3189/12.2IDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A ideia base em que assenta a atribuição de responsabilidade penal às pessoas coletivas é a de que as pessoas físicas que são titulares dos seus órgãos ou seus representantes não são distintas da própria pessoa coletiva, pelo que, agindo o órgão, o representante ou quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da atividade é a própria pessoa coletiva que age: a vontade do órgão ou do representante dirigida ao cometimento da ação criminosa é a vontade da própria pessoa coletiva.

II- Dar como provado que os arguidos, pessoas físicas, agiram em nome e no interesse da sociedade equivale a dizer-se que atuaram como titulares dos seus órgãos e portanto, como representantes legais da sociedade arguida.

Processo n.º 3189/12.2 IDPRT.P1

Recurso penal

Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 3189/12.2 IDPRT, corria termos pelo (entretanto extinto) 1.º Juízo de Competência Criminal da Comarca do Porto, mediante acusação do Ministério Público que lhes imputou a prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, foram submetidos a julgamento em tribunal singular “B…, S.A.”, pessoa colectiva n.º ………, com sede social na Rua …, n.º …, Porto, C…, D… e E…, todos melhor identificados nos autos.

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença, datada de 09.05.2014 (fls. 339 e segs.) e depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo:

“Tudo visto e ponderado, atentas as disposições legais citadas e as considerações expendidas, julgo procedente a acusação, e em consequência:

- condeno o arguido C… pela prática, em autoria material, de 1 crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1 e n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 5-6, na pena de 8 meses de prisão, a qual ao abrigo do disposto no art. 43º do Código Penal se substitui por pena de 250 dias de multa à taxa diária de €4,00, num total de €1.000,00.

- condeno o arguido D… pela prática, em autoria material, de 1 crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1 e n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 5-6, na pena de 8 meses de prisão, a qual ao abrigo do disposto no art. 43º do Código Penal se substitui por pena de 250 dias de multa à taxa diária de €4,00, num total de €1.000,00.

- condeno o arguido E… pela prática, em autoria material, de 1 crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1 e n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 5-6, na pena de 8 meses de prisão, a qual ao abrigo do disposto no art. 43º do Código Penal se substitui por pena de 250 dias de multa à taxa diária de €4,00, num total de €1.000,00.

- condeno a arguida, pessoa colectiva B…, SA, sendo penalmente responsável pela prática de 1 crime de abuso de confiança Fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1 e n.º 5 e 7º da Lei n.º 15/2001, de 5-6, na pena de 250 dias de multa à taxa diária de €5,00, perfazendo o total de €1250,00”.

Inconformados, os arguidos (todos eles) interpuseram, em conjunto, recurso da sentença condenatória para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação que condensaram nas seguintes conclusões (em transcrição integral):

“1ª Nos termos do artigo 374º, n.ºs 1 e 2, do C. P. Penal, da sentença têm de constar obrigatoriamente, em termos de enumeração, os factos provados e não provados, bem como os fundamentos de direito que fundamentam a decisão.

2ª O sobredito regime constitui o corolário lógico da estatuição constante do artigo 205º, da Constituição da República Portuguesa, de as decisões dos tribunais, desde que não sejam de mero expediente deverem ser fundamentadas.

3ª Esta fundamentação impõe a explicação e a justificação dos actos da decisão, materializadas numa enunciação completa, ainda que resumida dos elementos de facto, bem como do suporte jurídico justificativo da decisão.

4ª Facto jurídico é todo o facto humano ou evento natural, susceptível de produzir efeitos jurídicos.

5ª A imputação a alguém da prática de um ilícito penal a alguém postula a atribuição, a esse alguém, da autoria do cometimento de certos factos concretos

6ª Esta operação é absolutamente imprescindível para a fixação da medida da pena.

7ª Na sentença sob censura, concretamente, nos pontos 8, 9, 10 e 13, enunciam-se factos absolutamente contraditórios entre si, bem como factos apresentados na forma alternativa.

8ª Este circunstancialismo viola a obrigação de na sentença apenas serem alinhados factos concretos geradores de efeitos jurídicos.

9ª Por outro lado, a apreciação dos critérios previstos nos artigos 71° e 72°, para a determinação da concreta medida da pena, bem como para o uso do instituto de atenuação especial da pena são absolutamente imprescindíveis para a determinação factológica susceptível de sustentar uma condenação penal.

