Quem foi o relator do acórdão 13566/16?

O relator foi António Vasconcelos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 13566/16?

O acórdão foi proferido em 06 de dezembro de 2017.

Acórdão TCAS (2017) — Acção de contencioso pré-contratual

Sumário

I – Não há nulidade da sentença com fundamento na al. c) do nº 1 do artigo 615.º do CPC, pois as questões tratadas na mesma foram avançadas pela Autora, ora Recorrida, na sua petição inicial, podendo as contra-partes, como o fizeram, responder na devida altura. II – Não há qualquer contradição entre os fundamentos e a conclusão da decisão, porquanto o facto de se entender que aqueles atributos eram oferecidos à concorrência não implica que os mesmos não devessem ser respeitados. Quanto muito poderá haver desconformidade das peças do concurso ao não considerar outras possibilidades. III – O facto de no Caderno de Encargos apenas se exigir que os reagentes respeitassem a tecnologia de nefelometria, não implica que outros atributos devam ser igualmente respeitados. IV – Designadamente, indicando o Programa do Concurso que os reagentes que não respondessem a testes reflexos e a antisoro policlonal seriam classificados com zero, implica que tais reagentes não respondiam a um ou dois atributos julgados essenciais pela entidade adjudicante. V – O Tribunal a quo ao decidir que o antisoro policlonal era um atributo a respeitar pelos concorrentes, e o que o seu desrespeito implicava a sua exclusão, mais não fez do que aplicar o disposto no artigo 70.º, nº 2 al. a) do Código Contratos Públicos.

