22/07.0GACUB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Na tarefa da valoração da prova exige-se ao julgador uma apreciação crítica e racional, fundada nas regras da experiência, nas da lógica e da ciência, sem descurar a percepção – que a imediação potencia – da personalidade do depoente.

2. A voz não é o único canal comunicativo, sendo normalmente apreciado, pelo destinatário de qualquer mensagem, como um dos elementos da mesma, mas considerado numa avaliação global de toda a comunicação estabelecida. A voz é o canal mais informativo em qualquer comunicação, mas há que coaduná-la com elementos como expressões faciais, gestuais e corporais.

3. Em primeira instância, na apreciação do depoimento dá-se relevância aos aspectos verbais, mas também se considera a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, o tom de voz, as alterações na frequência vocal, as hesitações, o período de silêncio entre a pergunta e a resposta, os silêncios, a frequência dos períodos de silêncio no decurso do discurso, durante o discurso, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos corporais etc. Releva-se, ainda, a preocupação que a testemunha revela com o efeito do deu depoimento, em cada uma das partes, nos advogados, no Tribunal, a feitura ou não de alterações no tipo de discurso, e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo de áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores até da mentira.

4. Consequentemente, a prática de registo da voz das testemunhas, em sistema áudio, e a sua reapreciação pelo Tribunal de 2.ª instância, é insatisfatória e está longe de conduzir aos melhores resultados. Por isso, quando o julgador da primeira instância atribui, ou não, credibilidade a uma fonte de prova - testemunhal ou por declarações - porque a opção tomada se funda na oralidade e na imediação, o Tribunal de recurso, em princípio, só a deverá censurar quando for feita a demonstração de que a opção tomada carece de razoabilidade, violando as regras da experiência comum.

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório:

Em processo comum, com intervenção do Tribunal colectivo, o Ministério Público deduziu acusação contra:

F. , casado, reformado, ….residente …, em Cuba,

Imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artºs 131º e 132º/1 e nº 2, alínea d), do Código Penal.

M. , P. e A. constituíram-se assistentes e deduziram pedidos de indemnização civil contra o arguido, pelos danos suportados em consequência da morte de J., de natureza patrimonial e não patrimonial, pedindo a sua condenação a pagar-lhes, respectivamente, as quantias de € 220.295,78, € 75.000,00, € 75.000,00, acrescidas de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento.

O arguido contestou a acusação e os pedidos de indemnização civil. Referiu, em resumo, que no dia dos factos, por ter pedido para ser retirado um veículo da frente da sua porta, o J. o insultou e desferiu-lhe um murro na cabeça, o que lhe motivou emoção forte, determinante do disparo que o vitimou. Mais referiu que, desde cerca de nove anos antes, o falecido o insultava, tendo chegado a cuspir-lhe para cima, a empurrá-lo e a intimidá-lo, o que lhe provocou humilhação e desonra, sentimentos com os quais ficou incapaz de lidar.

Realizado julgamento, o arguido foi condenado como autor material de um crime de homicídio, p. e p. pelo art. 131º/CP, na pena de doze anos de prisão. Foi ainda condenado a pagar, a título de indemnização pelos danos provocados pelo falecimento de J., as quantias de, respectivamente € 28.000,00 e € 20.000,00, a M., € 12.500,00 a P. e outro tanto a A.. Mais foi condenado a pagar aos demandantes civis € 50.000,00, a título de indemnização pelos danos de natureza não patrimonial suportados pelo J., em consequência da sua morte e a pagar juros de mora, à taxa legal, contados sobre todos supra referidos montantes, desde notificação dos pedidos de indemnização até efectivo e integral pagamento.

O arguido, inconformado, recorreu, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos, que se transcrevem:

«1ª - Ao arguido, aqui Recorrente, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, como autor material de um crime de homicídio, p.p. pelo artº. 131º. do Cód. Penal.

2ª - Há, a ver do arguido, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, gerando nulidade. - Cfr. artºs. 410º., 2, a), 412º.,3 e 4, 374º., 2 e 379º. do C.P.P

3ª -O Recorrente, na sua contestação, alegou factos concretos levados aos artºs 1º. a 4º., 12º a 13º., 22º., 23º., 24º. e 32º.

4ª - Sobre estes factos concretos, foram alegados e objecto de prova, nomeadamente, através das testemunhas M., S., B, J. e Prof. L. e ins­pecção ao local, com reconstituição, constante da Acta de fls. 413.

5ª - A testemunha S., Cassete 2, Lado B, Voltas 0010-1507, referiu "A carrinha estava perto da porta", "não dava para sair", "o senhor J. vinha a falar em voz alta o senhor F. vinha à frente", "comecei a ver quando começou a casa do senhor Xico". (sic).

6ª A viatura impedia a saída da motorizada e tinha ali sido colocada com o conhecimento da vítima, tendo, o Recorrente, após ter des­ferido o tiro, ido entregar-se a G.N.R., onde confessou os fac­tos. - Cfr. fls. 8.

7ª O J., não retirou o veiculo, antes perseguiu o arguido, aos gritos, com o braço no ar, depois de o ter agredido, ameaçado e injuriado e dizendo-lhe "cabes ali cabrão" " cão", "cabrão", "acabo contigo".

8ª - O arguido, evitava, sempre que podia, a presença da vítima, com quem estava de relações cortadas havia mais de 9 anos.

9ª - A vítima, por diversas vezes, provocou e injuriou o arguido, tendo dito que "lhe partia a boca toda", depois de lhe "ter cus­pido para cima" e ameaçado com uma viatura, além de ter salpi­cado, com tinta, o carro de uma das filhas, junto à casa e no decurso da sua actividade.

10ª - O arguido, sentia-se constrangido e receoso da conduta da vítima, e, depois de ter sido ameaçado, agredido e injuriado, viu agudi­zar-se o medo que o dominava, quando o perseguiu até casa.

11ª - A vítima, em vez de ter retirado a carrinha do local, continuou atrás do arguido, e, este, no momento em que disparou, fê-lo debaixo de uma tensão psicológica acumulada, como única saída para o seu estado de espírito.

12ª - No que tange à personalidade e carácter, cuja matéria foi levada à contestação, ficou provado que, o arguido, era respeitado, con­siderado, generoso, trabalhador, amigo do seu amigo, dedicando a vida à família e aos que com ele privavam.

13ª - Os depoimentos das testemunhas J., Prof. L., C., J.R, J.P., A., M., Cassete 3, Lado A e Cassete 4, Lados A e B, evidenciaram que o arguido "estava sempre pronto e disponí­vel, zeloso, amigo das pessoas, considerado nos cerca de 40 anos que serviu os C.T.T. !!

14ª - Durante o período em que esteve em Angola, na Guerra Colonial, "em pleno acto de guerra, debaixo de fogo, o arguido salvou a vida a J., sendo " imperativo de consciência estar ali presente, apesar de se encontrar aleijado. - Cfr. Cassete 3, Lado A".

15ª - Mas, os depoimentos de J., G., A. e M. - Cassete 4, Lado A, 0941-1681, ressaltam, à evidência, que o arguido "era prestável, tranquilo, res­peitador, amigo das pessoas e de ajudar", averbam um registo de que o Recorrente era considerado um cidadão exemplar, a olhos de toda a comunidade.

16ª - Há uma clara omissão desta factualidade, tendo-se provado, ape­nas, que era estimado e não havia antecedentes criminais, em clara violação dos artºs. 374º., 2 e 379º. do C.P.P., gerando nulidade.

17ª - Com a matéria de facto incorrectamente julgada, impunha-se a articulação do conjunto de toda a prova em que sobrelevam as declarações do arguido, da testemunha S. e da inspecção ao local, acompanhada da reconstituição, levada à Acta de Julgamento e constante de fls. 413.

18ª - O arguido, com a pré-história do relacionamento vivido entre ele e a vítima, a gritaria de exaltação, a perseguição até casa, depois da agressão, ameaça e injúrias, sentiu, como qualquer humano, uma compreensível emoção.

19ª - Vítima do enxovalho público, donde se registou que o J. lhe terá "cuspido para cima" e dito "qualquer dia parto-te a boca toda", apoderou-se dele um estado emotivo, de desnorte, que veio sobrecarregar a tensão psicológica acumulada desde há 9 anos e que o empurrou para o acto criminoso, como escape para o medo.

20ª - A exigibilidade era diminuída e enquadra-se na figura do homicí­dio privilegiado. - Cfr. artº. 133º. do C. Penal e Ac. S.T.J. de 21/2/85, in B.M.J. 344/274 e Ac. S.T.J. de 6/3/03, Proc.. 4406/ /02, TI., n2. 69/44.

