Quem foi o relator do acórdão 0428/11?

O relator foi Alberto Acácio de Sá da Costa Reis, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0428/11?

O acórdão foi proferido em 13 de julho de 2011.

0428/11 - STA

Sumário

I - De acordo com o regime especial de acesso fixado pelo DL nº 393-A/99, de 2/10 que vigorou até a dia 6/10/2009, os atletas de alta competição acediam ao ensino superior desde que comprovassem aprovação nas disciplinas do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso exigidas no ano em causa, portanto, apenas com a conclusão do ensino secundário, sem ponderação da nota obtida nos exames nacionais a realizar no final do ano. II - Com a nova redacção do DL n° 393-A/99, de 2/10, introduzida pelo DL nº 272/2009, de 1/10, a nota dos exames nacionais passou a ser tomada em linha de conta, em duas medidas: (i) a nota obtida tem de ser superior ao limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino superior; (ii) será ponderada com a média da frequência do secundário, sendo que o resultado dessa ponderação também terá de ser superior ao limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino superior. III - A aplicação do novo regime legal à situação jurídica da autora, quando esta, à data do início da vigência da lei, estava já a frequentar o 12° ano, impõe a ponderação das médias dos anos lectivos passados e da classificação das provas de ingresso realizadas no ano lectivo anterior, isto é, as provas específicas de Biologia/Geologia e Físico - Química realizadas no 11.º ano. IV - Sem qualquer norma transitória que exclua a situação jurídica da autora do seu âmbito de aplicação e tomando em consideração factos relevantes anteriores à sua entrada em vigor, a lei nova restringe o direito especial da autora, de acesso ao ensino superior, que lhe foi conferido pelo estatuto de alta competição regulado pelo DL n.° 125/95. V - Nessa medida, a lei nova viola os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, dado que a restrição se apresenta como excessivamente onerosa, portanto inadmissível, porque afecta, em sentido desfavorável, as expectativas da autora constituindo uma mutação da ordem jurídica com que aquela já na recta final do seu percurso de acesso ao ensino superior não podia razoavelmente contar, que destrói o seu investimento de confiança na manutenção do regime legal e os seus planos de vida, sem que se veja que a afectação da sua relação jurídica já constituída, tenha sido ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes.

