349/10.4T2SNS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Estando em causa um trabalho sazonal, como é a extracção de cortiça, para efeitos de fixação da pensão por incapacidade permanente parcial deverá apurar-se a retribuição nos termos previstos no n.º 5 do artigo 26.º da LAT, ou seja, não representando a retribuição correspondente ao dia do acidente a retribuição normal, será calculada pela média tomada com base nos dias de trabalho e correspondente a retribuições auferidas pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente, e na falta destes elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.

II- Provando-se apenas que nos dias em que o Autor trabalhava auferia a retribuição diária de € 90,00, sendo essa a retribuição do dia do acidente, mas desconhecendo-se o número de dias que trabalhou, tal significa que a perda da capacidade de ganho corresponde a esse valor dia, pelo que na reparação do acidente se deve atender a esse montante.

III- Tendo a 1.ª instância extraído a ilação que face à natureza do trabalho (extracção de cortiça), os usos e o valor da retribuição/dia (€ 90,00), neste já se tinha atendido à realização/capacidade do trabalhador apenas laborar nos dias úteis e incluído o que seria devido a título de subsídio de férias e de Natal, é de aceitar, dentro do prudente arbítrio do julgador, que a retribuição a atender para efeitos de fixação da pensão anual é de € 90,00 x 22 dias úteis do mês x 12 meses ano.

Sumário do relator

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:

I. Relatório

J… intentou, na Comarca do Alentejo Litoral, Sines – Juízo de Trabalho e Família e Menores, a presente acção especial, emergente de acidente de trabalho, contra Z… Companhia de Seguros, S.A., , pedindo a condenação desta a pagar-lhe uma pensão anual e vitalícia no montante de € 2.116,80, a que corresponde o capital de remição de € 34.774,79.

Alegou para o efeito, em síntese, que no dia 2 de Agosto de 2009, quando se encontrava a extrair cortiça numa propriedade agrícola, por conta de H…, lesionou-se no ombro esquerdo, tendo sofrido traumatismo; o referido sinistro deve ser qualificado como de trabalho, sendo que em consequência do mesmo ficou afectado de uma incapacidade permanente parcial de 8%.

Uma vez que o aludido H… havia transferido a responsabilidade por acidentes de trabalho para a Ré seguradora, tendo em conta a retribuição mensal de € 2.800,00, deve a mesma Ré ser condenada na reparação do acidente.

Contestou a Ré, alegando, muito em resumo, que em razão do acidente o Autor não ficou a padecer de qualquer incapacidade, que não assumiu a responsabilidade pelo acidente de trabalho do Autor pela retribuição mensal de € 2.800,00 – sendo certo que o seguro foi feito para cobrir os acidentes com o Autor durante a actividade sazonal de extracção de cortiça, não se definindo os dias em que o Autor trabalhava anualmente nessa actividade –, tendo apenas assumido a responsabilidade pelo pagamento de € 80,00 x 12 meses.

Acrescenta que o Autor recebeu por incapacidades temporárias indemnizações superiores às devidas.

Termina pedindo a sua absolvição do pedido e requereu a realização de exame por junta médica ao sinistrado.

Respondeu o Autor, a reafirmar o constante da petição inicial.

Foi determinada a intervenção principal, na qualidade de Réu, de H…, não tendo, todavia, este apresentado contestação.

Procedeu-se à elaboração de despacho saneador stricto sensu e seleccionou-se a matéria de facto assente, bem como a base instrutória.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, respondeu-se à matéria de facto, sem reclamação das partes, após o que foi proferida sentença, sendo a parte decisória do seguinte teor:

«Por todo o exposto:

1. Condeno a 1.ª Ré Companhia de Seguros…, S.A. a pagar ao Sinistrado uma pensão anual e vitalícia no montante de €443,52 (quatrocentos e quarenta e três euros e cinquenta e dois cêntimos), a que corresponde ao capital de remição no valor de €7.286,15 (sete mil duzentos e oitenta e seis euros e quinze cêntimos), acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde 09/06/2010 até integral pagamento.