10ª A sentença sujeita a apreciação é nula, nos termos dos artigos 379º, n.º 1, al. a) e 374º, n.º 2, do C. P. Penal, porquanto a enumeração de factos provados contraditórios e inconciliáveis entre si corresponde, postula que os mesmos não possam ser condenados e se tenham como não enumerados.

11ª O art.º 72º, n.º 1, do C. Penal, impõe a obrigação de o julgador atenuar especialmente a pena, quando se verificaram os pressupostos enunciados nessa norma

12ª E segundo o n.º 2 do mesmo preceito considera-se serem relevantes as circunstâncias p. nas alíneas e) e d), consistentes no arrependimento sincero do agente, determinado pela reparação, bem como o decurso de longo tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

13ª Os recorrentes beneficiam da atenuante sincero arrependimento, porquanto entregaram à Administração Fiscal a quantia devida, a título de IVA, pagaram os respetivos juros e liquidaram a coima com que foram sancionados.

14ª O que constitui reparação plena e integral, não podendo os recorrentes praticar quaisquer outros actos, com vista à reparação da sua conduta.

15ª A conduta dos recorrentes foi única e isolada no tempo, reportando-se, apenas, ao 3º trimestre do ano de 2011.

16ª Decorreram cerca de 3 anos, sem que os recorrentes tenham voltado a reincidir na sua conduta.

17ª A ilicitude do facto, bem como o dolo dos recorrentes não se encontra suportada em qualquer material fáctico que conste da sentença.

18ª Não se verifica a necessidade de qualquer prevenção especial.

19ª Considerando ser a concreta medida da pena, especialmente atenuada, nos termos das disposições combinadas dos artigos 73°, n.º 1, al. a) e b), do C. Penal e 105°, n.º 5, do RGIT, como se impõe, de 1 mês a 3 anos e 4 meses, tem de entender-se, como mais justa e criteriosa, a aplicação a cada arguido da pena de um mês de prisão, substituída por multa, nos termos da sentença.

20ª Nos termos dos artigos 73º, n.º 2, e 50º, do C. Penal, deve esta pena ser suspensa na sua execução, pelo prazo não superior a 1 ano, já que as circunstâncias da infracção continuada, com a certeza de a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

21ª No que respeita à recorrente sociedade e por força da atenuação especial, em consonância com o regime das disposições combinadas dos art.ºs 22º, do RGIT e 73º, do C. Penal, a pena de multa oscila entre 10 e 800 dias, com um quantitativo diário fixável entre o € 5,00 e € 5.000,00.

22ª Por mais criteriosa e justa, deve a pena aplicável à sociedade ser quantificada em 10 dias, com o quantitativo constante da decisão sob recurso, a suspender nos mesmos termos da suspensão dos recorrentes singulares”.

Admitido o recurso (despacho a fls. 435) e notificado o (único) sujeito processual por ele afectado, veio o Ministério Público responder à respectiva motivação, concluindo que não merece provimento, antes deve a sentença recorrida ser mantida na íntegra.

Ordenada a subida dos autos, e já nesta instância, na vista a que se refere o n.º 1 do artigo 416.º do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nesta Relação pronunciou-se pela sua total improcedência.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, sem resposta dos recorrentes.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação

É, geralmente, aceite que são as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[1] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.

O recorrente tem de enunciar especificamente os fundamentos do recurso, ou seja, dizer por que discorda da decisão que impugna.

Essa enunciação deve culminar com a formulação de conclusões que, sendo (devendo ser) uma síntese das razões do(s) pedido(s), têm de se conter nos limites dos fundamentos invocados.

Lendo a motivação do recurso e as respectivas conclusões, facilmente se constata que estas não reflectem exactamente o que o recorrente alega no corpo da motivação.

Com efeito, na motivação do recurso, o recorrente não argui a nulidade da sentença, mas na conclusão 10.ª afirma que “a sentença sujeita a apreciação é nula, nos termos dos artigos 379º, n.º 1, al. a) e 374º, n.º 2, do C. P. Penal, porquanto a enumeração de factos provados contraditórios e inconciliáveis entre si corresponde, postula que os mesmos não possam ser condenados e se tenham como não enumerados”.

Aliás, s.d.r., esta conclusão é quase ininteligível. Percebe-se que o recorrente invoca a nulidade da sentença, mas não se alcança qual o fundamento da nulidade arguida.

O recorrente alega que a sentença enumera factos provados que são “contraditórios e inconciliáveis entre si”, referindo-se aos descritos sob os n.os 8, 9, 10 e 13, mas esse não é fundamento de anulação da sentença.

