0495/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A regra estabelecida no n.° 2 do artigo 74.° da LGT quanto a ónus da prova, embora apenas prevista para o procedimento tributário será também de aplicar ao processo judicial tendo em conta que, baseando-se a repartição do ónus da prova em critérios de normalidade e razoabilidade não teria sentido ser diferente no procedimento administrativo e no processo judicial, quando a situação da vida a provar é a mesma.

II- A obrigação de indemnizar o contribuinte à luz do n.° 1 do artigo 43° da LGT radica na existência de erro imputável aos serviços da Administração Fiscal num acto de liquidação de um tributo, determinado em processo de reclamação graciosa ou de impugnação judicial, erro esse de que resulte o pagamento indevido de uma prestação tributária.

III- Essa hipótese normativa não ocorre quando numa acção administrativa especial tenha sido anulado acto que indefere pedido de isenção de pagamento do impostos de sisa e selo, bem como de emolumentos e outros encargos notariais.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- B…, SA, anteriormente denominada C…, S.A. com os sinais dos autos, vem recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, julgando parcialmente procedente a acção administrativa especial intentada, anulou o despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, datado de 14/07/2004, nos termos do qual foi indeferido pedido de isenção de imposto municipal de Sisa, bem como dos emolumentos e outros encargos notariais, mais a julgando improcedente no que concerne aos juros indemnizatórios pedidos, tendo formulado as seguintes conclusões:

A. O Douto Acórdão notificado à A. em 23 de Julho de 2009 deferiu a pretensão da A. anulando o despacho proferido pelo SESEAF que lhe negou o beneficio fiscal de isenção de SISA, imposto de selo e outros encargos.

B. No entanto, o mesmo Acórdão vem indeferir a pretensão formulada pela A. referente a ao pedido de juros indemnizatórios que solicitou a contar da data em que efectuou os referidos pagamentos de SISA, imposto de selo e outros encargos em que incorreu em razão do referido indeferimento do pedido do beneficio fiscal até ao respectivo reembolso.

C. A decisão do Tribunal tem como fundamento a falta de comprovação do pagamento dos referidos montantes.

D. Ora, como resulta do probatório, ou seja da escritura de alienação dos imóveis junta à petição inicial como doc. n.º 8, agora junta como Documento n.º 3, a transacção - no caso a compra e venda de imóveis - realizou-se tendo os imposto e encargos inerentes à mesma sido liquidados e pagos pela A.

E. A fls. 91 do livro 459-H onde foi lavrada a referida escritura é expressamente mencionado o documento de liquidação da SISA “Conhecimento da SISA n.º 429, passado pelo Serviço de Finanças de Torres Vedras 1, em 30 de Agosto de 2002.

F. Por outro lado, o pagamento da SISA, tal como sucede agora com o IMT no caso de alienação de imóveis é prévio à realização da operação de transferência dos imóveis sendo um encargo do adquirente.

G. Os emolumentos e encargos são liquidados pelo Cartório Notarial.

H. Em face do exposto resulta ex lege bem como do probatório que os montantes de imposto e encargos foram liquidados e pagos em 30 de Dezembro de 2002.

I. Ainda, encontram-se demonstrados os pressupostos de pagamento de juros indemnizatórios, ou seja o erro imputável à Administração Tributária quando negou a atribuição do beneficio fiscal solicitado pela A. ao abrigo do Decreto- Lei n.º 404/90 de 21 de Dezembro, conforme decorre do douto Acórdão ora junto e que se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.

J. Assim, padece a douta sentença de erro de facto e de direito na apreciação do pedido de juros indemnizatórios pelo que deverá ser parcialmente revogada, e o pedido de juros indemnizatórios ser deferido.

2- A Fazenda Publica contra alegou nos termos que constam de fls. 405 e segts, que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, para concluir do seguinte modo:

A- O douto acórdão recorrido considerou que não se encontra demonstrado/documentado o pagamento do imposto em causa bem como o imposto do selo e demais encargos, razão por que se não pode reconhecer o direito da A. a juros indemnizatórios. E, em consequência, julgou improcedente o pedido de pagamento de juros indemnizatórios,

B- Veio agora a Recorrente Jurisdicional veio agora juntar às suas alegações, os documentos relativos ao pagamento do Imposto Municipal de Sisa, da escritura que titulou o negócio jurídico acima identificado e dos inerentes emolumentos notariais.

C- Todavia, esgotado que está o poder jurisdicional exercido em primeira instância, tal apresentação de documentos é, neste momento, extemporânea e ilegal, pelo que deverá ser rejeitada.