Texto

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul: I - RELATÓRIO S…………….. H..................... D...................., Unipessoal, Lda., e o INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA DE LISBOA, FRANCISCO GENTIL, EPE., com sinais nos autos, inconformados com a sentença do TAC de Lisboa, de 16 de Fevereiro de 2016, que julgou procedentes quer o pedido impugnatório dirigido contra a decisão de adjudicação, quer o pedido de condenação à prática do acto de exclusão da proposta da Recorrente S.................. e prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela A., ora Recorrida B…………………..e R………….. Lda., vieram interpor para este TCAS o presente recurso jurisdicional e, em sede de alegações, formularam as seguintes conclusões (sintetizadas): Pela Recorrente S..................: “ 1. O facto n.º 16 da Fundamentação de Facto reproduz de forma inexacta o artigo 16.º do Programado Concurso. 2. Em lado algum da sua petição inicial a A. alega que, relativamente aos reagentes da S.................., não existia validação interna da entidade adjudicante (C.).C., arts. 5.º, n.º 1 e 552.º, n.º 1, al. d), ex vi C.P.T.A., art. 1.º). 3. Não ficou provado, nem sequer foi alegado pela A., que relativamente aos reagentes propostos pela S.................. não existia validação interna por parte da entidade adjudicante. 4. Atendendo ao depoimento da Senhora Dra. Margarida ……………. devem ser considerados provados os seguintes factos: i) o objecto do procedimento concursal sub judice é uma prestação de serviços, igual às prestações de serviços que o IPO já havia feito no passado. ii) o requisito mínimo do lote 5 é a tecnologia nefelometria, pelo que (i) as propostas que não apresentassem a tecnologia nefelometria são excluídas e (ii) as propostas que apresentem a tecnologia nefelometria são pontuadas de acordo com a grelha de avaliação. iii) o diagnóstico do cancro das células plasmáticas faz-se através da utilização de um conjunto de meios de diagnóstico, sendo o teste de detecção de cadeias leves livres um teste que complementa esse diagnóstico. iv) o processo laboratorial da análise de detecção de cadeias leves livres é igual, independentemente de ser utilizado o antisoro monoclonal ou o antisoro policlonal. v) a detecção de cadeias leves livres com antisoro monoclonal é realizada em vários hospitais. vi) o modelo de avaliação das propostas pontuava com 100 pontos as propostas que tivessem antisoro policlonal por ser esse o antisoro relativamente ao qual o IPO já tinha prática. 5. A douta sentença proferida pelo Tribunal padece do vício de erro de julgamento. 6. O objecto do concurso sub judice, e especificamente para o Lote 5, não é o fornecimento de bens e serviços para a realização de análises laboratoriais no IPO para detecção de cadeias leves livres. 7. A detecção de cadeias leves livres pode ser feita com, pelo menos, dois tipos de antisoro – o antisoro policlonal e o antisoro monoclonal. 8. A entidade adjudicante pontuava 110 (cem) pontos as propostas que apresentassem antisoro policlonal e pontuava com 0 (zero) pontos as propostas que apresentassem outro antisoro. 9. Relativamente ao Lote 5 é fixada uma única especificação técnica – tecnologia: nefelometria. 10. A adjudicação será feita por lote, de acordo com o modelo de avaliação construído nos moldes exigidos pela al. n) do n.º 1 do art. 132.º do CCP. 11. Apenas os três aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência – “preço”, a “possibilidade de efectuar testes reflexos” e o “antisoro policlonal” – são relevantes para efeitos de aplicação do critério de adjudicação e que irão ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta. 12. O facto de uma proposta não dispor das valias técnicas “Possibilidade de efectuar testes reflexos” (como, aliás, sucede no caso da proposta da A.) e “Antisoro policlonal” tem como único efeito a atribuição de 0 (zero) pontos. 13. A valia técnica “Antisoro policlonal” não é um requisito mínimo que as propostas tinham de observar, mas (tão-só) um subfactor de avaliação das propostas, pelo que do seu não preenchimento decorre apenas uma menor pontuação. 14. O antisoro policlonal era, não uma exigência, mas um plus da proposta que os concorrentes poderiam ou não oferecer, sendo que, caso o fizessem, seriam pontuados com 100 pontos. 15. O subfactor “possibilidade de efectuar testes reflexos” é uma característica do equipamento onde as análises são realizadas. 16. Uma vez que a A. não dispõe de equipamentos próprios e as análises são efectuadas nos equipamentos da S.................. que se encontram instalados no IPO, deveria a A. ter obtido, quanto a este subfactor, uma pontuação de 0 (zero) pontos e, acolhendo a tese da sentença, ser excluída. 17. Ao assim não entender a douta sentença recorrida violou o art. 1.º, n.º 4 do CCP e, por erro de interpretação, o art. 70.º, n.º 2, al. a), o art. 57.º, n.º 1, al. b), o art. 56.º, n.º 2, o art. 146.º, n.º 2, al. d), o art. 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP.” Pelo Recorrente INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA: “ O presente Recurso deve ser julgado procedente, porquanto: a) Nulidades: 1.ª- A Sentença recorrida é nula por força do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA porque não foi dada oportunidade para o exercício do contraditório previsto no n.º 2 do artigo 95.º do CPTA sobre o vício suscitado pelo próprio Tribunal a quo que levou a que anulasse o ato impugnado, vício esse que não tinha sido alegado pelas partes nos presentes autos ( o de que o IPO terá laborado em erro “ ao prever no n.º 1 da Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Clausulas Gerais) que a não apresentação de qualquer dos subfactores da valia técnica poderia ser pontuada com 0 pontos, pois que, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP a consequência deverá ser a exclusão de tais propostas); 2.ª- A Sentença recorrida também é nula nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto contém contradição entre os seus fundamentos e a decisão tomada, ao ter considerado, por um lado, que a “Apresentação de proposta de antisoro policlonal constituía um aspeto submetido à concorrência, de acordo com o n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais), mas ter decidido, por outro, que caso uma proposta que apresentasse outros atributos que não fossem “antisoro policlonal “, em resposta a este subfactor, teria que ser excluída: ou seja, a Sentença recorrida considerou que se tratava de um mero aspeto submetido à concorrência, tendo ao mesmo tempo decidido – de forma contraditória, portanto – que a proposta que não tivesse tal atributo teria que ser excluída, como se afinal se tratasse de um aspeto não submetido à concorrência; 3.ª- A Sentença recorrida também é nula nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do cPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto decidiu que a proposta da Contrainteressada devia ser excluída por não ter apresentado um atributo, invocando o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, quando na sua fundamentação reconheceu exactamente o contrário (cfr. factos 7 e 18 constantes do elenco dos factos dados como relevantes e provados); b) Erro de julgamento de facto 4.ª – Aos factos que a Sentença recorrida elenca nas suas páginas 2 a 7 devem ser acrescentados os factos provados através dos esclarecimentos prestados pela Dra. Margarida .............., designadamente que as análises laboratoriais para detecção de cadeias leves livres podem ser efectuadas tanto com antisoros monoclonais como com soro policlonais e que qualquer um deles cumpria os requisitos técnicos mínimos exigidos no Caderno de Encargos; c) Erros de julgamento de direito 5.ª – A sentença recorrida, ao considerar que a não apresentação de “antisoro policlonal” levava à exclusão de uma proposta, para além de vilar o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP que invoca ( porquanto o atributo para aquele subfactor foi proposto pela Contrainteressada), violou ostensivamente o disposto nos artigos 70.º e 146.º do CCP, que prevêem de forma taxativa as causas de exclusão das propostas e onde não consta a exclusão que a Sentença acabou por veicular; 6.ª – Caso se considere que a contradição indicada na 3.ª Conclusão supra não constitui uma clara nulidade da Sentença recorrida, o que por mera hipótese se pondera, não se pode em qualquer caso deixar de considerar tratar-se de um manifesto erro de julgamento porquanto a Sentença recorrida contradiz-se e faz uma errada aplicação do conceito legal de “atributo” (cfr. artigo 56.º, n.º 2, do CCP) de uma proposta, violando o disposto nos artigos 70.º e 146.º do CCP; 7.ª – Uma vez que a Sentença recorrida considerou que a proposta da Contrainteressada era constituída por todos os documentos necessários *a sua avaliação (cfr. facto 18 constante do elenco dos factos dados como relevantes e provados), ou seja, para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º, não podia ter decidido de forma contraditória, como fez, que afinal era aplicável ao caso o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70 do mesmo Código para excluir essa proposta; . 8.ª - Da Sentença recorrida ressalta uma clara confusão, salvo o devido respeito, entre os conceitos de “aspeto submetido à concorrência” e “atributo” (que se articulam no n.º 2 do artigo 56.º do CCP), de tal modo que a Sentença recorrida considera que se uma proposta não apresenta um “atributo” que corresponda à maior pontuação num subfactor de avaliação (que visa avaliar um aspeto submetido à concorrência), não estará a apresentar um “atributo” (porquanto confunde-o com o próprio “aspeto submetido à concorrência” previsto no Caderno de Encargos (quando no n.º 1 da Cláusula 4.ª remete para o modelo de avaliação); 9.ª – Uma vez que o ato de adjudicação não padece do pretenso vício invocado pela Sentença recorrida, não é devido o ato de adjudicação da proposta da Autora, pelo que não existe o pressuposto de que parte a Sentença recorrida para condenar à prática do mesmo.” A ora Recorrida contra- alegou pugnando pela manutenção do decidido. O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida. Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento. * II - DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos que se passam a transcrever: 1 – Por deliberação do Conselho de Administração do IPO de 13.11.2014, foi lançado o Concurso Público n.º 17/2015, para o fornecimento de bens e serviços para realização de análises laboratoriais, o qual foi dividido em 64 lotes (cfr. Programa do Concurso e Caderno de Encargos juntos como doc.s 2 e 3, respectivamente, no r.i. de providência cautelar). 2 – O lote 5 (o único impugnado) tem por objecto o fornecimento de reagentes para detecção de cadeias leves livres no soro, pretendendo o IPO adquirir para o efeito: a) 2400 testes para cadeias leves livres (kapa) – posição 83; b) 2400 testes para cadeias leves livres (lambda) – posição 84; 3 – A quantidade de testes indicada é a que o IPO estima para as necessidades de um ano, que é o prazo inicial do contrato, o qual poderá ser estendido até três anos. 4 – O critério de adjudicação a aplicar neste Lote 5 é o da proposta economicamente mais vantajosa, estando a valoração das propostas repartida em dois factores principais (v. Anexo II ao Programa do Concurso, concretamente na p.16): a) O preço (que tem uma ponderação de 40% na avaliação global); b) A valia técnica, dividida em dois sub-factores: i) possibilidade de efectuar testes relexos (30% da ponderação); ii)Antisoro policlonal ( 30% da ponderação). 4 (A)– Dentro do prazo para apresentação de propostas, que terminou a 06.02.2015, a este Lote 5 apenas apresentaram proposta a ora a. BAPISTA .............. e a contra-interessada S................... 5 – A S.................. propôs o fornecimento do N-Latex FLC kappa e N-Latex FLC lambda, com um preço unitário, em ambos os casos, de €8,43, o que significa um total para 2400 testes de €40.464,00 (sem IVA) (cfr. documento junto como doc. 5 no r.i. de providência cautelar). 6 – A BAPTISTA .............. propôs o fornecimento do Freelite ® Kappa e Freelite ® Lambda (The Binding Site), a um custo unitário de €9,23 em ambos os casos, o que significa uma proposta de preço total de €44.304,00 (cfr. documento junto como doc. 5 no r.i. de providência cautelar). 7 – Os artigos propostos pela S.................. não têm a valia de “anti-soro policlonal”, um dos subfactores de avaliação técnica das propostas, tendo obtido uma avaliação de 0 (zero) neste subfactor, cf. Proposta da S.................. junta a fls 1304 do p.a. 8 – Do primeiro relatório preliminar de avaliação (cfr. documento junto como doc. 6 no r.i. de providência cautelar), consta que “no dia 17 de Março o júri, reunido para prosseguir com a avaliação dos concorrentes, deliberou: (…) – solicitar o envio de amostras às seguintes firmas: S.................. – lote 5, por necessidade de comparar resultados com a técnica em uso no laboratório de imunologia”. 