21ª Se, o Tribunal, assim não entender, em face da desproporção entre o facto injusto e a reacção do arguido, e não ser esta compreen­sível, então, ser-lhe-ia aplicável o que dispõem os artºs. 71º. e 72º. do Código Penal.

22ª - A determinação da medida da pena, é sempre feita em função da culpa do agente, e, também, das exigências de prevenção, aten­dendo o Tribunal a todas as circunstâncias, certo sendo que, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa. - Cfr. artº. 40ª., n2. 2, do Código Penal.

23ª A personalidade do arguido, com quase 70 anos de idade, integra­do, reconhecido, estimado e respeitado pela comunidade em que vive, a sua conduta anterior, a confissão, e demais circunstân­cias apuradas aquando do acto, só podem levar a crer que estamos perante um quadro de conduta explicado, mas, incompatível com o seu carácter e correspondente a um comportamento acidental.

24ª - A medida da pena, situada no binómio culpa-prevenção, impunha uma decisão distinta, em face da idade de 69 anos, ter confessado o crime, sem quaisquer antecedentes criminais, ter sido provocado, pela vitima, o seu exemplar comportamento moral e social, ter sido ameaçado, injuriado e agredido, devendo ser reduzida a pena.

25ª - O douto Acórdão Recorrido, violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artºs. 40º., 2, 71º., 72º., 131º. e 133º. do Código Penal e 374º., 2, 379º. e 410º., 2, a), do Cód. Proc. Penal.».

Contra-alegou o Ministério Público e os assistentes, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso.

Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto pugnou pela improcedência do recurso.

II- Questões a decidir:

Conforme resulta do artº 412º/1, do CPP – na redacção dada pelo DL nº 303/2007, de 24/8, aplicável aos autos – a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pelas conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Deste dispositivo se retira, unanimemente, que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso [1] , exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso [2] .

As questões colocadas pelo recorrente, arguido, em sede de conclusão de recurso foram:

A) Nulidade e vício do acórdão, por insuficiência para a matéria de facto provada, nos termos do disposto nos artºs 374º/2 e 379º, e 410/2,a), do CPP (conclusões 2 a 16) e pedido de reapreciação da matéria de facto, nos termos do artº 412º/3 e 4, do mesmo diploma (conclusão 17);

B) Erro no enquadramento jurídico, por os factos integrarem o crime de homicídio privilegiado (conclusões 18 a 20);

C) Redução da medida da pena, pela aplicação do disposto no artº 72º ou no artº 71º, do CP (conclusões 22 a 24).

III- Fundamentação de facto:

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:

a) O arguido reside na Rua …, em Cuba.

A residência do arguido tem quintal, com acesso próprio e a que corresponde o número de polícia 2-A.

Entre a porta que dá acesso à residência do arguido e aquela outra que dá acesso ao quintal da mesma distam dois metros e setenta centímetros.

b) A residência do arguido, para o lado contrário àquele onde se situa o seu quintal, confronta com prédio onde se encontra instalada oficina de serralharia pertencente a J.E. (que, por facilidade de exposição, passaremos a tratar apenas por J.) e onde este levava a cabo a sua actividade profissional.

Este prédio tem portão que deita para a Rua …, e que dista cerca de quinze metros da porta que dá acesso à residência do arguido.

Ultrapassando-o, chega-se a amplo pátio descoberto e, depois, a instalação coberta, onde se encontra instalada a oficina propriamente dita.

c) Desde há cerca de nove anos que o arguido e o J. se encontravam de relações cortadas.

Tal conflito teve a sua origem no barulho provocado por um cão, acomodado na oficina do J., que perturbava o descanso nocturno do arguido e dos seus familiares.

Os contactos estabelecidos pela mulher do arguido, M, com o J., com vista a por fim a tal incómodo, não tiveram resultados e aquela considerou incorrecto o comportamento deste.

Desde tal ocasião, e conhecedor comportamento do J. que sua mulher lhe descreveu, o arguido deixou de dirigir palavra ao mesmo.

d) Em algumas ocasiões em que, na rua ou outros locais públicos, encontrou o J., o arguido qualificava de provocatório o comportamento deste.

Há cerca de três anos, em ocasião não concretamente apurada, o J., acompanhado por D, cruzou-se na rua com o arguido.

E ao passar pelo arguido, o J. cuspiu-lhe para cima.

Censurado pelo D., pelo comportamento acabado de descrever, o J. disse ao mesmo, referindo-se ao arguido, que “qualquer dia parto-lhe a boca toda”.

e) Em data não concretamente determinada do ano de 2001 ou de 2002, A., filha do arguido, constatou que o seu veículo automóvel apresentava manchas de tinta.

Chegou à conclusão que tais manchas seriam provenientes de actividade levada a cabo na oficina de serralharia do J.

E procurou solução para tal prejuízo, junto do J.

Não o tendo obtido, solicitou a intervenção da Guarda Nacional Republicana.

Após o que o J. assumiu a autoria do acontecimento e a reparação do prejuízo.

f) No dia 12 de Maio de 2007, cerca das 18H00, o veículo automóvel ligeiro de mercadorias, de marca “Fiat”, modelo “Strada”, com a matrícula

, propriedade de R., encontrava-se estacionado na Rua …, em Cuba, em cima do passeio, próximo da porta do quintal da residência do arguido.

g) R. é casado com A., filha do J

Na ocasião acabada de mencionar, R. encontrava-se a trabalhar na oficina de serralharia, na parte coberta da mesma, na companhia do seu sogro.

h) Ainda na ocasião acima mencionada, o arguido pretendia tirar do quintal da sua residência o motociclo com motor que aí se encontrava estacionado e entendia não ter espaço para o fazer, em virtude do local onde se encontrava imobilizado o veículo automóvel de matrícula ….

Sabia o arguido que este veículo automóvel era pertença de familiar do J.

i) Dirigiu-se, então, o arguido ao portão da oficina do J. e daí disse a G., empregado do mesmo que se encontrava no pátio, que chamasse alguém para tirar a carrinha.

De seguida, o arguido abandonou o local, tomando o caminho da sua residência.

j) De imediato, o G., dirigindo-se ao R., disse em voz alta que tinha aparecido o vizinho por causa da carrinha.

l) Saiu o J. da serralharia, com o propósito de saber o que se passava com o arguido.

E tomou a direcção da casa do arguido, caminhando atrás dele. Separava-os uma distância de cerca de cinco metros.

O J. dirigia-se ao arguido em voz alta e gesticulando com o braço direito, que levava erguido.

m) O arguido entrou pelo portão do quintal da sua residência.

Aproximou-se entretanto o J. desse mesmo local.

Quando o J. se encontrava em frente à porta do quintal da residência do arguido surgiu este, empunhando a espingarda de caça de marca “Benelli Armi Spa”, modelo Super 90, com o número de série M…, de calibre 12 mm, com um cano.

O arguido apontou tal arma ao J. e, a curta distância deste (alguns centímetros), premiu o gatilho da mesma, assim efectuando um disparo.

n) Após ser atingido com o projéctil disparado pela arma com que o arguido se encontrava munido, o J. tombou sobre o veículo automóvel de matrícula

e, de seguida, caiu ao chão.

o) Do descrito comportamento do arguido resultou para o J.:

· ferida perfuro-contundente

- orificial na face interna e inferior do bicípede braquial esquerdo, dois a três centímetros acima do cotovelo, de forma oval, com quatro centímetros e meio de maior eixo, por dois centímetros de menor eixo – correspondente à entrada do projéctil:

- orificial na face interna e inferior do bicípede braquial esquerdo, dois a três centímetros acima do cotovelo, com o maior eixo de seis centímetros e menor de três centímetros – correspondente à saída do projéctil;

· ferida perfuro-contundente orificial no tórax, na parede lateral esquerda e na face externa, na região médio-axilar.

Deste último ferimento resultou

- hemotórax à esquerda;

- fractura da quinta e da sexta costela esquerdas, com intensa infiltração sanguínea à volta das mesmas;

- ruptura do saco pericárdico;

- esfacelo da veia e artéria pulmonar esquerdas;

- ruptura da cúpula diafragmática esquerda;

- ruptura do fundo gástrico;

- esvaziamento gástrico para a cavidade abdominal e sua contaminação.

Lesões que foram causa directa e necessária da morte do J

p) Agiu o arguido com o propósito de tirar a vida ao J. e com o conhecimento de que a sua conduta era adequada a produzir tal resultado.

Agiu o arguido de forma deliberada, livre e consciente.

O arguido sabia que o seu descrito comportamento era proibido e punido por lei.

q) Após ter agido da forma que acaba de se descrever, o arguido dirigiu-se para o Posto da Guarda Nacional Republicana.

r) O arguido é caçador há muitos anos e pessoa experiente no manejo de armas de caça, nomeadamente daquela com que produziu o disparo que tirou a vida ao J

s) Nada consta do certificado do registo criminal do arguido.

t) O arguido conta sessenta e oito anos de idade e vive na companhia da mulher.