A lei estabelece para cada acto ou categoria de actos determinados parâmetros, cuja inobservância gerará a sua imperfeição, com consequências jurídicas diversas em razão da gravidade do vício.

Existe um regime geral de invalidades (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Código de Processo Penal[2]) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º) e para os despachos que aplicam medidas de coacção (artigo 194.º).

O regime geral das invalidades em processo penal é dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os actos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1).

Fora desses casos, se for cometida alguma ilegalidade susceptível de afectar o valor do acto praticado, estaremos perante uma irregularidade (n.º 2 do citado artigo 118.º).

A contradição insanável entre factos provados é um vício decisório.

Não é a inobservância dos requisitos da sentença que os recorrentes questionam, mas sim a sua validade intrínseca, o próprio julgamento (da matéria de facto).

Mas a censura que os recorrentes dirigem à sentença centra-se na determinação da pena, pois entendem que estavam em condições de beneficiar de uma atenuação especial pelo arrependimento revelado, que levaria à fixação de uma pena concreta coincidente com o limite inferior da moldura penal.

Podemos, pois, equacionar como questões a apreciar e decidir as seguintes:

- nulidade da sentença e

- determinação da pena, designadamente se está reunido o condicionalismo da atenuação especial da pena nos termos do artigo 72.º do Código Penal.

Identificadas as questões a decidir e delimitado o objecto do recurso, importa conhecer os factos provados:

Factos provados

1. A B…, SA, sociedade anónima, constituída em 20 de Maio de 2010, dedica-se à actividade de construção civil e compra e venda de imóveis.

2. A sociedade arguida iniciou a sua actividade em Maio de 2010, com tributação pelo regime normal, colectada para o exercício da actividade de “construção de edifícios residenciais e não residenciais”, para efeitos de I.V.A, e enquadrada no regime normal com periodicidade trimestral.

3. São, desde o seu início, administradores da primeira arguida os segundo a quarto arguidos.

4. Como tal, desde 20 de Maio de 2010, a administração da primeira arguida sempre esteve a cargo dos segundo a quarto arguidos.

5. Eram estes segundo a quarto arguidos quem exercia toda a actividade de gestão e administração da referida empresa, chamando a si mesmos a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões mais importantes, a que davam depois execução.

6. Assim, nos meses de Julho, Agosto e Setembro de 2011, correspondente ao 3º trimestre de 2011, os segundo a quarto arguidos emitiram facturas, correspondentes a reais transacções entre a primeira arguida e as firmas a favor de quem foram emitidas, tendo aquela procedido à liquidação do correspondente IVA e estas pago à arguida tais quantias, a título de IVA, cujos valores, após dedução do IVA dedutível, ascendem ao montante de €183.494,02 (cento e oitenta e três mil quatrocentos e noventa e quatro euros e dois cêntimos).

7. Porém, os arguidos, apesar de terem recebido aquelas quantias a título de IVA e os segundo a quarto arguidos saberem que estavam obrigados a entregá-las nos cofres do Estado até ao dia 15 do segundo mês seguinte àquele em que foi cobrado o imposto, não as entregaram nesse prazo, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, fazendo-as coisa sua ou da sociedade arguida integrando tal quantia no giro comercial.

8. Assim, no período referido, os arguidos fizeram sua a referida quantia, que ascende ao aludido montante global de € 183.494,02 (cento e oitenta e três mil quatrocentos e noventa e quatro euros e dois cêntimos), respeitante ao IVA que ficou por pagar.

9. Ao agirem da forma descrita, os segundo a quarto arguidos agiram livre e conscientemente, com a intenção de, nos citados períodos, fazerem sua ou da sociedade, como fizeram, a quantia que receberam a título de IVA, bem sabendo que esta pertencia ao Estado, em cujos cofres deviam entregá-la juntamente com a respectiva declaração, no período a que se reporta.

10. Tais quantias foram gastas pelos segundo a quarto arguidos, ou em proveito próprio, ou para satisfazer os compromissos comerciais da primeira arguida.

11. Notificados, a 10 de Dezembro de 2012, para procederem ao pagamento das prestações em dívida, bem como dos juros respectivos e do valor das coimas aplicáveis, no prazo de trinta dias a contar de tal notificação, nenhum dos arguidos o fez.

12. No entanto, a 06 de Setembro de 2013, os arguidos pagaram integralmente a quantia em dívida acrescida de juros a coima respectiva foi paga em 20-9-2013.