9 – Nos termos do art.º 16.º do Programa, “no caso de não existir validação interna do reagente, cabe aos concorrentes a apresentação de uma amostra de cada artigo proposto, para ser testado nos Laboratórios, sem acréscimo de encargos para a entidade adjudicante, no prazo de quinze dias após a data de abertura das propostas na plataforma electrónica”. 10 – Do procedimento tal como consta da plataforma electrónica não se consegue saber em que data a S.................. apresentou tais amostras, nem que testes foram efectuados sobre tais amostras nem que resultados foram obtidos com tais testes. 11 – A A. pronunciou-se quanto ao relatório preliminar (cfr. documento junto como doc. 7 no r.i. de providência cautelar, tendo nesta sua primeira pronúncia contestado a decisão de admissão da proposta apresentada pela S.................. ao Lote 5 – não tendo obtido resposta. 12 – Depois deste primeiro relatório preliminar, seguiram-se mais dois (cfr. documentos juntos como doc.s 8 e 9 no r.i. de providência cautelar), mas em nenhum deles se faz referência às pronúncias que a BAPTISTA .............. quanto àquele aspeto (cfr. documentos juntos como doc.s 10 e 11 no r.i. de providência cautelar), o mesmo sucedendo com o Relatório Final, (cfr. documento junto como doc.12 no r.i. de providência cautelar). 13 – Juntamente com a notificação do Relatório Final, em 28.08.2015, a ora A. é notificada do mapa de adjudicação (ato impugnado) (cfr. documento junto como doc.13 no r.i. de providência cautelar). 14 – A A. apresentou impugnação administrativa no dia 04.09.2015 (cfr. documento junto como doc.14 no r.i. de providência cautelar), desconhecendo a data em que a S.................. foi notificada pelo IPO para responder (como ordena o art.º 273.º do CCP que aconteça), nem se a contra-interessada S.................. apresentou resposta à impugnação administrativa apresentada pela BAPTISTA ............... 15 – À data da apresentação da p.i. em juízo, o IPO não notificou ainda a A. de qualquer decisão sobre a impugnação administrativa apresentada, (cfr. documento junto como doc.16 no r.i. de providência cautelar). 16 – O art.º 16.º do Programa previa que “no caso de não existir validação interna do reagente (como sucedia com os artigos propostos pela S..................) cabe aos concorrentes a apresentação de uma amostra de cada artigo proposto, para ser testado (…), no prazo de quinze dias após a data de abertura das propostas na plataforma electrónica.” 17 – No dia 18.03.2015, quando o Ex.mo Júri notifica a S.................. para apresentação das suas amostras de artigos para o Lote 5 (cfr. documento junto como doc.17 no r.i. de providência cautelar) na sequência da deliberação do Júri no sentido de solicitar o envio de tais amostras tomada em 17.03.2015. - Logo que a entidade adjudicante, em 18.03.2015, slicitou à SIEMEND a apresentação de amostras dos reagentes, esta procedeu de imediato à expedição das mesmas, as quais foram recebidas pela entidade adjudicante em 23 de Março de 2015, conforme guia de remessa junta como doc. n.º2 com a Oposição da S.................. à providência cautelar. 18 – A S.................. apresentou todos os documentos necessários *a avaliação da sua proposta, nomeadamente brochuras de equipamentos, fichas técnicas dos reagentes, grelha descritiva dos materiais de calibração e de controlo de qualidade, plano de formação do pessoal, cópia do certificado do registo do reagente no Infarmed, juntos como docs. N.ºs 3 a 7 com a Oposição à providência cautelar. 19 – No Programa de concurso foi previsto que se um artigo proposto a este Lote 5 que não respondesse à valia técnica de “antisoro policlonal” seria avaliada com 0 (zero), cf. P. 15 do PC. 20 – Nos termos do ponto 1., do Anexo I, do Caderno de Encargos, “as propostas têm que corresponder obrigatoriamente às especificações técnicas identificadas para cada lote, sendo excluídas as propostas que não cumpram os requisitos técnicos”. 21 – A cláusula geral 4.ª do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Aspetos submetidos à concorrência”, prevê no seu n.º 1 o seguinte: “Estão submetidos à concorrência o preço por lote e valia técnica, factores indicados no anexo II ao Programa de Concurso, sem prejuízo dos parâmetros base obrigatórios que decorram do presente Caderno de Encargos.” 22 – A p.i. foi apresentada em juízo, por mail, no dia 12.10.2015. 23 – A Cláusula 3.ª das Cláusulas Técnicas do CE é do seguinte teor: “Lotes 1. As análises a realizar serão agrupadas em lotes devendo as propostas concorrentes responder à totalidade das posições que integram cada lote. 2. A identificação dos lotes e respetivas especificações técnicas constam do Anexo I ao presente Caderno de Encargos, que dele faz parte integrante. 3. Os concorrentes terão, para cada um dos quesitos elencdos, apresentar evidência suficiente para se poder determinar com rigor o seu grau de cumprimento. A ausência de documentos que permitam verificar o cumprimento do quesito exigido, é interpretado como incapacidade da solução proposta” 24 – E o Anexo I ao Caderno de Encargos apenas definia o seguinte quanto ao lote em causa, o Lote 5: “ Lote 5 – Cadeias Leves Livres Especificações técnicas - Tecnologia: Nefelometria Código IPOPosiçãoParâmetrosNº de testes Testes 622702001983Cadeias leves livres (kapa) 2400 6227020068 84 Cadeias leves livres (lambda)2400 - Os reagentes propostos pela S.................. no procedimento concursal sub judice dispõem de Marcação CE, conforme documentos juntos como docs. N.ºs 22 e 23 na Oposição à providência cautelar. - Os reagentes propostos pela S.................. no Concurso sub judice encontram-se registados junto do Infarmed, conforme documento junto como doc. n.º 24 na Oposição à providencia cautelar. * III - DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Veio o presente recurso interposto da sentença do TAC de Lisboa que, no âmbito do concurso público 17/2015 para fornecimento de bens e serviços para utilização de análises laboratoriais, relativamente ao Lote 5, julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por Baptista .............., Lda , e consequentemente, quer o pedido impugnatório dirigido contra a decisão de adjudicação, quer o pedido de condenação do acto de exclusão da Recorrente S.................. e prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela A., ora Recorrida. As conclusões das alegações definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontram nos autos os elementos necessários à sua consideração – cfr. artigos 635º nº 4 e 639º, nº 1 do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA. Analisemos então as diversas questões suscitadas pelos Recorrentes. 1 – Desde logo, nas conclusões 1.ª a 3.ª da sua alegação, o Recorrente Instituto Português de Oncologia imputou à sentença em crise as nulidades previstas no artigo 615.º, nº 1 al. d) e c) do CPC. 1.1Assim, na conclusão 1.ª da sua alegação o Recorrente sustenta que “A Sentença recorrida é nula por força do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA porque não foi dada oportunidade para o exercício do contraditório previsto no n.º 2 do artigo 95.º do CPTA sobre o vício suscitado pelo próprio Tribunal a quo que levou a que anulasse o ato impugnado, vício esse que não tinha sido alegado pelas partes nos presentes autos ( o de que o IPO terá laborado em erro “ ao prever no n.º 1 da Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Clausulas Gerais) que a não apresentação de qualquer dos subfactores da valia técnica poderia ser pontuada com 0 pontos, pois que, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP a consequência deverá ser a exclusão de tais propostas)” A sentença em crise adiantou na sua fundamentação de direito o seguinte: “ Não há assim, dúvidas que a apresentação da proposta de antisoro policlonal constituía um aspeto submetido à concorrência, de acordo com o n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Clausulas Gerais). O n.º 1 do art.º 70.º do CCP impõe que as propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação quando este for o da proposta economicamente mais vantajosa. Assim sendo, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na al b) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP. A adjudicatária não apresentou proposta nem qualquer documento a instrui-la relativo a antisoro policlonal, não obstante tratar-se, como vimos, de aspeto submetido à concorrência. Ou seja, laborou em erro, a entidade adjudicante ao prever no n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais) que a não apresentação de qualquer dos subfactores da valia técnica poderia ser pontuada com 0 pontos, pois que, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art~º 70.º do CCP a consequência deverá ser a exclusão de tais propostas. Se a entidade adjudicante queria também receber propostas para o fornecimento de antisoro monoclonal tinha de as ter ponderado na valia técnica e não o fez. Conclui-se, assim, que a proposta da S.................. (adjudicatária) deveria ter sido excluída. Como se sabe, o facto de não ter sido impugnada a parte do Caderno de Encargos que originou esta ilegalidade do ato de adjudicação não impede a A. de invocar a ilegalidade em sede de impugnação da decisão de adjudicação, o que de resto, é pacifico também na jurisprudência.” Sucede porém que a invocada nulidade por decisão surpresa que exigia o contraditório não procede na medida em que o julgador é livre de fazer qualificação jurídica diversa dos factos e a A. alegou, desde logo, a violação do Caderno de Encargos, relativamente ao lote 5, nos artigos 172.º, 173.º, 174.º, 175.º, 176.º, 177.º, 178.º, 179.º, 180.º, 203.º, 204.º e 205.º da sua petição inicial, que aqui se dão por reproduzidos. 1.2. Na conclusão 2.ª da sua alegação, o Recorrente Instituto Português de Oncologia alega que “A Sentença recorrida também é nula nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto contém contradição entre os seus fundamentos e a decisão tomada, ao ter considerado, por um lado, que a “Apresentação de proposta de antisoro policlonal constituía um aspeto submetido à concorrência, de acordo com o n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais), mas ter decidido, por outro, que caso uma proposta que apresentasse outros atributos que não fossem “antisoro policlonal “, em resposta a este subfactor, teria que ser excluída: ou seja, a Sentença recorrida considerou que se tratava de um mero aspeto submetido à concorrência, tendo ao mesmo tempo decidido – de forma contraditória, portanto – que a proposta que não tivesse tal atributo teria que ser excluída, como se afinal se tratasse de um aspeto não submetido à concorrência” Vejamos o que se nos oferece dizer. Nos termos da referida al. c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC é nula a sentença quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.” A sentença em crise assenta na seguinte premissa: “Não há, assim, dúvidas, de que a apresentação de proposta de antisoro policlonal constituía um aspeto submetido à concorrência, de acordo com o nº 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais)”. O que sucede – e tal é um erro apontado pela sentença às peças procedimentais – é que não se encontra nestas peças algo que pudesse entrar em concorrência com este atributo. Decidiu, assim, o Tribunal a quo que “laborou em erro, a entidade adjudicante ao prever no n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais) que a não apresentação de qualquer dos subfactores da valia técnica poderia ser pontuada com 0 pontos, pois que, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP a consequência deverá ser a exclusão de tais propostas. Se a entidade adjudicante queria também receber propostas para o fornecimento de antisoro monoclonal tinha de as ter ponderado na valia técnica e não o fez.” A contradição está, sim, em entender-se que por o aspecto ser submetido à concorrência poderia, ou não, ser cumprido pelas concorrentes, como parecem sugerir os Recorrentes. Ora, o artigo 70.º, n.º 2 al. a) do CCP é claro ao determinar “que são excluídas as propostas cuja análise revele (…) que não apresentam alguns dos atributos”. Em anotação ao preceito em causa, MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in “CONCURSO E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA”, Almedina, 2011, pag. 929, afirmam o seguinte: “ Com a al. a) do art. 70.