00274/11.1BEMDL-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.

IV. Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

V. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato.

VI. Impõe-se que a alegação, para além de ser concretizada com realidade factual que corporize efetivamente o requisito do periculum in mora, venha a ser demonstrada pelos meios probatórios produzidos.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

PC. …, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 14.07.2012, que no âmbito da providência cautelar pela mesma deduzida contra “INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP” (doravante «INFARMED») e os contrainteressados AC. …, AA. …, AM. …, CC. …, CP. …, DM. …, MJ. …, MT. …, MM. …, MG. …, MO. …, OM. …, SM. … e SV. …, todos igualmente identificados nos autos, decidiu indeferir a pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato constante da deliberação do Conselho Diretivo do «INFARMED» n.º 151/CD/2011, datada de 14.04.2011, que em execução de sentença do TAC do Porto proferida nos autos sob o n.º 985-A/00, datada de 08.03.2007 e confirmada pelo acórdão deste TCA de 09.10.2009, homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação duma farmácia no lugar de SA. …, freguesia de SA. …, concelho de Montalegre, distrito de Vila Real, aberto por aviso publicado no DR II.ª Série, n.º 216, de 18.09.1997.

Formula a recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 715 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A. Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta Sentença, proferida, em 14 de julho de 2012, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, na qual se concluiu pelo indeferimento do pedido de adoção de providência cautelar formulado pela aqui Recorrente, porquanto, de acordo com o Tribunal a quo, não se encontram preenchidos os requisitos plasmados quer na alínea a) quer na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, de que depende a concessão de providência cautelar.

B. A Sentença recorrida padece de errada aplicação do direito, porquanto entendeu o Tribunal a quo que não se encontravam verificados os requisitos de que depende a concessão de uma providência cautelar.

C. Salvo o devido respeito e conforme infra se demonstrará, entende a ora Recorrente que, no que tange ao não preenchimento dos critérios de decretamento de providências cautelares ínsitos na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º e, bem assim, na alínea b), ambos do CPTA, não assiste razão ao Tribunal a quo, porquanto é por demais evidente que os mencionados critérios - se não o da a) do n.º 1 do artigo 120.º - no que não se concede - pelo menos o da alínea b) se encontram preenchidos in casu.

D. Quanto ao preenchimento da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, entendeu o Tribunal a quo que, no caso dos autos, não podia concluir, sem necessidade de maiores indagações e de um acrescido esforço exegético, que o ato suspendendo é manifestamente ilegal, contudo os vícios assacados pela Recorrente contaminam o ato de manifesta ilegalidade, porquanto, conforme alegado, o ato impugnado em sede de ação principal viola vários preceitos legais e vários princípios jurídicos.

E. Contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, o ato suspendendo é manifestamente nulo, na medida em que o respetivo objeto é impossível.

F. A Administração não podia retomar o procedimento e conceder o mesmo alvará a outro concorrente, na medida em que o alvará para instalação de nova farmácia no lugar de SA. …, freguesia de SA. …, Concelho de Montalegre já havia sido atribuído à ora Recorrente, pelo que, apenas poderia ser arbitrada uma indemnização a atribuir ao concorrente que ocuparia o primeiro lugar na lista, como forma de obviar os prejuízos que o mesmo poderia ter sofrido com a prolação do ato anulado.

G. A alegação de causa legítima de inexecução por parte do INFARMED e consequente fixação de uma indemnização sempre se imporia em sede de execução de sentença, porquanto considerando que o INFARMED havia já atribuído à Requerente o alvará para instalação da farmácia objeto do presente concurso, pelo que os direitos dele decorrentes já se haviam consolidado na sua esfera jurídica.

H. O ato suspendendo é, ainda, manifestamente ilegal, porquanto se encontra inquinado por erro nos pressupostos de facto, o que conduz a vício de violação de lei.