Texto

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: A… apresentou, no TAC de Lisboa, contra o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior um pedido de intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, requerendo a intimação daquela entidade a colocá-la no curso de medicina na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto no ano lectivo de 2010/2011, através da criação de uma vaga no referido curso, para o que alegou que essa colocação deveria ser apreciada e decidida de acordo com o que se estabelecia no DL 393-A/99, de 2/10, antes da alteração nele introduzida pelo DL 272/09, de 1/10. Por sentença daquele Tribunal a referida pretensão foi julgada improcedente e a entidade demandada absolvida do pedido [fls. 176/201 dos autos]. Inconformada, a Requerente recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul e este, concedendo provimento ao recurso, condenou o Requerido no pedido. O Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior interpôs recurso de revista dessa decisão o qual foi admitido por ter sido entendido que a definição do regime aplicável aos atletas de alta competição que pretendam ingressar no ensino superior tinha a relevância jurídica e social suficiente para justificar a intervenção deste Supremo Tribunal. Nele se formulam as seguintes conclusões: 1. No douto Acórdão recorrido julgou-se procedente o recurso interposto da douta sentença proferida em 1.ª instância e, em consequência, foi decidido revogá-la e condenar o ora recorrente a colocar a recorrida “... no curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto no ano lectivo de 2010/11, aplicando as normas do Decreto-Lei 393-A/99, antes da alteração legislativa operada pelo Decreto-Lei n.º 272/2009, nomeadamente através da criação de uma vaga no referido curso” (cit. petitório, sublinhado nosso). 2. Fundamentou-se o assim decidido na consideração de que o regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 272/2009, “é mais exigente do que aquele que se encontrava previsto na redacção originária do Decreto-Lei n 393-A/99” por exigir aos atletas de alta competição que pretendam ingressar no ensino superior, além da aprovação nas cadeiras do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso, que essa aprovação seja obtida com classificação superior às notas mínimas definidas pelo estabelecimento de ensino que pretendem frequentar (cfr. artigos 59 e 19 do DL n.º 393-A/99, de 2/10, e art.ºs 27/2 e 46 do Decreto-Lei n.º 272/2009, de 1/10). 3. Considerou-se, ainda, que quando aplicada aos candidatos ao ano lectivo de 2010/2011, esta alteração legislativa atribuiu relevância a notas obtidas pelos candidatos em provas de ingresso realizadas no ano lectivo anterior (as provas específicas de Biologia/Geologia e Físico-Química realizadas no 11.º ano) com o que teria sido violado “... o disposto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP, que impede que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias possam ter efeitos retroactivos e o princípio da protecção da confiança, pondo em causa o seu direito de acesso ao ensino superior em condições de igualdade referido nos artigos 74.º, n.º 1, e 76.º, n.º 1, da CRP, pois que tal novo regime legal de acesso aplica-se a factos/provas de ingresso realizadas no passado e em momento em que segundo a lei vigente não era relevante a classificação obtida em tais provas de ingresso” (cit. do, aliás, douto Acórdão). 4. Ou seja, embora sem o referir expressamente, a decisão fundamenta-se na inconstitucionalidade do DL 272/2009, quando aplicado a todas as candidaturas posteriores à sua entrada em vigor, ainda que os candidatos tenham realizado as provas de ingresso, cuja classificação passou a relevar para a admissão ao ensino superior, em data anterior à sua vigência. 5. A diferença entre os regimes especiais de acesso ao ensino superior, estabelecidos pelo DL 393-A/99, diploma alterado pelo referido DL 272/2009 e o regime geral, definido no DL 296-A/98, de 25.09, republicado pelo DL 90/2008, é de naqueles o acesso ao ensino superior ser garantido, desde que preenchidos os requisitos nele estabelecidos, sem limitação às vagas disponíveis, ao contrário do que sucede no regime geral. 6. A questão decidida tem, assim inegável relevância jurídica: saber se, estabelecida uma vantagem a favor de um determinado grupo ela pode, ou não, ser legalmente restringida, exigindo-se o preenchimento de condições antes não exigidas, cuja verificação se afere por factos já ocorridos. 7. A questão decidida reveste também eminente utilidade prática, pois é susceptível de se colocar em qualquer sucessão de regimes jurídicos, relevância social, dado tratar-se do regime jurídico de acesso ao ensino superior e pode colocar-se em todas as áreas do Direito, sempre que ocorra sucessão de regimes que retirem vantagens a um determinado grupo, pelo que releva para uma melhor aplicação do Direito. 8. O presente recurso deve pois ser admitido, preenchidos que estão todos os requisitos do art.º 150.º do CPTA. Ora, 9. Têm acesso ao ensino superior os indivíduos habilitados com o curso do ensino secundário ou equivalente que façam prova de capacidade para a sua frequência (art.º 12 da Lei de Bases do Ensino Superior, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14.10, e art.º 16, n.º 1 do DL. 296-A/98, de 25/09, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 90/2008, de 30/05). 10. A conclusão do ensino secundário pressupõe a submissão aos exames nacionais, nomeadamente nas disciplinas que constituem provas de ingresso para acesso ao curso de Medicina, como pretendido pela Recorrida - Biologia, Física e Química e Matemática (cf. n.º 4 do artigo 11.º do DL n.º 74/2004, de 26/03, alterado pelo DL n.º 24/2006, de 6/01, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 23/2006, de 7/04, e ainda alterado pelo DL n.º 272/2007, de 26/07). 11. A prova da capacidade para a frequência do ensino superior é feita através de provas de ingresso (art.º 12 da Lei de Bases do Ensino Superior, aprovada pela Lei n 46/86, de 14.10, e art.ºs 16 e ss. do DL n.º 296-A/98, de 25/09, alterado e republicado pelo DL n.º 90/2008, de 30/05). 12. A Recorrida realizou as provas de ingresso de Biologia e Geologia e Física e Química A, no final do 11.º ano, com as classificações de 110 e 105 pontos, respectivamente (cfr. artigo 4 da p.i. e documento n.º 16 com ela junto e a prova de ingresso de Matemática, em 5.08.201 0, com a classificação de 100 pontos (art.º 44.º da p.i. e cit. doc.). 13. As classificações mínimas que os candidatos ao ensino superior têm de obter nas provas de ingresso e na nota de candidatura são fixadas anualmente pelo órgão estatutariamente competente de cada estabelecimento de ensino superior, para cada um dos seus cursos, num valor igual ou superior a 95 pontos na escala de 0 a 200 (n.º 1 do art.º 25 do DL n.º 296-A/98). 14. Conforme alegado pela recorrida (cf. art.º 58 da p.i.) no concurso de acesso ao ensino superior para o ano lectivo de 2010/2011 a nota mínima exigida foi de 140 pontos, na candidatura e nas provas de ingresso. Deste modo, 15. No regime legal em vigor à data em que se matriculou no 12.º ano, em 2009 (DL 393-A/99, na redacção anterior ao DL 272/2009), a recorrida, dado o seu estatuto de atleta praticante de alta competição, teria ingressado no ensino superior com as notas que obteve; à data em que se candidatou ao ensino superior, em resultado da alteração introduzida no DL 393-A/99 pelo DL n.º 272/2009, as notas não lhe permitiram aceder ao ensino superior, por serem inferiores aos mínimos definidos pelos estabelecimentos de ensino que pretendia frequentar, o que levou à recusa da sua candidatura. Porém, 16. Dado que o DL n.º 272/2009 iniciou a sua vigência menos de um mês após o início do 12.º ano, a recorrida tinha o ano lectivo de 2009/2010 quase completo para conformar o seu comportamento de acordo com as novas regras podendo, designadamente, fazer melhoria de nota nos exames que havia realizado no fim do 11.º ano; 17. A Recorrida realizou a prova de ingresso de Matemática em 5.08.2010, quando o DL 272/2009, vigorava há já dez meses e obteve a classificação de 100 pontos (art.º 44 da p.i. e cit. doc. 16 junto com a p.i.), quando a classificação mínima exigida era de 140 pontos (cf. art.º 65 da p.i.), pelo que, 18. A prova de ingresso de Matemática foi realizada quando há muito o DL 272/2009 se encontrava em vigor e a Recorrida não obteve nota superior ao mínimo exigido pelo estabelecimento de ensino que pretendia frequentar, o que sempre impediria o deferimento da sua candidatura. 19. “As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias” a que se refere o art.º 18.º da CRP são leis que restringem direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos e têm como razão de ser ou a conjugação dos direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais ou a sua conjugação com princípios objectivos, institutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza (cit. Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Política Anotada, tomo I, pág. 161). 20. Não é o caso do DL 393-A/99, nem do DL 272/2009 que o alterou, pois não existe um direito fundamental de acesso ao ensino superior e estes diplomas apenas estabelecem para os seus destinatários regime mais favorável que o regime aplicável à generalidade dos candidatos. 21. A violação do princípio da confiança por diploma legislativo ocorre quando este “atingir de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar” (cit. Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 486/97, Diário da República, II série, de 17/10/1997). 22. À data em que o DL 272/2009 foi publicado, a Recorrida ainda não tinha concluído o ensino secundário, nem todas as provas de ingresso (faltava Matemática) e estava a tempo de realizar melhoria de nota nas provas já realizadas. Além disso, 23. A alteração introduzida pelo referido diploma destina-se a garantir que os candidatos admitidos ao ensino superior dispõem de capacidade para o frequentar, preocupação que, por si só, justifica a sua aplicação imediata. Deste modo, 24. O regime introduzido pelo DL 272/2009 não ofende o princípio da confiança e, sempre se dirá, 25. Do referido diploma também não decorre violação do princípio da igualdade, pois é aplicável a todos os seus destinatários que se encontravam no 12.º ano, da mesma forma, para quem estabelece regime mais favorável que o aplicável à generalidade dos candidatos ao ensino superior. 26. E também não ofende o direito de escolha da profissão, que embora postule o direito de aprender, não afasta as “restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade” (cit. 1 do art.º 47.º da Constituição), nem as limitações decorrentes das necessidades do País em quadros qualificados (cfr. art.º 76.º, n.º 1). Pelo exposto, 27. O, aliás, douto Acórdão recorrido violou as normas atrás citadas e, designadamente, o disposto nos art.ºs 19.º e 5.º do DL 393-A/99 na redacção do DL n.º 272/2009, de 1/10, o art.º 27.º deste diploma e os artigos 2.º, 13.º, 18.º, 74.º/1 e 76.º/1 da Constituição. 28. Deve, pois, o presente recurso ser admitido e, julgado procedente, deve ser revogado o aliás douto Acórdão sob recurso, a acção julgada improcedente e o R. absolvido do pedido, com as demais consequências legais, assim se fazendo JUSTIÇA Contra alegando, a Recorrida formulou as seguintes conclusões: A. O presente recurso não deverá ser admitido na medida em que o Ministério Recorrente se limita a procurar elevar as conclusões da decisão recorrida ao máximo da sua generalidade e abstracção, tentando extrair do caso vertente uma amplitude que claramente ele não tem; B. O presente recurso não deverá ser admitido porque o Ministério Recorrido não junta qualquer prova de que se encontram reunidos os pressupostos do recurso de revista; C. Para fundamentar o recurso, o Recorrente limita-se a elencar duas proposições genéricas; D. No caso vertente não está em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância social e jurídica revista de importância fundamental; nem a admissão do recurso é necessária para uma melhor aplicação do direito; E. O número de candidatos ao ensino superior ao abrigo dos regimes especiais de ingresso contemplados DL 393-A/99, por serem atletas de alto rendimento/alta competição que tenham realizado exames nacionais em 2009 e se tenha candidatado ao ensino superior no ano de 2010/2011, é determinável e deveria ter sido determinado pelo Recorrente; F. A possibilidade de que mais alunos venham a discutir em tribunal questões idênticas à do caso vertente encontra-se largamente precludida; G. Não é de admitir o presente recurso por necessidade de uma melhor aplicação do direito uma vez que a decisão recorrida vem na linha da melhor jurisprudência administrativa e constitucional ou, mesmo que assim não se entenda, sempre se inserirá no espectro das soluções jurídicas plausíveis; H. O Acórdão recorrido não merece qualquer censura; I. Este regime especial de acesso e ingresso no ensino superior - que nada tem a ver com outros regimes, como o dos alunos do ensino recorrente - constitui lei especial, uma derrogação do regime normativo geral previsto no DL n.° 296-A/98, de 25/09 (republicado pelo DL n.° 90/2008, de 30/05) J. A questão subjacente ao presente recurso é apurar se o novo regime legal de acesso ao ensino superior para alunos com estatuto de atleta praticante de alta competição se aplica a factos/provas de ingresso realizadas no passado e em momento em que segundo a lei vigente não era relevante a classificação obtida em tais provas de ingresso; K. O art. 76.° da CRP consagra um direito de igualdade de acesso ao ensino superior, sendo que, no caso sub judice tal igualdade deixou de existir com a introdução da obrigação de realização de exames nacionais aos alunos atletas de alta competição que se encontravam no 12.° ano; L. Pode entender-se que o Decreto-Lei n.° 272/2009 visava dispor sobre as condições de validade substancial ou formal de factos ou sobre os seus efeitos e, havendo dúvidas, só visará os factos novos, razão pela qual os exames nacionais realizados no decorrer do 11.º ano estariam excluídos, gerando um paradoxo; M. A aplicação da alteração introduzida pelo DL n.° 272/2009 no regime especial de acesso ao ensino superior aos alunos que já se encontravam no 12.° ano e que já tinham realizado exames no 11.º constitui uma modificação inconstitucional da representação pelos candidatos das possibilidades de acesso ao ensino superior; N. A interpretação (e aplicação) das normas do DL n.° 272/2009 não se afigura nada clara, razão pela qual a ora Recorrente não poderia adequar o seu comportamento em conformidade; O. Se a Recorrente tivesse sabido antecipadamente desta possível interpretação da norma pela DGES é razoável supor que teria optado por melhorar o seu exame de Física e Química, com óbvias e lógicas possibilidades de melhorar a nota obtida; P. O Decreto-lei n.° 272/2009 visa incidir directamente não só sobre os exames do 12.° ano mas também sobre os exames do 11.º ano (já realizados à data da sua publicação), atribuindo-lhe efeitos e estatuindo que a sua ausência seria causa de invalidade do acto de admissão ou colocação; Q. O novo regime legal de acesso aplica-se a factos/provas de ingresso realizadas no passado e em momento em que segundo a lei vigente não era relevante a classificação obtida em tais provas de ingresso; R. Estando em causa uma relação ou situação jurídica duradoura, a aplicação imediata da alteração introduzida pelo DL n.° 272/2009 produziria efeitos desproporcionadamente desfavoráveis ou onerosos para a Recorrente, devendo continuar a aplicar-se o DL n.° 393-A/99 na sua redacção originária. A Ex.ma Sr.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso o qual foi justificado do seguinte modo: “A questão coloca-se neste caso dada a circunstância do DL 272/2009, que não dispõe de norma transitória para o efeito, ter entrado em vigor quando estava já em curso o procedimento de ingresso no ensino superior, no que toca à interessada, visto que se encontrava a frequentar o 12° ano e no 11.º já tinha havido lugar às provas de ingresso referentes às disciplinas bienais (cfr art.° 11.º, n.° 4, do DL n.° 74/2004, de 26.03). Em nosso entender a aplicação de um tal regime às provas de ingresso realizadas no passado e numa altura em que a classificação atribuída a tais provas não era relevante para o ingresso no ensino superior consubstancia violação da Constituição, por duas vias: - violação do princípio da igualdade, na vertente da garantia da igualdade de oportunidades na via procedimental de acesso ao ensino superior (art.°s 13.° e 76.° da CRP), e - violação dos princípios essenciais do Estado de direito (art.° 2.° da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança. A circunstância das novas regras, mais restritivas, serem aplicadas às provas de ingresso das disciplinas bienais (do 11° ano) realizadas no ano anterior ao início da sua vigência, gera um tratamento discriminatório dos candidatos com estatuto de atletas de alta competição a frequentar o 12° ano à data do início dessa vigência. Tais candidatos, onde se incluía a interessada ora recorrida, foram surpreendidos por uma alteração superveniente das regras de acesso ao ensino superior, pois não podiam prever tal regime aquando da realização das provas de ingresso do 11° ano. Como tal, não lhes foi dada a possibilidade de, forma adequada, se prepararem para tais exames, definindo metas e estratégias de trabalho em função das regras a aplicar. O que, em geral, é garantido aos candidatos ao acesso e ingresso no ensino superior, e, sob o mesmo regime, passou a ser garantido aos candidatos ao ensino superior nos anos posteriores. Ora, a exclusão dessa faculdade a esses candidatos redunda numa efectiva diminuição das possibilidades de acesso ao ensino superior. Trata-se de uma discriminação negativa, lesiva da igualdade. Será, assim, de concluir que a aplicação retroactiva desse novo regime especial de acesso e ingresso no ensino superior viola o princípio da igualdade consagrado genericamente no art.