º/2, o legislador afastou uma prática que a dada altura ameaçou generalizar-se e que passava por classificar com zero (ou equivalente) a proposta omissa em relação a um factor de adjudicação, isto é, bem vistas as coisas, na parte em que ela nada oferecesse (ou pedisse) e não houvesse por isso, em rigor, proposta”. No mesmo sentido JORGE ANDRADE SILVA in “CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS- Anotado e Comentado”, Almedina, 2ª edição, 2009, pag. 251, afirma que “ na al. a) do nº 2 comina-se de exclusão a proposta que omita qualquer dos elementos submetidos à concorrência, que, assim, são seus elementos essenciais, como acontece com os que concretizam os parâmetros , factores e subfactores -, que integram o critério de adjudicação” . A circunstância de no Caderno de Encargos não se exigir, expressamente, que o reagente a fornecer para o lote 5 tivesse de ter um antisoro policlonal, não implica que tal não constitua um verdadeiro atributo a respeitar pelos concorrentes. Tal se extrai, seguramente, da grelha de classificação, onde, como atributo a avaliar se indica o antisoro policlonal, como subfactor para cálculo da valia técnica, se dá a pontuação máxima, e nenhum outro se admitindo como avaliável e, logo, possível. Forçoso é concluir do exposto que não existe qualquer contradição entre os fundamentos da sentença e a respectiva decisão, pelo que improcede a conclusão 2.ª da alegação do Recorrente Instituto Português de Oncologia. 1.3. – Na conclusão 3 da sua alegação o Recorrente Instituto Português de Oncologia alega que: “ A Sentença recorrida também é nula nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto decidiu que a proposta da Contrainteressada devia ser excluída por não ter apresentado um atributo, invocando o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, quando na sua fundamentação reconheceu exactamente o contrário (cfr. factos 7 e 18 constantes do elenco dos factos dados como relevantes e provados)” Se bem compreendemos a alegação do Recorrente, este entende que documentos e atributos são a mesma coisa. E não são: i) os documentos são o suporte da informação ou da declaração que o concorrente apresenta; ii)já os atributos são extraídos do conteúdo dos documentos submetidos. Ora, a circunstância de a Recorrente S.................. ter entregue todos os documentos (em espécie e em número) necessários à avaliação da sua proposta (tal como exigido no Caderno de Encargos) não implica que, da sua análise posterior, da avaliação do conteúdo e teor desses documentos se venha a concluir que, embora o documento pretendesse responder a determinado atributo, aquilo que era necessário para que se considerasse preenchido tal atributo não se encontra nesse documento. A sentença em crise entendeu a propósito que a proposta da S.................. não atende a um dos atributos a ser avaliados – antisoro policlonal – apesar de ter apresentado todos os documentos exigidos, concluindo no sentido de que esta proposta devia ser excluída, face ao disposto no artigo 70.º, nº 2 al. a) do CCP. Termos em que improcede igualmente a alegada contradição entre os fundamentos da sentença e a respectiva decisão e necessariamente a conclusão 3.ª da alegação do Recorrente Instituto Português de Oncologia. * 2 – Nas conclusões 1ª a 3ª da sua alegação a Recorrente S.................. alega que o facto nº 16 da fundamentação da sentença não devia ter a redacção que o Tribunal a quo lhe deu, por, em seu entender, a ora Recorrida não ter alegado na sua petição inicial que os reagentes da S.................. não estavam validados internamente pelo Instituto Português de Oncologia. Vejamos. Dispõe o artigo 16 do Programa do Concurso que “ No caso de não existir validação interna do reagente, cabe aos concorrentes a apresentação de uma amostra de cada artigo proposto, para ser testado nos Laboratórios, sem acréscimo de encargos para a entidade adjudicante, no prazo de 15 dias após a data da abertura das propostas na plataforma electrónica”. A aqui Recorrida alegara no artigo 25º da sua petição inicial que em 17 de Março o Júri, reunido para prosseguir com a avaliação dos concorrentes, deliberou: “ (…) Solicitar o envio de amostras às seguintes firma: S.................. – lote 5, por necessidade de comparar resultados com a técnica em uso no laboratório de imunologia.” A S.................. apresentou de imediato as suas amostras para validação ( cfr. documento junto pela Recorrente S.................. na sua contestação). Não tem pois razão de ser a impugnação do referido artigo 16.º, posto que o comentário inserido pelo Tribunal a quo reflecte um facto que nos artigos seguintes da matéria de facto (v. artigos 17 e 18) é dado como provado e tais artigos não são postos em crise pela Recorrente S................... Carece assim de razão a impugnação do artigo 16 da factualidade dada como assente e as conclusões da alegação da Recorrente S.................. a ela atinentes. * 3 – Na conclusão 4ª da sua alegação a Recorrente S.................. entende que das declarações da Exma. Senhora Dra. Margarida .............. (Directora do Serviço de patologia clinica do IPO, que terá tido responsabilidade na elaboração das peças do concurso e foi nomeada Presidente do Júri do Concurso), se devem dar como provados factos que não foram vertidos para a matéria dada como assente. Pretende, portanto, a Recorrente S.................. que o Tribunal a quo errou ao decidir que o facto da S.................. ter proposto um reagente com antisoro monoclonal não devia resultar em exclusão, por falta de atributos do seu reagente, como concluiu a sentença, na medida em que para o IPO era indiferente se lhe eram fornecidos reagentes com antisoro monoclonal ou policlonal. De igual modo, na conclusão 4.ª da sua alegação, o Instituto Português de Oncologia pretende igualmente retirar destas declarações prova de que “as análises laboratoriais para detecção de cadeias leves livres podem ser efectuadas tanto com antisoros monoclonais como com soro policlonais e que qualquer um deles cumpria os requisitos técnicos mínimos exigidos no Caderno de Encargos”. A Recorrente S.................. configura tais declarações como prova, e estando estas gravadas, é de dar enquadramento ao que o IPO pretende ver dado como provado, face ao que dispõe o artigo 640.º, nº 2 al. a) do CPC. Em declarações sobre esta questão a Senhora Dra. Margarida .............. respondeu: “ Nos que têm nefelometria o que é que nós fizemos? Fizemos 40% para o preço. Porque não queríamos que o preço fosse discriminativo em exagero, embora o preço para nós, na verdade, é importante. Nós só ano passado fizemos dois milhões de análises. De maneira que imagina … Isto é uma loucura, não é? Então, depois pusemos testes reflexos. Porquê testes reflexos? Porque há no mercado uma série de empresas, que são empresas de vão de escada, como os chineses e tal, que têm aparelhos muito beras. Fazem nefelometria, mas… coitadinhos. Fazem muito pouco mais. E, portanto, nós tínhamos de ter alguma coisa que nos permitisse dizer: Não, este aparelho é de confiança, nós podemos atacar com um aparelho deste tipo, não é? Nós temos sempre muito medo, porque com esta coisa da imposição do preço, com que eu concordo, mas o preço não pode ser tudo. Nós temos de ter ali todos os cuidados, não é? E depois pusemos também o antisoro policlonal “ (declarações constantes de gravação, de 11.02.2016, CP_0211102204256_01.wma,minutos 22:15 a 23:19). Sem prejuízo de estarmos aqui a falar dos aparelhos que utilizam os testes reflexos e não propriamente dos reagentes, o que resulta de tais declarações é que se os tais concorrentes de “vão de escada” apresentarem proposta que não responde àquele requisito, o Instituto Português de Oncologia, para se salvaguardar, não os admitiria. Daqui se extrai, face ao que é declarado e ao constante da própria grelha de avaliação, que a pontuação 0 (zero) pretende significar uma não resposta a um requisito mínimo. Não pode, pois, ser dado como provado, como pretende a Recorrente S.................., que as propostas seriam simplesmente pontuadas de acordo com a grelha de avaliação, ou seja com a pontuação zero. Assim, como decidiu o Tribunal a quo, e bem, a pontuação zero equivale, antes, a uma exclusão. Um segundo aspecto a considerar é que os reagentes devem ser avaliados por si e de acordo com as suas características e capacidades e não porque o Instituto Português de Oncologia está mais ou menos habituado a trabalhar com tal produto. Pode valorizar-se o produto pela sua qualidade intrínseca, mas não por factores externos. A admitir-se tal juízo, estava aberta a porta para todo o tipo de abusos e manutenção ad aeternum de monopólios de fornecimentos e prestação de serviços, com manifesta violação dos princípios da concorrência e da igualdade entre os concorrentes. Ainda de forma a infirmar esta parte tocante à matéria de facto que ambas as Recorrentes pretendem determinar um juízo jurídico diverso do que foi tomado pelo Tribunal a quo, transcrevem-se as declarações da Senhora Dra. Margarida .............., aos minutos 56:40 a 57:00 “ Quem é que me ia dizer que a Baptista .............. ia ter um preço de tal maneira alto que nunca ia ganhar isto? A mim ninguém, eu não sabia. Podem-me vir dizer: A grelha está mal feita … eh pá, se calhar está, mas já está. Foi pela grelha que a gente seguiu e, quer dizer na verdade foi assim…” E às 01: 02:36 a 01:04:29 Instância do Mandatário da Baptista ……………. (MBM): A Srª. referiu várias vezes que as coisas correram mal. Aquilo que eu interpreto quando a Srª Drª diz isso é: Nós gostávamos de continuar a comprar o policlonal mas a Baptista .............. fez um preço mais alto e deixámos de poder comprar o produto da Baptista .............. e vamos ter de comprar o monoclonal. Está certa esta minha interpretação? Resposta da Drª Margarida .............. (DMS): Está. Para mim está. BM: Portanto aquilo que a Srª Drª gostaria que tivesse acontecido era o de poder usar o soro policlonal. DMS: À partida, claro que era o que me dava mais jeito. Eu tenho pouquíssima gente, cada vez tenho menos pessoal. E portanto o que me dava jeito era ter tudo sobre rodas. Tudo igual, vamos embora. Já está testado, já temos noção. Depois, quando isto aconteceu começámos a pensar: O que é que isto nos vai trazer ao laboratório. Tendo nós confiança, pelos kits…pelas informações que a S.................. nos deu, de que aquilo era um kit que funcionava, era decente…conversei com os meus colegas dos outros hospitais que estão a trabalhar com esses kits pá…por amor de deus…eu tentei informar-me…o que é que chegamos à conclusão: nós, na verdade, agora não temos muita volta a dar… E a volta a dar que temos é tentar que a S.................. nos pague os testes, para podermos fazer os testes todos, comparativos, e dar esses resultados aos nossos colegas, e vamos utilizar este kit porque … eh pá,…porque foi assim que ficou, não é? Por último, afigura-se-nos que mais nenhuma matéria de facto aduzida pelos Recorrentes é de aditar ao probatório pela sua irrelevância para a decisão de direito. Termos em que improcedem as respectivas conclusões 4.ª da alegação dos Recorrentes. * 4 - Quanto aos alegados erros de julgamento importa referir o seguinte: Como resulta do ponto 1. o Tribunal a quo decidiu que o antisoro policlonal era um atributo a respeitar pelos concorrentes, e que o seu desrespeito implicava a sua exclusão, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, nº 2 al. c) do CCP. Efectivamente, a proposta da S.................. não continha um reagente com antisoro policlonal, pelo que não respeitava este atributo e, por isso, ao ser classificada com zero num dos factores da valia técnica, tinha necessariamente de ser excluída, face ao disposto na referida disposição legal. A circunstância de no Caderno de Encargos não se ter indicado este atributo como requisito mínimo, não invalida que do Programa, em particular dos factores de avaliação das propostas, se não pudesse retirar a necessidade de responder a tal atributo, já que sendo o mesmo submetido à concorrência, implica que a entidade adjudicante tivesse previsto a possibilidade de ser representado um outro tipo de antisoro , valorando-o, o que não fez. Por outro lado, sendo este um atributo dos aparelhos onde o reagente virá a ser utilizado, como bem afirma a Recorrente S.................., então este factor de avaliação foi incorrectamente incluído na grelha de avaliação, o que implica que a valia técnica seja preenchida apenas pela capacidade de o reagente ter um antisoro policlonal, valendo este factor 60% da pontuação, necessariamente determinaria que a proposta da ora Recorrida devesse ter sido classificada em primeiro lugar, pese embora mais dispendiosa 10% que a proposta da S................... Independentemente disso, pelos argumentos supra expendidos, a sentença em crise não merece a censura que lhe vem dirigida, devendo por isso ser confirmada, com a consequente improcedência dos recursos jurisdicionais e a procedência da acção, nos termos definidos na sentença. * IV -DECISÃO Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento aos presentes recursos jurisdicionais e confirmar a sentença recorrida com a consequente procedência da acção. * Custas pelos Recorrentes. Lisboa, 6 de Dezembro de 2017 António Vasconcelos Sofia David Nuno Coutinho