2. Condeno o 2.ª Réu/Empregador H… a pagar ao Sinistrado uma pensão anual e vitalícia no montante de €55,44 (cinquenta e cinco euros e quarenta e quatro cêntimos), a que corresponde ao capital de remição no valor de €910,76 (novecentos e dez euros e setenta e seis cêntimos), acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde 09/06/2010 até integral pagamento (…)».

Inconformada com a decisão, a Ré seguradora dela interpôs recurso para este tribunal, tendo nas alegações apresentadas formulado as seguintes conclusões:

«1- Em relação ao rendimento anual do A., essencial para se proceder ao cálculo da indemnização dos autos, apenas se provou que o A. auferia 90€ diários durante os dias em que esteve a trabalhar em número não concretamente apurado.

2- Não se provou que o A. trabalhasse 22 dias úteis por mês durante 12 meses por ano a auferir os referidos 90€ diários.

3- Ao contrário do entendimento da decisão recorrida, é do conhecimento público que a actividade de extracção de cortiça, que deu origem ao acidente dos autos, é sazonal e de curta duração por ano.

4- E é apenas durante a época da extracção da cortiça que os trabalhadores como o A. auferiam os referidos 90€ diários

5- O A. não provou quanto auferia durante esse período de tempo, não juntou declaração de IRS, tendo inclusive declarado que não fazia declaração de IRS nem descontos para a Segurança Social.

6- Ficou portanto claro que o acidente ocorreu no decurso da actividade sazonal de extracção de cortiça, que essa actividade durava pouco tempo e que por isso o A. não auferia 90€ durante 22 dias por mês durante 12 meses, como se considerou na douta sentença recorrida.

7- Por outro lado, a falta de declaração de IRS e da Segurança Social não pode beneficiar o A.,

8- Além disso, o seguro foi celebrado para essa actividade sazonal por apenas um dia de trabalho, não tendo ficado clara essa limitação, sendo essa a prática dos empregadores que vão fazendo o seguros conforme a necessidade das tarefas, que na maior parte do tempo não se prolonga por muitos dias,

9- Sendo inclusive inequívoco que o empregador não pagou o seguro a prevenir o rendimento anual que se considerou que o A. auferia.

10- Pelo que não havendo mais elementos o máximo que podia ter sido fixado era o salário mínimo anual nacional.

11- A douta sentença recorrida violou e aplicou assim incorrectamente o disposto no artº 26º nº 5 e nº 9 da L.A.T., devendo revogar-se essa decisão e alterar-se o calculo da indemnização com base no salário mínimo nacional».

O apelado respondeu ao recurso, a pugnar pela sua improcedência.

Para tanto nas alegações apresentadas formulou as seguintes conclusões:

«1. O empregador, ao transferir a responsabilidade para a ora recorrente, pagou um valor de prémio de seguro proporcional aos valores pelos quais a seguradora, está a ser responsabilizada.

2. O tribunal a quo julgou na exacta medida dos poderes que a lei lhe atribui em questões como aquela que está agora em apreço: no seu prudente arbítrio e no que concerne à fixação do valor da retribuição do sinistrado o tribunal considerou e teve em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos; tudo tal como preceitua o n.º 5, do artigo 26.º, da L.A.T. (cfr. 1.º parágrafo de fls. 5 da douta sentença).

3. A recorrente não alega que o tribunal não respeitou os critérios do n.º 5, do artigo 26.º, da L.A.T, designadamente, não invoca o desrespeito pelos usos pela categoria profissional ou pela natureza dos serviços prestados.

4. De tal modo, não se pode entender como compreendido no objecto do recurso, o prudente arbítrio do tribunal, que decidiu de acordo com os elementos legalmente previstos.

5. Até porque a recorrente se limita a pedir a revogação da decisão e a alteração do cálculo da indemnização com base no salário mínimo nacional – o que seria, isso sim, uma violação do n.º 5 e 9 do artigo 26.º, da L.A.T. – sem fundamentar minimamente a sua exótica pretensão».

O recurso foi admitido na 1.ª instância, como de apelação, com efeito meramente devolutivo e subida imediata nos autos.