13. Os segundo a quarto arguidos agiram em nome e a favor dos interesses da sociedade arguida.

14. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

15. A sociedade arguida não tem antecedentes criminais.

16. Os arguidos C…, D… e E… não têm antecedentes criminais

Factos não provados

O tribunal considerou que não ficaram por provar quaisquer factos relevantes para a decisão.

O cumprimento do dever de fundamentação das sentenças, que é inerente ao conceito de Estado de direito democrático (e, como refere o recorrente, tem assento na Constituição da República), no processo penal, reclama, além do mais, a enumeração dos factos provados e os não provados (n.º 2 do art.º 374.º do Cód. Proc. Penal).

Dessa enumeração só têm que constar os factos essenciais, aqueles que relevam, quer para a verificação dos elementos constitutivos do tipo de crime que estiver em causa, quer para a determinação da culpa e, portanto, para o doseamento da pena (seja a pena principal, seja a pena acessória quando haja lugar à sua aplicação).

O incumprimento, total ou parcial, desse dever gera a nulidade da sentença.

Não é esse defeito que os recorrentes imputam à decisão recorrida, mas sim, como já se assinalou, que são “contraditórios e inconciliáveis entre si” os factos descritos sob os n.os 8, 9, 10 e 13 do elenco de factos provados.

O recorrente tem à sua disposição duas vias possíveis para reagir contra a decisão sobre matéria de facto e uma delas é a invocação dos vícios da sentença enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal (a designada impugnação de âmbito restrito porque tem de cingir-se ao texto da decisão).

Ao alegarem que no aludido agrupamento fáctico há factos inexoravelmente contraditórios entre si, o que os recorrentes estão a invocar é o vício decisório previsto na alínea b) daquele preceito legal.

Verifica-se o vício da contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.

Como se esclarece no acórdão do STJ, de 19.11.2008, Proc. n.º 3453/08-3.ª, “a contradição insanável da fundamentação, ou entre esta e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluem mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão…”.

É esse inconciliável antagonismo que os recorrentes apontam à decisão sobre matéria de facto e, logicamente, deviam ter concluído, não pela nulidade da sentença e que “se tenham como não enumerados” aqueles factos, mas que se impunha o reenvio do processo nos termos e para o efeito previstos no artigo 426.º do Cód. Proc. Penal.

Aliás, a nulidade de uma sentença sana-se com a sua reformulação, sem a ilegalidade cometida.

A existência de algum ou alguns dos vícios decisórios enunciados no n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal, em princípio, determinará a realização de novo julgamento, ainda que este possa ser limitado à concreta questão que originou o vício.

Improcede, assim, a arguição de nulidade da sentença.

No entanto, actualmente, constitui entendimento pacífico que os aludidos vícios decisórios são de conhecimento oficioso[3] e por isso não podemos deixar de apreciar se ocorre a alegada contradição.

Os recorrentes fundamentam assim a sua asserção de que são “contraditórios e inconciliáveis entre si” os aludidos factos:

“Não é necessário fazer um grande esforço de análise para concluir a existência de factologia absolutamente contraditória. Uma coisa será dizer que os arguidos fizeram sua a quantia não entregue e outra que os mesmos agiram em nome e em favor dos interesses da sociedade. São coisas totalmente diversas”.

Além disso, censuram a descrição de factos em alternativa (“terem os arguidos gasto a quantia ou em proveito próprio ou da sociedade”) que consideram não ser compatível com o facto (também provado) de “terem agido em nome e em favor da sociedade”:

“Ninguém age – dizem os recorrentes – em nome de uma sociedade, para depois se apropriar em seu benefício de uma quantia pecuniária”.

Pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, foi introduzida no Código Penal (artigo 11.º) a regra da responsabilidade criminal das pessoas colectivas e entidades equiparadas, assim se acompanhando uma tendência geral no sentido de que a responsabilização criminal das sociedades e demais pessoas colectivas corresponde, numa perspectiva político-criminal, a uma imperiosa necessidade[4].

Para tanto, rompeu-se com a tradição do direito penal clássico de dissociar do ente colectivo a capacidade de agir volitivamente.

A acção é sempre obra de uma pessoa. Para o direito penal, apenas, releva a acção humana dominada ou controlável pela vontade.

Sendo a culpa, primariamente, um juízo de censura, exige inteligência ou razão e uma vontade livre.