Sumário

I- Não há nulidade da sentença com fundamento na al. c) do nº 1 do artigo 615.º do CPC, pois as questões tratadas na mesma foram avançadas pela Autora, ora Recorrida, na sua petição inicial, podendo as contra-partes, como o fizeram, responder na devida altura.

II- Não há qualquer contradição entre os fundamentos e a conclusão da decisão, porquanto o facto de se entender que aqueles atributos eram oferecidos à concorrência não implica que os mesmos não devessem ser respeitados. Quanto muito poderá haver desconformidade das peças do concurso ao não considerar outras possibilidades.

III- O facto de no Caderno de Encargos apenas se exigir que os reagentes respeitassem a tecnologia de nefelometria, não implica que outros atributos devam ser igualmente respeitados.

IV- Designadamente, indicando o Programa do Concurso que os reagentes que não respondessem a testes reflexos e a antisoro policlonal seriam classificados com zero, implica que tais reagentes não respondiam a um ou dois atributos julgados essenciais pela entidade adjudicante.

V- O Tribunal a quo ao decidir que o antisoro policlonal era um atributo a respeitar pelos concorrentes, e o que o seu desrespeito implicava a sua exclusão, mais não fez do que aplicar o disposto no artigo 70.º, nº 2 al. a) do Código Contratos Públicos.

Texto Integral

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

S…………….. H..................... D...................., Unipessoal, Lda., e o INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA DE LISBOA, FRANCISCO GENTIL, EPE., com sinais nos autos, inconformados com a sentença do TAC de Lisboa, de 16 de Fevereiro de 2016, que julgou procedentes quer o pedido impugnatório dirigido contra a decisão de adjudicação, quer o pedido de condenação à prática do acto de exclusão da proposta da Recorrente S.................. e prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela A., ora Recorrida B…………………..e R………….. Lda., vieram interpor para este TCAS o presente recurso jurisdicional e, em sede de alegações, formularam as seguintes conclusões (sintetizadas):

Pela Recorrente S..................:

“1. O facto n.º 16 da Fundamentação de Facto reproduz de forma inexacta o artigo 16.º do Programado Concurso.

2. Em lado algum da sua petição inicial a A. alega que, relativamente aos reagentes da S.................., não existia validação interna da entidade adjudicante (C.).C., arts. 5.º, n.º 1 e 552.º, n.º 1, al. d), ex vi C.P.T.A., art. 1.º).

3. Não ficou provado, nem sequer foi alegado pela A., que relativamente aos reagentes propostos pela S.................. não existia validação interna por parte da entidade adjudicante.

4. Atendendo ao depoimento da Senhora Dra. Margarida ……………. devem ser considerados provados os seguintes factos:

i) o objecto do procedimento concursal sub judice é uma prestação de serviços, igual às prestações de serviços que o IPO já havia feito no passado.

ii) o requisito mínimo do lote 5 é a tecnologia nefelometria, pelo que (i) as propostas que não apresentassem a tecnologia nefelometria são excluídas e (ii) as propostas que apresentem a tecnologia nefelometria são pontuadas de acordo com a grelha de avaliação.

iii) o diagnóstico do cancro das células plasmáticas faz-se através da utilização de um conjunto de meios de diagnóstico, sendo o teste de detecção de cadeias leves livres um teste que complementa esse diagnóstico.

iv) o processo laboratorial da análise de detecção de cadeias leves livres é igual, independentemente de ser utilizado o antisoro monoclonal ou o antisoro policlonal.

v) a detecção de cadeias leves livres com antisoro monoclonal é realizada em vários hospitais.

vi) o modelo de avaliação das propostas pontuava com 100 pontos as propostas que tivessem antisoro policlonal por ser esse o antisoro relativamente ao qual o IPO já tinha prática.

5. A douta sentença proferida pelo Tribunal padece do vício de erro de julgamento.

6. O objecto do concurso sub judice, e especificamente para o Lote 5, não é o fornecimento de bens e serviços para a realização de análises laboratoriais no IPO para detecção de cadeias leves livres.

7. A detecção de cadeias leves livres pode ser feita com, pelo menos, dois tipos de antisoro – o antisoro policlonal e o antisoro monoclonal.

8. A entidade adjudicante pontuava 110 (cem) pontos as propostas que apresentassem antisoro policlonal e pontuava com 0 (zero) pontos as propostas que apresentassem outro antisoro.

9. Relativamente ao Lote 5 é fixada uma única especificação técnica – tecnologia: nefelometria.

10. A adjudicação será feita por lote, de acordo com o modelo de avaliação construído nos moldes exigidos pela al. n) do n.º 1 do art. 132.º do CCP.

11. Apenas os três aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência – “preço”, a “possibilidade de efectuar testes reflexos” e o “antisoro policlonal” – são relevantes para efeitos de aplicação do critério de adjudicação e que irão ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta.

12. O facto de uma proposta não dispor das valias técnicas “Possibilidade de efectuar testes reflexos” (como, aliás, sucede no caso da proposta da A.) e “Antisoro policlonal” tem como único efeito a atribuição de 0 (zero) pontos.

13. A valia técnica “Antisoro policlonal” não é um requisito mínimo que as propostas tinham de observar, mas (tão-só) um subfactor de avaliação das propostas, pelo que do seu não preenchimento decorre apenas uma menor pontuação.

14. O antisoro policlonal era, não uma exigência, mas um plus da proposta que os concorrentes poderiam ou não oferecer, sendo que, caso o fizessem, seriam pontuados com 100 pontos.

15. O subfactor “possibilidade de efectuar testes reflexos” é uma característica do equipamento onde as análises são realizadas.

16. Uma vez que a A. não dispõe de equipamentos próprios e as análises são efectuadas nos equipamentos da S.................. que se encontram instalados no IPO, deveria a A. ter obtido, quanto a este subfactor, uma pontuação de 0 (zero) pontos e, acolhendo a tese da sentença, ser excluída.

17. Ao assim não entender a douta sentença recorrida violou o art. 1.º, n.º 4 do CCP e, por erro de interpretação, o art. 70.º, n.º 2, al. a), o art. 57.º, n.º 1, al. b), o art. 56.º, n.º 2, o art. 146.º, n.º 2, al. d), o art. 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP.”

Pelo Recorrente INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA:

“O presente Recurso deve ser julgado procedente, porquanto:

a) Nulidades:

1.ª A Sentença recorrida é nula por força do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA porque não foi dada oportunidade para o exercício do contraditório previsto no n.º 2 do artigo 95.º do CPTA sobre o vício suscitado pelo próprio Tribunal a quo que levou a que anulasse o ato impugnado, vício esse que não tinha sido alegado pelas partes nos presentes autos ( o de que o IPO terá laborado em erro “ ao prever no n.º 1 da Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Clausulas Gerais) que a não apresentação de qualquer dos subfactores da valia técnica poderia ser pontuada com 0 pontos, pois que, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP a consequência deverá ser a exclusão de tais propostas);

2.ª A Sentença recorrida também é nula nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto contém contradição entre os seus fundamentos e a decisão tomada, ao ter considerado, por um lado, que a “Apresentação de proposta de antisoro policlonal constituía um aspeto submetido à concorrência, de acordo com o n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais), mas ter decidido, por outro, que caso uma proposta que apresentasse outros atributos que não fossem “antisoro policlonal “, em resposta a este subfactor, teria que ser excluída: ou seja, a Sentença recorrida considerou que se tratava de um mero aspeto submetido à concorrência, tendo ao mesmo tempo decidido – de forma contraditória, portanto – que a proposta que não tivesse tal atributo teria que ser excluída, como se afinal se tratasse de um aspeto não submetido à concorrência;

3.ª A Sentença recorrida também é nula nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do cPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto decidiu que a proposta da Contrainteressada devia ser excluída por não ter apresentado um atributo, invocando o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, quando na sua fundamentação reconheceu exactamente o contrário (cfr. factos 7 e 18 constantes do elenco dos factos dados como relevantes e provados);

b) Erro de julgamento de facto

4.ª Aos factos que a Sentença recorrida elenca nas suas páginas 2 a 7 devem ser acrescentados os factos provados através dos esclarecimentos prestados pela Dra. Margarida .............., designadamente que as análises laboratoriais para detecção de cadeias leves livres podem ser efectuadas tanto com antisoros monoclonais como com soro policlonais e que qualquer um deles cumpria os requisitos técnicos mínimos exigidos no Caderno de Encargos;

c) Erros de julgamento de direito

5.ª A sentença recorrida, ao considerar que a não apresentação de “antisoro policlonal” levava à exclusão de uma proposta, para além de vilar o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP que invoca ( porquanto o atributo para aquele subfactor foi proposto pela Contrainteressada), violou ostensivamente o disposto nos artigos 70.º e 146.º do CCP, que prevêem de forma taxativa as causas de exclusão das propostas e onde não consta a exclusão que a Sentença acabou por veicular;

6.ª Caso se considere que a contradição indicada na 3.ª Conclusão supra não constitui uma clara nulidade da Sentença recorrida, o que por mera hipótese se pondera, não se pode em qualquer caso deixar de considerar tratar-se de um manifesto erro de julgamento porquanto a Sentença recorrida contradiz-se e faz uma errada aplicação do conceito legal de “atributo” (cfr. artigo 56.º, n.º 2, do CCP) de uma proposta, violando o disposto nos artigos 70.º e 146.º do CCP;

7.ª Uma vez que a Sentença recorrida considerou que a proposta da Contrainteressada era constituída por todos os documentos necessários *a sua avaliação (cfr. facto 18 constante do elenco dos factos dados como relevantes e provados), ou seja, para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º, não podia ter decidido de forma contraditória, como fez, que afinal era aplicável ao caso o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70 do mesmo Código para excluir essa proposta;

8.ª Da Sentença recorrida ressalta uma clara confusão, salvo o devido respeito, entre os conceitos de “aspeto submetido à concorrência” e “atributo” (que se articulam no n.º 2 do artigo 56.º do CCP), de tal modo que a Sentença recorrida considera que se uma proposta não apresenta um “atributo” que corresponda à maior pontuação num subfactor de avaliação (que visa avaliar um aspeto submetido à concorrência), não estará a apresentar um “atributo” (porquanto confunde-o com o próprio “aspeto submetido à concorrência” previsto no Caderno de Encargos (quando no n.º 1 da Cláusula 4.ª remete para o modelo de avaliação);

9.ª Uma vez que o ato de adjudicação não padece do pretenso vício invocado pela Sentença recorrida, não é devido o ato de adjudicação da proposta da Autora, pelo que não existe o pressuposto de que parte a Sentença recorrida para condenar à prática do mesmo.”