I. Entre 1992 e 1997, a Recorrente sempre teve residência habitual no concelho de Montalegre: a Recorrente nunca deixou de residir no concelho de Montalegre, mesmo depois de casada; e de aí se centrar a sua vida familiar e social; era em Montalegre que se encontrava o centro social e familiar da Requerente; era em Montalegre que a Requerente pernoitava habitualmente, fazia as suas refeições, tinha a sua família, recebia os seus parentes e amigos, e também era e é em Montalegre que a Requerente fazia as suas compras de alimentos e vestuários, etc.; era e é em Montalegre que se situa a agência bancária da Requerente e onde esta tem sediada a sua conta bancária desde 1991; é em SA. … que a Requerente reside habitualmente, pagando as contribuições devidas; no fundo, era e é em SA. …, Montalegre que a Requerente fazia e faz o seu dia-a-dia, ou seja, a Requerente tinha residência habitual no concelho de Montalegre há, pelo menos, cinco anos antes do termo do prazo para apresentação de candidaturas, pelo que lhe deveriam ter sido atribuídos cinco pontos no que respeita ao critério da residência permanente no concelho de Montalegre.

J. Ao não atribuir qualquer ponto à Recorrente, pela sua residência habitual em Montalegre, a decisão em crise encontra-se viciada por erros nos pressupostos de factos que conduz ao vício de violação de lei e gera a anulabilidade do ato.

K. O ato suspendendo é, ainda, manifestamente nulo, porquanto está inquinado de vício de violação de lei, na medida em que ofende direitos, liberdades e garantias fundamentais, por não respaldar a aplicação da lei na ordenação dos candidatos alegadamente «elegíveis» ao concurso, sendo por isso, absolutamente nula.

L. A candidata MJ. … classificada em primeiro lugar é já proprietária de uma farmácia sita em Vilar de Perdizes, pelo que, por facto superveniente - classificação em primeiro lugar no âmbito de um concurso para instalação de uma nova farmácia em Vilar de Perdizes (entretanto transferida para Montalegre) - deixou de cumprir o requisito legalmente imposto à data da abertura do presente concurso.

M. Em suma, de uma análise perfunctória, resulta de forma evidente a procedência do pedido da Requerente, aqui Recorrente, no que àqueles vícios concerne, salientando-se que o juízo de certeza a que se refere a alínea a) do artigo 120.º do CPTA não se confunde nem equivale ao juízo de certeza próprio de uma ação principal, sob pena de a referida norma não ter qualquer aplicabilidade prática.

N. Considerando que a ilegalidade do ato suspendendo é manifesta, impunha-se a imediata concessão da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato, de acordo com a alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA, pelo que deverá a Sentença recorrida ser revogada.

O. O Tribunal a quo considerou verificado o requisito do fumus non malus iuris previsto na alínea b), do n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA.

P. Contudo, contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo encontra-se preenchido in casu o requisito do periculum in mora.

Q. O direito a uma futura indemnização é uma decorrência do Estado de Direito, mas não pode ser causa fundamentante da não concessão de uma providência cautelar, porquanto, se assim fosse, nenhuma providência cautelar seria deferida, na exata medida em que sempre o Requerente da providência teria direito, a final, a ser indemnizado. Ou pior, para que um cidadão pudesse requerer uma providência cautelar, teria que prescindir do seu direito futuro a ser indemnizado, o que é, obviamente, totalmente ilógico, pelo que a não suspensão do ato objeto dos presentes autos implicará sempre para a Requerente, aqui Recorrente - assim como para qualquer pessoa na mesma situação -, uma óbvia diminuição do seu poder de compra.

R. Em sede de Requerimento Inicial, a aqui Recorrente alegou e demonstrou que a não concessão da providência cautelar requerida causar-lhe-ia prejuízos de difícil reparação, sendo certo que a Jurisprudência é unânime em afirmar que do facto de o prejuízo pecuniário resultante da privação/redução de vencimentos/subsídios/pensão ser facilmente quantificável, não se pode sem mais concluir pela inexistência de periculum in mora, pois, será de reputar como irreparável ou de difícil reparação quando essa privação/redução puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar, sendo certo que a suscetibilidade de a redução do rendimento disponível da Recorrente causar prejuízos de difícil reparação à Recorrente e, bem assim, ao seu agregado familiar é agravada pela atual conjuntura económico-social do nosso país.

S. A privação da exploração da farmácia pela Recorrente acarreta prejuízos irreparáveis, pelo que, por maioria de razão, deveria o Tribunal a quo ter considerado os prejuízos alegados pela aqui Recorrente enquanto prejuízos de difícil reparação.

T. Considerando que a Recorrente alegou e demonstrou que a não concessão de tutela cautelar acarretaria para si prejuízos de difícil reparação, os quais são públicos e notórios, deveria o Tribunal a quo ter concluído pela verificação do requisito do periculum in mora, pelo que não o tendo feito incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, por errada aplicação do direito aos factos, pelo que deverá a mesma ser revogada, o que, desde já, se argui.