Recebidos os autos neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, que não foi objecto de resposta, no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Objecto do recurso

Sabido como é que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, como resulta do disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho, salvo as questões que cumpra conhecer oficiosamente, a única questão a decidir centra-se em saber qual o valor da retribuição do Autor a atender para afeitos de cálculo da pensão por acidente de trabalho.

III. Factos

A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade:

1. No dia 02/08/2009, em Grândola, enquanto exercia as suas funções de trabalhador agrícola, quando puxava um pedaço de cortiça, o Autor deu um mau jeito no ombro. [Facto assente A)]

2. À data, o Autor exercia a sua profissão por conta, ordem e direcção de H... [Facto assente B)]

3. O Autor auferia a remuneração diária de € 90,00, durante os dias em que estivesse a trabalhar, em número não concretamente apurado. [Resposta ao quesito 1.º]

4. Em consequência do facto referido em 1., o Autor sofreu as seguintes incapacidades:

A) Incapacidade Temporária Absoluta (ITA) de 03/08/2009 a 22/10/2009, de 26/10/2009 a 30/05/2010 e 08/06/2010;

B) Incapacidade Temporária Parcial (ITP) de 30% de 31/05/2010 a 07/06/2010;

C) Incapacidade Temporária Parcial (ITP) de 10% de 23/10/2009 a 25/10/2009. [Facto assente C)]

5. Em consequência do facto referido em 1., o Autor sofreu uma incapacidade permanente parcial (IPP) de 3%, desde 09/06/2010. [Sentença proferida no Apenso de Fixação de Incapacidade]

6. H… tinha transferido a responsabilidade por acidentes de trabalho em relação ao Autor para a Ré Companhia de Seguros S.A. [Facto assente D)], com referência ao montante salarial diário de € 80,00, incluindo subsídio de férias e de Natal [Resposta ao quesito 2.º].

IV. Fundamentação

Como se afirmou supra (sob o n.º II), a questão essencial a decidir centra-se em saber qual o valor da retribuição a atender para efeitos de cálculo da pensão por acidente de trabalho.

É incontroverso que o Autor/recorrido sofreu um típico acidente de trabalho, tal como se encontra definido no seu artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 100/97, de 13-09 (habitualmente designada de LAT) – aplicável ao caso, tendo em conta que o “acidente” ocorreu em 2 de Agosto de 2009.

A 1.ª instância, no que merece o aplauso do Autor, considerou que este auferia uma retribuição mensal de € 1.980,00, onde se incluíam os proporcionais de férias e de Natal e a que corresponde a retribuição anual de € 23.760,00.

Ancorou-se para o efeito na seguinte fundamentação: «Ora, dos factos dados como provados, resulta que o Autor auferia a remuneração diária de €90,00, durante os dias em que estivesse a trabalhar, em número não concretamente apurado.

É do conhecimento do Tribunal no exercício das suas funções que este tipo de trabalhos (trabalhos agrícolas e florestais) são realizados através de uma contratação, no mínimo, duvidosa - sem contrato escrito, por tempos curtos e indeterminados, sem que sejam pagos quaisquer subsídios aparte e/ou indemnização pela cessação do contrato, e mediante retribuições diárias fixas.

Mas no âmbito dos autos não cumpre avaliar a natureza do contrato de trabalho em causa, sendo certo que isso não é questionado. Cumpre avaliar sim, e uma vez que o Autor iria trabalhar auferir remuneração apenas nos dias em que estivesse a trabalhar, em número indeterminado, qual a remuneração anual a ter em conta para efeitos de cálculo da pensão pela incapacidade permanente sofrida.

Assim, e em aplicação do disposto no n.º 5 ex vi n.º 9, do referido artigo 26.º da LAT, sendo este um trabalho não regular, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos nesta zona do país, consideramos que, para efeitos de cálculo da retribuição anual, a retribuição diária auferida pelo Autor deverá ser multiplicada por 22 dias úteis (dias em que efectivamente trabalharia num mês) e por 12 meses (e não 14, porque segundo os usos nesta zona do país, o valor diário pago já inclui todos os montantes que deveriam ser auferidos pelo trabalhador agrícola ou florestal, incluindo os devidos a título de subsídio de férias e de Natal).