A ora Recorrida contra- alegou pugnando pela manutenção do decidido.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento.

II- DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos que se passam a transcrever:

1- Por deliberação do Conselho de Administração do IPO de 13.11.2014, foi lançado o Concurso Público n.º 17/2015, para o fornecimento de bens e serviços para realização de análises laboratoriais, o qual foi dividido em 64 lotes (cfr. Programa do Concurso e Caderno de Encargos juntos como doc.s 2 e 3, respectivamente, no r.i. de providência cautelar).

2- O lote 5 (o único impugnado) tem por objecto o fornecimento de reagentes para detecção de cadeias leves livres no soro, pretendendo o IPO adquirir para o efeito:

a) 2400 testes para cadeias leves livres (kapa) – posição 83;

b) 2400 testes para cadeias leves livres (lambda) – posição 84;

3- A quantidade de testes indicada é a que o IPO estima para as necessidades de um ano, que é o prazo inicial do contrato, o qual poderá ser estendido até três anos.

4- O critério de adjudicação a aplicar neste Lote 5 é o da proposta economicamente mais vantajosa, estando a valoração das propostas repartida em dois factores principais (v. Anexo II ao Programa do Concurso, concretamente na p.16):

a) O preço (que tem uma ponderação de 40% na avaliação global);

b) A valia técnica, dividida em dois sub-factores:

i) possibilidade de efectuar testes relexos (30% da ponderação);

ii) Antisoro policlonal ( 30% da ponderação).

4 (A)– Dentro do prazo para apresentação de propostas, que terminou a 06.02.2015, a este Lote 5 apenas apresentaram proposta a ora a. BAPISTA .............. e a contra-interessada S

5- A S.................. propôs o fornecimento do N-Latex FLC kappa e N-Latex FLC lambda, com um preço unitário, em ambos os casos, de €8,43, o que significa um total para 2400 testes de €40.464,00 (sem IVA) (cfr. documento junto como doc. 5 no r.i. de providência cautelar).

6- A BAPTISTA .............. propôs o fornecimento do Freelite ® Kappa e Freelite ® Lambda (The Binding Site), a um custo unitário de €9,23 em ambos os casos, o que significa uma proposta de preço total de €44.304,00 (cfr. documento junto como doc. 5 no r.i. de providência cautelar).

7- Os artigos propostos pela S.................. não têm a valia de “anti-soro policlonal”, um dos subfactores de avaliação técnica das propostas, tendo obtido uma avaliação de 0 (zero) neste subfactor, cf. Proposta da S.................. junta a fls 1304 do p.a.

8- Do primeiro relatório preliminar de avaliação (cfr. documento junto como doc. 6 no r.i. de providência cautelar), consta que “no dia 17 de Março o júri, reunido para prosseguir com a avaliação dos concorrentes, deliberou: (…) – solicitar o envio de amostras às seguintes firmas: S.................. – lote 5, por necessidade de comparar resultados com a técnica em uso no laboratório de imunologia”.

9- Nos termos do art.º 16.º do Programa, “no caso de não existir validação interna do reagente, cabe aos concorrentes a apresentação de uma amostra de cada artigo proposto, para ser testado nos Laboratórios, sem acréscimo de encargos para a entidade adjudicante, no prazo de quinze dias após a data de abertura das propostas na plataforma electrónica”.

10- Do procedimento tal como consta da plataforma electrónica não se consegue saber em que data a S.................. apresentou tais amostras, nem que testes foram efectuados sobre tais amostras nem que resultados foram obtidos com tais testes.

11- A A. pronunciou-se quanto ao relatório preliminar (cfr. documento junto como doc. 7 no r.i. de providência cautelar, tendo nesta sua primeira pronúncia contestado a decisão de admissão da proposta apresentada pela S.................. ao Lote 5 – não tendo obtido resposta.

12- Depois deste primeiro relatório preliminar, seguiram-se mais dois (cfr. documentos juntos como doc.s 8 e 9 no r.i. de providência cautelar), mas em nenhum deles se faz referência às pronúncias que a BAPTISTA .............. quanto àquele aspeto (cfr. documentos juntos como doc.s 10 e 11 no r.i. de providência cautelar), o mesmo sucedendo com o Relatório Final, (cfr. documento junto como doc.12 no r.i. de providência cautelar).

13- Juntamente com a notificação do Relatório Final, em 28.08.2015, a ora A. é notificada do mapa de adjudicação (ato impugnado) (cfr. documento junto como doc.13 no r.i. de providência cautelar).

14- A A. apresentou impugnação administrativa no dia 04.09.2015 (cfr. documento junto como doc.14 no r.i. de providência cautelar), desconhecendo a data em que a S.................. foi notificada pelo IPO para responder (como ordena o art.º 273.º do CCP que aconteça), nem se a contra-interessada S.................. apresentou resposta à impugnação administrativa apresentada pela BAPTISTA

15- À data da apresentação da p.i. em juízo, o IPO não notificou ainda a A. de qualquer decisão sobre a impugnação administrativa apresentada, (cfr. documento junto como doc.16 no r.i. de providência cautelar).

16- O art.º 16.º do Programa previa que “no caso de não existir validação interna do reagente (como sucedia com os artigos propostos pela S..................) cabe aos concorrentes a apresentação de uma amostra de cada artigo proposto, para ser testado (…), no prazo de quinze dias após a data de abertura das propostas na plataforma electrónica.”

17- No dia 18.03.2015, quando o Ex.mo Júri notifica a S.................. para apresentação das suas amostras de artigos para o Lote 5 (cfr. documento junto como doc.17 no r.i. de providência cautelar) na sequência da deliberação do Júri no sentido de solicitar o envio de tais amostras tomada em 17.03.2015.

- Logo que a entidade adjudicante, em 18.03.2015, slicitou à SIEMEND a apresentação de amostras dos reagentes, esta procedeu de imediato à expedição das mesmas, as quais foram recebidas pela entidade adjudicante em 23 de Março de 2015, conforme guia de remessa junta como doc. n.º2 com a Oposição da S.................. à providência cautelar.

18- A S.................. apresentou todos os documentos necessários *a avaliação da sua proposta, nomeadamente brochuras de equipamentos, fichas técnicas dos reagentes, grelha descritiva dos materiais de calibração e de controlo de qualidade, plano de formação do pessoal, cópia do certificado do registo do reagente no Infarmed, juntos como docs. N.ºs 3 a 7 com a Oposição à providência cautelar.

19- No Programa de concurso foi previsto que se um artigo proposto a este Lote 5 que não respondesse à valia técnica de “antisoro policlonal” seria avaliada com 0 (zero), cf. P. 15 do PC.

20- Nos termos do ponto 1., do Anexo I, do Caderno de Encargos, “as propostas têm que corresponder obrigatoriamente às especificações técnicas identificadas para cada lote, sendo excluídas as propostas que não cumpram os requisitos técnicos”.

21- A cláusula geral 4.ª do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Aspetos submetidos à concorrência”, prevê no seu n.º 1 o seguinte:

“Estão submetidos à concorrência o preço por lote e valia técnica, factores indicados no anexo II ao Programa de Concurso, sem prejuízo dos parâmetros base obrigatórios que decorram do presente Caderno de Encargos.”

22- A p.i. foi apresentada em juízo, por mail, no dia 12.10.2015.

23- A Cláusula 3.ª das Cláusulas Técnicas do CE é do seguinte teor:

“Lotes

1. As análises a realizar serão agrupadas em lotes devendo as propostas concorrentes responder à totalidade das posições que integram cada lote.

2. A identificação dos lotes e respetivas especificações técnicas constam do Anexo I ao presente Caderno de Encargos, que dele faz parte integrante.

3. Os concorrentes terão, para cada um dos quesitos elencdos, apresentar evidência suficiente para se poder determinar com rigor o seu grau de cumprimento. A ausência de documentos que permitam verificar o cumprimento do quesito exigido, é interpretado como incapacidade da solução proposta”

24- E o Anexo I ao Caderno de Encargos apenas definia o seguinte quanto ao lote em causa, o Lote 5:

“Lote 5 – Cadeias Leves Livres

Especificações técnicas

- Tecnologia: Nefelometria

Código IPOPosiçãoParâmetrosNº de testes Testes

622702001983Cadeias leves livres (kapa) 2400

6227020068

Cadeias leves livres (lambda)2400

- Os reagentes propostos pela S.................. no procedimento concursal sub judice dispõem de Marcação CE, conforme documentos juntos como docs. N.ºs 22 e 23 na Oposição à providência cautelar.