Precisamente por se considerar que as pessoas colectivas são insusceptíveis de uma verdadeira capacidade de agir e, sobretudo, incapazes de suportarem um juízo de censura ética (um juízo de culpa), há quem entenda que responsabilizá-las criminalmente por factos cometidos pelos titulares dos seus órgãos e representantes é prescindir da culpa dos próprios entes colectivos.

A este entendimento contrapõe-se que as pessoas colectivas e entidades equiparadas são fruto da vontade de homens e, nessa medida, podem ser objecto de censura ético-penal. Trata-se de uma responsabilidade autónoma e distinta da responsabilidade dos concretos homens e mulheres que compõem a pessoa colectiva, decorrendo essa autonomia precisamente da livre conjugação das vontades de mais que uma pessoa.

Tal como a pessoa humana, a pessoa colectiva é uma realidade dotada de individualidade e permanência. A diferença está em que o ente colectivo é uma realidade jurídica, não substancial como a pessoa humana, e não existe per se, pois depende, para existir, dos seres humanos que estão sob a sua existência[5].

A ideia base em que assenta a atribuição de responsabilidade penal às pessoas colectivas é a de que as pessoas físicas (que são titulares dos seus órgãos ou seus representantes) não são distintas da própria pessoa colectiva, pelo que, agindo o órgão, o representante ou quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade é a própria pessoa colectiva que age. A vontade do órgão ou do representante dirigida ao cometimento da acção criminosa é a vontade da própria pessoa colectiva.

A vontade colectiva é, não uma categoria psicológica, mas uma categoria jurídica justificada pela analogia, uma vontade normativamente construída, que assenta na razão e na vontade dos titulares dos seus órgãos. Por ficção, convenciona-se que a vontade da pessoa colectiva é a manifestada pelos seus órgãos ou representantes. A vontade destes é como se fosse a vontade daquela.

Nas palavras do Professor José de Faria Costa[6], é através do órgão ou representante (seu elemento estrutural) que a pessoa colectiva “ascende à discursividade jurídico-penalmente relevante”.

É, também, por via de um pensamento analógico que o Professor Figueiredo Dias[7] vê nas pessoas colectivas destinatários possíveis do juízo de censura em que a culpa se traduz:

“Certo que, na acção, como na culpa, tem-se em vista um «ser-livre» como centro ético-social de imputação jurídico-penal e aquele é o do homem individual. Mas não deve esquecer-se que as organizações humano-sociais são, tanto como o próprio homem individual, «obras da liberdade» ou «realizações do ser-livre»; pelo que parece aceitável que em certos domínios especiais e bem delimitados – de acordo com o que poderá chamar-se, seguindo Max Müller, o princípio da identidade da liberdade – ao homem individual possam substituir-se, como centros ético-sociais de imputação jurídico-penal, as suas obras ou realizações colectivas e, assim, as pessoas colectivas, associações, agrupamentos ou corporações em que o ser-livre se exprime. Que se torna necessário usar aqui de um pensamento analógico, relativamente aos princípios do direito penal clássico – onde a máxima da responsabilidade individual deve continuar a valer sem limitações -, é evidente”.

Os factos que os recorrentes põem em causa são os seguintes:

“8- Assim, no período referido, os arguidos fizeram sua a referida quantia, que ascende ao aludido montante global de € 183.494,02 (cento e oitenta e três mil quatrocentos e noventa e quatro euros e dois cêntimos), respeitante ao IVA que ficou por pagar.

9- Ao agirem da forma descrita, os segundo a quarto arguidos agiram livre e conscientemente, com a intenção de, nos citados períodos, fazerem sua ou da sociedade, como fizeram, a quantia que receberam a título de IVA, bem sabendo que esta pertencia ao Estado, em cujos cofres deviam entregá-la juntamente com a respectiva declaração, no período a que se reporta.

10- Tais quantias foram gastas pelos segundo a quarto arguidos, ou em proveito próprio, ou para satisfazer os compromissos comerciais da primeira arguida.

13- Os segundo a quarto arguidos agiram em nome e a favor dos interesses da sociedade arguida”.

Cremos não se oferecer qualquer dúvida de que, ao dar-se como provado que os arguidos pessoas físicas agiram em nome e no interesse da sociedade, se quis, simplesmente, dizer que actuaram como titulares dos seus órgãos, como representantes legais da sociedade arguida, quando decidiram não fazer a entrega à Administração Tributária do montante de IVA liquidado e cobrado, relativo ao terceiro trimestre do ano de 2011.