Encontra-se reformado, auferindo mensalmente pensão no montante de € 921,81 (novecentos e vinte e um euros e oitenta e um cêntimos). A mulher do arguido encontra-se também reformada e aufere pensão mensal no montante de € 263,76.

O arguido foi carteiro e é pessoa conhecida e estimada em Cuba.

À data da prática dos factos relatados, o arguido cultivava produtos hortícolas para consumo do seu agregado familiar, em pequena horta.

O arguido é pessoa introvertida e dominada por princípios morais rígidos.

O conflito existente com o J. causava perturbação ao arguido e condicionava-lhe alguns comportamentos sociais – evitava locais onde o J. se encontrasse.

u) Na ocasião em que faleceu, o J. contava cinquenta e dois anos de idade.

Era casado com M.

Tinha dois filhos, P. e A

v) Na ocasião em que faleceu, o J. vivia na companhia da mulher, com quem mantinha bom relacionamento.

O J. mantinha também bom relacionamento com os filhos e com a neta (filha de A.)

x) Com a morte do J., a sua mulher e filhos sofreram comoção, abalo psíquico e profundo desgosto.

O sentimento de perda decorrente do falecimento do J. manter-se-á na mulher e nos filhos.

z) O J. trabalhava, por conta própria, como serralheiro.

O exercício de tal actividade proporcionava-lhe um rendimento mensal de cerca de € 600,00.

Com esta quantia, o J. fazia face às suas despesas e às despesas decorrentes do seu agregado familiar.

aa) J. era o beneficiário nº … do Centro Nacional de Pensões.

Em consequência da morte de seu marido, M. recebe, desde 1 de Junho de 2007, pensão de sobrevivência no montante de €169,96.

Tal pensão é paga mensalmente, e inclui um décimo terceiro mês em Dezembro e um décimo quarto mês em Julho de cada ano.

Factos não provados:

No acórdão recorrido foi considerado que não se provou

- «que o arguido tenha trocado qualquer palavra com o J. a propósito do local onde se encontrava estacionado o veículo automóvel de matrícula ….;

- que após sair da sua oficina, o J. tenha dito ao arguido “não cabes ali, cabrão ?”, “ladrão”, “cão” e “acabo contigo”;

- que após sair da oficina, o J. tenha desferido um murro na cabeça do arguido;

- que o arguido tenha sentido medo do J.;

- que o J. tenha entrado em casa ou no quintal do arguido;

- que quando produziu o disparo que atingiu o J., o arguido estivesse dominado por forte emoção violenta;

- que o J. apelidasse o arguido de “ladrão” e de “cão”;

- que o J. empurrasse o arguido e o intimidasse com o seu veículo automóvel».

IV- Fundamentação probatória:

O Tribunal a quo ponderou o seguinte:

«Posto isto, a convicção do Tribunal alicerçou-se nas declarações do arguido, nos depoimentos das testemunhas inquiridas e no teor dos documentos que constam dos autos.

Os factos não provados ficaram a dever-se à ausência de elementos probatórios que os confirmassem com um mínimo de segurança.

Alguns aspectos, no entanto, não podem deixar de se analisar.

No decurso das declarações que prestou, o Arguido “quase” protestou a sua inocência.

Descreveu o J. como pessoa que constantemente o provocava, ofendia e ameaçava. Afirmou-se humilhado publicamente, durante nove anos, pelo J

Referiu que no dia 12 de Maio de 2007, após se ter dirigido à oficina para que fosse retirada a carrinha do local que o impedia de usar o portão do quintal, o J., novamente o insultou, o ameaçou e lhe deu um murro na cabeça.

Refere também o Arguido que o J. entrou no quintal de sua casa.

Nestas circunstâncias, o Arguido afirmou ter tido medo do J. e que, apenas para o atemorizar, foi buscar a sua espingarda.

Desconhecia que tal arma se encontrava municiada e destravada e que, apenas por descuido, lhe tocou no gatilho.

Não queria atingir o J.

Quando tal aconteceu, o J. ainda se encontrava no seu quintal. Após o disparo, o J. deu alguns passos para trás, chegou à rua, caiu sobre a carrinha que aí se encontrava e, de seguida, ao chão.

Não acolhemos esta versão dos acontecimentos fornecida pelo Arguido.

O conflito existente entre o Arguido e o J. era do conhecimento de algumas das testemunhas inquiridas. Sabiam que não falavam um com o outro.

É o que resulta dos depoimentos das testemunhas R., G., J.P., J., J.V., C. – que nunca presenciaram qualquer desentendimento, mas deles ouviram falar, quer ao J., quer ao Arguido.

Ainda relativamente a estas testemunhas, do depoimento de J.P. resulta o convencimento de que o J. tenha avançado com um veículo automóvel na direcção do Arguido.

Porque o depoimento desta testemunha não foi seguro e inequívoco – presenciou à distância o acontecimento que relatou –, não o valorámos, nessa parte.

M. , relatou comentário do J., a que assistiu, dirigido à mulher do Arguido e que entendeu como provocação a que esta não reagiu.

D. , militar da Guarda Nacional Republicana, descreveu contacto que estabeleceu com o J., no desempenho da sua actividade profissional, com vista à resolução de estrago na pintura de veículo automóvel pertencente a filha do Arguido.

J. O. relatou ocasião em que o J. se cruzou com o Arguido na rua e lhe cuspiu para cima. A testemunha acompanhava o J. e disse-lhe que não fizesse tal coisa, ao que este lhe respondeu, referindo-se ao Arguido, “qualquer dia parto-lhe a boca toda”.

Dos depoimentos acabados de mencionar resulta uma situação de conflito entre o Arguido e o J., mas não com a dimensão que se pretendeu atribuir-lhe.

Resta referir, ainda neste domínio, que os depoimentos das testemunhas M. e A., respectivamente mulher e filha do Arguido, foram ponderados com a cautela exigida pelo referido relacionamento familiar e aproveitados na medida em que encontraram suporte nos depoimentos de outras testemunhas.

Aos acontecimentos que conduziram à morte do J. assistiu apenas a testemunha S.

Caminhava pela rua contrária àquela onde se situa a casa do Arguido e a cerca de trinta metros dela. Foi despertado pela voz alta do J., que viu caminhando atrás do Arguido e a uma distância de cerca de cinco metros dele. O J. levava o braço direito no ar.

Não viu o J. tocar no Arguido, nem o poderia ter feito, atenta a distância que os separava.

O Arguido entrou pelo portão do quintal de sua casa. Aí chegou o J., que ficou na rua, em frente a esse portão.

Quase de imediato, referiu a testemunha, surge parte do cano de uma arma fora do portão do quintal da casa do Arguido. E é produzido um disparo.

O J. tombou sobre uma carrinha que se encontrava estacionada em frente ao portão do quintal do Arguido e, depois, ao chão.

O depoimento desta testemunha, que se revelou desinteressado e escorreito, obteve confirmação no local, no decurso da inspecção que aí foi feita – confirmou-se a possibilidade de a testemunha ter visto o que relatou, à distância a que afirmou encontrar-se.

A reportagem fotográfica constante dos autos é também clara

- relativamente à distância que separa as portas de entrada da casa e quintal do Arguido, bem como daquela que existe até ao portão da oficina do J.;

- relativamente ao local onde o J. ficou caído, após ter sido atingido;

- relativamente ao local onde o disparo foi efectuado, atento o local onde foi encontrado o cartucho deflagrado.

Sendo o Arguido, como ele próprio referiu, caçador há muitos anos e pessoa experiente no manejo de armas de caça, nomeadamente daquela com que produziu o disparo que tirou a vida ao J. merecem particular atenção as declarações que prestou relativamente ao relato que faz do estado em que essa arma se encontrava.

É de elementar cautela que as armas sejam guardadas descarregadas. Tanto mais quando tal acontece no interior de residências. E haverá aqui que acrescentar que a residência do Arguido era frequentada por um neto do mesmo, com apenas nove anos de idade.

É também de elementar cautela que as armas, quando não estão a ser usadas no acto venatório, se encontrem travadas. Note-se que a arma que o Arguido usou tem mecanismo, a tanto, apropriado.

Diz a experiência de quem caça que o “dedo no gatilho” é para produzir disparo. Disse-o, também, o Arguido.

Admitam-se, pois, os descuidos de uma arma guardada em casa, carregada e não travada.

Admita-se, também, o convencimento do Arguido de que a arma não se encontrava carregada.

Ainda assim se não compreende que o Arguido, querendo apenas atemorizar o J., tenha empunhado tal arma na direcção deste, com o dedo no gatilho.