° 13°, e, no que respeita à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, no art.° 76°, n.° 1, da Lei Fundamental.” Para além disso considerou ainda que a aplicação retroactiva do regime em apreço violava os princípios da confiança e da segurança jurídica decorrentes do Estado de Direito democrático (art.° 2° da CRP) por se tratar de uma alteração do regime de acesso ao ensino superior na pendência do respectivo procedimento concursal. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO. A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: 1. A ora Requerente é estudante candidata ao ensino superior para o ano lectivo de 2010/2011 para o curso de Medicina – acordo e cf. fls. 38 do processo administrativo. 2. A requerente é atleta federada, na modalidade de ténis, titular da licença n … - cfr. doc. n 1, a fls. 51 dos autos; 3. Em 8-11-2006, assim como nos anos subsequentes, foi atribuído à requerente o estatuto de atleta praticante de alta competição - acordo e cfr. docs. n 2 a 5, a fls. 52 a 55; 4. A requerente encontra-se qualificada até 16-7-2011 como praticante desportivo de alta competição, nível B, na modalidade de Ténis - cfr. doc. de fls. 55 dos autos; 5. A requerente tem de cumprir um plano determinado de torneios por ano, aceite e aferido pela Federação Portuguesa de Ténis - cfr. doc. n.º 6, a fls. 56-63; 6. Desde 2007, a requerente tem participado em diversas competições nacionais e internacionais e foi convocada para diversos estágios e torneios da Selecção Nacional - doc.s 6 a 15 dos autos, a fls. 56-83, para que se remete, para todos os efeitos legais; 7. No âmbito dessas competições, a requerente ganhou diversos prémios - acordo; 8. Em Junho de 2010, a requerente concluiu o ensino secundário com a média escolar final de 175 pontos - doc. n 16, a fls. 84; 9. Em Outubro de 2009, depois de a requerente já ter iniciado o 12 ano, no ano lectivo de 2009-2010, foi alterado o quadro legal aplicável ao acesso e ingresso ao ensino superior dos atletas praticantes de alta competição - acordo; 10. Em sequência, em Dezembro de 2009, foram apresentados requerimentos, respondendo a Reitoria da Universidade do Porto que “Para os atletas de alta competição, a média de ingresso ao Ensino Superior é a classificação final do curso secundário, pois não se incluiu na fórmula do cálculo da média o resultado dos exames nacionais que correspondem às provas de ingresso exigidas pelo curso pretendido E...]” - cfr. docs. n 17 e 18, a fls. 85 e 86 dos autos; 11. Em Janeiro de 2010, no sítio do Instituto Nacional do Desporto na internet, constavam as novas normas de acesso ao ensino superior, de acordo com as alterações introduzidas pelo DL n 272/2009, sendo as mesmas aplicáveis ao ano lectivo em curso - cfr. doc. de fls. 87-88 dos autos; 12. Em 2-3-2010, foi apresentada uma exposição ao Secretário de Estado da Juventude e Desporto - cfr. doc. n 20, a fls. 89-90 dos autos; 13. Em 23-4-2010, foi apresentada uma exposição ao Presidente da República — cfr. fls. 9 1-93; 14. Em 24-5-2010 foi publicado o Despacho n.º 8818/2010, que aprovou o calendário para os regimes especiais de acesso ao ensino superior em 2010 - acordo; 15. Em 13-7-2010 foram fixadas as classificações mínimas exigidas para acesso ao curso de Medicina em 2010/2011, sendo de 150 pontos quanto à nota de candidatura e de 140 pontos quanto à nota das provas de ingresso - acordo; 16. No ano anterior tais notas eram de 150 pontos quanto à nota de candidatura e de 95 pontos quanto à nota das provas de ingresso - acordo; 17. Ao abrigo do regime especial, previsto para atletas de alta competição, a requerente requereu a possibilidade de efectuar os exames nacionais em Agosto, realizando o exame de Matemática em 5-8-2010 - acordo; 18. A requerente obteve nesse exame a classificação de 100 pontos - cfr. doc. n 16, a fls. 84 dos autos; 19. Em 13-8-2010 a requerente apresentou a sua candidatura ao ensino superior - cfr. doc. n 16, a fls. 84 e fls. 38 do processo administrativo; 20. Na mesma data, em 13-8-2010, o Ministério do Ensino Superior, respondeu à requerente, nos seguintes termos: “Em resposta ao e-mail infra e em conformidade com o despacho de 9-8-2010, do Sr. Director-Geral do Ensino Superior informa-se a respectiva interpretação da DGES: I — Praticantes desportivos de alto rendimento com registo inicial em estatuto ou percurso de alta competição, organizado pelo IDP, IP, nos termos do Decreto-Lei n 125/95, de 31/05. Tratando-se de relação jurídica iniciada na vigência do Decreto-Lei n.º 125/95, com produção de efeitos duradouros e continuados no tempo, e estabelecendo-se uma nova relação jurídica de direito administrativo, entre o estudante e a DGES consubstanciada no pedido de acesso e ingresso no ensino superior para o ano lectivo 2010/2011, ao abrigo dos regimes especiais, em data em que já está em plena vigência o DL n.° 272/2009, atento o disposto no n.º 2, in fine, segundo o qual a lei nova aplica-se ao conteúdo das relações jurídicas, abstraindo-se os factos que lhe deram origem e abrangendo as relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor: Aplica-se, sem restrições, o disposto no art.º 272 do DL n.º 272/2009, pelo que os estudantes, beneficiários dos regimes especiais no âmbito do DL n.° 393-A/99, na sua redacção actualizada, designadamente do disposto na alínea f) do art.º 32 e dos art.ºs 18 e 19 podem requerer a matrícula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimento de ensino superior para as provas de ingresso e para a nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso.” — cfr. doc. n 24, a fls. 97-99 dos autos; 21. Por ofício datado de 1-9-2010, dirigido a B…, pode ler-se o seguinte: “Assunto: Regimes Especiais de Acesso ao Ensino Superior. Praticantes Desportivos de Alto Rendimento — A… - O Decreto-Lei n 272/2009, de 1/10, com início de vigência a 7 de Outubro de 2009, procedeu à alteração do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n 393-A /99, de 2/10, na parte respeitante aos praticantes desportivos de alto rendimento, sem que estabelecesse qualquer norma transitória de aplicação no tempo. - Nestes termos, a aplicação das alterações normativas ocorridas a partir de 7/10/2009, faz-se nos termos dos princípios gerais de aplicação das leis no tempo estabelecidas no art.º 122 do Código Civil, devendo atender-se à lei que está em vigor à data em que é apresentada a candidatura ao ensino superior. - Em conformidade com o art.º 192.º do DL n.º 393-A/99, os estudantes praticantes desportivos de alto rendimento, podem requerer a matrícula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimento de ensino superior para as provas de ingresso e para a nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso.” [cfr. doc. de fls. 22-23, constante do processo administrativo]; 22. A requerente interpôs em juízo a presente intimação em 14-9-2010 - cfr. fls. 2 e 3 dos autos; 23. Por ofício datado de 15-9-2010 a requerente foi notificada do indeferimento liminar do requerimento de matrícula e inscrição apresentado, no âmbito dos Regimes Especiais 2010, como praticante desportivo de alto rendimento, “nos termos do art.º 7.°, n 1, al.ª c) da Portaria n.º 854-B/99, de 4/10, por não ter satisfeito o disposto nos termos do artigo 19.º do DL n.º 393-A/99, de 2/10 do n.º 2 do artigo 279.º do DL n.º 272/2009, de 1/10, na medida em que não obteve a classificação mínima em todas as provas de ingresso exigidas para candidatura aos pares estabelecimento/curso indicados no boletim.” - acordo e cfr. fls. 35 do processo administrativo. II. O DIREITO. A Recorrida, atleta com o estatuto de atleta de alta competição, concluiu o ensino secundário em Junho de 2010 e, não tendo obtido as notas mínimas necessárias ao acesso ao curso de medicina exigidas à generalidade dos alunos, apresentou a sua candidatura invocando aquele estatuto mas esta foi rejeitada por ter sido entendido que o disposto no DL n.º 272/2009 se aplicava por inteiro à sua situação e que, sendo assim, a mesma só poderia ser aceite se a Requerente tivesse realizado as respectivas provas de ingresso e tivesse obtido as classificações mínimas fixadas pelo respectivo estabelecimento de ensino superior. O que não tinha acontecido. A Recorrida requereu, então, no TAC de Lisboa, a intimação do Ministério da Ciência e do Ensino Superior pedindo que este fosse intimado a admiti-la no curso de Medicina da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto no ano de 2010/2011 para o que alegou estar sujeita ao regime previsto no DL n 393-A/99, de 2/10, que vigorou até ao dia 6-10-2009, e não ao regime que o DL n 272/2009, de 1/10, por aquele lhe ser mais favorável e que a não aplicação daquele regime consubstanciava a violação de diferentes princípios constitucionais – como o da segurança, da confiança, da igualdade de oportunidades, do direito ao acesso ao ensino superior em condições de igualdade, do direito de liberdade de escolha de profissão e da proporcionalidade. O TAC de Lisboa julgou o pedido improcedente e, em consequência, absolveu a demandada por entender que o regime aplicável à Requerente era o constante do DL n.º 272/2009, por ser este que vigorava na data em que concluiu o ensino secundário, não considerando, assim, violados os princípios constitucionais e os direitos que havia invocado. Essa decisão veio a ser revogada pelo Acórdão sob censura pela seguinte ordem de razões: “De acordo com o regime especial de acesso ao ensino superior aprovado pelo DL n.º 393-A/99, de 2/10 - que vigorou até ao dia 6/10/2009 e que, deste modo, vigorava no início do ano lectivo de 2009-2010, ano em que a recorrente se encontrava a frequentar o 12.º ano - o acesso de estudantes atletas com estatuto ou percurso de alta competição baseava-se apenas na nota da conclusão do ensino secundário, não contando assim a nota obtida nos exames nacionais de acesso ao ensino superior, a realizar no final desse ano lectivo [art.ºs 19.º e 5.º do DL n.º 393-A/99]. Mas, como se viu supra, no dia 6/10/2009, quando a recorrente ainda se encontrava a frequentar o 12.º ano, entrou em vigor o DL 272/2009, de 1/10, que veio estabelecer medidas específicas de apoio ao desenvolvimento do desporto de alto rendimento e, no desenvolvimento dessas medidas, alterou o regime previsto no DL 393-A/99, concretamente o regulado no seu artigo 19.º. Face a esse novo regime «os estudantes abrangidos pelo número anterior [praticantes desportivos de alto rendimento] podem requerer a matricula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimento de ensino superior para as provas de ingresso e para nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso» [art.º 27.º, n.º 2, do DL n 272/2009, de 1/10]. Em consequência da opção legislativa tomada, os candidatos ao ensino superior, no âmbito do regime especial de atletas praticantes de alta competição/alto rendimento, passaram a ter de realizar exames nacionais, sendo que os resultados obtidos passaram a contar duplamente, posto que a nota obtida nesses exames teria de ser superior ao limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino superior e ponderada com a média do ensino secundário, além do que o resultado obtido também teria de ser superior a um limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino superior ao qual concorressem. É assim inequívoco que o regime especial de acesso introduzido pelo DL n.º 272/2009 passou a ser mais exigente do que aquele que se encontrava previsto na redacção originária do DL n.º 393-A/99. Porém, dado que o DL n.º 272/2009 não contemplou nenhuma norma transitória, mormente para acautelar os estudantes que, à semelhança da recorrente se encontravam à data da sua entrada em vigor a frequentar o 12.º ano, concluiu a sentença recorrida, fazendo apelo ao disposto nos artigos 5.º e 12.º do Cód. Civil, que não podia deixar de ser esse o regime aplicável àquela. Mas, salvo o devido respeito, a sentença recorrida não atentou no facto de que as provas específicas, atento o regime legal vigente, eram efectuadas no 11.º ano, o que sucedeu no caso da recorrente, pelo que, na data em que esta as efectuou, os respectivos resultados não contavam para a nota de acesso, passando, por força do regime introduzido pelo DL 272/2009, a contar para a nota de acesso. Por isso, sustenta a recorrente que sendo o novo quadro legal o aplicável, o mesmo procede a uma restrição inconstitucional i) do direito de acesso ao ensino superior em condições de igualdade, consagrado nos artigos 74.º, n.º 1, e 76.º, n 1, da CRP; ii) da liberdade de escolha de profissão; e, finalmente, iii) do princípio da protecção da confiança, posto que o artigo 76 da CRP consagra um direito de igualdade de acesso ao ensino superior, sendo que, no caso “sub judice” tal igualdade deixou de existir com a introdução da obrigação de realização de exames nacionais aos alunos atletas de alta competição que se encontravam no 12.º ano. A questão que é objecto do presente recurso jurisdicional já foi objecto de análise por parte deste TCA Sul, no recente acórdão de 3-2-2011, proferido no âmbito do recurso n.º 07071/2010. Nele se escreveu o seguinte: «Ora aqui chegados, e verificando-se que a alteração legislativa introduzida pelo referido DL n.º 272/2009, ocorreu em Outubro de 2009 quando a recorrente já se encontrava a frequentar o 12.º ano, passando a relevar no regime de acesso ao ensino superior a classificação das provas de ingresso realizadas no ano lectivo anterior, isto é as provas especificas de Biologia/Geologia e Físico-Química realizadas no 11.º ano, verifica-se, salvo melhor opinião, que a aplicação do novo regime legal de acesso ao ensino superior viola o disposto no artigo 18.º, n.º 3 da CRP, que impede que as leis restritivas de direito, liberdades e garantias possam ter efeitos retroactivos e o princípio da protecção da confiança, pondo em causa o seu direito de acesso ao ensino superior em condições de igualdade referido nos artigos 74.°, n.º 1, e 76.°, n.º 1, da CRP, pois que tal novo regime legal de acesso aplica-se a factos/provas de ingresso realizadas no passado e em momento em que segundo a lei vigente não era relevante a classificação obtida em tais provas de ingresso, pelo que o novo regime legal introduzido pelo DL n 272/2009 não poderá ser aplicado à candidatura da recorrente, sob pena de ocorrer violação da Constituição. Assim sendo, ter-se-á de concluir que a presente acção se mostra procedente, condenando-se o Ministério recorrido no pedido formulado nos autos, tendo a recorrente direito a ser admitida no Curso de Medicina da Faculdade de Ciências Médicas da UNL, no presente ano lectivo, por lhe ser aplicável o regime de acesso ao ensino superior constante do DL n.º 393 - A/99, antes da alteração legislativa introduzida pelo DL n.º 272/2009, o que será feito através da criação de uma vaga nesse curso». O entendimento sufragado no citado acórdão de 3-2-2011 merece-nos inteira concordância, pelo que a sentença recorrida, ao considerar que não ocorria a violação dos invocados preceitos e princípios constitucionais, incorreu em erro de julgamento e, como tal, não pode manter-se. Procedem, deste modo, as conclusões C. a E. da alegação da recorrente, ficando deste modo prejudicado o conhecimento dos demais vícios apontados à sentença recorrida.” O Recorrente, embora admitindo que o regime legal introduzido pelo DL 272/2009 era mais exigente do que o estabelecido pelo DL 393-A/99 e que, em razão das novas regras, a Recorrida só podia aceder a um curso superior se se submetesse às provas de ingresso e nelas obtivesse as notas mínimas fixadas pelo respectivo estabelecimento de ensino, não aceita que a nova lei não possa ser aplicada à Recorrida e daí a interposição desta revista onde requer a revogação daquele julgamento e o indeferimento da providência requerida. E isto porque entende a nova lei não se podia qualificar como uma lei restritiva de direitos uma vez que “as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias” a que se refere o art.º 18.º da Constituição são leis que restringem direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos e têm como razão de ser ou a conjugação dos direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais ou a sua conjugação com princípios objectivos, institutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza” e tal não era o caso do DL 272/2009, visto, por um lado, não existir um direito fundamental de acesso ao ensino superior e, por outro, aquele diploma se limitar a estabelecer para os seus destinatários um regime mais próximo do regime aplicável à generalidade dos candidatos ao referido ensino. Acrescia que a violação do princípio da confiança por diploma legislativo só ocorria quando este atingia “de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar” e tal não ter acontecido in casu uma vez que, à data da publicação do DL 272/2009, a Recorrida ainda não tinha concluído o ensino secundário e, por isso, a sua situação ainda não estava consolidada e, além disso, porque o novo regime entrou em vigor menos de um mês depois daquela ter iniciado o 12.