Mas não se deu como provado que os arguidos agiram sempre no interesse da sociedade arguida e está bem de ver que podem ter actuado em sua representação, mas não no seu interesse. Assim seria se tivessem feito sua parte ou a totalidade daquela quantia. E o tribunal não podia descartar essa hipótese. Só os arguidos poderiam ter esclarecido qual o destino desse montante pecuniário, mas remeteram-se ao silêncio quando, nessa qualidade, foram ouvidos na fase de inquérito e depois não compareceram na audiência. Por isso, apesar de, desejavelmente, ser de evitar a descrição de factos em alternativa, compreende-se que o tribunal, perante a falta de informação sobre o que aconteceu e não vislumbrando que pudesse ter sido outro o destino do montante de IVA cobrado e não entregue, tenha dado como provado que os arguidos/pessoas singulares agiram com a intenção de fazerem sua ou da sociedade arguida tal quantia e que tenham gasto, ou em proveito próprio, ou da sociedade, esse valor. De resto, sendo os arguidos/pessoas singulares accionistas da sociedade, ainda que de forma indirecta, acabariam por beneficiar da apropriação daquele valor.

Mas, mesmo que se verificasse a contradição invocada, não seria relevante para a tipicidade da conduta, pois que, como bem observa o Ministério Público na sua resposta, para o preenchimento do tipo legal de abuso de confiança fiscal, não é necessário que se saiba qual o destino dado ao dinheiro, bastando a não entrega à Administração Tributária do valor de IVA liquidado e cobrado.

É certo que (e neste ponto temos de reconhecer razão aos recorrentes) não é indiferente para a graduação da culpa o destino dado ao montante do IVA não entregue: o juízo de censura será, necessariamente, mais intenso, mais severo se se partir do pressuposto de facto que os arguidos/pessoas singulares se apropriaram, em seu próprio benefício, daquele montante.

Porém, da fundamentação da sentença, em particular na parte da determinação da pena, não perpassa a ideia de que o tribunal valorou esse facto como circunstância relevante para a graduação da culpa.

Em conclusão, a sentença não está ferida de nulidade nem está afectada por qualquer vício decisório, designadamente de contradição insanável da fundamentação.

Os recorrentes insurgem-se contra a medida das penas cominadas porquanto, no seu entender, o artigo 72.º, n.º 1, do Código Penal impõe ao julgador a obrigação de atenuar especialmente a pena quando se verificarem os pressupostos enunciados nessa norma e beneficiam das atenuantes sincero arrependimento, porquanto entregaram à Administração Fiscal a quantia devida, a título de IVA, pagaram os respectivos juros e liquidaram a coima com que foram sancionados, bem como o decurso de longo tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta (conclusões 11.ª, 12.ª e 13.ª).

Nesse pressuposto (de que se impõe a atenuação especial da pena), pretendem que a pena concreta seja fixada em um mês de prisão substituída por multa e esta seja suspensa na sua execução pelo período de um ano, nos termos dos artigos 73.º, n.º 2, e 50.º do Código Penal (conclusões 19.ª e 20.ª).

Isto quanto aos arguidos/recorrentes pessoas singulares, porque, no que tange à sociedade arguida, a pena deve ser fixada em 10 dias de multa, também suspensa na sua execução (conclusão 22.ª).

Das várias operações que o procedimento de determinação da pena envolve, a primeira a realizar é a determinação da moldura penal cabida ao(s) crime(s) praticado(s), o que passa, não só por apurar qual a pena que a norma incriminadora estatui, mas também por verificar se ocorrem circunstâncias modificativas, que fazem com que se alterem, baixando (circunstâncias modificativas atenuantes) ou elevando (agravantes modificativas), os limites mínimo e/ou máximo da moldura da pena correspondente ao crime cometido.

Essas circunstâncias podem ser arrumadas em duas categorias: as que operam ope legis e aquelas que, para actuarem, carecem da intervenção judicial, dependem de um juízo de valor positivo por parte do julgador (operam ope judicis).

Os recorrentes beneficiaram da atenuação especial prevista no artigo 22.º, n.º 2, do RGIT, como decorre do seguinte trecho da fundamentação da sentença:

“…os arguidos já procederam, em Setembro de 2013, ao pagamento integral da quantia em dívida, respectivos juros e coima.

É caso, então, de chamar à colação o disposto no art. 22º do RGIT.

Dispunha o citado art. 22º, na redacção em vigor à data dos factos, que

“1- Se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, a pena pode ser dispensada se:

a) A ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves;

b) A prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos;

c) À dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção.