Iria, então, produzir um disparo. Que não teria consequências e que denunciaria uma arma descarregada, colocando o Arguido em pior situação perante o seu potencial agressor.

Resta não esquecer que este potencial agressor nada tinha em seu poder que constituísse objecto de agressão, merecedor do recurso a uma espingarda caçadeira. E que o medo do Arguido se teria simplesmente resolvido com o fecho da porta do portão do quintal da sua casa ou com o fecho da porta que dele dá acesso ao interior da residência – para o que teve o mesmo tempo que demorou a ir buscar a arma.

No que concerne ao relatório médico, relativo ao Arguido, a ausência do médico que o subscreveu, com a impossibilidade de esclarecimento das opiniões que nele emitiu, impediu a sua valoração nos termos eventualmente pretendidos por quem apresentou tal documento no decurso da audiência de julgamento.

O conteúdo de tal relatório médico parece o relato de quem o subscreveu baseado nas declarações do Arguido relativamente aos factos que lhe são imputados nos presentes autos.

Uma última palavra relativamente aos documentos que constam de fls. 344 a 347 dos autos.

Servem de suporte a pedido de indemnização formulado pelo Instituto da Segurança Social, IP, e que foi liminarmente rejeitado.

Não foi ordenado o seu desentranhamento dos autos.

Não pode ser ignorado o seu conteúdo, pelo relevo que merecem para a fixação da indemnização a arbitrar, a título de danos patrimoniais, a M. – que não pode desconhecer as quantias que já recebeu e irá receber, da Segurança Social, em virtude do falecimento de seu marido».

V- Fundamentos de direito:

A) Da nulidade e vício do acórdão, por insuficiência para a matéria de facto provada, nos termos do disposto nos artºs 374º/2 e 379º, e 410/2,a), do CPP e pedido de reapreciação da matéria de facto, nos termos do artº 412º/3 e 4, do mesmo diploma:

Nas conclusões da alegação de recurso invocam-se, ainda que indiferenciadamente, dois vícios: o de nulidade do acórdão, na medida em que se invoca o disposto no artº 374º/2 e 379º, do CPC, e o de insuficiência para a decisão da matéria de facto, na medida em que se chama à colação o disposto no artº 410/2,a), do mesmo diploma. Ancoram-se esses dois vícios no mesmo fundamento: a falta de pronúncia do Tribunal a quo sobre a matéria de facto carreada aos autos através dos pontos 1 a 4, 12, 13, 22, 23 e 32 da contestação. Pede-se, também, a revogação do acórdão e sua substituição por uma nova decisão que acolha a motivação, com a renovação da prova.

Sobre a questão da renovação da prova já se referiu, no despacho que determinou novos vistos, por alteração dos adjuntos, que sendo este acórdão proferido na sequência da anulação do anterior, todo o processado anterior subsiste, entre o qual o recebimento do recurso onde nada se disse sobre o pedido, sendo que nenhuma irregularidade foi tempestivamente arguida. Este Tribunal está, assim, limitado à prolação de novo acórdão, sem poderes para se pronunciar sobre quaisquer outras questões cujo conhecimento é cabido numa fase prévia ao conhecimento de mérito do recurso, designadamente, a renovação da prova.

Ainda que apenas com pálido reflexo nas conclusões de recurso que, sob o ponto 17, versam sobre a alegada incorrecção do julgamento da matéria de facto, consta da motivação o seguinte trecho: «O recorrente considera incorrectamente julgados todos os pontos concretos que indica, especificadamente, em resumo, pretendendo ver renovadas as provas quanto aos factos referidos, porquanto poderão impor decisão diversa da recorrida. Os pontos concretos estão indicados, tal como as provas concretas constantes da Acta de Julgamento – Lei 48/2007».

Foi produzido acórdão, nesta instância, no qual, quanto às questões supra enunciadas, se referiu que:

«Quanto à primeira questão diga-se que os vícios previstos no artº 410º do Código de Processo Penal têm que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos externos à decisão.

E o vício previsto na al. a) do nº 2 desse preceito legal é quando os factos dados como provados são insuficientes para a decisão de direito.

E no caso concreto basta uma breve leitura sobre a matéria de facto dada como provada para se concluir que esses mesmos factos suportam a qualificação jurídica constante do mesmo acórdão, ou seja, homicídio simples.

Improcede assim o vício apontado.

Na segunda questão vem o recorrente questionar a matéria de facto dada como provada.

E aqui nesta parte há que referir como vem previsto no artº 412º do Código de Processo Penal, quando se questiona a matéria de facto há que apontar os pontos em que se discorda e a prova correspondente.

Ora, procedendo à leitura dos diversos depoimentos prestados em audiência, bem como atentanto nos documentos constantes dos autos, designadamente, relatório de autópsia de fls. 112 e relatório de exame pericial de fls. 158/160, tem forçosamente que se dar como definitivamente assente a matéria factual constante do acórdão recorrido, na medida em que a prova é apreciada na sua globalidade e não de uma forma faseada.

Assim, analisando a prova na sua globalidade bem andou o tribunal recorrido ao valorar a prova como o fez.

Aliás, o que parece resultar das respectivas conclusões é que o recorrente apreciou de modo diverso a prova produzida em audiência, o que não releva face ao preceituado no artº 127º do Código de Processo Penal.

Quanto à terceira questão, ou seja, quando o recorrente diz que não foi dado cumprimento ao artº 374º do Código de Processo Penal diga-se em abono da verdade que observando e lendo a fundamentação do acórdão recorrido, constante de fls. 446/459, aí se vê que esse preceito foi rigorosamente cumprido.

Na verdade, enumera-se os factos provados e não provados, indica-se a prova, assim como se faz uma análise crítica a essa mesma prova produzida, donde resulta a falta de fundamentação do alegado pelo recorrente, pelo que não enferma o acórdão recorrido da nulidade pelo mesmo alegada».

Deste acórdão foi apresentado recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, que, por omissão do disposto no artº 379º/CPP, declarou nula a decisão recorrida.

Em sede de fundamentação, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça refere que «Vem o recurso ora aduzido a propósito da fundamentação da decisão recorrida. A mesma não concluiu por uma imperfeita impugnação da matéria de facto por parte do recorrente e nem sequer se pronunciou sobre a sua relevância, ou irrelevância em termos de decisão da causa, antes se limitando a referir que:

-Ora, procedendo à leitura dos diversos depoimentos prestados em audiência, bem como atentando nos documentos constantes dos autos, designadamente, relatório de autópsia de fls. 112 e relatório de exame pericial de j7s. 1381160, tem forçosamente que se dar como definitivamente assente a matéria factual constante do acórdão recorrida, na medida em que a prova é apreciada na sua globalidade e não de uma forma faseada.

Assim, analisando a prova na sua global idade bem andou o tribunal recorrido ao valorar a prova como o fez.

Aliás, o que parece resultar das respectivas conclusões é que o recorrente apreciou de modo diverso a prova produzida em audiência, o que não releva face ao preceituado no art° 127. do Código de Processo Penal.

Significa o exposto que, em lugar de responder com precisão à interpelação que o recorrente fazia sobre factos considerados provados em relação à prova produzida, a decisão recorrida remeteu-se a uma enunciação genérica, sem qualquer correspondência com as questões concretas para as quais era interpelada.

Na verdade, a decisão recorrida não só não tomou posição sobre os diversos pontos da materialidade considerada provada, que foram impugnados, como também não analisou a prova produzida pelo recorrente para fundamentar a sua convicção alternativa. A decisão recorrida omitiu, assim, o ónus que sobre si impendia e, consequentemente, não permite qualquer juízo valorativo sobre a sua razoabilidade na resolução das questões de facto que lhe eram propostas uma vez que não se pronunciou sobre as mesmas.

O recorrente discordou de factos concretos e fundamentou a sua discordância em termos probatórios, pedindo ao tribunal que examine a prova que indica. A esta impetração a decisão recorrida responde afirmando que a análise da prova produzida permite a conclusão de que a mesma tem de se considerar assente. (…) Voltando ao caso concreto importa referir, uma vez mais, que a questão que era proposta ao tribunal em sede de recurso era a da sindicância do concretos pontos da matéria de facto em função de prova que se indicou. A decisão recorrida não se pronunciou sobre a questão que lhe era proposta, objecto do recurso, consubstanciando, com a sua actuação, uma omissão de pronúncia».

Da fundamentação transcrita resulta que a anulação do acórdão proferido nesta instância ocorreu porque o Supremo Tribunal entendeu que não houve pronúncia sobre o pedido de reapreciação da matéria de facto, objecto do recurso.