U. Considerando os interesses público e privado em presença e para efeitos do disposto no n.º 2 do art. 120.º CPTA, os danos que resultariam da adoção da providência requerida não são superiores aos danos que resultariam da sua não concessão.

V. Desde logo, porque a população do lugar de SA. … veria dificultado o acesso a uma farmácia, designadamente em caso de urgência, em prejuízo da qualidade de vida e da sua saúde ...”.

Foram produzidas contra-alegações apenas pelo ente requerido (cfr. fls. 775 e segs.) nas quais se pugna pela manutenção do julgado nos segmentos que foram objeto de recurso, formulando conclusões nos termos seguintes:

“...

1.ª A presente providência cautelar vem na senda de um longo litígio judicial que se iniciou em finais de 2000, altura em que foi impugnada, pela ora contrainteressada MJ. …, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 09.08.2000, que havia homologado a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de SA. ….

2.ª Nessa lista de classificação, a ora Recorrente ficou classificada em 1.º lugar, razão pela qual procedeu à instalação da respetiva farmácia, tendo-lhe sido concedido o Alvará n.º 4371.

3.ª Assim, resulta claro que o Alvará n.º 4371 apenas foi concedido à ora Recorrente, por ter sido a candidata melhor classificada na lista de classificação final emitida em 09.08.2000 - ou seja, no âmbito do procedimento concursal em causa.

4.ª Da mesma forma, também não existe nenhuma impossibilidade de objeto porquanto, conforme foi reconhecido pelo Acórdão deste Tribunal Central Administrativo, em sede de execução da sentença do TAC Porto, o Alvará n.º 4371, é nulo, nos termos do artigo 133.º/2 i), não constituindo a ora Requerente uma contrainteressada com interesse legítimo na sua manutenção.

5.ª Recorde-se o INFARMED foi condenado a prosseguir o procedimento do concurso para instalação de uma farmácia em SA. …, notificando todos os candidatos para audiência prévia da lista de classificação final dos candidatos admitidos, sendo que o INFARMED foi também condenado a analisar as respostas e a decidir em conformidade com as mesmas.

6.ª Pelo que, resultando à saciedade (até com base nos depoimentos das testemunhas apresentadas pela Recorrente) que à Recorrente não poderiam ter sido atribuídos os pontos pelo critério de residência, o INFARMED teve de decidir em conformidade.

7.ª Ou seja, o ato sub judice não é mais do que a total e integral execução da sentença proferida pelo TAC Porto, ato esse que nos termos dos artigos 158.º/1 e 173.º/1 do CPTA, tinha o conteúdo totalmente vinculado.

8.ª Pelo que, resulta claro que se o INFARMED apenas praticou um ato relativamente ao qual estava totalmente vinculado, esse mesmo ato não pode ser impugnado.

9.ª Por outro lado, o ato suspendendo também não padece de nenhum erro nos pressupostos de facto, já que não ficou provado que no período entre 1992 e 1997 a Recorrente residiu na cidade no Lugar de SA. ….

10.ª De facto, a Recorrente a não cumpriu com o seu ónus de provar o que alegou, nomeadamente não provou, como resulta dos documentos que juntou e do depoimento da única testemunha ouvida em sede de audiência de julgamento.

11.ª Pelo mesmo motivo, também não se verifica o requisito do periculum in mora.

12.ª Isto porque, como bem referiu o douto Tribunal a quo, «Perante a ausência de prova dos factos que acabamos de explicitar, a Requerente não logrou demonstrar que o eventual encerramento da sua farmácia a coloque numa situação de grave impossibilidade de prover ao seu sustento e do seu agregado familiar, máxime, dos seus filhos».

Além disso, sendo os danos da Recorrente meramente patrimoniais, os seus danos são facilmente quantificáveis ...”.