º ano pelo que tinha “o ano lectivo de 2009/2010 quase completo para conformar o seu comportamento de acordo com as novas regras podendo, designadamente, fazer melhoria de nota nos exames que havia realizado no fim do 11.º ano”. Finalmente, considerou que a alteração introduzida pelo novo diploma visava tão só garantir que os candidatos admitidos ao ensino superior dispusessem de capacidade para o frequentar e, se assim era, e se no cumprimento desse desiderato se obrigou a que o acesso a esse ensino ficasse dependente da obtenção de determinados resultados escolares e se a Recorrida não os obteve nenhuma ilegalidade foi cometida na rejeição da sua candidatura. A única questão que se nos coloca é, pois, como se vê, a de saber qual o regime de acesso ao ensino superior aplicável aos atletas de alta competência que se encontravam na situação da Recorrida; se o regime estabelecido no art.º 19.º do DL 393-A/99, na sua redacção originária ou se o regime que resultou da redacção que lhe foi dada pelo DL 272/2009. Vejamos, pois. 1. A Autora gozava do estatuto de atleta de alta competição desde 8/11/2006 (Ponto 3 do probatório.) e, por essa razão e no tocante à sua formação académica, estava investida numa situação jurídica que lhe conferia direitos especiais em inúmeras matérias que iam desde as matrículas aos horários escolares, das faltas às datas das provas de avaliação, das aulas de compensação às bolsas escolares e ao acesso ao ensino superior (vd. art.ºs 10.º a 19.º e 27.º do DL 125/95, de 31/05). E no tocante a este último aspecto regia o DL 393-A/99, de 2/10, onde se estabelecia que o acesso ao ensino superior de tais atletas dependia apenas da comprovação de que eles tinham obtido aprovação nas disciplinas do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso exigidas, pelo que lhes bastava a conclusão com sucesso do ensino secundário sem ponderação das notas obtidas nos exames nacionais a realizar no final do respectivo ano lectivo (art.ºs 5° e 19° do DL n.° 393-A/99). Este regime foi, porém, substancialmente alterado pelo DL n.° 272/2009, de 1/10, que este passou a dispor que os praticantes de alta competição podiam “requerer a matrícula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimentos de ensino superior para as provas de ingresso e para a nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso.” (vd. seu art.º 27.º/2 e a nova redacção que o art.º 46.º deu ao art.º 19.º do DL 393-A/99, a qual, de resto, tem praticamente o mesmo teor). O que quer dizer que a partir da publicação desta lei os referidos atletas passaram a ter obrigações semelhantes à de todos os outros estudantes e, como eles, a ter de fazer os exames nacionais e obter neles notas superiores aos limites mínimos fixados pelo estabelecimento de ensino a que pretendiam aceder, visto tais notas passarem a ser tidas em conta e a serem ponderadas com a média do ensino secundário. Ou seja, o DL n.° 272/2009 veio dispor directamente sobre o conteúdo da relação jurídica estatutária da Autora existente à data da sua entrada em vigor, nela introduzindo significativas alterações, e, por isso, deve entender-se que, de acordo com o previsto na 2.ª parte do art. 12°/2 do C. Civil, o mesmo, em princípio, lhe é aplicável. Só assim não será se, como a Autora sustenta e o Tribunal a quo aceitou, se entender que as referidas alterações constituem uma restrição ilegal de direitos, liberdades e garantias ou se traduzem na violação do princípio da confiança constitucionalmente consagrados, dado que, nessa hipótese, se deve rejeitar a sua aplicação (art.º 204.º da CRP). 2. “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar os outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (art.º 18.º/2 da CRP) sendo certo, por outro lado, que essas leis restritivas “têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.” (n.º 3 do mesmo preceito). O que quer dizer que, muito embora não haja uma proibição absoluta de tais leis, certo é que elas só têm respaldo constitucional quando se limitem a concretizar limites já imanentes na Constituição e se revelem como o único meio de harmonizar os direitos ou interesses nela protegidos, tendo de revestir carácter geral e abstracto e não ter efeito retroactivo nem restritivo do conteúdo essencial de outras normas constitucionais. Todavia, a proibição daquela restrição está, como se pode ver pela sua inserção sistemática, apenas focalizada nos direitos, liberdades e garantias fundamentais e, por isso, a sua aplicação ao caso dos autos só tinha justificação se o direito de acesso ao ensino superior pudesse ser qualificado como um direito fundamental ou como um direito análogo. Só nessas circunstâncias é que a decisão do Requerido em aplicar o disposto no DL272/09 à situação da Requerente poderia, eventualmente, ser considerada como uma afronta ao preceituado naquela norma constitucional. Ora, temos como certo que o referido direito não pode ser qualificado como um direito fundamental ou, tão pouco, um direito análogo muito embora se reconheça que “a qualificação académica universitária é hoje condição (prática e jurídica) de acesso a muitas profissões” e que, “por isso, há-de considerar-se inconstitucional, por atentatório da liberdade de profissão, um regime de contingentação desproporcionado ou arbitrário que provoque gritantes desigualdades ou que limite ... o acesso ao ensino superior.” (G. Canotilho e V. Moreira, in CRP Anotada, 2.ª ed., pg. 372/373.) E, se assim é, a apontada norma do DL 272/09, ao estatuir que os atletas de alta competição só podem aceder ao ensino superior se cumprirem os requisitos exigidos para os restantes alunos que concluíram o ensino secundário, não viola o art.º 18.º do texto constitucional por ela não se traduzir numa restrição intolerável do referido acesso para aqueles atletas visto, ao contrário, se limitar a colocá-los numa situação de paridade com todos os outros estudantes e, nessa medida, constituir uma concretização do princípio de igualdade. Mas a circunstância do direito de acesso ao ensino superior não poder ser qualificado como um direito fundamental ou um direito análogo não afecta o desfecho da lide uma vez que, por um lado, o processo previsto no art.º 109.º do CPTA se aplica à protecção de todos os direitos, liberdades e garantias e, por outro, o que ora é decisivo é saber se a pretensão que a Autora aqui pretende fazer valer merece ser juridicamente protegida. E a resposta a essa interrogação tem de ser afirmativa visto ser inegável que ela tem direito a reclamar que o seu acesso à universidade se processe de acordo com a lei, constituindo esse direito uma base suficiente para que ela possa reagir em juízo contra qualquer ilegalidade lesiva (Vd. a este propósito Acórdão deste STA de 13/09/2007 (rec. 566/07)). Mas ainda que assim não fosse e que, à semelhança do Tribunal Constitucional (Vd. Acórdão de 12/07/2007, proc. 347/07.), se entendesse que o acesso ao ensino superior pode ser visto como uma concretização do direito fundamental de igualdade consagrado no art.º 13.º da CRP, nada impedia que o legislador ordinário o pudesse regular de acordo com “as necessidades em quadros e a elevação do nível educativo, cultural e científico do país” (art.º 76.º/2 da CRP) e que dessa regulamentação resultassem condicionamentos ou mesmo restrições a esse acesso. Ponto era que estas se limitassem ao necessário para salvaguardar os outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, revestissem carácter geral e abstracto e não tivessem efeito retroactivo nem diminuíssem a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Como, de resto, aconteceu. Com efeito, se em ordem à elevação do nível educativo e científico do país, o legislador do DL 272/09 entendeu que os mencionados atletas não podiam beneficiar de vantagens indevidas no acesso ao ensino superior e se, à semelhança do legislado para todos os outros estudantes, exigiu que eles tivessem de fazer exames nacionais e neles obtivessem as notas mínimas exigidas e que estas fossem ponderadas com a nota obtida no final secundário, não foi violado o art.º 18.º da CRP. Daí que, nesta matéria, se não acompanhe o decidido no Tribunal recorrido e, portanto, não será com este fundamento que se poderá deferir à pretensão requerida. Mas será que, não tendo ocorrido violação da citada norma constitucional, se deve deferir aquela pretensão com fundamento na decisão do Recorrente ter constituído violação do princípio da confiança? Vejamos. 3. O Tribunal Constitucional tem repetidamente afirmado que o Estado de Direito consagrado no art.º 2° da CRP envolve "uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas", razão pela qual "a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica". – Acórdão n.º 556/03, de 12/11/2003, proferido no processo n.º 188/03. O apontado normativo constitui, assim, um limite à liberdade conformativa do legislador ordinário visto fazer depender a constitucionalidade das suas estatuições à sua harmonização com aquele princípio e, se assim é, as leis que se traduzam numa afectação inadmissível, arbitrária, demasiado opressiva ou excessivamente onerosa das expectativas jurídicas criadas serão inconstitucionais. Mas aquele Tribunal também tem dito que a violação destas expectativas só determinará a inconstitucionalidade da lei quando ela: “a) constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes não possam contar; e ainda, b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.° 2 do artigo 18° da Constituição, desde a 1.ª revisão)" – Acórdão n.° 287/90 do Tribunal Constitucional. Importa, por isso, nesta matéria, proceder a um justo balanceamento entre a protecção das expectativas dos cidadãos fundadas no princípio do Estado de Direito e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador democraticamente legitimado visto esta legitimação, por um lado, lhe garantir uma ampla liberdade conformativa e, por outro, o vincular à prossecução do interesse público o qual pode exigir o sacrifício dos interesses e expectativas legítimas dos particulares. “Um tal equilíbrio, como o Tribunal tem assinalado, será alcançado nos casos em que, ocorrendo mudança de regulação pela lei nova, esta vai implicar, nas relações e situações jurídicas já antecedentemente constituídas, uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente, alteração com a qual os cidadãos e a comunidade não poderiam contar, expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção do ordenamento jurídico que regia a constituição daquelas relações e situações. Nesses casos, impor-se-á que actue o sub-princípio da protecção da confiança e segurança jurídica que está implicado pelo princípio do Estado de direito democrático, por forma a que a nova lei não vá, de forma acentuadamente arbitrária ou intolerável, desrespeitar os mínimos de certeza e segurança que todos têm de respeitar. Como reverso desta proposição, resulta que, sempre que as expectativas não sejam materialmente fundadas, se mostrem de tal modo enfraquecidas "que a sua cedência, quanto a outros valores, não signifique sacrifício incomportável" (cfr. Acórdão n.° 365/91 no DR, 2.ª Série, de 27/08/1991), ou se não perspectivem como consistentes, não se justifica a cabida protecção em nome do primado do Estado de direito democrático." – Ac. do Tribunal Constitucional n.º 156/95 (Diário da República, II Série, de 8 de Junho de 1995.) O que quer dizer que “não é suficiente que se demonstre que um novo regime legal vem afectar expectativas dos seus destinatários para que, automaticamente, se conclua pela sua inconstitucionalidade por violação do referido princípio da confiança jurídica. Essencial é ainda que essas expectativas sejam consistentes de modo a justificar a protecção da confiança e, por outro, que na ponderação dos interesses público e particular em confronto, aquele tenha de ceder perante o interesse individual sacrificado, o que acontecerá sempre que as alterações não forem motivadas por interesse público suficientemente relevante face à Constituição (cf. art°18°, n.° 2 e 3), caso em que deve considerar-se arbitrário o sacrifício excessivo da frustração de expectativas". – Vd. o já citado Acórdão n.º 556/03, de 12/11/2003 (No mesmo sentido podem, ainda, ver-se os Acórdãos n.º 625/98, de 3-11-98, proferido no processo n.º 816/96, n.º 684/98, de 15-12-98, proferido no processo n.º 638/97; n.º 160/00, de 22-3-2000, proferido no processo n.º 843/98; n.º 109/02, de 5-3-2002, proferido no processo n.º 381/01; n.º 128/02, de 14-3-2002, proferido no processo n.º 382/01.). Aqui chegados a interrogação a que urge responder é de saber se a alteração introduzida pelo DL 272/09 na relação estatutária da Autora que, em princípio, lhe era aplicável, atento o disposto na 2.ª parte do art. 12°/2 do C. Civil, deverá ser desaplicada por a mesma se traduzir na violação do princípio da confiança, entendido nos moldes acabados de caracterizar. E a resposta a essa interrogação tem de ser positiva. Vejamos porquê. 4. A nova lei entrou em vigor quando a Autora se encontrava a frequentar o 12° ano e, se assim foi, e se aquela, contrariando o legislado no DL 393-A/99, estatuiu que o acesso da Autora ao ensino superior dependia da realização de exames nacionais e da obtenção de notas superiores ao limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino que pretendia frequentar, ponderados com a média do ensino secundário, é manifestamente evidente que ela introduziu uma significativa e desfavorável alteração na sua situação estatutária. O Recorrente sustenta, porém, que essa alteração não configura uma violação do princípio da confiança uma vez que o DL 272/09 entrou em vigor quando a Autora estava a iniciar o ano de 2010/2011 e a frequência do 12.º ano (menos de um mês após esse início) e, por isso, em momento em que ela ainda não tinha prestado todas as provas de ingresso pelo que dispunha de um ano quase completo para conformar o seu comportamento às novas regras fazendo, se necessário, a melhoria das notas obtidas nos exames realizados no 11.º ano. E sustenta, ainda, que a razão da alteração legislativa teve em vista garantir que todos os candidatos à frequência do ensino superior tivessem a indispensável preparação académica. Mas essa argumentação não colhe. Desde logo, porque ainda que a Autora dispusesse de um ano lectivo quase completo para conformar o seu comportamento à nova realidade legislativa fazendo, se necessário, a referida melhoria de notas, também era certo que o esforço que isso a iria obrigar poderia comprometer (certamente comprometeria) as notas que ela precisava de obter nesse 12.º ano. Acresce que a Autora não adivinhando que as regras que lhe eram aplicáveis iriam ser subitamente modificadas e, por isso, estando convencida de que o seu acesso ao ensino superior se faria de acordo com as facilidades concedidas pelo DL393-A/99, poderia ter descurado a sua preparação académica no 11.º ano em proveito de uma mais intensa prática desportiva e, por causa disso, não ter obtido as notas que, não fora essa circunstância, poderiam estar ao seu alcance e que, agora, lhe eram essenciais. A mudança superveniente das regras que regulamentavam a sua situação e a forma inopinada como ela surgiu, como se refere no parecer da Ilustre Magistrada do M.P., não lhe deu a “possibilidade de, de forma adequada, se preparar para tais exames definindo metas e estratégias de trabalho em função das regras a aplicar”. Sendo certo, em qualquer caso, não ser aceitável que tais regras pudessem ser modificadas quando a Autora já se encontrava a meio do percurso que a iria conduzir ao ensino superior e num momento em que já tinha concluído uma parte das provas essenciais ao acesso dessa via académica. Finalmente, e ainda que se tenha por boa a finalidade que levou o legislador do DL 272/09 a modificar as regras de acesso ao ensino superior para os atletas de alta competição, certo é que essa finalidade não o desobrigava de agir em consonância com os princípios constitucionais estabelecidos, maxime com o respeito dos princípios da segurança jurídica e da confiança. Deste modo, e na medida em que a referida modificação legislativa constituiu uma inesperada mutação da ordem jurídica com a qual a Autora, já na recta final do seu percurso de acesso ao ensino superior, “não podia razoavelmente contar e que destrói o seu investimento de confiança na manutenção do regime legal e os seus planos de vida, sem que se veja que a afectação da sua relação jurídica já constituída, tenha sido ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes”(Acórdão proferido no processo 345/11.) ter-se-á de concluir pela ilegalidade daquela alteração por ela violar os mencionados princípios. Em conclusão: tendo que as regras que ditavam o acesso ao ensino superior dos atletas de alta competição de ser estáveis, conhecidas no início da sua frequência do 11.º ano, pois que só assim se garantia a segurança jurídica e se respeitava o princípio da confiança, é forçoso concluir que a alteração introduzida pelo DL 272/09 e a sua aplicação à situação em que a Autora se encontrava traduziu-se numa violação dos mencionados princípios. Daí advém a inconstitucionalidade daquela alteração e a sua consequente inaplicabilidade ao caso dos autos (art.º 204.º da CRP). Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida com os fundamentos expostos. Sem custas – art.º 4.º/2/b) do Regulamento das Custas. Lisboa, 13 de Julho de 2011. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.