Como se sabe, quer a nulidade da sentença, quer a existência de vícios de sentença, são questões de índole processual, de conhecimento oficioso, cuja análise se impõe em sede de recurso. E, sendo relativas à validade ou eficácia jurídica da peça de que se recorre são, naturalmente, de análise prévia ao conhecimento das questões substantivas levadas ao conhecimento do Tribunal Superior, pelo recorrente. Não faz sentido, porque resultaria numa actividade inútil, apreciar da adequação da aquisição probatória feita em determinado julgamento, ou da subsunção dos factos apurados às normas incriminadoras, para, de seguida, se concluir que, qualquer que fosse a solução a dar a tais questões, sempre a sentença estaria eivada de nulidade, ou padeceria de vício, determinantes, um e outro, da necessidade de proceder ao reenvio do processo.

Ao declarar nulo o anterior acórdão, com fundamento em omissão pronúncia sobre o pedido de reapreciação da prova, resulta pressuposto que o mesmo transitou em julgado quanto ao conhecimento que fez quer da alegada nulidade do acórdão da primeira instância, quer do vício que lhe foi imputado, de insuficiência para a decisão da matéria de facto, questões de conhecimento necessariamente prévio à pronúncia sobre o pedido de reapreciação da matéria de facto.

Este Tribunal deve respeito ao caso julgado material formado. Na conformidade, resta conhecer do pedido de reapreciação da matéria de facto e das demais questões, de natureza substantiva, trazidas pelas alegações de recurso, em cuja análise se pressupõe que tenha reflexos a solução que se venha a encontrar quanto à fixação da matéria de facto.

A decisão proferida sobre a matéria de facto pode ser modificada pelo Tribunal da Relação, se e quando a prova tiver sido impugnada nos termos do artº 412º/3 e 4, do CPC -vide artº 431º/b), do mesmo diploma.

O recurso da matéria de facto vem concebido pela lei como remédio jurídico e não como instrumento de refinamento jurisprudencial [3] . Dito de outro modo o recurso da matéria de facto não foi concebido como instrumento ao serviço da realização de novo julgamento, com reapreciação de toda a prova que fundamenta a decisão recorrida, como se o julgamento efectuado na primeira instância não tivesse existido. Trata-se, tão-somente, de um instrumento concebido para a correcção de erros de julgamento e de procedimentos, devidamente discriminados pelas partes [4] .

O recorrente que queira ver reapreciados determinados pontos da matéria de facto tem que dar cumprimento a um tríplice ónus:

- Indicar, dos pontos de facto, os que considera incorrectamente julgados;

- Indicar, das provas, as que impõem decisão diversa, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação;

- Indicar que provas pretende que sejam renovadas com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação.

O recorrente indicou quais os factos que considera indevidamente julgados. Indicou as provas que devem ser reapreciadas, com referência quer ao nome das testemunhas quer às passagens em que se funda a impugnação.

Nada obsta, portanto, à requerida reapreciação.

Por força do princípio da livre valoração da prova, p. pelo artº 127º/CPP, salvo quando a lei dispuser de forma diferente, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e livre convicção do julgador.

Regras de experiência são regras que se colhem, ao longo dos tempos, da sucessiva repetição de circunstâncias, factos e acontecimentos que se sedimentam no espírito do homem comum como juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.

Livre convicção é um meio de descoberta da verdade, através da livre apreciação, subordinada à razão e à lógica, mas isenta de prescrições formais exteriores. Não se confunde com uma afirmação infundamentada da verdade, puramente impressionista ou emocional.

Na tarefa da valoração da prova exige-se ao julgador uma apreciação crítica e racional, fundada nas regras da experiência, nas da lógica e da ciência, sem descurar a percepção – que a imediação potencia – da personalidade do depoente.

Na realidade, está longe de ser satisfatória a forma vigente de reapreciação da prova, pelo Tribunal de recurso, sabido como é, que a voz não é o único canal comunicativo, sendo normalmente apreciado, pelo destinatário de qualquer mensagem, como um dos elementos da mesma, mas considerado numa avaliação global de toda a comunicação estabelecida. A voz é o canal mais informativo em qualquer comunicação, mas há que coaduná-la com elementos como expressões faciais, gestuais e corporais [5] .

Em primeira instância, na apreciação do depoimento dá-se relevância aos aspectos verbais, mas também se considera a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, o tom de voz, as alterações na frequência vocal, as hesitações, o período de silêncio entre a pergunta e a resposta, os silêncios, a frequência dos períodos de silêncio no decurso do discurso, durante o discurso, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos corporais etc. Releva-se, ainda, a preocupação que a testemunha revela com o efeito do deu depoimento, em cada uma das partes, nos advogados, no Tribunal, a feitura ou não de alterações no tipo de discurso, e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo de áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores até da mentira.

Não se tratando de ciência exacta nem de um exercício de livre arbítrio, exige-se, na apreciação da prova, a conjugação de todos os dados objectivos fornecidos pelas provas constituídas com as impressões proporcionadas pela prova por declarações, tendo em conta a forma como esta foi produzida - relevando a par dos aspectos verbais (a razão de ciência dos depoentes, a sua linguagem, hesitações, contradições e a coerência do discurso) aspectos não verbais (a sua serenidade e objectividade - ou a falta deles -, o comportamento, a cultura…).

Na apreciação da prova, por declarações e depoimento testemunhal, assumem importância determinante os princípios da imediação e da oralidade, que atingem plenitude apenas na valoração feita pela primeira instância. O registo áudio não capta senão a voz, e como tal, é, só por si, insuficiente para fixar todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do juiz. Consequentemente, a prática de registo da voz das testemunhas, em sistema áudio, e a sua reapreciação pelo Tribunal de 2.ª instância, é insatisfatória e está longe de conduzir aos melhores resultados. Por isso, quando o julgador da primeira instância atribui, ou não, credibilidade a uma fonte de prova - testemunhal ou por declarações - porque a opção tomada se funda na oralidade e na imediação, o Tribunal de recurso, em princípio, só a deverá censurar quando for feita a demonstração de que a opção tomada carece de razoabilidade, violando as regras da experiência comum.

Ciente desta realidade, a jurisprudência penal vem entendendo que a reapreciação da prova na segunda instância, deverá limitar-se a controlar o processo da convicção decisória da primeira instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação da decisão. Na apreciação do recurso da matéria de facto, o Tribunal de segundo grau não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais, de manifesto erro na apreciação da prova. O controlo da matéria de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade.

Assim, o ponto de partida para sindicar a observância do princípio da livre apreciação da prova, é a fundamentação da decisão de facto feita em primeira instância, nomeadamente os motivos de facto entendidos como «os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os meios de prova apresentados em audiência» [6] .

O pedido de reapreciação da prova, nos termos da conclusão, reporta-se aos factos contidos sob os pontos 1 a 4, 12, 13, 22, 23 e 32 da contestação, que o recorrente entende que foram deficientemente analisados (cf. ponto D) da motivação e teor da conclusão 17ª) e, simultaneamente, que foram omitidos no acórdão recorrido (cf. conclusão 16ª). Em sede de motivação, o recorrente indicou, no entanto, de forma expressa, quais os concretos pontos de facto, retirados desses artigos da contestação, cuja reapreciação pretende. Porque há diferenças de conteúdo (se bem que de pormenor) entre o constante dos artigos supra indicados e concretos pontos de facto, feitos constar da alegação de recurso (que são mais restritos), em cumprimento do disposto no artº 412º/3-a), do CPP, serão estes últimos os considerados para efeitos de apreciação da bondade da alteração pretendida.

É ónus do recorrente indicar com precisão os excertos da matéria de facto que considera indevidamente julgados. Essa menção define os limites da reapreciação, o que significa que todos os factos que o recorrente invoca em sede de conclusão, que extravasam os constantes dos pontos infra transcritos não são susceptíveis de reapreciação por este Tribunal de recurso e, menos ainda, de apreciação (porque, não tendo sido levados à contestação, muitos deles, não foram submetidos à apreciação do Tribunal de instância).

São estes os excertos que o recorrente pretende ver aditados:

«a) Cerca das 17,30, do dia 12/5/07, saiu do café da M., em Cuba, onde anunciou que ia à horta.

b) Dirigiu-se a pé, para casa, para ir buscar a motorizada deparando-se uma viatura (

) que impedia a saída da motorizada.

c) Desferiu o tiro em direcção do J. e, entregou-se à GNR.

d) O arguido sempre pautou a vida pública, familiar e profissional, com nobreza de carácter, é considerado, respeitado, trabalhador, amigo do seu amigo, tendo vivido, sempre, para a família».