Ou seja, entende-se que o Autor auferia a retribuição mensal de €1.980,00 (que inclui proporcionais de subsídio de férias e de subsídio de Natal), a que corresponde uma retribuição anual de €23.760,00».

Outro é o entendimento da recorrida, que argumenta, em síntese, que tendo-se apenas apurado que o Autor realizava um trabalho sazonal e que auferia € 90,00 durante os dias em que estivesse a trabalhar, em número não concretamente apurado, à míngua de outros elementos devia atender-se para efeitos de cálculo da pensão ao valor do salário mínimo nacional.

Vejamos.

Dispõe o artigo 26.º da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro:

«1. (…)

2. As pensões por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, serão calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente recebida pelo sinistrado.

3. Entende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considera como seu elemento integrante e todas as prestações recebidas mensalmente que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.

4. Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras remunerações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade.

5. Se a retribuição correspondente ao dia do acidente não representar a retribuição normal, será esta calculada pela média tomada com base nos dias de trabalho e correspondente a retribuições auferidas pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente. Na falta destes elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.

6. (…)

7. (…)

8. Em nenhum caso a retribuição pode ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

9. O disposto no n.º 5 deste artigo é aplicável ao trabalho não regular e aos trabalhadores a tempo parcial vinculados a mais de uma entidade empregadora.

10. (…)».

Do citado n.º 2 do artigo 26.º decorre que a pensão por acidente de trabalho deve ser calculada tendo por base a retribuição anual ilíquida “normalmente” recebida pelo sinistrado; ou seja, a retribuição que por regra era recebida pelo sinistrado, tendo em conta os elementos constitutivos desta e a sua permanência, a sua cadência: está em causa o carácter normal, e não excepcional ou esporádico da retribuição.

Mas ao aludir a retribuição anual ilíquida, a lei não pretende significar que se deva atender à retribuição efectivamente auferida pelo sinistrado durante um ano: basta atentar que o trabalhador pode ser vítima de um acidente de trabalho logo num dos primeiros dias em que inicia a actividade para uma determinada entidade empregadora e nem por isso no cálculo da pensão a que o mesmo tenha direito deixará de se ter em conta a retribuição que normalmente ele auferiria nesse ano; o que a lei pretende ao estatuir que se atenda à retribuição anual ilíquida é, por um lado, determinar o cálculo da retribuição tendo por base um determinado período temporal e, por outro, precisar que essa retribuição a atender é ilíquida e não líquida.

É nesta linha de entendimento que o número 4 do artigo 26.º manda atender, para efeitos de cálculo da retribuição anual não à retribuição concreta, mas ao “produto” (valor abstracto) que resulta da multiplicação por 12 vezes a retribuição mensal, acrescida dos subsídios de férias e de Natal e outras remunerações anuais que revistam carácter de regularidade.

Por sua vez, de acordo com o n.º 9 do artigo 26.º, estando em causa um trabalho não regular, aplica-se o disposto no n.º 5 do mesmo artigo, que determina que se a retribuição correspondente ao dia do acidente não representar a retribuição normal, será calculada pela média tomada com base nos dias de trabalho e correspondente a retribuições auferidas pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente; e na falta destes elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.

No caso em apreciação está em causa um trabalho sazonal (extracção de cortiça), pelo que há-de considerar-se não regular.

Desconhecem-se quantos dias o Autor trabalhava, sabendo-se apenas que nos dias em que o Autor trabalhava auferia a retribuição de € 90,00, sendo por isso essa a retribuição do dia do acidente.

Tal significa que a capacidade de ganho do Autor era de € 90,00 por dia.

Ora, não se pode olvidar que com a atribuição da pensão por acidente de trabalho se visa, ao fim e ao resto, “compensar” o trabalhador pela sua diminuição da capacidade laboral: se essa limitação era correspondente a um ganho de € 90,00, terá que a referida reparação do acidente de trabalho (“compensação”) atender a esse montante.

E considerando que a pensão é fixada anualmente, tendo em conta a retribuição anual, será àquele valor diário durante um ano que terá que se atender para o cálculo da pensão.