D- Complementarmente e contra entendimento da Recorrente Jurisdicional segundo a qual a Administração Tributária deve ressarci-la, procedendo ao pagamento de juros indemnizatórios a título oficioso independentemente de qualquer pedido, acrescenta-se mais uma vez que essa posição não pode ser acolhida, uma vez que, conforme consta do Acórdão recorrido, não se encontra demonstrado/documentado o pagamento do imposto em causa, bem como o Imposto do Selo e demais encargos.

3- O Exmº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer para o que aponta as seguintes razões:

“Notificado nos termos do art. 146° 1 CPTA o Ministério Público informa que não se pronuncia sobre o mérito do recurso, no entendimento de que a relação juridico-material controvertida não implica direitos fundamentais dos cidadãos, interesses públicos especialmente relevantes ou valores constitucionalmente protegidos como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais (arts. 9° nº 2 e 146° nº 1 CPTA)”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

4- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

A) . Em 2002MAR22, a A. e «C…, S.A.», na qualidade de compradoras, e «D…, S.A.», «E…, S.A.» e «F…, S.A.», na qualidade de vendedoras, outorgaram no contrato denominado contrato de transmissão de estabelecimento, documentado de fls. 145 a 187, inclusive, dos autos e que, aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

B) . Com tal contrato as primeiras adquiriram às segundas o «G…», ou seja, a soma dos negócios «D…», «E…», «H…» e «I…» - cfr. fls. 151 e 153 dos autos;

C) . A Cláusula 11ª de tal contrato é, além do mais, do seguinte teor;

Cláusula 11

(Responsabilidades excluídas dos negócios cedidos)

1. Pelo presente contrato, o G… é transferido e cedido pelos VENDEDORES aos COMPRADORES, sem qualquer responsabilidade relativa à actividade e negócio dos VENDEDORES antes da data de Conclusão. No entanto, as obrigações que decorram do normal desenvolvimento da actividade mantida pelo G… são transferidas com a cessão do J… aos COMPRADORES.

2. (...)

(i)

(ii) Qualquer responsabilidade ou obrigação decorrente de quaisquer impostos, designadamente, rendimentos nacionais, locais ou estrangeiros, impostos sobre vendas, pessoal, listas de pagamento de quaisquer outros impostos, incluindo multas e juros, de qualquer natureza, salvo as responsabilidades decorrentes da transmissão de imóveis, pessoal, contratos operacionais ou direitos operacionais (nomeadamente impostos municipais, salários proporcionais, seguros ou quaisquer outras obrigações operacionais contratuais) que venham a ser devidas e susceptíveis de ser pagas após a data da conclusão;

(...)

(vii) Qualquer incumprimento do contrato, queixa ou violação de qualquer lei ou decisão final de qualquer estado, judicial ou corpo governamental;» (cfr. fls. 167 e 168 dos autos);

D) . Na sequência e por força do contrato a que se faz alusão na precedente al. A), a A., «C…, S.A.», requereu a SE o Ministro das Finanças, ao abrigo do DL n.º 404/90DEZ21, a isenção de sisa relativa à aquisição de imóveis às vendedoras, bem como a dispensa de pagamento de imposto de selo, de emolumentos devidos pelo registo da transmissão e dos encargos notariais devidos pela realização da escritura respectiva, tudo nos termos do doc. que constitui fls. 15 a 19, inclusive, dos autos e que, aqui, se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

E) . Para os efeitos referidos na alínea que antecede, a A. demonstrou que, às datas de 2006JAN30 e 2006ABR13, tinha a sua situação, perante, respectivamente, a Segurança Social e a Administração Fiscal, regularizada - cfr. docs. de fls. 30 e 31 dos autos que, aqui, se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais;

F) . Por oficio de 2006MAI03, a Direcção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões do Património, notificou a A. para remeter aos referidos Serviços “(…) as declarações autenticadas emitidas pela Seg. Social de que todas as sociedades intervenientes no processo têm a situação regularizada”, afim de ser apreciado e decidido o pedido referenciado na precedente al. D). - cfr. fls. não numeradas do Proc. instrutor apenso;

G) . Através de ofício da mesma data de 2006MAI03, a Direcção de Serviços referida em F). solicitou ao CSFinanças de Oeiras 3, com o objectivo de apreciação do pedido de isenção formulado pela A. e acima referido, que se todas as sociedades intervenientes no contrato mencionado em A). eram “(...) devedoras de quaisquer contribuições ou impostos ao Estado (...) e em caso afirmativo se se encontra(vam) garantidas” - cfr. fls. não numeradas do Proc. Instrutor apenso;