Sumário

II- Com a nova redacção do DL n° 393-A/99, de 2/10, introduzida pelo DL nº 272/2009, de 1/10, a nota dos exames nacionais passou a ser tomada em linha de conta, em duas medidas: (i) a nota obtida tem de ser superior ao limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino superior; (ii) será ponderada com a média da frequência do secundário, sendo que o resultado dessa ponderação também terá de ser superior ao limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino superior.

III- A aplicação do novo regime legal à situação jurídica da autora, quando esta, à data do início da vigência da lei, estava já a frequentar o 12° ano, impõe a ponderação das médias dos anos lectivos passados e da classificação das provas de ingresso realizadas no ano lectivo anterior, isto é, as provas específicas de Biologia/Geologia e Físico - Química realizadas no 11.º ano.

IV- Sem qualquer norma transitória que exclua a situação jurídica da autora do seu âmbito de aplicação e tomando em consideração factos relevantes anteriores à sua entrada em vigor, a lei nova restringe o direito especial da autora, de acesso ao ensino superior, que lhe foi conferido pelo estatuto de alta competição regulado pelo DL n.° 125/95.

V- Nessa medida, a lei nova viola os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, dado que a restrição se apresenta como excessivamente onerosa, portanto inadmissível, porque afecta, em sentido desfavorável, as expectativas da autora constituindo uma mutação da ordem jurídica com que aquela já na recta final do seu percurso de acesso ao ensino superior não podia razoavelmente contar, que destrói o seu investimento de confiança na manutenção do regime legal e os seus planos de vida, sem que se veja que a afectação da sua relação jurídica já constituída, tenha sido ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes.

Texto Integral

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

A… apresentou, no TAC de Lisboa, contra o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior um pedido de intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, requerendo a intimação daquela entidade a colocá-la no curso de medicina na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto no ano lectivo de 2010/2011, através da criação de uma vaga no referido curso, para o que alegou que essa colocação deveria ser apreciada e decidida de acordo com o que se estabelecia no DL 393-A/99, de 2/10, antes da alteração nele introduzida pelo DL 272/09, de 1/10.

Por sentença daquele Tribunal a referida pretensão foi julgada improcedente e a entidade demandada absolvida do pedido [fls. 176/201 dos autos].

Inconformada, a Requerente recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul e este, concedendo provimento ao recurso, condenou o Requerido no pedido.

O Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior interpôs recurso de revista dessa decisão o qual foi admitido por ter sido entendido que a definição do regime aplicável aos atletas de alta competição que pretendam ingressar no ensino superior tinha a relevância jurídica e social suficiente para justificar a intervenção deste Supremo Tribunal.

Nele se formulam as seguintes conclusões:

1. No douto Acórdão recorrido julgou-se procedente o recurso interposto da douta sentença proferida em 1.ª instância e, em consequência, foi decidido revogá-la e condenar o ora recorrente a colocar a recorrida “... no curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto no ano lectivo de 2010/11, aplicando as normas do Decreto-Lei 393-A/99, antes da alteração legislativa operada pelo Decreto-Lei n.º 272/2009, nomeadamente através da criação de uma vaga no referido curso” (cit. petitório, sublinhado nosso).

2. Fundamentou-se o assim decidido na consideração de que o regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 272/2009, “é mais exigente do que aquele que se encontrava previsto na redacção originária do Decreto-Lei n 393-A/99” por exigir aos atletas de alta competição que pretendam ingressar no ensino superior, além da aprovação nas cadeiras do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso, que essa aprovação seja obtida com classificação superior às notas mínimas definidas pelo estabelecimento de ensino que pretendem frequentar (cfr. artigos 59 e 19 do DL n.º 393-A/99, de 2/10, e art.ºs 27/2 e 46 do Decreto-Lei n.º 272/2009, de 1/10).

3. Considerou-se, ainda, que quando aplicada aos candidatos ao ano lectivo de 2010/2011, esta alteração legislativa atribuiu relevância a notas obtidas pelos candidatos em provas de ingresso realizadas no ano lectivo anterior (as provas específicas de Biologia/Geologia e Físico-Química realizadas no 11.º ano) com o que teria sido violado “... o disposto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP, que impede que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias possam ter efeitos retroactivos e o princípio da protecção da confiança, pondo em causa o seu direito de acesso ao ensino superior em condições de igualdade referido nos artigos 74.º, n.º 1, e 76.º, n.º 1, da CRP, pois que tal novo regime legal de acesso aplica-se a factos/provas de ingresso realizadas no passado e em momento em que segundo a lei vigente não era relevante a classificação obtida em tais provas de ingresso” (cit. do, aliás, douto Acórdão).

4. Ou seja, embora sem o referir expressamente, a decisão fundamenta-se na inconstitucionalidade do DL 272/2009, quando aplicado a todas as candidaturas posteriores à sua entrada em vigor, ainda que os candidatos tenham realizado as provas de ingresso, cuja classificação passou a relevar para a admissão ao ensino superior, em data anterior à sua vigência.

5. A diferença entre os regimes especiais de acesso ao ensino superior, estabelecidos pelo DL 393-A/99, diploma alterado pelo referido DL 272/2009 e o regime geral, definido no DL 296-A/98, de 25.09, republicado pelo DL 90/2008, é de naqueles o acesso ao ensino superior ser garantido, desde que preenchidos os requisitos nele estabelecidos, sem limitação às vagas disponíveis, ao contrário do que sucede no regime geral.

6. A questão decidida tem, assim inegável relevância jurídica: saber se, estabelecida uma vantagem a favor de um determinado grupo ela pode, ou não, ser legalmente restringida, exigindo-se o preenchimento de condições antes não exigidas, cuja verificação se afere por factos já ocorridos.

7. A questão decidida reveste também eminente utilidade prática, pois é susceptível de se colocar em qualquer sucessão de regimes jurídicos, relevância social, dado tratar-se do regime jurídico de acesso ao ensino superior e pode colocar-se em todas as áreas do Direito, sempre que ocorra sucessão de regimes que retirem vantagens a um determinado grupo, pelo que releva para uma melhor aplicação do Direito.

8. O presente recurso deve pois ser admitido, preenchidos que estão todos os requisitos do art.º 150.º do CPTA. Ora,

9. Têm acesso ao ensino superior os indivíduos habilitados com o curso do ensino secundário ou equivalente que façam prova de capacidade para a sua frequência (art.º 12 da Lei de Bases do Ensino Superior, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14.10, e art.º 16, n.º 1 do DL. 296-A/98, de 25/09, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 90/2008, de 30/05).

10. A conclusão do ensino secundário pressupõe a submissão aos exames nacionais, nomeadamente nas disciplinas que constituem provas de ingresso para acesso ao curso de Medicina, como pretendido pela Recorrida - Biologia, Física e Química e Matemática (cf. n.º 4 do artigo 11.º do DL n.º 74/2004, de 26/03, alterado pelo DL n.º 24/2006, de 6/01, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 23/2006, de 7/04, e ainda alterado pelo DL n.º 272/2007, de 26/07).

11. A prova da capacidade para a frequência do ensino superior é feita através de provas de ingresso (art.º 12 da Lei de Bases do Ensino Superior, aprovada pela Lei n 46/86, de 14.10, e art.ºs 16 e ss. do DL n.º 296-A/98, de 25/09, alterado e republicado pelo DL n.º 90/2008, de 30/05).

12. A Recorrida realizou as provas de ingresso de Biologia e Geologia e Física e Química A, no final do 11.º ano, com as classificações de 110 e 105 pontos, respectivamente (cfr. artigo 4 da p.i. e documento n.º 16 com ela junto e a prova de ingresso de Matemática, em 5.08.201 0, com a classificação de 100 pontos (art.º 44.º da p.i. e cit. doc.).

13. As classificações mínimas que os candidatos ao ensino superior têm de obter nas provas de ingresso e na nota de candidatura são fixadas anualmente pelo órgão estatutariamente competente de cada estabelecimento de ensino superior, para cada um dos seus cursos, num valor igual ou superior a 95 pontos na escala de 0 a 200 (n.º 1 do art.º 25 do DL n.º 296-A/98).

14. Conforme alegado pela recorrida (cf. art.º 58 da p.i.) no concurso de acesso ao ensino superior para o ano lectivo de 2010/2011 a nota mínima exigida foi de 140 pontos, na candidatura e nas provas de ingresso. Deste modo,

15. No regime legal em vigor à data em que se matriculou no 12.º ano, em 2009 (DL 393-A/99, na redacção anterior ao DL 272/2009), a recorrida, dado o seu estatuto de atleta praticante de alta competição, teria ingressado no ensino superior com as notas que obteve; à data em que se candidatou ao ensino superior, em resultado da alteração introduzida no DL 393-A/99 pelo DL n.º 272/2009, as notas não lhe permitiram aceder ao ensino superior, por serem inferiores aos mínimos definidos pelos estabelecimentos de ensino que pretendia frequentar, o que levou à recusa da sua candidatura. Porém,

16. Dado que o DL n.º 272/2009 iniciou a sua vigência menos de um mês após o início do 12.º ano, a recorrida tinha o ano lectivo de 2009/2010 quase completo para conformar o seu comportamento de acordo com as novas regras podendo, designadamente, fazer melhoria de nota nos exames que havia realizado no fim do 11.º ano;

17. A Recorrida realizou a prova de ingresso de Matemática em 5.08.2010, quando o DL 272/2009, vigorava há já dez meses e obteve a classificação de 100 pontos (art.º 44 da p.i. e cit. doc. 16 junto com a p.i.), quando a classificação mínima exigida era de 140 pontos (cf. art.º 65 da p.i.), pelo que,

18. A prova de ingresso de Matemática foi realizada quando há muito o DL 272/2009 se encontrava em vigor e a Recorrida não obteve nota superior ao mínimo exigido pelo estabelecimento de ensino que pretendia frequentar, o que sempre impediria o deferimento da sua candidatura.

19. “As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias” a que se refere o art.º 18.º da CRP são leis que restringem direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos e têm como razão de ser ou a conjugação dos direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais ou a sua conjugação com princípios objectivos, institutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza (cit. Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Política Anotada, tomo I, pág. 161).

20. Não é o caso do DL 393-A/99, nem do DL 272/2009 que o alterou, pois não existe um direito fundamental de acesso ao ensino superior e estes diplomas apenas estabelecem para os seus destinatários regime mais favorável que o regime aplicável à generalidade dos candidatos.

21. A violação do princípio da confiança por diploma legislativo ocorre quando este “atingir de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar” (cit. Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 486/97, Diário da República, II série, de 17/10/1997).

22. À data em que o DL 272/2009 foi publicado, a Recorrida ainda não tinha concluído o ensino secundário, nem todas as provas de ingresso (faltava Matemática) e estava a tempo de realizar melhoria de nota nas provas já realizadas. Além disso,

23. A alteração introduzida pelo referido diploma destina-se a garantir que os candidatos admitidos ao ensino superior dispõem de capacidade para o frequentar, preocupação que, por si só, justifica a sua aplicação imediata. Deste modo,

24. O regime introduzido pelo DL 272/2009 não ofende o princípio da confiança e, sempre se dirá,

25. Do referido diploma também não decorre violação do princípio da igualdade, pois é aplicável a todos os seus destinatários que se encontravam no 12.º ano, da mesma forma, para quem estabelece regime mais favorável que o aplicável à generalidade dos candidatos ao ensino superior.

26. E também não ofende o direito de escolha da profissão, que embora postule o direito de aprender, não afasta as “restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade” (cit. 1 do art.º 47.º da Constituição), nem as limitações decorrentes das necessidades do País em quadros qualificados (cfr. art.º 76.º, n.º 1). Pelo exposto,

27. O, aliás, douto Acórdão recorrido violou as normas atrás citadas e, designadamente, o disposto nos art.ºs 19.º e 5.º do DL 393-A/99 na redacção do DL n.º 272/2009, de 1/10, o art.º 27.º deste diploma e os artigos 2.º, 13.º, 18.º, 74.º/1 e 76.º/1 da Constituição.