A Digna Magistrada do Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificada nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 805 a 808 v.), parecer esse que objeto de contraditório mereceu resposta discordante da recorrente (cfr. fls. 813 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre ainda apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada de suspensão de eficácia enferma de erro de julgamento de direito por infração ao disposto nos arts. 120.º, n.ºs 1, als. a) e b) [requisitos da “evidente procedência da pretensão” dada a manifesta ilegalidade, e do “periculum in mora”] e 2 do CPTA [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) Através do aviso n.º 6488/97, publicado no DR II.ª Série, n.º 216, de 18.09.1997, foi aberto concurso público para a instalação de nova farmácia no lugar e freguesia de SA. …, concelho de Montalegre, distrito de Vila Real, ao qual concorrerem, entre outros a Requerente e a contrainteressada MJ. … - cfr. doc. de fls. 156/159 dos autos;

II) Através do aviso n.º 3170/99, do DR, II.ª Série, n.º 36, de 12.02.1999 foi publicada a lista dos candidatos admitidos e excluídos no âmbito do concurso referido em I) - cfr. doc. de fls.158 dos autos.

III) Por despacho, de 14.05.1999, do Presidente do então Conselho de Administração do «INFARMED» foi homologada a lista de classificação final, publicada no DR de 26.05.1999, 2.ª Série, n.º 122 - cfr. doc. de fls.159.

IV) Na lista referida no ponto que antecede, a Requerente foi classificada em 01.º lugar, com 07 (sete) pontos;

V) E a aqui contrainteressada, MJ. …, em 02.º lugar;

VI) O despacho identificado em III) foi impugnado pela referida MJ. …, através do processo n.º 723/99, que correu termos do TAC do Porto - cfr. doc. de fls. 160/168 dos autos.

VII) Por despacho, de 19.11.1999, do Presidente do Conselho de Administração do «INFARMED», foi revogado o despacho identificado em III) - cfr. doc. de fls.169/170;

VIII) Por despacho, de 09.08.2000, do Presidente do então Conselho de Administração do «INFARMED» foi homologada nova lista de classificação, tendo a Requerente ficado em 01.º lugar - cfr. doc. de fls.199 dos autos;

IX) E a ora contrainteressada, em 02.º lugar.

X) A Requerente procedeu à instalação da respetiva farmácia, tendo-lhe sido concedido o Alvará n.º 4371.

XI) A farmácia da Requerente abriu ao público em 16.10.2000.

XII) Por sentença, de 08.03.2007, proferida pelo TAC do Porto foi anulado o despacho identificado em VIII) - cfr. doc. de fls.189 a 190;

XIII) A ora contrainteressada MJ. … requereu a execução da sentença referida no ponto que antecede - cfr. doc. de fls. 195/200 dos autos;

XIV) Por decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Norte, de 09.10.2009, já transitada em julgado, foi confirmada a sentença do TAF do Porto, nos termos que constam de fls. 201 a 205 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, da qual consta, designadamente, o seguinte:

“Pelo exposto, e sem necessidade de outras considerações, perante a improcedência do exposto pela entidade requerida e da interessada particular no que concerne à falta de interesse na presente execução e no que diz respeito à invocação da existência de causa legítima de inexecução, julgo a presente execução parcialmente, por provada e, em consequência, condeno a entidade requerida no âmbito da retoma do procedimento em apreço, e considerando os factos acima expostos, dar cumprimento à formalidade omitida - audiência prévia - proferindo depois nova decisão sobre a matéria - homologação da lista de classificação final dos concorrentes ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de SA. …, concelho de Montalegre, situação que deverá ocorrer no prazo de 60 dias, devendo ainda no mesmo prazo ser proferida decisão que determine o encerramento da farmácia da aqui interessada particular e anulado o respetivo alvará, salvo se no âmbito da nova decisão, a aqui interessada particular ficar novamente em primeiro lugar; caso em que a nova decisão deverá limitar-se a anular o alvará existente e a emitir o novo alvará que decorrerá de tal decisão, sendo que não se fixa qualquer sanção pecuniária compulsória para o caso de não cumprimento, dado que, a matéria constante dos autos não apresenta elementos decisivos que justifiquem tal imposição …”.

XV) E no que se refere à legitimidade da ora contrainteressada MJ. …, diz-se naquele acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte que: “… Refira-se apenas que, sendo certo que à data da prática do ato anulado a exequente apenas podia ser titular de um alvará (lei n.º 2125, de 20 de março de 1965 e Portaria n.º 806/87, de 22.09), não se pode afirmar que o facto de neste momento possuir outro alvará perde o interesse pois, pode não ser indiferente possuir uma farmácia neste ou noutro local …”.