H) . Em 26 daquele mesmo mês de Maio de 2003, foi dada resposta ao ofício referido em G). informando-se, além do mais, que a tal data existiam no SFOeiras 3 “(...) dívidas de contribuições e impostos à Fazenda Pública, com base nas quais foram instaurados processos de execução fiscal” contra as sociedades «E…, S.A.» e «D…, S.A.» - cfr. fls. não numeradas do Proc. Instrutor apenso;

I) . Em 2004MAR10, aquele mesmo SFinanças informou a DSISTPatrimónio, com referências às duas sociedades devedoras de impostos mencionadas na alínea que antecede que as mesmas “(...) não apresentaram qualquer meio de garantia passível de suspender as dívidas existentes.”- cfr. fls. não numeradas do Proc. Instrutor apenso;

J) . Em 2003AGO21 a A. deu resposta ao ofício mencionado na al. F). que antecede, através do expediente documentado a fls. 28 e 29 dos autos e onde, no essencial sustentou que a obrigação legal de comprovação da inexistência de dívidas perante o Fisco e a Seg. Social não abrangia as restantes sociedades intervenientes no contrato referido em A). e, particularmente, as mencionadas em H).;

K) . Em 2004MAR26 foi proferida a informação n.º 431/04, documentada de fls. 33 a 37, inclusive, dos autos e que, aqui, se dá por integralmente reproduzida, no sentido do indeferimento do pedido referido em D). no entendimento de que “(…) as sociedades cindidas não têm a sua situação regularizada perante o Estado e não fez prova se têm a situação regularizada perante a Segurança Social (...)”;

L) . Sobre tal informação recaíram os pareceres documentados a fls. 38 e 33, para que se remete, respectivamente de 2004MAR29 e 2004ABR05 e confirmativos da mesma;

M) Sobre a informação mencionada em K). veio a recair, em 2004ABR08, despacho do Sr. Subdirector-Geral dos Impostos do seguinte teor; “Proceda-se à audição prévia por escrito - prazo 15 dias”.

N) . Em 2004MAI04, a A. exerceu, por escrito, o seu direito de audição nos termos documentados de fls. 39 a 43, inclusive, destes autos e que, aqui, se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais;

O) . Na sequência do exercício do direito de audição referido na alínea que antecede veio a ser proferida, no âmbito da DSISTPatrimónio, nova informação conformativa daquela outra de 2004MAR26 bem como dos pareceres que sobre ela recaíram, no entendimento de que a A. não aportou elementos novos - cfr. fls. 47 e 48 dos autos que, aqui, se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais;

P) . Após pareceres confirmativos da informação a que se faz alusão na precedente alínea, datados de 2004MAI19, 2004MAI25 e 2004JUL13, veio a ser proferido o despacho da autoria de SESEAF, aqui sindicado, em 2004JUL14, e do seguinte teor;

«Concordo.» - cfr. fls. 47, 48 e vº dos autos.

5- A ora recorrente peticionou na acção administrativa especial que intentou o direito a juros indemnizatórios e que decorreria da anulação do despacho que lhe indeferira o pedido de isenção do pagamento do imposto municipal de sisa, imposto de selo e demais encargos notariais.

O acórdão sob recurso fundamentou a improcedência desse pedido no facto de não se encontrar “demonstrado/ documentado” nos autos o pagamento dos aludidos impostos e encargos.

Inconformada com o assim decidido, a recorrente vem, em suma, alegar que esse pagamento resultara provado através da escritura de alienação dos imóveis junto à petição inicial como documento n.º 8, agora de novo junta ás alegações como documento n.º 3, e onde vem expressamente mencionado o documento de pagamento da Sisa, cuja fotocópia, aliás, se encontra junta à mesma peça processual como documento n.º 2.

Vejamos.

Constitui uma realidade que não se mostra assente no probatório o pagamento dos impostos em causa e demais encargos.

No entanto, certo é que inexiste qualquer obstáculo à apreciação da matéria de facto por parte deste STA e, se for caso disso, alterá-la, uma vez que se trata de um recurso de apelação regulado pelo artigo 149.º do CPTA, não sendo aplicável o disposto no n.º 5, do artigo 12.º do ETAF, para mais que a decisão da 1.ª instância é do TCA e não de um tribunal tributário (cfr. ainda alíneas a) e b) do artigo 26.º do ETAF).