28. Deve, pois, o presente recurso ser admitido e, julgado procedente, deve ser revogado o aliás douto Acórdão sob recurso, a acção julgada improcedente e o R. absolvido do pedido, com as demais consequências legais, assim se fazendo JUSTIÇA

Contra alegando, a Recorrida formulou as seguintes conclusões:

A. O presente recurso não deverá ser admitido na medida em que o Ministério Recorrente se limita a procurar elevar as conclusões da decisão recorrida ao máximo da sua generalidade e abstracção, tentando extrair do caso vertente uma amplitude que claramente ele não tem;

B. O presente recurso não deverá ser admitido porque o Ministério Recorrido não junta qualquer prova de que se encontram reunidos os pressupostos do recurso de revista;

C. Para fundamentar o recurso, o Recorrente limita-se a elencar duas proposições genéricas;

D. No caso vertente não está em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância social e jurídica revista de importância fundamental; nem a admissão do recurso é necessária para uma melhor aplicação do direito;

E. O número de candidatos ao ensino superior ao abrigo dos regimes especiais de ingresso contemplados DL 393-A/99, por serem atletas de alto rendimento/alta competição que tenham realizado exames nacionais em 2009 e se tenha candidatado ao ensino superior no ano de 2010/2011, é determinável e deveria ter sido determinado pelo Recorrente;

F. A possibilidade de que mais alunos venham a discutir em tribunal questões idênticas à do caso vertente encontra-se largamente precludida;

G. Não é de admitir o presente recurso por necessidade de uma melhor aplicação do direito uma vez que a decisão recorrida vem na linha da melhor jurisprudência administrativa e constitucional ou, mesmo que assim não se entenda, sempre se inserirá no espectro das soluções jurídicas plausíveis;

H. O Acórdão recorrido não merece qualquer censura;

I. Este regime especial de acesso e ingresso no ensino superior - que nada tem a ver com outros regimes, como o dos alunos do ensino recorrente - constitui lei especial, uma derrogação do regime normativo geral previsto no DL n.° 296-A/98, de 25/09 (republicado pelo DL n.° 90/2008, de 30/05)

J. A questão subjacente ao presente recurso é apurar se o novo regime legal de acesso ao ensino superior para alunos com estatuto de atleta praticante de alta competição se aplica a factos/provas de ingresso realizadas no passado e em momento em que segundo a lei vigente não era relevante a classificação obtida em tais provas de ingresso;

K. O art. 76.° da CRP consagra um direito de igualdade de acesso ao ensino superior, sendo que, no caso sub judice tal igualdade deixou de existir com a introdução da obrigação de realização de exames nacionais aos alunos atletas de alta competição que se encontravam no 12.° ano;

L. Pode entender-se que o Decreto-Lei n.° 272/2009 visava dispor sobre as condições de validade substancial ou formal de factos ou sobre os seus efeitos e, havendo dúvidas, só visará os factos novos, razão pela qual os exames nacionais realizados no decorrer do 11.º ano estariam excluídos, gerando um paradoxo;

M. A aplicação da alteração introduzida pelo DL n.° 272/2009 no regime especial de acesso ao ensino superior aos alunos que já se encontravam no 12.° ano e que já tinham realizado exames no 11.º constitui uma modificação inconstitucional da representação pelos candidatos das possibilidades de acesso ao ensino superior;

N. A interpretação (e aplicação) das normas do DL n.° 272/2009 não se afigura nada clara, razão pela qual a ora Recorrente não poderia adequar o seu comportamento em conformidade;

O. Se a Recorrente tivesse sabido antecipadamente desta possível interpretação da norma pela DGES é razoável supor que teria optado por melhorar o seu exame de Física e Química, com óbvias e lógicas possibilidades de melhorar a nota obtida;

P. O Decreto-lei n.° 272/2009 visa incidir directamente não só sobre os exames do 12.° ano mas também sobre os exames do 11.º ano (já realizados à data da sua publicação), atribuindo-lhe efeitos e estatuindo que a sua ausência seria causa de invalidade do acto de admissão ou colocação;

Q. O novo regime legal de acesso aplica-se a factos/provas de ingresso realizadas no passado e em momento em que segundo a lei vigente não era relevante a classificação obtida em tais provas de ingresso;

R. Estando em causa uma relação ou situação jurídica duradoura, a aplicação imediata da alteração introduzida pelo DL n.° 272/2009 produziria efeitos desproporcionadamente desfavoráveis ou onerosos para a Recorrente, devendo continuar a aplicar-se o DL n.° 393-A/99 na sua redacção originária.

A Ex.ma Sr.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso o qual foi justificado do seguinte modo:

“A questão coloca-se neste caso dada a circunstância do DL 272/2009, que não dispõe de norma transitória para o efeito, ter entrado em vigor quando estava já em curso o procedimento de ingresso no ensino superior, no que toca à interessada, visto que se encontrava a frequentar o 12° ano e no 11.º já tinha havido lugar às provas de ingresso referentes às disciplinas bienais (cfr art.° 11.º, n.° 4, do DL n.° 74/2004, de 26.03).

Em nosso entender a aplicação de um tal regime às provas de ingresso realizadas no passado e numa altura em que a classificação atribuída a tais provas não era relevante para o ingresso no ensino superior consubstancia violação da Constituição, por duas vias:

- violação do princípio da igualdade, na vertente da garantia da igualdade de oportunidades na via procedimental de acesso ao ensino superior (art.°s 13.° e 76.° da CRP), e

- violação dos princípios essenciais do Estado de direito (art.° 2.° da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança.

A circunstância das novas regras, mais restritivas, serem aplicadas às provas de ingresso das disciplinas bienais (do 11° ano) realizadas no ano anterior ao início da sua vigência, gera um tratamento discriminatório dos candidatos com estatuto de atletas de alta competição a frequentar o 12° ano à data do início dessa vigência.

Tais candidatos, onde se incluía a interessada ora recorrida, foram surpreendidos por uma alteração superveniente das regras de acesso ao ensino superior, pois não podiam prever tal regime aquando da realização das provas de ingresso do 11° ano. Como tal, não lhes foi dada a possibilidade de, forma adequada, se prepararem para tais exames, definindo metas e estratégias de trabalho em função das regras a aplicar. O que, em geral, é garantido aos candidatos ao acesso e ingresso no ensino superior, e, sob o mesmo regime, passou a ser garantido aos candidatos ao ensino superior nos anos posteriores. Ora, a exclusão dessa faculdade a esses candidatos redunda numa efectiva diminuição das possibilidades de acesso ao ensino superior.

Trata-se de uma discriminação negativa, lesiva da igualdade.

Será, assim, de concluir que a aplicação retroactiva desse novo regime especial de acesso e ingresso no ensino superior viola o princípio da igualdade consagrado genericamente no art.° 13°, e, no que respeita à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, no art.° 76°, n.° 1, da Lei Fundamental.”

Para além disso considerou ainda que a aplicação retroactiva do regime em apreço violava os princípios da confiança e da segurança jurídica decorrentes do Estado de Direito democrático (art.° 2° da CRP) por se tratar de uma alteração do regime de acesso ao ensino superior na pendência do respectivo procedimento concursal.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. A ora Requerente é estudante candidata ao ensino superior para o ano lectivo de 2010/2011 para o curso de Medicina – acordo e cf. fls. 38 do processo administrativo.

2. A requerente é atleta federada, na modalidade de ténis, titular da licença n … - cfr. doc. n 1, a fls. 51 dos autos;

3. Em 8-11-2006, assim como nos anos subsequentes, foi atribuído à requerente o estatuto de atleta praticante de alta competição - acordo e cfr. docs. n 2 a 5, a fls. 52 a 55;

4. A requerente encontra-se qualificada até 16-7-2011 como praticante desportivo de alta competição, nível B, na modalidade de Ténis - cfr. doc. de fls. 55 dos autos;

5. A requerente tem de cumprir um plano determinado de torneios por ano, aceite e aferido pela Federação Portuguesa de Ténis - cfr. doc. n.º 6, a fls. 56-63;

6. Desde 2007, a requerente tem participado em diversas competições nacionais e internacionais e foi convocada para diversos estágios e torneios da Selecção Nacional - doc.s 6 a 15 dos autos, a fls. 56-83, para que se remete, para todos os efeitos legais;

7. No âmbito dessas competições, a requerente ganhou diversos prémios - acordo;

8. Em Junho de 2010, a requerente concluiu o ensino secundário com a média escolar final de 175 pontos - doc. n 16, a fls. 84;

9. Em Outubro de 2009, depois de a requerente já ter iniciado o 12 ano, no ano lectivo de 2009-2010, foi alterado o quadro legal aplicável ao acesso e ingresso ao ensino superior dos atletas praticantes de alta competição - acordo;

10. Em sequência, em Dezembro de 2009, foram apresentados requerimentos, respondendo a Reitoria da Universidade do Porto que “Para os atletas de alta competição, a média de ingresso ao Ensino Superior é a classificação final do curso secundário, pois não se incluiu na fórmula do cálculo da média o resultado dos exames nacionais que correspondem às provas de ingresso exigidas pelo curso pretendido E...]” - cfr. docs. n 17 e 18, a fls. 85 e 86 dos autos;

11. Em Janeiro de 2010, no sítio do Instituto Nacional do Desporto na internet, constavam as novas normas de acesso ao ensino superior, de acordo com as alterações introduzidas pelo DL n 272/2009, sendo as mesmas aplicáveis ao ano lectivo em curso - cfr. doc. de fls. 87-88 dos autos;

12. Em 2-3-2010, foi apresentada uma exposição ao Secretário de Estado da Juventude e Desporto - cfr. doc. n 20, a fls. 89-90 dos autos;

13. Em 23-4-2010, foi apresentada uma exposição ao Presidente da República — cfr. fls. 9 1-93;

14. Em 24-5-2010 foi publicado o Despacho n.º 8818/2010, que aprovou o calendário para os regimes especiais de acesso ao ensino superior em 2010 - acordo;

15. Em 13-7-2010 foram fixadas as classificações mínimas exigidas para acesso ao curso de Medicina em 2010/2011, sendo de 150 pontos quanto à nota de candidatura e de 140 pontos quanto à nota das provas de ingresso - acordo;

16. No ano anterior tais notas eram de 150 pontos quanto à nota de candidatura e de 95 pontos quanto à nota das provas de ingresso - acordo;

17. Ao abrigo do regime especial, previsto para atletas de alta competição, a requerente requereu a possibilidade de efectuar os exames nacionais em Agosto, realizando o exame de Matemática em 5-8-2010 - acordo;

18. A requerente obteve nesse exame a classificação de 100 pontos - cfr. doc. n 16, a fls. 84 dos autos;

19. Em 13-8-2010 a requerente apresentou a sua candidatura ao ensino superior - cfr. doc. n 16, a fls. 84 e fls. 38 do processo administrativo;

20. Na mesma data, em 13-8-2010, o Ministério do Ensino Superior, respondeu à requerente, nos seguintes termos:

“Em resposta ao e-mail infra e em conformidade com o despacho de 9-8-2010, do Sr. Director-Geral do Ensino Superior informa-se a respectiva interpretação da DGES:

I- Praticantes desportivos de alto rendimento com registo inicial em estatuto ou percurso de alta competição, organizado pelo IDP, IP, nos termos do Decreto-Lei n 125/95, de 31/05.

Tratando-se de relação jurídica iniciada na vigência do Decreto-Lei n.º 125/95, com produção de efeitos duradouros e continuados no tempo, e estabelecendo-se uma nova relação jurídica de direito administrativo, entre o estudante e a DGES consubstanciada no pedido de acesso e ingresso no ensino superior para o ano lectivo 2010/2011, ao abrigo dos regimes especiais, em data em que já está em plena vigência o DL n.° 272/2009, atento o disposto no n.º 2, in fine, segundo o qual a lei nova aplica-se ao conteúdo das relações jurídicas, abstraindo-se os factos que lhe deram origem e abrangendo as relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor:

Aplica-se, sem restrições, o disposto no art.º 272 do DL n.º 272/2009, pelo que os estudantes, beneficiários dos regimes especiais no âmbito do DL n.° 393-A/99, na sua redacção actualizada, designadamente do disposto na alínea f) do art.º 32 e dos art.ºs 18 e 19 podem requerer a matrícula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimento de ensino superior para as provas de ingresso e para a nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso.” — cfr. doc. n 24, a fls. 97-99 dos autos;

21. Por ofício datado de 1-9-2010, dirigido a B…, pode ler-se o seguinte:

“Assunto: Regimes Especiais de Acesso ao Ensino Superior.

Praticantes Desportivos de Alto Rendimento — A…

- O Decreto-Lei n 272/2009, de 1/10, com início de vigência a 7 de Outubro de 2009, procedeu à alteração do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n 393-A /99, de 2/10, na parte respeitante aos praticantes desportivos de alto rendimento, sem que estabelecesse qualquer norma transitória de aplicação no tempo.

- Nestes termos, a aplicação das alterações normativas ocorridas a partir de 7/10/2009, faz-se nos termos dos princípios gerais de aplicação das leis no tempo estabelecidas no art.º 122 do Código Civil, devendo atender-se à lei que está em vigor à data em que é apresentada a candidatura ao ensino superior.

- Em conformidade com o art.º 192.º do DL n.º 393-A/99, os estudantes praticantes desportivos de alto rendimento, podem requerer a matrícula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimento de ensino superior para as provas de ingresso e para a nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso.” [cfr. doc. de fls. 22-23, constante do processo administrativo];

22. A requerente interpôs em juízo a presente intimação em 14-9-2010 - cfr. fls. 2 e 3 dos autos;

23. Por ofício datado de 15-9-2010 a requerente foi notificada do indeferimento liminar do requerimento de matrícula e inscrição apresentado, no âmbito dos Regimes Especiais 2010, como praticante desportivo de alto rendimento, “nos termos do art.º 7.°, n 1, al.ª c) da Portaria n.º 854-B/99, de 4/10, por não ter satisfeito o disposto nos termos do artigo 19.º do DL n.º 393-A/99, de 2/10 do n.º 2 do artigo 279.º do DL n.º 272/2009, de 1/10, na medida em que não obteve a classificação mínima em todas as provas de ingresso exigidas para candidatura aos pares estabelecimento/curso indicados no boletim.” - acordo e cfr. fls. 35 do processo administrativo.