A 1.ª instância extraiu a ilação que tendo em conta a natureza do trabalho (extracção de cortiça), os usos e o valor da retribuição (€ 90,00), neste já se tinha atendido à realização/capacidade do trabalhador apenas laborar nos dias úteis e à inclusão do que seria devido a título de subsídio de férias e de Natal.

Embora na matéria de facto não se encontre vertido quais são os usos na actividade em causa e zona do país, afigura-se razoável que as partes ao estipularem aquela retribuição, dado o valor significativo da mesma – tendo em conta que se trata do exercício de uma actividade no sector agrícola – tivessem em mente aí incluir o que fosse devido a título de subsídio de férias e de Natal e que a actividade apenas fosse exercida em dias úteis; nessa medida, dentro de um prudente arbítrio, considera-se aceitável a conclusão a que chegou a 1.ª instância, de que o Autor auferia a retribuição mensal de € 1.980,00 (€ 90,00 x 22) e anual de € 23.760,00 (€ 1.980,00 x 12) valores esses que, aliás, o Autor não questiona.

Nas conclusões das alegações de recurso, sustenta a recorrente, entre o mais, que a falta de declaração de IRS e da Segurança Social não pode beneficiar o Autor (conclusão 7).

Em relação a tal alegação, impõe-se referir que a eventual falta de cumprimento de obrigações por banda do Autor, seja perante a administração fiscal, seja perante a Segurança Social, em nada interferem com o que se deixou afirmado; o que releva em termos de reparação de acidente de trabalho é, além do mais, saber qual a retribuição a atender para efeitos de cálculo da pensão e para tanto a existência das declarações em causa mais não são do que um meio de prova – não plena – com vista àquele facto.

Com efeito, nada impede que através de outros meios de prova se apure qual a retribuição efectiva de um trabalhador, que até poderá nem coincidir com os valores declarados nos documentos em causa.

Nas conclusões das alegações de recurso, sustenta ainda a recorrente que o seguro foi celebrado por apenas um dia de trabalho, embora não tendo ficado clara essa limitação, sendo essa a prática dos empregadores que vão fazendo os seguros conforme a necessidade das tarefas, que na maior parte do tempo não se prolonga por muitos dias (conclusão 8).

A recorrente não é explícita se com tal alegação pretende impugnar a matéria de facto: mas se assim é, não o faz pela forma legal, uma vez que não cumpre o ónus que lhe é imposto pelo artigo 685.º-B, do Código de Processo Civil, pois ainda que se entenda que indica o concreto ponto da matéria de facto que impugna, tem-se por inequívoco que não menciona os concretos meios probatórios que imponham decisão diversa [cfr. alínea b) do n.º 1 e n.º 2, do referido artigo 685.º-B].

Caso se entenda que com a referida alegação a recorrente não pretende impugnar a matéria de facto, não pode acolher-se a argumentação porquanto a mesma não tem suporte na matéria de facto provada.

Basta para o efeito atentar que embora a recorrente afirme que o seguro foi celebrado por apenas um dia, logo a seguir reconhece que tal limitação não ficou clara; e quanto à prática ou não dos empregadores fazerem seguros conforme a necessidade das tarefas, não se localizam, seja na matéria de facto provada, seja até nos autos, quaisquer elementos donde se possa retirar tal facto.

Nesta sequência, volta-se a reafirmar, considerando que com a fixação da pensão por acidente de trabalho se visa compensar o trabalhador pela diminuição da capacidade laboral e que essa capacidade era para ganhar € 90,00 por dia, ainda que esteja em causa uma actividade sazonal e se desconheça quantos dias o Autor trabalhou, deve fixar-se o cálculo da retribuição anual tendo em conta aquele valor diário vezes 22 dias úteis, vezes 12 meses, sendo, assim, destituído de fundamento a pretendida fixação da retribuição tendo em conta o salário mínimo nacional.

Improcedem, por consequência, as conclusões das alegações de recurso, pelo deve manter-se a sentença recorrida.

Vencida no recurso, deverá a apelante suportar o pagamento das custas respectivas (artigo 446.º, n.º 1 e 2, do Código de Processo Civil).

V. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto por Z…, e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Évora, 02 de Outubro de 2012

(João Luís Nunes)

(Paula Maria Videira do Paço)

(José António Santos Feteira)