- Os reagentes propostos pela S.................. no Concurso sub judice encontram-se registados junto do Infarmed, conforme documento junto como doc. n.º 24 na Oposição à providencia cautelar.

III- DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Veio o presente recurso interposto da sentença do TAC de Lisboa que, no âmbito do concurso público 17/2015 para fornecimento de bens e serviços para utilização de análises laboratoriais, relativamente ao Lote 5, julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por Baptista .............., Lda , e consequentemente, quer o pedido impugnatório dirigido contra a decisão de adjudicação, quer o pedido de condenação do acto de exclusão da Recorrente S.................. e prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela A., ora Recorrida.

As conclusões das alegações definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontram nos autos os elementos necessários à sua consideração – cfr. artigos 635º nº 4 e 639º, nº 1 do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA.

Analisemos então as diversas questões suscitadas pelos Recorrentes.

1- Desde logo, nas conclusões 1.ª a 3.ª da sua alegação, o Recorrente Instituto Português de Oncologia imputou à sentença em crise as nulidades previstas no artigo 615.º, nº 1 al. d) e c) do CPC.

1. 1Assim, na conclusão 1.ª da sua alegação o Recorrente sustenta que “A Sentença recorrida é nula por força do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA porque não foi dada oportunidade para o exercício do contraditório previsto no n.º 2 do artigo 95.º do CPTA sobre o vício suscitado pelo próprio Tribunal a quo que levou a que anulasse o ato impugnado, vício esse que não tinha sido alegado pelas partes nos presentes autos ( o de que o IPO terá laborado em erro “ ao prever no n.º 1 da Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Clausulas Gerais) que a não apresentação de qualquer dos subfactores da valia técnica poderia ser pontuada com 0 pontos, pois que, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP a consequência deverá ser a exclusão de tais propostas)”

A sentença em crise adiantou na sua fundamentação de direito o seguinte: “ Não há assim, dúvidas que a apresentação da proposta de antisoro policlonal constituía um aspeto submetido à concorrência, de acordo com o n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Clausulas Gerais). O n.º 1 do art.º 70.º do CCP impõe que as propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação quando este for o da proposta economicamente mais vantajosa.

Assim sendo, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na al b) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP.

A adjudicatária não apresentou proposta nem qualquer documento a instrui-la relativo a antisoro policlonal, não obstante tratar-se, como vimos, de aspeto submetido à concorrência.

Ou seja, laborou em erro, a entidade adjudicante ao prever no n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais) que a não apresentação de qualquer dos subfactores da valia técnica poderia ser pontuada com 0 pontos, pois que, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art~º 70.º do CCP a consequência deverá ser a exclusão de tais propostas. Se a entidade adjudicante queria também receber propostas para o fornecimento de antisoro monoclonal tinha de as ter ponderado na valia técnica e não o fez.

Conclui-se, assim, que a proposta da S.................. (adjudicatária) deveria ter sido excluída. Como se sabe, o facto de não ter sido impugnada a parte do Caderno de Encargos que originou esta ilegalidade do ato de adjudicação não impede a A. de invocar a ilegalidade em sede de impugnação da decisão de adjudicação, o que de resto, é pacifico também na jurisprudência.”

Sucede porém que a invocada nulidade por decisão surpresa que exigia o contraditório não procede na medida em que o julgador é livre de fazer qualificação jurídica diversa dos factos e a A. alegou, desde logo, a violação do Caderno de Encargos, relativamente ao lote 5, nos artigos 172.º, 173.º, 174.º, 175.º, 176.º, 177.º, 178.º, 179.º, 180.º, 203.º, 204.º e 205.º da sua petição inicial, que aqui se dão por reproduzidos.

1.2. Na conclusão 2.ª da sua alegação, o Recorrente Instituto Português de Oncologia alega que “A Sentença recorrida também é nula nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto contém contradição entre os seus fundamentos e a decisão tomada, ao ter considerado, por um lado, que a “Apresentação de proposta de antisoro policlonal constituía um aspeto submetido à concorrência, de acordo com o n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais), mas ter decidido, por outro, que caso uma proposta que apresentasse outros atributos que não fossem “antisoro policlonal “, em resposta a este subfactor, teria que ser excluída: ou seja, a Sentença recorrida considerou que se tratava de um mero aspeto submetido à concorrência, tendo ao mesmo tempo decidido – de forma contraditória, portanto – que a proposta que não tivesse tal atributo teria que ser excluída, como se afinal se tratasse de um aspeto não submetido à concorrência”

Vejamos o que se nos oferece dizer.

Nos termos da referida al. c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC é nula a sentença quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.”

A sentença em crise assenta na seguinte premissa: “Não há, assim, dúvidas, de que a apresentação de proposta de antisoro policlonal constituía um aspeto submetido à concorrência, de acordo com o nº 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais)”.

O que sucede – e tal é um erro apontado pela sentença às peças procedimentais – é que não se encontra nestas peças algo que pudesse entrar em concorrência com este atributo. Decidiu, assim, o Tribunal a quo que “laborou em erro, a entidade adjudicante ao prever no n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais) que a não apresentação de qualquer dos subfactores da valia técnica poderia ser pontuada com 0 pontos, pois que, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP a consequência deverá ser a exclusão de tais propostas. Se a entidade adjudicante queria também receber propostas para o fornecimento de antisoro monoclonal tinha de as ter ponderado na valia técnica e não o fez.”

A contradição está, sim, em entender-se que por o aspecto ser submetido à concorrência poderia, ou não, ser cumprido pelas concorrentes, como parecem sugerir os Recorrentes.

Ora, o artigo 70.º, n.º 2 al. a) do CCP é claro ao determinar “que são excluídas as propostas cuja análise revele (…) que não apresentam alguns dos atributos”.

Em anotação ao preceito em causa, MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in “CONCURSO E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA”, Almedina, 2011, pag. 929, afirmam o seguinte: “ Com a al. a) do art. 70.º/2, o legislador afastou uma prática que a dada altura ameaçou generalizar-se e que passava por classificar com zero (ou equivalente) a proposta omissa em relação a um factor de adjudicação, isto é, bem vistas as coisas, na parte em que ela nada oferecesse (ou pedisse) e não houvesse por isso, em rigor, proposta”. No mesmo sentido JORGE ANDRADE SILVA in “CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS- Anotado e Comentado”, Almedina, 2ª edição, 2009, pag. 251, afirma que “ na al. a) do nº 2 comina-se de exclusão a proposta que omita qualquer dos elementos submetidos à concorrência, que, assim, são seus elementos essenciais, como acontece com os que concretizam os parâmetros , factores e subfactores -, que integram o critério de adjudicação” .

A circunstância de no Caderno de Encargos não se exigir, expressamente, que o reagente a fornecer para o lote 5 tivesse de ter um antisoro policlonal, não implica que tal não constitua um verdadeiro atributo a respeitar pelos concorrentes. Tal se extrai, seguramente, da grelha de classificação, onde, como atributo a avaliar se indica o antisoro policlonal, como subfactor para cálculo da valia técnica, se dá a pontuação máxima, e nenhum outro se admitindo como avaliável e, logo, possível.

Forçoso é concluir do exposto que não existe qualquer contradição entre os fundamentos da sentença e a respectiva decisão, pelo que improcede a conclusão 2.ª da alegação do Recorrente Instituto Português de Oncologia.

1.3. – Na conclusão 3 da sua alegação o Recorrente Instituto Português de Oncologia alega que: “ A Sentença recorrida também é nula nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, porquanto decidiu que a proposta da Contrainteressada devia ser excluída por não ter apresentado um atributo, invocando o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, quando na sua fundamentação reconheceu exactamente o contrário (cfr. factos 7 e 18 constantes do elenco dos factos dados como relevantes e provados)”

Se bem compreendemos a alegação do Recorrente, este entende que documentos e atributos são a mesma coisa.

E não são: i) os documentos são o suporte da informação ou da declaração que o concorrente apresenta; ii)já os atributos são extraídos do conteúdo dos documentos submetidos.

Ora, a circunstância de a Recorrente S.................. ter entregue todos os documentos (em espécie e em número) necessários à avaliação da sua proposta (tal como exigido no Caderno de Encargos) não implica que, da sua análise posterior, da avaliação do conteúdo e teor desses documentos se venha a concluir que, embora o documento pretendesse responder a determinado atributo, aquilo que era necessário para que se considerasse preenchido tal atributo não se encontra nesse documento.

A sentença em crise entendeu a propósito que a proposta da S.................. não atende a um dos atributos a ser avaliados – antisoro policlonal – apesar de ter apresentado todos os documentos exigidos, concluindo no sentido de que esta proposta devia ser excluída, face ao disposto no artigo 70.º, nº 2 al. a) do CCP.

Termos em que improcede igualmente a alegada contradição entre os fundamentos da sentença e a respectiva decisão e necessariamente a conclusão 3.ª da alegação do Recorrente Instituto Português de Oncologia.

2- Nas conclusões 1ª a 3ª da sua alegação a Recorrente S.................. alega que o facto nº 16 da fundamentação da sentença não devia ter a redacção que o Tribunal a quo lhe deu, por, em seu entender, a ora Recorrida não ter alegado na sua petição inicial que os reagentes da S.................. não estavam validados internamente pelo Instituto Português de Oncologia.

Vejamos.