II. O DIREITO.

A Recorrida, atleta com o estatuto de atleta de alta competição, concluiu o ensino secundário em Junho de 2010 e, não tendo obtido as notas mínimas necessárias ao acesso ao curso de medicina exigidas à generalidade dos alunos, apresentou a sua candidatura invocando aquele estatuto mas esta foi rejeitada por ter sido entendido que o disposto no DL n.º 272/2009 se aplicava por inteiro à sua situação e que, sendo assim, a mesma só poderia ser aceite se a Requerente tivesse realizado as respectivas provas de ingresso e tivesse obtido as classificações mínimas fixadas pelo respectivo estabelecimento de ensino superior.

O que não tinha acontecido.

A Recorrida requereu, então, no TAC de Lisboa, a intimação do Ministério da Ciência e do Ensino Superior pedindo que este fosse intimado a admiti-la no curso de Medicina da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto no ano de 2010/2011 para o que alegou estar sujeita ao regime previsto no DL n 393-A/99, de 2/10, que vigorou até ao dia 6-10-2009, e não ao regime que o DL n 272/2009, de 1/10, por aquele lhe ser mais favorável e que a não aplicação daquele regime consubstanciava a violação de diferentes princípios constitucionais – como o da segurança, da confiança, da igualdade de oportunidades, do direito ao acesso ao ensino superior em condições de igualdade, do direito de liberdade de escolha de profissão e da proporcionalidade.

O TAC de Lisboa julgou o pedido improcedente e, em consequência, absolveu a demandada por entender que o regime aplicável à Requerente era o constante do DL n.º 272/2009, por ser este que vigorava na data em que concluiu o ensino secundário, não considerando, assim, violados os princípios constitucionais e os direitos que havia invocado.

Essa decisão veio a ser revogada pelo Acórdão sob censura pela seguinte ordem de razões:

“De acordo com o regime especial de acesso ao ensino superior aprovado pelo DL n.º 393-A/99, de 2/10 - que vigorou até ao dia 6/10/2009 e que, deste modo, vigorava no início do ano lectivo de 2009-2010, ano em que a recorrente se encontrava a frequentar o 12.º ano - o acesso de estudantes atletas com estatuto ou percurso de alta competição baseava-se apenas na nota da conclusão do ensino secundário, não contando assim a nota obtida nos exames nacionais de acesso ao ensino superior, a realizar no final desse ano lectivo [art.ºs 19.º e 5.º do DL n.º 393-A/99].

Mas, como se viu supra, no dia 6/10/2009, quando a recorrente ainda se encontrava a frequentar o 12.º ano, entrou em vigor o DL 272/2009, de 1/10, que veio estabelecer medidas específicas de apoio ao desenvolvimento do desporto de alto rendimento e, no desenvolvimento dessas medidas, alterou o regime previsto no DL 393-A/99, concretamente o regulado no seu artigo 19.º.

Face a esse novo regime «os estudantes abrangidos pelo número anterior [praticantes desportivos de alto rendimento] podem requerer a matricula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimento de ensino superior para as provas de ingresso e para nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso» [art.º 27.º, n.º 2, do DL n 272/2009, de 1/10].

Em consequência da opção legislativa tomada, os candidatos ao ensino superior, no âmbito do regime especial de atletas praticantes de alta competição/alto rendimento, passaram a ter de realizar exames nacionais, sendo que os resultados obtidos passaram a contar duplamente, posto que a nota obtida nesses exames teria de ser superior ao limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino superior e ponderada com a média do ensino secundário, além do que o resultado obtido também teria de ser superior a um limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino superior ao qual concorressem.

É assim inequívoco que o regime especial de acesso introduzido pelo DL n.º 272/2009 passou a ser mais exigente do que aquele que se encontrava previsto na redacção originária do DL n.º 393-A/99.

Porém, dado que o DL n.º 272/2009 não contemplou nenhuma norma transitória, mormente para acautelar os estudantes que, à semelhança da recorrente se encontravam à data da sua entrada em vigor a frequentar o 12.º ano, concluiu a sentença recorrida, fazendo apelo ao disposto nos artigos 5.º e 12.º do Cód. Civil, que não podia deixar de ser esse o regime aplicável àquela.

Mas, salvo o devido respeito, a sentença recorrida não atentou no facto de que as provas específicas, atento o regime legal vigente, eram efectuadas no 11.º ano, o que sucedeu no caso da recorrente, pelo que, na data em que esta as efectuou, os respectivos resultados não contavam para a nota de acesso, passando, por força do regime introduzido pelo DL 272/2009, a contar para a nota de acesso.

Por isso, sustenta a recorrente que sendo o novo quadro legal o aplicável, o mesmo procede a uma restrição inconstitucional i) do direito de acesso ao ensino superior em condições de igualdade, consagrado nos artigos 74.º, n.º 1, e 76.º, n 1, da CRP; ii) da liberdade de escolha de profissão; e, finalmente, iii) do princípio da protecção da confiança, posto que o artigo 76 da CRP consagra um direito de igualdade de acesso ao ensino superior, sendo que, no caso “sub judice” tal igualdade deixou de existir com a introdução da obrigação de realização de exames nacionais aos alunos atletas de alta competição que se encontravam no 12.º ano.

A questão que é objecto do presente recurso jurisdicional já foi objecto de análise por parte deste TCA Sul, no recente acórdão de 3-2-2011, proferido no âmbito do recurso n.º 07071/2010.

Nele se escreveu o seguinte:

«Ora aqui chegados, e verificando-se que a alteração legislativa introduzida pelo referido DL n.º 272/2009, ocorreu em Outubro de 2009 quando a recorrente já se encontrava a frequentar o 12.º ano, passando a relevar no regime de acesso ao ensino superior a classificação das provas de ingresso realizadas no ano lectivo anterior, isto é as provas especificas de Biologia/Geologia e Físico-Química realizadas no 11.º ano, verifica-se, salvo melhor opinião, que a aplicação do novo regime legal de acesso ao ensino superior viola o disposto no artigo 18.º, n.º 3 da CRP, que impede que as leis restritivas de direito, liberdades e garantias possam ter efeitos retroactivos e o princípio da protecção da confiança, pondo em causa o seu direito de acesso ao ensino superior em condições de igualdade referido nos artigos 74.°, n.º 1, e 76.°, n.º 1, da CRP, pois que tal novo regime legal de acesso aplica-se a factos/provas de ingresso realizadas no passado e em momento em que segundo a lei vigente não era relevante a classificação obtida em tais provas de ingresso, pelo que o novo regime legal introduzido pelo DL n 272/2009 não poderá ser aplicado à candidatura da recorrente, sob pena de ocorrer violação da Constituição.

Assim sendo, ter-se-á de concluir que a presente acção se mostra procedente, condenando-se o Ministério recorrido no pedido formulado nos autos, tendo a recorrente direito a ser admitida no Curso de Medicina da Faculdade de Ciências Médicas da UNL, no presente ano lectivo, por lhe ser aplicável o regime de acesso ao ensino superior constante do DL n.º 393 - A/99, antes da alteração legislativa introduzida pelo DL n.º 272/2009, o que será feito através da criação de uma vaga nesse curso».

O entendimento sufragado no citado acórdão de 3-2-2011 merece-nos inteira concordância, pelo que a sentença recorrida, ao considerar que não ocorria a violação dos invocados preceitos e princípios constitucionais, incorreu em erro de julgamento e, como tal, não pode manter-se.

Procedem, deste modo, as conclusões C. a E. da alegação da recorrente, ficando deste modo prejudicado o conhecimento dos demais vícios apontados à sentença recorrida.”

O Recorrente, embora admitindo que o regime legal introduzido pelo DL 272/2009 era mais exigente do que o estabelecido pelo DL 393-A/99 e que, em razão das novas regras, a Recorrida só podia aceder a um curso superior se se submetesse às provas de ingresso e nelas obtivesse as notas mínimas fixadas pelo respectivo estabelecimento de ensino, não aceita que a nova lei não possa ser aplicada à Recorrida e daí a interposição desta revista onde requer a revogação daquele julgamento e o indeferimento da providência requerida.

E isto porque entende a nova lei não se podia qualificar como uma lei restritiva de direitos uma vez que “as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias” a que se refere o art.º 18.º da Constituição são leis que restringem direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos e têm como razão de ser ou a conjugação dos direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais ou a sua conjugação com princípios objectivos, institutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza” e tal não era o caso do DL 272/2009, visto, por um lado, não existir um direito fundamental de acesso ao ensino superior e, por outro, aquele diploma se limitar a estabelecer para os seus destinatários um regime mais próximo do regime aplicável à generalidade dos candidatos ao referido ensino.

Acrescia que a violação do princípio da confiança por diploma legislativo só ocorria quando este atingia “de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar” e tal não ter acontecido in casu uma vez que, à data da publicação do DL 272/2009, a Recorrida ainda não tinha concluído o ensino secundário e, por isso, a sua situação ainda não estava consolidada e, além disso, porque o novo regime entrou em vigor menos de um mês depois daquela ter iniciado o 12.º ano pelo que tinha “o ano lectivo de 2009/2010 quase completo para conformar o seu comportamento de acordo com as novas regras podendo, designadamente, fazer melhoria de nota nos exames que havia realizado no fim do 11.º ano”.

Finalmente, considerou que a alteração introduzida pelo novo diploma visava tão só garantir que os candidatos admitidos ao ensino superior dispusessem de capacidade para o frequentar e, se assim era, e se no cumprimento desse desiderato se obrigou a que o acesso a esse ensino ficasse dependente da obtenção de determinados resultados escolares e se a Recorrida não os obteve nenhuma ilegalidade foi cometida na rejeição da sua candidatura.

A única questão que se nos coloca é, pois, como se vê, a de saber qual o regime de acesso ao ensino superior aplicável aos atletas de alta competência que se encontravam na situação da Recorrida; se o regime estabelecido no art.º 19.º do DL 393-A/99, na sua redacção originária ou se o regime que resultou da redacção que lhe foi dada pelo DL 272/2009.

Vejamos, pois.

1. A Autora gozava do estatuto de atleta de alta competição desde 8/11/2006 (Ponto 3 do probatório.) e, por essa razão e no tocante à sua formação académica, estava investida numa situação jurídica que lhe conferia direitos especiais em inúmeras matérias que iam desde as matrículas aos horários escolares, das faltas às datas das provas de avaliação, das aulas de compensação às bolsas escolares e ao acesso ao ensino superior (vd. art.ºs 10.º a 19.º e 27.º do DL 125/95, de 31/05).

E no tocante a este último aspecto regia o DL 393-A/99, de 2/10, onde se estabelecia que o acesso ao ensino superior de tais atletas dependia apenas da comprovação de que eles tinham obtido aprovação nas disciplinas do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso exigidas, pelo que lhes bastava a conclusão com sucesso do ensino secundário sem ponderação das notas obtidas nos exames nacionais a realizar no final do respectivo ano lectivo (art.ºs 5° e 19° do DL n.° 393-A/99).

Este regime foi, porém, substancialmente alterado pelo DL n.° 272/2009, de 1/10, que este passou a dispor que os praticantes de alta competição podiam “requerer a matrícula e inscrição em par estabelecimento/curso de ensino superior para que tenham realizado as provas de ingresso respectivas e tenham obtido as classificações mínimas fixadas pelo estabelecimentos de ensino superior para as provas de ingresso e para a nota de candidatura no âmbito do regime geral de acesso.” (vd. seu art.º 27.º/2 e a nova redacção que o art.º 46.º deu ao art.º 19.º do DL 393-A/99, a qual, de resto, tem praticamente o mesmo teor). O que quer dizer que a partir da publicação desta lei os referidos atletas passaram a ter obrigações semelhantes à de todos os outros estudantes e, como eles, a ter de fazer os exames nacionais e obter neles notas superiores aos limites mínimos fixados pelo estabelecimento de ensino a que pretendiam aceder, visto tais notas passarem a ser tidas em conta e a serem ponderadas com a média do ensino secundário.

Ou seja, o DL n.° 272/2009 veio dispor directamente sobre o conteúdo da relação jurídica estatutária da Autora existente à data da sua entrada em vigor, nela introduzindo significativas alterações, e, por isso, deve entender-se que, de acordo com o previsto na 2.ª parte do art. 12°/2 do C. Civil, o mesmo, em princípio, lhe é aplicável.

Só assim não será se, como a Autora sustenta e o Tribunal a quo aceitou, se entender que as referidas alterações constituem uma restrição ilegal de direitos, liberdades e garantias ou se traduzem na violação do princípio da confiança constitucionalmente consagrados, dado que, nessa hipótese, se deve rejeitar a sua aplicação (art.º 204.º da CRP).

2. “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar os outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (art.º 18.º/2 da CRP) sendo certo, por outro lado, que essas leis restritivas “têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.” (n.º 3 do mesmo preceito). O que quer dizer que, muito embora não haja uma proibição absoluta de tais leis, certo é que elas só têm respaldo constitucional quando se limitem a concretizar limites já imanentes na Constituição e se revelem como o único meio de harmonizar os direitos ou interesses nela protegidos, tendo de revestir carácter geral e abstracto e não ter efeito retroactivo nem restritivo do conteúdo essencial de outras normas constitucionais.