Pretende o recorrente que estes factos resultam provados pelos depoimentos das testemunhas S. M., A., J.A. e L. (indicadas na motivação), M.S., C., A.C. e J.P. (acrescentadas na conclusão). Tais depoimentos foram ouvidos, bem como todos os outros constantes da gravação da audiência.

Todas as testemunhas indicadas demonstraram directo conhecimento dos factos sobre que depuseram, idoneidade e isenção. A primeira testemunha (S.) é a única testemunha ocular do acontecido. A testemunha M. é dona de uma taberna e depôs sobre os momentos que antecederam a saída do arguido do seu estabelecimento. As demais depuseram sobre a personalidade, condições de vida e comportamentos do arguido e do ofendido.

Quanto aos factos contidos no ponto a) e na primeira parte do ponto b) do aditamento pretendido, referiu a testemunha M. que no dia em causa, dez ou quinze minutos antes do disparo, o arguido saiu da sua taberna/café, dizendo que ia à horta regar e plantar uns pimentões (depoimento este corroborado, aliás, pelo da esposa do arguido, M.M.). A testemunha M. revelou directo conhecimento sobre os supra-mencionados factos e a esposa do arguido, não obstante evidente emoção, revelou-se igualmente credível e isenta, quanto à mesma supracitada factualidade.

Quanto ao facto de o arguido se ter deparado com a viatura …, estacionada em frente à porta que dava acesso ao local onde estava estacionada a sua motorizada, isso mesmo está consignado nos pontos f) e h) da factualidade assente na instância.

Quanto ao facto de esse estacionamento impedir a saída da motorizada foi dado como assente, sob o ponto h), que «o arguido pretendia tirar do quintal da sua residência o motociclo com motor que aí se encontrava estacionado e entendia não ter espaço para o fazer, em virtude do local onde se encontrava imobilizado o veículo automóvel de matrícula …». Pretende o recorrente que se dê como assente que a posição do veículo impedia, efectivamente, a saída da motorizada.

Esse impedimento encontra eco nas declarações do arguido, que o referiu várias vezes, em julgamento, mas também nas declarações da única testemunha presencial dos factos, S., que disse em audiência, que entre o local onde estava estacionado o automóvel e a porta do quintal, por onde o arguido retiraria a motorizada, não havia espaço para que ele o fizesse. A testemunha referiu que a “carrinha” tinha as quatro rodas em cima do passeio e que distava da parede (e, consequentemente, da porta do quintal) cerca de um metro, a um metro e meio. Mais referiu que a motorizada não conseguiria passar por aquele espaço. A testemunha foi clara ao referir a impossibilidade de o arguido retirar a motorizada de casa com a “carrinha” estacionada e explicou cabalmente o posicionamento da viatura automóvel, face às fotografias constantes do processo, que lhe foram mostradas. Esta testemunha prestou um depoimento perfeitamente perceptível, isento, escorreito e sem contradições, limitado ao que viu e ouviu, sem admitir extrapolações das suas palavras. Sobre o seu depoimento ficou, aliás, exarado no acórdão recorrido, que ele obteve confirmação pela inspecção efectuada ao local. Aliás, o posicionamento da viatura a cerca de metro, metro e meio, da parede da casa do arguido foi confirmado, em audiência, pela testemunha G., a quem o arguido pediu que diligenciasse para que fossem retirá-la. Esta testemunha revelou igualmente isenção e idoneidade no seu depoimento e directo conhecimento sobre a posição da viatura.

O único testemunho em sentido contrário foi o dono do veículo, R., que o estacionou no local e que, nesse particular (como noutros) não merece credibilidade. Começou por dizer que o carro “estava mal estacionado”. Interrogado a propósito do local onde estaria estacionado, acabou por referir que não estava à porta do quintal nem obstruía a entrada, tendo mesmo situado a viatura em frente à porta principal da casa do arguido e comentado que “ele certamente não ia sair pela porta principal” (quando diz ele, refere-se ao arguido, acompanhado, obviamente, da motorizada). Por fim referiu que não sabe bem onde estaria a “carrinha” mas que é falso que ela impedisse o arguido de retirar a motorizada de casa. Ou seja, tanto disse que sabe onde estava o veículo, como que não sabe; tanto referiu que estava mal estacionado como que não impedia a saída da viatura - o que afirmou concomitantemente com o assegurado desconhecimento sobre o seu posicionamento. Essa testemunha, R., sogro do falecido, apresentou, um depoimento tendencioso, protector da sua actuação e da do seu sogro, omissivo quanto a factos eventualmente favoráveis ao arguido, ou pelo menos, menos favoráveis, relativos ao comportamento do seu sogro e ao seu. Foi ao ponto de ter dito que, não obstante ter um convívio regular com o sogro (o que resulta da totalidade do depoimento), desconhecia algum desentendimento entre este e o arguido, o que se afigura, de todo, inverosímil. Esse facto era do conhecimento público em Cuba. A maior parte das testemunha ouvidas (e nem todas residem em Cuba) já sabia disso antes da morte do J. e sabia, também, por que motivo tinha ocorrido e em que se manifestava. Até a testemunha G. residente em Cuba havia apenas cerca de três anos, disse que sabia desse facto, antes do crime.

Não explicou o Tribunal a quo o motivo pelo qual não deu como provado que a viatura em apreço estivesse, objectiva e não apenas no entendimento do arguido, a impedir a retirada da sua motorizada de sua casa. Mais do que não se entender que não há motivos para não o considerar, entende-se, ouvida a prova produzida e analisadas as fotografias a que as testemunhas se reportaram, que efectivamente a localização da viatura era impeditiva da saída da motorizada. Nesse ponto urge, pois, fazer o aditamento pretendido.

No que concerne aos factos referidos sob o ponto c), está provado sob m) da matéria de facto assente, que o arguido apontou a arma ao J. e, sob o ponto q), que após ter agido da forma que antes se descreve, o arguido se dirigiu ao posto da GNR. A diferença, de pormenor, entre o que antes se alegou e o que agora se pretende aditado, é que fique a constar que o arguido “se entregou” à GNR. Entende-se que a nuance pretende acentuar o carácter do arguido, tão respeitador da lei que se entregou para expiação da sua atitude. Só que a factualidade agora reclamada não teve suporte na alegação contida na contestação, que foi ipsis verbis respeitada pela forma como se fixou a matéria de facto, neste particular. O recurso é uma reapreciação daquilo que foi levado à consideração do Tribunal de julgamento e não se compadece com alterações da factualidade posta à consideração desse Tribunal, ainda que em termos de pormenor.

Sobre os factos referidos sob d) pronunciaram-se várias testemunhas. Ouvidos os supra referidos depoimentos (bem como os todos os demais produzidos em audiência) resulta patente que o arguido é um homem que beneficia de consideração e estima, profissionais e pessoais. A testemunha R. conhece o arguido desde os tempos do serviço militar, que cumpriram juntos, e considera o arguido um “herói”, por tê-lo ido buscar (e a mais três outros indivíduos), quando se encontravam debaixo de fogo e feridos, e tê-los colocado em segurança. Revela esta testemunha uma enorme gratidão ao arguido, cujo percurso de vida acompanhou, se bem que à distância, desde então. Considera-o um homem exemplar. A testemunha B. foi chefe do arguido nos correios e refere-se a ele como um homem muito reservado mas socialmente muito respeitado. Refere-o como um funcionário excepcionalmente cumpridor e solidário, ajudando as pessoas com quem contactava para além daquilo que eram os seus estritos deveres profissionais. Disse a testemunha que o arguido fazia favores (que concretizou) às pessoas de aldeias distantes e aos próprios colegas, com regularidade. A testemunha C. demonstrou, igualmente, apreço pela personalidade calma e cumpridora do arguido. A testemunha L. considera o arguido uma pessoa calma, séria, responsável, solidária e de fácil convivência, se bem que muito reservada. Denotou preocupação pelos reflexos da sua atitude na sua própria personalidade, na medida em que disse temer “pela sua morte moral”. Apressou-se, por causa disso, a contactá-lo, fazendo-lhe sentir que o seu acto não tinha diminuído a estima que sentia por ele.

As testemunhas C. e P. demonstraram animosidade em relação ao falecido, por o considerarem conflituoso e justificaram o seu entendimento relatando factos passados, respectivamente, com o filho do C. e com o próprio P. Também a testemunha I. relatou factos passados com a mulher do arguido, a quem o ofendido dirigia palavras ofensivas. A testemunha V. referiu ter ouvido contar de ofensas morais dirigidas pelo ofendido ao arguido, de tal forma que não se admirou do ocorrido.

Perante estes depoimentos dúvidas não restam que se deve dar por assente que “o arguido é amigo do seu amigo, é considerado e respeitado no meio em que vive e é trabalhador”.

