de um ilícito; IV - A vontade do ofendido a propósito da obtenção do ressarcimento devido não pode afetar o exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa; V - A circunstância de o ofendido ser o próprio Estado, dotado de mecanismos de ressarcimento coercivo bem mais amplos que os concedidos aos particulares, não pode justificar solução diversa, sob pena de colocar em crise o ius imperium manifestado no aludido instrumento de política criminal e os fins preventivos do direito sancionatório; VI - Os mecanismos de cobrança coerciva à disposição do Estado/Autoridade Tributária não deixam de estar sujeitos a determinados requisitos e condicionalismos, não havendo uma absoluta garantia de concretização do ressarcimento; VII – Também eles não afastam a necessidade de fazer vingar os fins de prevenção prosseguidos pelo instituto de perda da vantagem patrimonial.”

Donde, e em síntese, como justamente observa o Ministério Público nesta Relação “não existe qualquer relação de prejudicialidade entre a perda de vantagens decorrente da prática de crimes e o pedido cível que nessa prática possa igualmente sustentar-se, efetivamente deduzido ou potencialmente dedutível, quem quer que seja o ofendido e independentemente da existência de outros meios, mais ou menos coercivos, de que este disponha para exercer o seu direito de ressarcimento dos prejuízos sofridos em função do crime.

Pois mesmo que ocorra condenação no pedido de indemnização formulado pelo ofendido/lesado, pode sempre o beneficiário desta vir a prescindir da mesma ou permanecer inativo com vista à sua cobrança. Se tal viesse a ocorrer, e inexistindo declaração de perda da vantagem a favor do Estado e condenação do arguido nesse pagamento, sempre ficaria frustrado o acima referido objetivo e nesse caso ficaria nas mãos do ofendido o crime “compensar”, ou não, como com acuidade sublinha o Ministério Público em 1ª instância.

Pelo que a existência de condenação no pagamento da quantia solicitada no pedido cível pela ofendida/lesada a título de ressarcimento dos danos causados pela prática do crime, não impede que seja decretado o perdimento de igual ou inferior quantia a favor do Estado e a condenação do arguido no seu pagamento, nos termos do art. 110º, nºs 1, al. b) e 4 do CP, por ter sido essa quantia a vantagem obtida pelo agente do crime com essa prática.

Conclui-se assim pelo demérito dos argumentos esgrimidos pelo recorrente.

Improcede, por issso, a questão recursiva.

3ª Determinação da medida da pena de multa

O recorrente demonstrou ainda irresignação em relação à questão da eventual omissão de pronúncia na sentença recorrida sobre o valor e efeitos da sua confissão integral dos factos, nomeadamente no sentido de lhe atribuir valor especialmente atenuativo, efeito que, no entanto, por força daquela omissão se não alcança da leitura da sentença.

Vejamos.

O Tribunal a quo sem o consignar no elenco dos factos provados, não deixou, como se viu, de consignar na fundamentação da matéria de facto que: “tendo sopesado as declarações prestadas pelo arguido – que, admitindo a prática dos factos que lhes vinham imputados, por si e enquanto sócio gerente da arguida, sustentou assim ter procedido por virtude de dificuldades de tesouraria que esta última então atravessava”.

Já na fundamentação deste concreto tema ponderou: “As necessidades de prevenção especial devem ser tidas ainda como reduzidas, militando em favor dos arguidos a assunção das responsabilidades decorrentes dos seus feitos, plasmada na sua postura em Juízo, havendo o arguido assumido a autoria do ilícito e colaborado com o Tribunal na descoberta da verdade (…)”.

Donde, e rememorando o segmento da fundamentação do tema em escrutínio, logo se conclui que o tribunal a quo analisou e teve em conta a confissão dos factos pelo arguido recorrente como circunstância favorável e influenciadora da escolha e determinação da medida concreta da pena de multa, mas, claramente, o que de todo arreda ou não lhe reconhece ou atribui virtualidade suficiente para atenuar especialmente a pena, nos termos do art. 72º, n.ºs 1 e 2, em particular a sua alínea c), do CP, onde se lê “ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados”.

É que não se olvide que a aceitação dos factos pelo recorrente, considerando a natureza do crime, cuja prova é essencialmente documental como frisou o Ministério Público nesta Relação, e desacompanhada de qualquer outro sinal, mormente o da reparação, total ou parcial, ao ofendido, mesmo que possa constituir um primeiro sinal de arrependimento, não é seguramente aquele de que a lei faz depender a sua eficácia atenuativa especial.

De resto, não só não houve reparação de danos, como entendeu o tribunal recorrido, e bem, que o arguido não demonstrou arrependimento sincero, posto que não o consignou nos factos provados.

Donde, porque a sentença recorrida não omitiu a referência à confissão do arguido, e, para além do mais patenteia indiscutível e escrupuloso cumprimento das regras legais que presidem à escolha e determinação da medida da pena, tal qual decorre do estatuído nos arts. 40º, 47º, 70º, 71º e 72º, a contrario, não pode nem deve este tribunal de recurso intrometer-se na sua fixação.

Veja-se que o recorrente sequer pugna por uma redução da pena que lhe foi concretamente aplicada por se revelar a mesma excessiva sugerindo uma pena alternativa inferior, antes e tão só requer a atenuação especial da mesma escudado no circunstancialismo fáctico invocado relacionado com a ocorrida confissão, mas que, como vindo de referir, não a viabiliza, por sequer preencher o normativo em referência.

Decai, por isso, este fundamento de recurso

Donde se nega provimento ao recurso e confirma a sentença recorrida.

3. DECISÃO.

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:

- Ao abrigo do disposto no art. 380º, n.ºs 1, al. b), e 2, do CPP determinar a correção do erro contido no Ponto 5.B do dispositivo, aí passando a constar “€12.154,44 (doze mil cento e cinquenta e quatro euros e quarenta e quatro cêntimos), acrescido dos juros vencidos no valor de € 3.547,41 (três mil quinhentos e quarenta e sete euros e quarenta e um cêntimos), o que perfaz o valor global de € 15.701,85 (quinze mil setecentos e um euros e oitenta e cinco cêntimos), mais os juros vincendos” o e do erro patenteado no Ponto 3.2, relativo à fundamentação da medida concreta da pena onde se consignou, por extenso, “novecentos euros”, devendo ler-se “mil e oitenta euros”.

- No mais manter inalterada a sentença recorrida.

Sem custas (art. 513º, nº 1 a contrario).

Notifique.

(Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).

Porto, 15 de março de 2023

Cláudia Rodrigues

João Pedro Pereira Cardoso

Raul Cordeiro