Todavia, a proibição daquela restrição está, como se pode ver pela sua inserção sistemática, apenas focalizada nos direitos, liberdades e garantias fundamentais e, por isso, a sua aplicação ao caso dos autos só tinha justificação se o direito de acesso ao ensino superior pudesse ser qualificado como um direito fundamental ou como um direito análogo. Só nessas circunstâncias é que a decisão do Requerido em aplicar o disposto no DL272/09 à situação da Requerente poderia, eventualmente, ser considerada como uma afronta ao preceituado naquela norma constitucional.

Ora, temos como certo que o referido direito não pode ser qualificado como um direito fundamental ou, tão pouco, um direito análogo muito embora se reconheça que “a qualificação académica universitária é hoje condição (prática e jurídica) de acesso a muitas profissões” e que, “por isso, há-de considerar-se inconstitucional, por atentatório da liberdade de profissão, um regime de contingentação desproporcionado ou arbitrário que provoque gritantes desigualdades ou que limite ... o acesso ao ensino superior.” (G. Canotilho e V. Moreira, in CRP Anotada, 2.ª ed., pg. 372/373.) E, se assim é, a apontada norma do DL 272/09, ao estatuir que os atletas de alta competição só podem aceder ao ensino superior se cumprirem os requisitos exigidos para os restantes alunos que concluíram o ensino secundário, não viola o art.º 18.º do texto constitucional por ela não se traduzir numa restrição intolerável do referido acesso para aqueles atletas visto, ao contrário, se limitar a colocá-los numa situação de paridade com todos os outros estudantes e, nessa medida, constituir uma concretização do princípio de igualdade.

Mas a circunstância do direito de acesso ao ensino superior não poder ser qualificado como um direito fundamental ou um direito análogo não afecta o desfecho da lide uma vez que, por um lado, o processo previsto no art.º 109.º do CPTA se aplica à protecção de todos os direitos, liberdades e garantias e, por outro, o que ora é decisivo é saber se a pretensão que a Autora aqui pretende fazer valer merece ser juridicamente protegida. E a resposta a essa interrogação tem de ser afirmativa visto ser inegável que ela tem direito a reclamar que o seu acesso à universidade se processe de acordo com a lei, constituindo esse direito uma base suficiente para que ela possa reagir em juízo contra qualquer ilegalidade lesiva (Vd. a este propósito Acórdão deste STA de 13/09/2007 (rec. 566/07)).

Mas ainda que assim não fosse e que, à semelhança do Tribunal Constitucional (Vd. Acórdão de 12/07/2007, proc. 347/07.), se entendesse que o acesso ao ensino superior pode ser visto como uma concretização do direito fundamental de igualdade consagrado no art.º 13.º da CRP, nada impedia que o legislador ordinário o pudesse regular de acordo com “as necessidades em quadros e a elevação do nível educativo, cultural e científico do país” (art.º 76.º/2 da CRP) e que dessa regulamentação resultassem condicionamentos ou mesmo restrições a esse acesso. Ponto era que estas se limitassem ao necessário para salvaguardar os outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, revestissem carácter geral e abstracto e não tivessem efeito retroactivo nem diminuíssem a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Como, de resto, aconteceu.

Com efeito, se em ordem à elevação do nível educativo e científico do país, o legislador do DL 272/09 entendeu que os mencionados atletas não podiam beneficiar de vantagens indevidas no acesso ao ensino superior e se, à semelhança do legislado para todos os outros estudantes, exigiu que eles tivessem de fazer exames nacionais e neles obtivessem as notas mínimas exigidas e que estas fossem ponderadas com a nota obtida no final secundário, não foi violado o art.º 18.º da CRP.

Daí que, nesta matéria, se não acompanhe o decidido no Tribunal recorrido e, portanto, não será com este fundamento que se poderá deferir à pretensão requerida.

Mas será que, não tendo ocorrido violação da citada norma constitucional, se deve deferir aquela pretensão com fundamento na decisão do Recorrente ter constituído violação do princípio da confiança?

Vejamos.

3. O Tribunal Constitucional tem repetidamente afirmado que o Estado de Direito consagrado no art.º 2° da CRP envolve "uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas", razão pela qual "a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica". – Acórdão n.º 556/03, de 12/11/2003, proferido no processo n.º 188/03.

O apontado normativo constitui, assim, um limite à liberdade conformativa do legislador ordinário visto fazer depender a constitucionalidade das suas estatuições à sua harmonização com aquele princípio e, se assim é, as leis que se traduzam numa afectação inadmissível, arbitrária, demasiado opressiva ou excessivamente onerosa das expectativas jurídicas criadas serão inconstitucionais. Mas aquele Tribunal também tem dito que a violação destas expectativas só determinará a inconstitucionalidade da lei quando ela:

“a) constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes não possam contar; e ainda,

b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.° 2 do artigo 18° da Constituição, desde a 1.ª revisão)" – Acórdão n.° 287/90 do Tribunal Constitucional.

Importa, por isso, nesta matéria, proceder a um justo balanceamento entre a protecção das expectativas dos cidadãos fundadas no princípio do Estado de Direito e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador democraticamente legitimado visto esta legitimação, por um lado, lhe garantir uma ampla liberdade conformativa e, por outro, o vincular à prossecução do interesse público o qual pode exigir o sacrifício dos interesses e expectativas legítimas dos particulares.

“Um tal equilíbrio, como o Tribunal tem assinalado, será alcançado nos casos em que, ocorrendo mudança de regulação pela lei nova, esta vai implicar, nas relações e situações jurídicas já antecedentemente constituídas, uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente, alteração com a qual os cidadãos e a comunidade não poderiam contar, expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção do ordenamento jurídico que regia a constituição daquelas relações e situações. Nesses casos, impor-se-á que actue o sub-princípio da protecção da confiança e segurança jurídica que está implicado pelo princípio do Estado de direito democrático, por forma a que a nova lei não vá, de forma acentuadamente arbitrária ou intolerável, desrespeitar os mínimos de certeza e segurança que todos têm de respeitar.

Como reverso desta proposição, resulta que, sempre que as expectativas não sejam materialmente fundadas, se mostrem de tal modo enfraquecidas "que a sua cedência, quanto a outros valores, não signifique sacrifício incomportável" (cfr. Acórdão n.° 365/91 no DR, 2.ª Série, de 27/08/1991), ou se não perspectivem como consistentes, não se justifica a cabida protecção em nome do primado do Estado de direito democrático." – Ac. do Tribunal Constitucional n.º 156/95 (Diário da República, II Série, de 8 de Junho de 1995.)

O que quer dizer que “não é suficiente que se demonstre que um novo regime legal vem afectar expectativas dos seus destinatários para que, automaticamente, se conclua pela sua inconstitucionalidade por violação do referido princípio da confiança jurídica. Essencial é ainda que essas expectativas sejam consistentes de modo a justificar a protecção da confiança e, por outro, que na ponderação dos interesses público e particular em confronto, aquele tenha de ceder perante o interesse individual sacrificado, o que acontecerá sempre que as alterações não forem motivadas por interesse público suficientemente relevante face à Constituição (cf. art°18°, n.° 2 e 3), caso em que deve considerar-se arbitrário o sacrifício excessivo da frustração de expectativas". – Vd. o já citado Acórdão n.º 556/03, de 12/11/2003 (No mesmo sentido podem, ainda, ver-se os Acórdãos n.º 625/98, de 3-11-98, proferido no processo n.º 816/96, n.º 684/98, de 15-12-98, proferido no processo n.º 638/97; n.º 160/00, de 22-3-2000, proferido no processo n.º 843/98; n.º 109/02, de 5-3-2002, proferido no processo n.º 381/01; n.º 128/02, de 14-3-2002, proferido no processo n.º 382/01.).

Aqui chegados a interrogação a que urge responder é de saber se a alteração introduzida pelo DL 272/09 na relação estatutária da Autora que, em princípio, lhe era aplicável, atento o disposto na 2.ª parte do art. 12°/2 do C. Civil, deverá ser desaplicada por a mesma se traduzir na violação do princípio da confiança, entendido nos moldes acabados de caracterizar.

E a resposta a essa interrogação tem de ser positiva.

Vejamos porquê.

4. A nova lei entrou em vigor quando a Autora se encontrava a frequentar o 12° ano e, se assim foi, e se aquela, contrariando o legislado no DL 393-A/99, estatuiu que o acesso da Autora ao ensino superior dependia da realização de exames nacionais e da obtenção de notas superiores ao limite mínimo fixado pelo estabelecimento de ensino que pretendia frequentar, ponderados com a média do ensino secundário, é manifestamente evidente que ela introduziu uma significativa e desfavorável alteração na sua situação estatutária.

O Recorrente sustenta, porém, que essa alteração não configura uma violação do princípio da confiança uma vez que o DL 272/09 entrou em vigor quando a Autora estava a iniciar o ano de 2010/2011 e a frequência do 12.º ano (menos de um mês após esse início) e, por isso, em momento em que ela ainda não tinha prestado todas as provas de ingresso pelo que dispunha de um ano quase completo para conformar o seu comportamento às novas regras fazendo, se necessário, a melhoria das notas obtidas nos exames realizados no 11.º ano. E sustenta, ainda, que a razão da alteração legislativa teve em vista garantir que todos os candidatos à frequência do ensino superior tivessem a indispensável preparação académica.

Mas essa argumentação não colhe.

Desde logo, porque ainda que a Autora dispusesse de um ano lectivo quase completo para conformar o seu comportamento à nova realidade legislativa fazendo, se necessário, a referida melhoria de notas, também era certo que o esforço que isso a iria obrigar poderia comprometer (certamente comprometeria) as notas que ela precisava de obter nesse 12.º ano.

Acresce que a Autora não adivinhando que as regras que lhe eram aplicáveis iriam ser subitamente modificadas e, por isso, estando convencida de que o seu acesso ao ensino superior se faria de acordo com as facilidades concedidas pelo DL393-A/99, poderia ter descurado a sua preparação académica no 11.º ano em proveito de uma mais intensa prática desportiva e, por causa disso, não ter obtido as notas que, não fora essa circunstância, poderiam estar ao seu alcance e que, agora, lhe eram essenciais. A mudança superveniente das regras que regulamentavam a sua situação e a forma inopinada como ela surgiu, como se refere no parecer da Ilustre Magistrada do M.P., não lhe deu a “possibilidade de, de forma adequada, se preparar para tais exames definindo metas e estratégias de trabalho em função das regras a aplicar”. Sendo certo, em qualquer caso, não ser aceitável que tais regras pudessem ser modificadas quando a Autora já se encontrava a meio do percurso que a iria conduzir ao ensino superior e num momento em que já tinha concluído uma parte das provas essenciais ao acesso dessa via académica.

Finalmente, e ainda que se tenha por boa a finalidade que levou o legislador do DL 272/09 a modificar as regras de acesso ao ensino superior para os atletas de alta competição, certo é que essa finalidade não o desobrigava de agir em consonância com os princípios constitucionais estabelecidos, maxime com o respeito dos princípios da segurança jurídica e da confiança.

Deste modo, e na medida em que a referida modificação legislativa constituiu uma inesperada mutação da ordem jurídica com a qual a Autora, já na recta final do seu percurso de acesso ao ensino superior, “não podia razoavelmente contar e que destrói o seu investimento de confiança na manutenção do regime legal e os seus planos de vida, sem que se veja que a afectação da sua relação jurídica já constituída, tenha sido ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes”(Acórdão proferido no processo 345/11.) ter-se-á de concluir pela ilegalidade daquela alteração por ela violar os mencionados princípios.

Em conclusão: tendo que as regras que ditavam o acesso ao ensino superior dos atletas de alta competição de ser estáveis, conhecidas no início da sua frequência do 11.º ano, pois que só assim se garantia a segurança jurídica e se respeitava o princípio da confiança, é forçoso concluir que a alteração introduzida pelo DL 272/09 e a sua aplicação à situação em que a Autora se encontrava traduziu-se numa violação dos mencionados princípios.

Daí advém a inconstitucionalidade daquela alteração e a sua consequente inaplicabilidade ao caso dos autos (art.º 204.º da CRP).

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida com os fundamentos expostos.

Sem custas – art.º 4.º/2/b) do Regulamento das Custas.

Lisboa, 13 de Julho de 2011. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 125/95 DE 1995/05/31 ART10 ART11 ART12 ART13 ART14 ART15 ART16 ART17 ART18 ART19 ART27.
DL 393-A/99 DE 1999/10/02 ART5 ART19.
DL 272/2009 DE 2009/10/01 ART27 N2 ART46.
CCIV66 ART12 N2.
CONST76 ART204 ART18 N2 N3 ART13 ART76 N2 ART2.
CPTA02 ART109.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC566/07 DE 2007/09/13.; AC TC PROC347/07 DE 2007/07/12.; AC TC PROC188/03 DE 2003/11/12.; AC TC PRO382/01 DE 2002/03/14.

Doutrina

GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA 2ED PAG372-373.

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