A matéria de facto a considerar será, portanto, aquela que o Tribunal a quo considerou assente, supra referida, alterada nos pontos h) e t) nos seguintes termos:

«h) Ainda na ocasião acima mencionada, o Arguido pretendia tirar do quintal da sua residência o motociclo com motor que aí se encontrava estacionado.

Face ao local onde se encontrava imobilizado o veículo automóvel de matrícula

o arguido não tinha espaço para o fazer.

Sabia o Arguido que este veículo automóvel era pertença de familiar do J.».

«t) O Arguido conta sessenta e oito anos de idade e vive na companhia da mulher.

Encontra-se reformado, auferindo mensalmente pensão no montante de € 921,81 (novecentos e vinte e um euros e oitenta e um cêntimos). A mulher do Arguido encontra-se também reformada e aufere pensão mensal no montante de € 263,76 (duzentos e sessenta e três euros e setenta e seis cêntimos).

O Arguido foi carteiro e é pessoa conhecida e estimada em Cuba.

À data da prática dos factos relatados, o Arguido cultivava produtos hortícolas para consumo do seu agregado familiar, em pequena horta.

O Arguido é pessoa introvertida e dominada por princípios morais rígidos.

O conflito existente com o J. causava perturbação ao Arguido e condicionava-lhe alguns comportamentos sociais – evitava locais onde o J. se encontrasse.

O arguido é amigo do seu amigo, é considerado e respeitado no meio em que vive e é trabalhador».

B) Do erro no enquadramento jurídico, por os factos enquadrarem homicídio privilegiado (conclusões 18 a 20):

Entende o recorrente que a matéria de facto provada integra o tipo do homicídio privilegiado e não o do homicídio simples, pelo qual foi condenado. E radica o seu entendimento em que, porque é uma pessoa introvertida, após a agressão, os gritos, a exaltação e a perseguição da vítima, sentiu compreensível emoção, tanto mais que ele próprio era vitima de enxovalho e humilhação em público, por parte do falecido, tendo sido cuspido e também ameaçado com os dizeres “qualquer dia parto-te a boca toda”.

Nos termos do artº 133º/CP «Quem matar outra pessoa por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos».

O que está em causa neste tipo de crime [7] não tem que ver com as exigência de tutela do bem jurídico vida - que correspondem ao tipo base previsto no artº 131º/CP - mas tão somente com a ocorrência das circunstâncias tipificadas, quando tenham diminuído, sensivelmente, a culpa do agente, por lhe terem determinado um estado de afecto tal que, dificilmente, lhe seria exigível um outro comportamento. A exigibilidade uma conduta diversa, nos casos de homicídio privilegiado, apresenta-se sensivelmente diminuída, pelo reconhecimento, por parte da ordem jurídica, de que, naquele preciso caso, ocorreram circunstâncias, endógenas ou exógenas, que determinaram ao agente um conflito espiritual, de tal forma violento, que a sua decisão de manter um comportamento conforme à lei e ao direito foi justificadamente afectada. Figueiredo Dias resume a questão dizendo que «o efeito diminuidor da culpa ficar-se-á a dever ao reconhecimento de que, naquela situação (endógena e exógena), também o agente normalmente “fiel ao direito” (“conformado com a ordem jurídico-penal”) teria sido sensível ao conflito espiritual que lhe foi criado e por ele afectado na sua decisão, no sentido de lhe ter sido estorvado o normal cumprimento das suas intenções» [8] .

São de natureza taxativa, e não exemplificativa, como chegou a ser entendido antes da reforma de 1995 [9] , as circunstâncias ou elementos privilegiadores constantes do tipo. Pretendeu o legislador vincular a cláusula de menor exigibilidade à verificação de um dos diferentes pressupostos enumerados e remeter para o instituto genérico da atenuação especial da pena, previsto no artº 72º/CP, o funcionamento de quaisquer outras circunstâncias susceptíveis de ser entendidas como mitigadoras da culpa. Dito de outro modo, apenas no caso de ocorrência dos factores previstos na norma é devida atenuação especial que estabelece.

É pressuposto do carácter privilegiado do crime a existência de nexo de causalidade entre a circunstância e a prática do crime. Isso mesmo se retira da expressão “dominado por”, utilizada no tipo. Citando o mesmo autor e obra, dir-se-á que «Os estados ou motivos assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos (hoc sensu, automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada: neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue “dominado” por aqueles estados ou motivos».

O arguido pugna pela verificação de compreensível emoção violenta como fundamento da actuação. E chama a terreiro dois tipos de circunstâncias: endógenas – a sua personalidade introvertida; e exógenas – o comportamento da vítima, quer contemporâneo da prática dos factos (onde cabem a alegada agressão, os gritos, a exaltação e a perseguição) quer anterior (o arguido refere-se vitima de enxovalho e humilhação em público, por parte do falecido, tendo sido cuspido e ameaçado com os dizeres “qualquer dia parto-te a boca toda”). Radica a emoção no medo.

A propósito do medo, diga-se, em resumo, que a sua relevância há-de resultar de uma «agressão ilícita e actual, portanto repentina e de curta duração, não procedendo de uma longa situação de conflito interior, porque a ser assim a tradução dele já revela reflexão no cometimento do crime, tornando-se uma perturbação fora do beneplácito do art. 133.º do Código Penal, e, segundo teoriza Cavaleiro de Ferreira (Direito Penal Português, Ed. Verbo, UCP, 1982, pág. 574), não abdica de uma situação de necessidade, de perigo iminente de um mal e a necessidade de praticar um facto penalmente ilícito, para evitar o mal temido: não se trata de um medo que destrói a vontade, mas o medo desculpável em razão do valor jurídico que a determinou» [10] .

Quanto à emoção, ela vem sendo definida como «um estado emocional não censurável ao agente e susceptível de afectar o homem médio suposto pela ordem jurídica» [11] ; «um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível» [12] ; «uma emoção asténica (perturbação, medo ou susto) ou esténica (ira, cólera ou irritação) ou mesmo um estado de afecto que suscita no agente uma perturbação psíquica transitória e uma reacção agressiva imediata a um facto da vítima ou de terceiro» [13] ; «um processo anímico mais ou menos transitório, mas intenso, provocado por uma situação inesperada a que o organismo responde com um estado afectivo agradável ou desagradável, distinguindo-se os sentimentos dos estados emocionais pela durabilidade ou persistência» [14] ; «perturbação, geralmente passageira, provocada por algum facto que afecta o nosso espírito (boa, ou má notícia, surpresa, perigo)» [15] ; «reacção afectiva, em geral intensa e breve, ligada a ideias e estados de espírito complexos e à ruptura repentina das funções mentais e fisiológicas, que se manifesta por diversas perturbações» [16] . Mais esclarecedora para o fim visado, é a definição dada por Nelson Hungria [17] : «Emoção é um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento. É uma forte e transitória perturbação da afectividade, a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica (pulsar precípete do coração, alterações térmicas, aumento da irrigação cerebral, aceleração do ritmo respiratório, alterações vaso-motoras, intensa palidez ou intenso rubor, tremores, fenómenos musculares, alterações da secreções, suor, lágrimas, etc). A emoção é uma descarga nervosa subitânea, que, por sua breve duração, se alheia aos plexos superiores que coordenam a conduta. E, quando atinge o seu auge, reduz quase totalmente a vis electiva em face dos motivos e a possibilidade do self-control.(…) Na crise aguda da emoção, os motivos inibitórios tornam-se inócuos freios sem rédea e são deixados a si mesmos os centros motores de pura execução. Dá-se a desintegração da personalidade psíquica». Com interesse ainda a definição dada pelo sumário do ac. do STJ, de 27/06/1992 [18] : «emoção é uma explosão afectiva intensa, breve e circunscrita, que parte de um choque que desencadeia perturbação de equilíbrio e é susceptível de levar a movimento de reacção. Este, pelo influxo de estenia temperamental, desenvolve-se no trilho da agressão, não raro, grave e desproporcionada».

Não basta à realização do tipo a motivação emotiva. A emoção carece de ser violenta e compreensível e de se encontrar num nexo de causalidade para com a conduta do agente [19] .

Emoção violenta é a que faz desencadear uma reacção agressiva no agente; é uma emoção forte, do ponto de vista quantitativo, no que se reporta aos efeitos que produz no agente: tem que dominar a sua actuação e arrastá-lo para o crime. É a emoção que empurra para a acção, que excita e arrasta, actuando como uma força que domina o autor [20] . Tem mais a ver com a cólera, mas inclui o medo enquanto elemento desencadeador dessa cólera [21] .

Emoção compreensível é aquela que, não sendo determinada por facto imputável ao agente e não sendo proporcional com o facto que a desencadeia (porque aí estaríamos em face de causas de exclusão da culpa), é perspectivável pelo homem médio, como apta a produzir um tal estado de ânimo que possibilite uma reacção idêntica à do agente, porque se reveste de gravidade ou peso adequados à perturbação daquilo que é a atitude normal do agente [22] .