XVI) Em 14.10.2009, o Departamento Inspeção e Licenciamento do «INFARMED» elaborou uma proposta de nomeação do novo júri para a retoma do concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de SA. …, tendo essa proposta merecido a concordância do Senhor Secretário de Estado da Saúde, em 12.11.2009 - cfr. fls. 01 a 05 do processo instrutor;

XVII) Em 03.12.2009, o Departamento Inspeção e Licenciamento do «INFARMED» elaborou uma nova proposta de nomeação do novo júri, tendo essa proposta merecido a concordância do Senhor Secretário de Estado da Saúde, em 17.12.2009 - cfr. docs. de fls. 06 a 17 do processo instrutor;

XVIII) Em 03.02.2010, reuniu o Júri do Concurso que deliberou promover a audiência dos interessados, notificando-os da proposta de lista de classificação final;

XIX) Na sequência desta notificação, a candidata MJ. … pronunciou-se sobre a referida lista defendendo que a ora Requerente “… não possuía, à data da apresentação da sua candidatura, cinco anos completos de residência no concelho onde ia ser instalada a farmácia …” - cfr. doc. de fls. 26 do processo instrutor;

XX) Em 11.01.2011, o Júri reuniu para proceder à “… apreciação e decisão sobre a reclamação apresentada, em 26 de fevereiro de 2010, pela candidata MJ. …, em sede de audiência de interessados realizada no seguimento da reunião do Júri de 03 de fevereiro de 2010 …”, e à “… elaboração da proposta de lista de classificação final dos candidatos admitidos …” - cfr. doc. de fls. 64 a 77;

XXI) E nessa sequência, o júri deliberou que: “… Assim, pela conjugação e análise crítica de todos os elementos constantes do processo, e considerando, nomeadamente, o facto de em todos os documentos supra aludidos constar de forma consistente a morada da candidata no Porto, nas datas deles decorrentes, fica definitivamente afastada a força probatória do atestado de residência que instruiu a sua candidatura no sentido de que teria residido, de forma ininterrupta, no concelho de Montalegre, nos 5 (cinco) anos anteriores à data do termo do prazo de apresentação da candidatura. (…) Em consequência, por se considerar que da prova já produzida no presente procedimento resulta cabalmente demonstrado que a candidata PC. … não residia no concelho de Montalegre no período em questão, o júri delibera, ao abrigo do disposto no art. 104.º do Código do Procedimento Administrativo, indeferir a diligência complementar de audição de testemunhas por si requerida, porquanto, considerando que as menções relativas à residência constantes em todos aqueles documentos se deveram a declarações da própria candidata, efetuadas, inclusivamente, perante oficial público e sob a cominação da prática do crime de falsas declarações, não se vislumbra em que medida tudo quanto possa vir a ser dito por terceiros possa afastar o que foi declarado pela própria candidata. (…) Nestes termos, o Júri delibera não atribuir à candidata PC. … qualquer pontuação a título de residência no concelho …”.

XXII) Mais deliberou que: “… face ao exposto, uma vez que de acordo com a nova decisão a candidata PC. … deixa de permanecer no 1.º lugar da lista de classificação final, deverá o INFARMED, I.P., em conformidade com o aresto proferido em sede de execução de sentença pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Proc. n.º 985-A/00), proferir decisão que determine o encerramento da farmácia a cuja instalação a mesma procedeu no âmbito do presente concurso, bem como a anulação do respetivo alvará …”.

XXIII) O júri deliberou elaborar a proposta de lista definitiva de classificação final dos candidatos e em consequência da alteração introduzida promover a audiência de interessados em relação à nova lista.

XXIV) Em 09.02.2011, a Requerente apresentou a sua defesa;

XXV) Em reunião de 12.04.2011, o Júri concluiu que: “… Nestes termos, apreciada e ponderada criticamente toda a prova resultante dos elementos juntos ao processo, designadamente, dos documentos que instituíram a respetiva candidatura, da reclamação oportunamente apresentada pela candidata MJ. …, e respetiva documentação que a acompanhou e do que nela se mostra declarado, mormente perante oficial público, pela ora reclamante, das diligências complementares de prova realizadas no seu seguimento, da pronúncia ora apresentada pela reclamante e dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas, os quais, ou abalaram a própria pronúncia da candidata, ou foram até incongruentes entre si, o júri considera que a candidata PC. … não logrou provar que tenha residido habitualmente no concelho de Montalegre, de forma permanente e ininterrupta, nos 5 (cinco) anos anteriores ao termo do prazo de apresentação da candidatura ao presente concurso, pese embora de tal prova tenham resultado indubitavelmente alguns fatores de conexão a SA. …, mas não mais numerosos ou relevantes do que a comprovada conexão da candidata com a cidade do Porto, razão pela qual dela também não resultou que a candidata tivesse tido dois domicílios e, por conseguinte, residência habitual em qualquer um deles. (…) Nestas circunstâncias, o júri delibera manter a sua decisão, não atribuindo à candidata PC. … qualquer pontuação a título de residência no concelho …”.