Dispõe o artigo 16 do Programa do Concurso que “ No caso de não existir validação interna do reagente, cabe aos concorrentes a apresentação de uma amostra de cada artigo proposto, para ser testado nos Laboratórios, sem acréscimo de encargos para a entidade adjudicante, no prazo de 15 dias após a data da abertura das propostas na plataforma electrónica”.

A aqui Recorrida alegara no artigo 25º da sua petição inicial que em 17 de Março o Júri, reunido para prosseguir com a avaliação dos concorrentes, deliberou: “ (…) Solicitar o envio de amostras às seguintes firma: S.................. – lote 5, por necessidade de comparar resultados com a técnica em uso no laboratório de imunologia.”

A S.................. apresentou de imediato as suas amostras para validação ( cfr. documento junto pela Recorrente S.................. na sua contestação).

Não tem pois razão de ser a impugnação do referido artigo 16.º, posto que o comentário inserido pelo Tribunal a quo reflecte um facto que nos artigos seguintes da matéria de facto (v. artigos 17 e 18) é dado como provado e tais artigos não são postos em crise pela Recorrente S

Carece assim de razão a impugnação do artigo 16 da factualidade dada como assente e as conclusões da alegação da Recorrente S.................. a ela atinentes.

3- Na conclusão 4ª da sua alegação a Recorrente S.................. entende que das declarações da Exma. Senhora Dra. Margarida .............. (Directora do Serviço de patologia clinica do IPO, que terá tido responsabilidade na elaboração das peças do concurso e foi nomeada Presidente do Júri do Concurso), se devem dar como provados factos que não foram vertidos para a matéria dada como assente.

Pretende, portanto, a Recorrente S.................. que o Tribunal a quo errou ao decidir que o facto da S.................. ter proposto um reagente com antisoro monoclonal não devia resultar em exclusão, por falta de atributos do seu reagente, como concluiu a sentença, na medida em que para o IPO era indiferente se lhe eram fornecidos reagentes com antisoro monoclonal ou policlonal.

De igual modo, na conclusão 4.ª da sua alegação, o Instituto Português de Oncologia pretende igualmente retirar destas declarações prova de que “as análises laboratoriais para detecção de cadeias leves livres podem ser efectuadas tanto com antisoros monoclonais como com soro policlonais e que qualquer um deles cumpria os requisitos técnicos mínimos exigidos no Caderno de Encargos”.

A Recorrente S.................. configura tais declarações como prova, e estando estas gravadas, é de dar enquadramento ao que o IPO pretende ver dado como provado, face ao que dispõe o artigo 640.º, nº 2 al. a) do CPC.

Em declarações sobre esta questão a Senhora Dra. Margarida .............. respondeu: “ Nos que têm nefelometria o que é que nós fizemos? Fizemos 40% para o preço. Porque não queríamos que o preço fosse discriminativo em exagero, embora o preço para nós, na verdade, é importante. Nós só ano passado fizemos dois milhões de análises. De maneira que imagina … Isto é uma loucura, não é? Então, depois pusemos testes reflexos. Porquê testes reflexos? Porque há no mercado uma série de empresas, que são empresas de vão de escada, como os chineses e tal, que têm aparelhos muito beras. Fazem nefelometria, mas… coitadinhos. Fazem muito pouco mais.

E, portanto, nós tínhamos de ter alguma coisa que nos permitisse dizer: Não, este aparelho é de confiança, nós podemos atacar com um aparelho deste tipo, não é? Nós temos sempre muito medo, porque com esta coisa da imposição do preço, com que eu concordo, mas o preço não pode ser tudo. Nós temos de ter ali todos os cuidados, não é?

E depois pusemos também o antisoro policlonal “ (declarações constantes de gravação, de 11.02.2016, CP_0211102204256_01.wma,minutos 22:15 a 23:19).

Sem prejuízo de estarmos aqui a falar dos aparelhos que utilizam os testes reflexos e não propriamente dos reagentes, o que resulta de tais declarações é que se os tais concorrentes de “vão de escada” apresentarem proposta que não responde àquele requisito, o Instituto Português de Oncologia, para se salvaguardar, não os admitiria. Daqui se extrai, face ao que é declarado e ao constante da própria grelha de avaliação, que a pontuação 0 (zero) pretende significar uma não resposta a um requisito mínimo.

Não pode, pois, ser dado como provado, como pretende a Recorrente S.................., que as propostas seriam simplesmente pontuadas de acordo com a grelha de avaliação, ou seja com a pontuação zero.

Assim, como decidiu o Tribunal a quo, e bem, a pontuação zero equivale, antes, a uma exclusão.

Um segundo aspecto a considerar é que os reagentes devem ser avaliados por si e de acordo com as suas características e capacidades e não porque o Instituto Português de Oncologia está mais ou menos habituado a trabalhar com tal produto.

Pode valorizar-se o produto pela sua qualidade intrínseca, mas não por factores externos. A admitir-se tal juízo, estava aberta a porta para todo o tipo de abusos e manutenção ad aeternum de monopólios de fornecimentos e prestação de serviços, com manifesta violação dos princípios da concorrência e da igualdade entre os concorrentes.

Ainda de forma a infirmar esta parte tocante à matéria de facto que ambas as Recorrentes pretendem determinar um juízo jurídico diverso do que foi tomado pelo Tribunal a quo, transcrevem-se as declarações da Senhora Dra. Margarida .............., aos minutos 56:40 a 57:00 “ Quem é que me ia dizer que a Baptista .............. ia ter um preço de tal maneira alto que nunca ia ganhar isto?

A mim ninguém, eu não sabia.

Podem-me vir dizer: A grelha está mal feita … eh pá, se calhar está, mas já está.

Foi pela grelha que a gente seguiu e, quer dizer na verdade foi assim…”

E às 01: 02:36 a 01:04:29 Instância do Mandatário da Baptista ……………. (MBM): A Srª. referiu várias vezes que as coisas correram mal. Aquilo que eu interpreto quando a Srª Drª diz isso é: Nós gostávamos de continuar a comprar o policlonal mas a Baptista .............. fez um preço mais alto e deixámos de poder comprar o produto da Baptista .............. e vamos ter de comprar o monoclonal. Está certa esta minha interpretação?

Resposta da Drª Margarida .............. (DMS): Está. Para mim está.

BM: Portanto aquilo que a Srª Drª gostaria que tivesse acontecido era o de poder usar o soro policlonal.

DMS: À partida, claro que era o que me dava mais jeito. Eu tenho pouquíssima gente, cada vez tenho menos pessoal. E portanto o que me dava jeito era ter tudo sobre rodas. Tudo igual, vamos embora. Já está testado, já temos noção. Depois, quando isto aconteceu começámos a pensar: O que é que isto nos vai trazer ao laboratório. Tendo nós confiança, pelos kits…pelas informações que a S.................. nos deu, de que aquilo era um kit que funcionava, era decente…conversei com os meus colegas dos outros hospitais que estão a trabalhar com esses kits pá…por amor de deus…eu tentei informar-me…o que é que chegamos à conclusão: nós, na verdade, agora não temos muita volta a dar…

E a volta a dar que temos é tentar que a S.................. nos pague os testes, para podermos fazer os testes todos, comparativos, e dar esses resultados aos nossos colegas, e vamos utilizar este kit porque … eh pá,…porque foi assim que ficou, não é?

Por último, afigura-se-nos que mais nenhuma matéria de facto aduzida pelos Recorrentes é de aditar ao probatório pela sua irrelevância para a decisão de direito.

Termos em que improcedem as respectivas conclusões 4.ª da alegação dos Recorrentes.

4- Quanto aos alegados erros de julgamento importa referir o seguinte: Como resulta do ponto 1. o Tribunal a quo decidiu que o antisoro policlonal era um atributo a respeitar pelos concorrentes, e que o seu desrespeito implicava a sua exclusão, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, nº 2 al. c) do CCP.

Efectivamente, a proposta da S.................. não continha um reagente com antisoro policlonal, pelo que não respeitava este atributo e, por isso, ao ser classificada com zero num dos factores da valia técnica, tinha necessariamente de ser excluída, face ao disposto na referida disposição legal.

A circunstância de no Caderno de Encargos não se ter indicado este atributo como requisito mínimo, não invalida que do Programa, em particular dos factores de avaliação das propostas, se não pudesse retirar a necessidade de responder a tal atributo, já que sendo o mesmo submetido à concorrência, implica que a entidade adjudicante tivesse previsto a possibilidade de ser representado um outro tipo de antisoro , valorando-o, o que não fez.

Por outro lado, sendo este um atributo dos aparelhos onde o reagente virá a ser utilizado, como bem afirma a Recorrente S.................., então este factor de avaliação foi incorrectamente incluído na grelha de avaliação, o que implica que a valia técnica seja preenchida apenas pela capacidade de o reagente ter um antisoro policlonal, valendo este factor 60% da pontuação, necessariamente determinaria que a proposta da ora Recorrida devesse ter sido classificada em primeiro lugar, pese embora mais dispendiosa 10% que a proposta da S

Independentemente disso, pelos argumentos supra expendidos, a sentença em crise não merece a censura que lhe vem dirigida, devendo por isso ser confirmada, com a consequente improcedência dos recursos jurisdicionais e a procedência da acção, nos termos definidos na sentença.

IV- DECISÃO

Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento aos presentes recursos jurisdicionais e confirmar a sentença recorrida com a consequente procedência da acção.

Custas pelos Recorrentes.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2017

António Vasconcelos

Sofia David

Nuno Coutinho

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I- RELATÓRIO

IV- DECISÃO

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