2- A pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado.”

Actualmente o n.º 1 permite apenas a dispensa de pena quando o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a dois anos. Tal alteração resultou mais uma vez, como vem sendo hábito, das alterações introduzidas no RGIT pela Lei n.º 83-C/2013 de 31-12 (Lei do Orçamento Geral do Estado). Todavia, a nova redacção não afecta os presentes autos uma vez que, já com a redacção anterior e supra transcrita, não era permitida a dispensa da pena dado que estamos perante um crime agravado cuja pena é de prisão de 1 a cinco anos.

No entanto, e face ao pagamento integral da quantia em dívida, juros e coima, deve a pena ser especialmente atenuada nos termos do disposto no art. 22º, n.º 2 do RGIT.

Conjugando o art. 73º, n.º 1 a) e b) do CP com o referido art. 105º, n.º 5, do RGIT prevê-se a pena de prisão – especialmente atenuada - de 1 mês a 3 anos e 4 meses”.

Mas haverá, ainda, atenuação extraordinária ou especial da pena quando o tribunal concluir que se verificam no caso “circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena” (art.º 72.º, n.º 1, do Cód. Penal), circunstâncias que o n.º 2 do mesmo artigo exemplificativamente enumera.

O carácter excepcional desta atenuação é assinalado, por exemplo, no acórdão do STJ, de de 30.10.2003 (CJ/AcSTJ, 2003, Tomo III, pág. 220), onde pode ler-se: “a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas”, seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra de Figueiredo Dias”.

Com efeito, a ideia básica é dotar o sistema de uma “válvula de segurança” para situações especiais, em que, surgindo o facto criminoso com uma “imagem global especialmente atenuada” relativamente aos casos “normais” para os quais o legislador estatuiu as referidas molduras penais, as exigências de punição se mostrem, acentuadamente, diminuídas[8].

Pressuposto fundamental da atenuação especial da pena ao abrigo daquela cláusula é a diminuição acentuada da culpa do agente (incluindo, portanto, a ilicitude do facto) e das exigências da prevenção (isto é, da necessidade da pena).

Por isso que as situações descritas no n.º 2 do art.º 72.º só serão factores de atenuação especial se e na medida em que desencadeiem aquele efeito (seja, de acentuada diminuição da culpa e das exigências de prevenção que, por seu turno, pressupõe uma acentuada diminuição da gravidade do ilícito global).

É esse o sentido uniforme da jurisprudência, como se pode constatar, entre outros, pelo acórdão do STJ de 23.02.2000 (SASTJ, n.º 38, pág. 75): “É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí que, as circunstâncias enunciadas no n.º 2 do artigo 72.º do Código Penal não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias».

Uma das circunstâncias que, segundo o recorrente, se verifica no caso e justificaria uma atenuação especial é, como já vimos, o “sincero arrependimento”.

A verdade é que o tribunal não deu como provado esse arrependimento, até porque seria bem difícil chegar a uma conclusão nesse sentido com os arguidos ausentes da audiência e sem ter podido ouvi-los sobre os factos que constituem o objecto do processo.

Os recorrentes afirmam que o arrependimento sincero decorre da circunstância de ter pago à Administração Fiscal o que havia a pagar: a quantia devida a título de IVA, os respectivos juros e o valor da coima com que foram sancionados.

Nada obsta a que um arguido beneficie de dupla atenuação especial da pena. O que não pode é reivindicar uma segunda atenuação especial com base nos mesmos factos em que assentou a primeira, ou seja, não é possível uma dupla valoração dos mesmos factos para esse efeito. Concretamente, os recorrentes beneficiaram da atenuação especial prevista no artigo 22.º, n.º 2, do RGIT porque pagaram a prestação tributária em dívida e acréscimos legais. Esse mesmo facto não pode servir de base a segunda atenuação especial porque revelaria sincero arrependimento, mesmo que o tribunal a não tenha incluído no elenco de factos provados.

Não se entende o alcance da afirmação de que “a ilicitude do facto, bem como o dolo dos recorrentes não se encontra suportada em qualquer material fáctico que conste da sentença” (conclusão 17.ª), mas a circunstância de terem decorrido cerca de três anos sem que haja notícia da prática, pelos arguidos, de novos ilícitos penais (designadamente de crimes fiscais) aliada ao facto de os arguidos não terem antecedentes criminais permite concluir que o crime cometido foi meramente ocasional.