XXVI) Ainda no âmbito da mesma reunião, e em relação aos candidatos aos quais eventualmente pudesse já ter sido atribuída outra farmácia, decidiu o Júri que: “… considerando que, quer ao abrigo da Portaria n.º 806/87, de 22 de setembro, quer da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de outubro, a nenhum farmacêutico poderia ser atribuída mais do que uma farmácia por concurso, atendendo ao disposto no n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, mais considerando que a candidata MJ. … veio a sair vencedora de outro concurso público para atribuição de farmácia aberto ainda na vigência da legislação anterior, a consequência será a de que esta não poderá proceder à instalação da farmácia objeto do presente concurso, sob pena de violação de lei, apesar de, em termos de classificação final propriamente dita, dever permanecer em 1.º lugar, pois que uma coisa é a classificação final (e a candidata não poderá ser excluída, uma vez que à data do termo do prazo para a presentação da candidatura preenchia os requisitos exigíveis - não era proprietária de nenhuma farmácia), e outra é o direito à efetiva instalação, este sim, posto em causa. (…) Nestas circunstâncias, o júri delibera no sentido de que à candidata MJ. … não poderá ser atribuída a farmácia objeto do presente concurso, apesar de nele dever permanecer classificada em 1.º lugar. (…) Mais delibera que todo e qualquer candidato subsequentemente ordenado na lista de classificação a quem tenha sido concedido alvará de farmácia ao abrigo da legislação anteriormente vigente, não poderá pelas razões supra enunciadas, proceder à instalação da farmácia objeto do presente concurso …”.

XXVII) A identificada deliberação do júri foi homologada pelo Conselho Diretivo do «INFARMED» em 14.04.2011.

XXVIII) Em 29.09.1997 o Presidente da Junta de Freguesia de SA. … emitiu atestado de residência no qual faz constar que a Requerente residia há mais de cinco anos em SA. …, Montalegre.

XXIX) No «B.I.» da Requerente, emitido em 16 de fevereiro de 1995, constava que a mesma tinha residência no Porto - cfr. doc. de fls. 63 do «P.A.»;

XXX) No «B.I.» da Requerente emitido em 24 de setembro de 1997 constava que a Requerente tinha residência em SA. …, Montalegre;

XXXI) A Requerente nasceu e Braga e frequentou o ensino secundário de Guimarães do 10.º ao 12.º ano;

XXXII) A Requerente estudou farmácia no Porto e licenciou-se em 1993;

XXXIII) A Requerente iniciou a sua atividade profissional no Porto, tendo exercido funções na farmácia “GU. …”.

XXXIV) A Requerente adquiriu casa própria em 02.02.1993, para habitação permanente, na Rua da Telheira, …, freguesia de Paranhos, Porto - cfr. doc. de fls. 41/45 do »P.A.»;

XXXV) Tendo a Requerente então declarado que tal imóvel se destinava à sua residência própria e permanente - cfr. doc. de fls. 41/45 do «P.A.»;

XXXVI) A Requerente é casada e tem dois filhos menores, ambos estudantes;

XXXVII) Sendo a Requerente e seu marido quem pagam os custos de educação dos seus filhos.

XXXVIII) A sociedade “Farmácia Central do SA. …, Soc. Unipessoal, Ld.ª” contraiu um empréstimo bancário de 100.000,00 € junto do “MI. …” - cfr. doc. de fls. 255 a 257 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

XXXIX) A Requerente averbou-se nos registos do «INFARMED», como Farmacêutica, em 16.11.1994, dando-se como residente na Rua da Telheira, n.º , 4200 Porto.

XL) A Requerente, em 26.04.1995 outorgou escritura de Convenção Antenupcial identificando-se como residente na Rua da Telheira, …, Porto - cfr. doc. de fls. 34 a 35 do «P.A.»;

XLI) A Requerente casou em 24.06.1995, apresentando-se como residente no Porto - cfr. doc. de fls. 36 do «P.A.»;

«»

3.2. DE DIREITO

Presente a factualidade antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.