Sendo assim, impõe-se, designadamente no tocante à prova do pagamento da sisa, atender ao comando normativo constante do artigo 74.º, n.º 2 da LGT onde se estabelece que “Quando os elementos de prova dos factos estiverem em poder da administração tributária, o ónus previsto no número anterior considera-se satisfeito caso o interessado tenha procedido à sua correcta identificação junto da administração tributária”.

Embora esta norma esteja prevista para o procedimento tributário, a regra do ónus da prova será também de aplicar ao processo judicial tendo em conta que, baseando-se a repartição do ónus da prova em critérios de normalidade e razoabilidade não teria sentido ser diferente no procedimento administrativo e no processo judicial, quando a situação da vida a provar é a mesma.

Neste contexto, se é certo que a fotocópia documentando o pagamento da sisa junta com as alegações de recurso, dada a sua apresentação extemporânea como resulta do disposto no artigo 523.º n.º 2 do CPC, não reveste virtualidade probatória, não menos verdade é que da escritura de alienação de imóveis junta com a petição inicial como documento n.º 3 se alude ao conhecimento da sisa em causa, passado pela Repartição de Finanças de Torres Vedras (cfr. D) do probatório).

Daí que se deva considerar suficientemente identificado o elemento de prova em poder da Administração Tributária.

De facto, sendo obrigatória em toda a documentação tributária a identificação com o número do contribuinte e sendo registados todas as transmissões de prédios nas respectivas matrizes, será de considerar identificação bastante a indicação do ano em que se efectuou o pagamento da sisa, com a identificação do prédio e número do contribuinte, a fim da Administração Tributária poder tal comprovar, não recaindo sobre o contribuinte o correspondente ónus de prova, nem a AT pode negar esse pagamento no processo, sem litigância de má fé.

Acresce que, como defende a recorrente, em face do disposto no artigo 47.º do Código do Imposto Municipal de Sisa e do Imposto sobre Sucessões e Doações, em vigor à data da celebração da escritura de alienação dos imóveis, esta nunca poderia realizar-se sem que previamente se tivesse feito a prova do pagamento da sisa liquidada.

Neste contexto, importa dar como assente o efectivo pagamento da sisa liquidada.

Contudo, daí não decorre que á recorrente assista o direito aos peticionados juros indemnizatórios, matéria cujo conhecimento não se encontra vedado em sede de acção administrativa especial, sabido, como é, que podem se cumulados pedidos que forem conexos com o acto impugnado - artigo 47.° n.° 1 do CPTA.

A obrigação de indemnizar radica na ilicitude do acto de liquidação justificativa do pagamento e na circunstância do obrigado tributário ter sido privado da disponibilidade da quantia paga durante um certo período e dai a presunção de ter ocasionado prejuízo patrimonial.

Com efeito, a este propósito estabelece o artigo 43.° da Lei Geral Tributária, sob a epígrafe “Pagamento indevido da prestação tributária”, no seu n.° 1, que «São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido».

Isto significa que para que sejam devidos juros indemnizatórios se torna essencial o preenchimento dos seguintes requisitos, a saber:

- que haja um erro num acto de liquidação de um tributo;

- que ele seja imputável aos serviços;

- que a existência desse erro seja determinada em processo de reclamação graciosa ou de impugnação judicial;

- que da existência desse erro tenha resultado o pagamento de uma dívida tributária em montante superior ao legalmente devido-cfr. Jorge Lopes de Sousa, in CPPT, anotado e comentado, 5ª edição, a fls. 472, anotação 5.° ao artigo 61.º.

Ora, no caso em apreço resulta inquestionável que nenhum dos preditos requisitos ocorre, sendo que a legalidade do acto de liquidação do imposto de sisa em causa não foi minimamente posta em crise na acção administrativa especial intentada, o mesmo se podendo dizer quanto ao imposto de selo e emolumentos notariais, e daí que não tenham sido objecto de anulação no acórdão sob recurso, antes o tendo sido o despacho que, em momento que lhe é posterior, indeferiu o pedido de isenção do pagamento desses tributos.

Por outras palavras, no acórdão recorrido não foi emitido qualquer juízo de ilicitude, assente em erro imputável aos serviços, respeitante a actos de liquidação determinantes da sua anulação.

Neste contexto, não se verificando a hipótese normativa consagrada no n.° 1 do artigo 43.º da LGT, inexiste o direito a juros indemnizatórios a que a recorrente se arroga.

Termos em que se acorda, com a presente fundamentação, negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente

Lisboa, 20 de Outubro de 2010. – Miranda de Pacheco (relator) – Pimenta do Vale – Jorge Lino.