Por isso concede-se que as exigências de prevenção especial são, aqui, diminutas e por isso justifica-se que a pena se aproxime mais do limite inferior da moldura penal.

Em suma, revela-se mais adequada à culpa dos arguidos e às exigências de prevenção a pena de 5 meses de prisão substituída por igual tempo de multa e, para a sociedade arguida, a pena de 150 dias de multa.

Acolher a pretensão dos recorrentes de suspender a execução das penas de multa seria incorrer num duplo erro.

Em primeiro lugar, porque só a pena de prisão (em medida não superior a cinco anos) pode ser suspensa na sua execução, como, claramente, decorre do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, o que é dizer que mesmo a multa como pena principal não pode ser suspensa.

Em segundo lugar, porque as penas de substituição (e como tal é considerada a suspensão da execução da pena de prisão) são, como a própria designação revela, as penas aplicadas em substituição da execução de penas principais concretamente determinadas, pelo que não faz qualquer sentido aplicar uma pena de substituição (que, no caso, seria a suspensão da execução da pena) para substituir uma outra pena de substituição (no caso, a multa de substituição da pena de prisão).

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto e, em consequência:

A) mantendo a condenação dos arguidos C…, D… e E… pela autoria material de um crime de abuso de confiança fiscal previsto e punível pelo artigo 105º, n.os 1 e 5, do RGIT, alterar, no entanto, a medida da pena de 8 meses de prisão aplicada na 1.ª instância e que agora se fixa em 5 (cinco) meses de prisão, substituída por 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão de € 4,00 (quatro euros) por dia, perfazendo a multa de € 600,00 para cada um deles;

B) mantendo a condenação da sociedade arguida “B…, S.A.” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal previsto e punível pelo artigo 105º, n.os 1 e 5, do RGIT, com referência ao artigo 7.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, alterar, no entanto, a medida da pena de 250 dias de multa à taxa diária de € 5,00 aplicada na 1.ª instância e que agora se fixa em 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão de € 5,00 (cinco euros) por dia, perfazendo a multa de € 750,00;

C) em tudo o mais, confirmar a decisão recorrida.

Sem tributação, por não ter havido decaimento total.

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto,17-12-2014

Neto de Moura

Maria Luísa Arantes

[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.

[2] Serão deste Compêndio normativo as disposições legais que forem citadas sem qualquer indicação do diploma legal a que pertencem.

[3] Cfr. acórdão do Pleno das Secções Criminais do STJ, de 19.10.1995 (DR, I-A, de 28.12.1995).

[4] Porque há interesses muito relevantes da comunidade que correriam grave risco se continuasse a prevalecer o dogma da natureza essencialmente pessoal da responsabilidade criminal e, por outro lado, porque “uma transferência total da responsabilidade que verdadeiramente deva caber a uma pessoa colectiva qua tale, para o nome individual de quem actue como seu órgão ou representante poderia conduzir muitas vezes, sobretudo nos delitos económicos de grandes empresas, v.g. multinacionais, com diversificadas esferas de administração donde deriva uma muito acentuada repartição de tarefas e de competências, à completa impunidade, por se tornar impossível a comprovação do nexo causal entre a actuação de uma ou mais pessoas individuais e a agressão do bem jurídico produzida ao nível da pessoa colectiva” (Figueiredo Dias, Pressupostos da punição e causas que excluem a ilicitude e a culpa”, “Jornadas….”, CEJ, 5 e segs.).

Também assim, José de Faria Costa (“A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos”, in “Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários”, Vol. I, Coimbra Editora, 501 e segs.) que, considerando embora “insuficiente fundamentar a punibilidade das pessoas colectivas em um modo de argumentação cesgado à ideia de necessidade”, não rejeita a ideia de que é “a necessidade de responder ao desenvolvimento das actividades delituosas de poderosas organizações actuando sob a veste da personalidade colectiva (holdings, sociedades multinacionais, etc.), a inoperância da mera responsabilização individual dos órgãos ou representantes do ente colectivo, levou a que, sobretudo no domínio do direito penal secundário, se passasse a admitir, cada vez mais, a responsabilização criminal das colectividades”.

[5] Cfr. Germano Marques da Silva, “Responsabilidade penal das sociedades e dos seus administradores e representantes”, Verbo, 2009.

[6] “A responsabilidade jurídico-penal da empresa…”

[7] “Para uma dogmática do direito penal secundário” in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários”, Vol. I, Coimbra Editora, 68.

[8] Figueiredo Dias (“Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 302 e segs., que vamos seguir de perto).