ð

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Mirandela em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui ora recorrente, contra o «INFARMED» e os contrainteressados supra identificados, na qual se peticionava a suspensão de eficácia do ato constante da deliberação do Conselho Diretivo n.º 151/CD/2011 [que em execução de sentença do TAC do Porto proferida nos autos sob o n.º 985-A/00, datada de 08.03.2007 e confirmada pelo acórdão deste TCA de 09.10.2009, homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação duma farmácia no lugar de SA. …, freguesia de SA. …, concelho de Montalegre, distrito de Vila Real, aberto por aviso publicado no DR II.ª Série, n.º 216, de 18.09.1997], concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos os requisitos previstos no art. 120.º, n.º 1, als. a) e b) («periculum in mora») do CPTA pelo que negou tal pretensão cautelar.

ð

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Argumenta a mesma que a decisão recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada padece de erro no julgamento de direito por infração ao disposto nos arts. 120.º, n.ºs 1, als. a) e b) e 2 do CPTA, já que, no caso, estariam preenchidos todos os requisitos necessários à decretação/deferimento do seu pedido, mormente, o da “evidente procedência da pretensão” dada a manifesta ilegalidade do ato [art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA] e o do “periculum in mora” [al. b) do mesmo normativo] na certeza de que também o juízo sobre requisito negativo previsto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA conduziria ao decretamento da providência.

ð

3.2.3. DO OBJETO DE RECURSO

3.2.3. 1. DA VIOLAÇÃO ART. 120.º, N.º 1, AL. A) CPTA

Face ao objeto do presente recurso jurisdicional importa, desde logo, aferir se no caso vertente a pretensão cautelar da recorrente encontra, como esta defende, enquadramento no normativo colocado em epígrafe.

I. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

II. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

III. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito agora em questão.

IV. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.

V. Aqui o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos e faz apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).

VI. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do ato administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, págs. 306 e 307).

VII. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva inserta ou a inserir no processo principal.

VIII. O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na ação principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.

IX. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário («summaria cognitio»), o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.

X. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.

XI. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.

XII. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção.

XIII. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.

XIV. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.

XV. Tal juízo de «evidência» é assim tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

XVI. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.

XVII. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

XVIII. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

XIX. A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.

XX. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objeto do processo principal.

XXI. Como sustenta o acórdão do STA de 13.02.2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”.

XXII. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11.12.2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” (cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

XXIII. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.

XXIV. E diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.

XXV. Com efeito, o juízo cautelar feito pela Mm.ª Juiz “a quo” no âmbito deste critério de decisão não se vislumbra padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada nos fundamentos de ilegalidade invocados [cfr. arts. 37.º a 204.º do requerimento inicial - violação de lei pelo ato suspendendo constituir ato de objeto impossível - arts. 120.º 133.º, n.ºs 1 e 2, al. c) CPA, 45.º, 163.º e 175.º todos do CPTA; violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto (arts. 87.º do CPA, 12.º da Portaria n.º 806/87 e 10.º da Portaria n.º 936-A/99); violação de lei por não atribuição da classificação de 05 pontos no item da residência habitual no concelho ou pelo menos 03 pontos ao mesmo item; violação de lei por infração ao disposto no n.º 8 al. g) do aviso de abertura do concurso em articulação com a Portaria n.º 806/87 e a Lei n.º 2125].

XXVI. É que presente todo o quadro factual e normativo trazido à colação pela requerente cautelar, aqui recorrente, posicionamento que sobre o mesmo se mostra veiculado pelos recorridos, e de que são exemplo último as contra-alegações produzidas pelo ente recorrido nesta sede [cfr. conclusões 01.ª a 10.ª], o que se mostra considerado e decidido pelo TAF do Porto e por este TCA nos autos de execução de sentença sob o n.º 985-A/00 [cfr. n.ºs XIII), XIV) e XV) dos factos apurados e teor dos documentos n.ºs 13 e 14 insertos a fls. 204/211], não se tem como adquirido que, no caso, ocorra situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].

XXVII. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao ato em crise assentar em ato/norma já anteriormente invalidado e, por outro, não se vislumbra que tenha havido ato/norma idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

XXVIII. E, por outro lado, não se vislumbra que o ato suspendendo padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto é controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela natureza das questões em discussão, um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório como, aliás, se concluiu com total acerto na decisão judicial recorrida.

XXIX. O quadro e comandos normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades.

XXX. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

XXXI. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquelas questões jurídicas estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, termos em que soçobra a pretensa infração ao disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA [conclusões A) a N)].

3.2.3. 2. DA VIOLAÇÃO ART. 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA [«PERICULUM IN MORA»]

XXXII. Decidido que se mostra nos autos que a adoção da providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA preveem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos seus n.ºs 1, als. b) ou c) e 2, aí se enunciando condições de procedência.

XXXIII. Assim e no que para o fundamento ora em análise releva temos que derivam da al. b) do n.º 1 e do n.º 2 do art. 120.º: a) Duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e o «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) Um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

XXXIV. Presente que a pretensão cautelar se reveste de natureza conservatória, que o concreto pedido cautelar foi objeto de indeferimento e o que sobre tal juízo se mostra sindicado cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão daquela al. b), passando à caraterização do requisito do “periculum in mora” dado se mostrar consensualizado o preenchimento do requisito relativo “fumus boni iuris” tal como foi julgado pela decisão judicial recorrida.

XXXV. Tal requisito positivo do “periculum in mora”, nas palavras do legislador, traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

XXXVI. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»).

XXXVII. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

XXXVIII. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

XXXIX. Nas palavras de M. Aroso de Almeida do “... ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. (…) Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4).

XL. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 300, 306; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

XLI. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 305).

XLII. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

XLIII. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).

XLIV. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.

XLV. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”.

XLVI. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

XLVII. O requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato.

XLVIII. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.

XLIX. Não é idónea, assim, uma alegação que se mostre como meramente conclusiva e/ou de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

L. Ressuma, pois, do atrás exposto que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele ato.

LI. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão.

LII. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.

LIII. E para concluir no sentido de que aqui também aqui não assiste razão à recorrente na tese/pretensão de que este concreto requisito se mostra preenchido.

LIV. Com efeito, a linha discursiva utilizada pela Mm.ª Juiz “a quo” mostra-se no seu essencial conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caraterização do requisito do “periculum in mora”, efetuando acertado juízo de subsunção à luz do quadro factual apurado.

LV. É que, desde logo, ponderada a alegação efetuada neste segmento pela aqui recorrente e que se mostra vertida no requerimento inicial [arts. 236.º a 274.º] e aquilo que, uma vez realizada a instrução dos autos com junção de documentos e inquirição das testemunhas apresentadas na diligência [cfr. fls. 648/649], a mesma logrou provar nos autos [cfr. n.ºs X), XI), XXXIII), XXXIV), XXXV), XXXVI), XXXVII), XXXVIII) dos factos apurados], matéria essa que, frise-se, não foi objeto de impugnação em sede de recurso jurisdicional, temos que não resultaram demonstrados os factos necessários ao enquadramento do requisito do “periculum in mora” exigido pela al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

LVI. A decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o referido normativo já que manifestamente a requerente não logrou demonstrar os factos nos quais a mesma sustentava a verificação do referido requisito, sendo que, como referimos, sobre ela recaia o ónus probatório da demonstração daquela realidade (cfr. art. 342.º do CC), termos em que soçobrando sofrerá as consequências dele advenientes.

LVII. A alegação veiculada pela recorrente em sede de recurso, mormente, nas suas conclusões Q), R), S) e T) não encontram a mínima base ou sustentação no quadro factual que se mostra fixado nos autos e que, repita-se, não foi objeto de impugnação pela recorrente em sede de recurso jurisdicional, pelo que não poderá a mesma fazer apelo a considerandos e entendimentos jurisprudenciais, ou a presunções que não colhem ou encontram nos autos um mínimo de base, sendo que tais realidades/factos não se apresentam como públicos e notórios (art. 514.º CPC).

LVIII. Temos, por conseguinte, que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

LIX. Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da providência requerida, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional não só sobre a decisão judicial mas também sobre o próprio pedido cautelar este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.

LX. Improcede, pois, toda a argumentação/pretensão da recorrente.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando, com fundamentação/motivação antecedente, a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências.

Custas nesta instância a cargo da requerente/recorrente, sendo que na fixação da taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP - e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. fls. 651/652 dos autos e art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 30 de novembro de 2012

Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass. Ana Paula Portela

Ass. Maria do Céu Neves