Para Figueiredo Dias a emoção há-de apresentar-se com um mínimo de gravidade ou de peso que estorve o cumprimento das intenções normais do agente, ou seja, a compreensibilidade assume um cunho objectivo na estrita medida em que permite a «“participação” do julgador nas conexões objectivas de sentido que moveram o agente» [23] . «A compreensibilidade da emoção é mais, assim, o estabelecer de uma relação não desvaliosa entre os factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção. Se essa relação for estabelecida, a emoção é compreensível e provoca, portanto, uma diminuição da culpa do agente» [24] .

A compreensível emoção violenta, corresponde, portanto, a um estado psicológico anormal do agente, uma vez que a sua vontade e a sua inteligência se mostram de tal sorte afectadas que o seu normal posicionamento ético, a sua capacidade para agir em conformidade com a norma, estão obnubilados; mas estão-no por circunstâncias que, no quadro de facto em que o arguido agiu, são comummente aceites como aptas a provocar a alteração ocorrida nas suas condições de determinação para o acto.

A emoção violenta é matéria de facto, não sujeita a valoração normativa; apenas o elemento da compreensibilidade implica uma valoração jurídica que incide sobre a emoção, e não sobre o facto [25] . À aferição da compreensibilidade, tem vindo a jurisprudência, de um modo geral, a reportar-se ao homem médio, colocado na precisão situação de acção do agente, o que se pode reconduzir à asserção de que «por via da exigência de compreensibilidade da emoção violenta, a lei quer destrinçar a reacção emocional normal da patológica. Por isso, a compreensibilidade constitui uma questão de direito que não pode ser solucionada atendendo apenas à personalidade do agente em concreto. Caso contrário, inutilizar-se-ia esta exigência, já que, à luz da personalidade de cada agente em concreto, quase todas as emoções são compreensíveis ou racionalmente explicáveis. Daí que a compreensibilidade deva ser avaliada na perspectiva de um observador objectivo, correspondente ao tipo social do agente. Ou seja: por uma pessoa proveniente do mesmo meio social do autor, com uma educação e uma mentalidade análogas às dele, conhecedora de todas as circunstâncias do facto» [26] .

Não obstante o recorrente enquadrar a factualidade que aduz como motivo da integração no tipo privilegiado na cláusula da compreensível emoção violenta determinada pelo medo, apreciemos, tal como aliás se fez no acórdão recorrido, a cláusula do desespero, outro dos fundamentos do privilegiamento do homicídio, porque se afigura pertinente, face à factualidade invocada (sendo a qualificação uma questão de direito, como tal de conhecimento oficioso).

Unanimemente, doutrina e jurisprudência, aplicam a exigência de compreensibilidade apenas ao elemento de emoção violenta. Aos demais exige-se apenas a diminuição da culpa e o nexo de causalidade entre o motivo e a acção.

Refere a propósito do desespero, Figueiredo Dias [27] , que «estará em causa não tanto a situação objectiva de falta de esperança na obtenção de um resultado ou de uma finalidade, quanto sobretudo estados de afecto ligados à angústia, à depressão ou à revolta (aí se integrando) certos casos que chamam de “humilhação prolongada”». «Desespero é um estado de afecto que suscita no agente impotência, diante de uma situação pessoal, de terceiro ou da vítima. Inclui-se, nesta situação a humilhação prolongada» [28] .

O agir dominado por desespero «comporta origem ao nível psicológico na constatação de situações em que o psiquismo do agente se acha sujeito a um esforço constante e exagerado, no sentido de contenção das frustrações contínuas, e, por isso mesmo, em alturas imprevisíveis, entra em descompensação, conducente à prática compulsiva e repetitiva de actos de violência contra o autor da tensão criada. (…) Age em desespero quem se mostra possuído de um estado de alma que já perdeu a esperança de obtenção de um bem desejado, enfrentado uma grande contrariedade ou uma situação insuportável, própria de quem age sob influência de grande aflição, desânimo, desalento, angústia ou ânsia”, estando-se face a situações em que “o estádio a que chegou o sofrimento físico, seja pela agressão corporal, seja pela violência psíquica, seja pela humilhação, atingiram um escalão de tal modo elevado, que só resta ao agente, para se libertar, cometer a ofensa ou o homicídio» [29] ; «O desespero significa e traduz um estado subjectivo em que a angústia, a depressão ou as consequências de factores não domináveis colocam o estado de afecto do sujeito no ponto em que nada mais das coisas da vida parece possível ou sequer minimamente positivo. Para privilegiar o crime, o estado de desespero tem de dominar o agente, projectando-o para situações que podem revelar uma perturbação no afecto que traduz um drama interior de tal dimensão subjectiva que permite considerar, nas circunstâncias do caso, uma acentuada diminuição da culpa por menor exigibilidade de outro comportamento» [30] .

«O desespero, enquanto causa privilegiante do homicídio, reconduz-se a situações arrastadas no tempo, fruto de pequenos ou grandes conflitos que acabam por levar o agente a considerar-se numa situação sem saída, geradoras de um estado de afecto ligados à angústia, à depressão ou à revolta. E assim o desespero - que não se confunde com o medo - é o estado de alma em que se acha aquele que perdeu a esperança de alcançar um bem desejado, de quem enfrenta um estado de grande contrariedade ou uma situação insuportável, própria de quem está próximo de grande aflição, desânimo ou desalento, no dizer de Leal Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, II, pág. 132). Trata-se de um quadro de vivência insuportável, de incontornável tensão, em que o agente se mostra incapaz de a dominar, de resistir à pulsão interior que aquela provoca e age vinculadamente, por incapacidade de a fazer reverter a níveis axiologicamente neutrais» [31] .

Retomando a situação em apreço, apreciemos se a matéria de facto provada permite a subsunção ao tipo privilegiado.

A emoção, como facto que é, não se confunde com o conjunto de factos que a determinaram. Não resulta, da matéria de facto provada, assente que o arguido tenha agido dominado por um estado emoção. Urge, no entanto, verificar, se os factos em que a fundamenta se mostram aptos a determiná-la, consideradas as especificidades da concreta situação em análise.

Como fundamento da emoção o arguido indica o medo.

O arguido invoca como circunstância endógena, causadora desse medo, a sua personalidade introvertida. A propósito, prova-se, realmente, que o arguido é pessoa introvertida e dominada por princípios morais rígidos. Como circunstâncias exógenas, determinantes do medo, o arguido invoca os comportamentos da vítima, contemporâneos ao momento do crime e prolongados no tempo. Refere-se, ele próprio, vítima de agressão, gritos, exaltação e perseguição, imediatamente antes do crime. A propósito prova-se que no dia dos factos, quando rumava a casa depois de ter pedido para retirarem o veículo que lhe tapava a saída da motorizada, o arguido foi seguido até próximo do portão de sua casa, pelo J., que se lhe dirigia em voz alta, gesticulando. Logo de seguida o arguido disparou o projéctil que o atingiu. Não se provou que o J. o tenha agredido. Mais se refere vítima de enxovalho, ameaças e humilhação em público, desde tempos anteriores. Prova-se, neste capítulo, que, desde cerca de nove anos antes o arguido e o J. estavam de relações cortadas, por causa do barulho provocado por um cão que o J. mantinha na sua oficina, com a qual confronta a casa de habitação do arguido, barulho esse que perturbava o descanso do arguido e da sua família, sendo que a mulher do arguido entendeu incorrecto o comportamento do ofendido, quando o contactou para solucionar a questão do barulho, o que era do conhecimento do arguido. Prova-se, também, que esse conflito causava perturbação ao arguido e lhe condicionava alguns comportamentos sociais, evitando os locais onde aquele se encontrasse; que o arguido entendia o comportamento do ofendido, para consigo, como provocatório e que, anos antes, o J., cuspindo-lhe, lhe disse que qualquer dia lhe partia a boca toda, e que apenas mediante a intervenção da GNR o J. reconheceu a autoria de manchas de tinta que apareceram na viatura da filha do arguido.

A panóplia de factos assentes não permite, num juízo de normalidade - quer considerando apenas a materialidade dessa conduta, quer considerando os antecedentes de mau relacionamento que entre ambos existia - concluir que a conduta do J. tenha sido apta a provocar medo ao arguido, nem tão-pouco que o arguido tenha sentido medo, ainda que sem motivo.

Ainda que o arguido tenha tomado como séria a vontade que o J. manifestou de o agredir (“qualquer dia parto-te a boca toda”) não se resulta que dos actos praticados por este, no dia do crime, ele tivesse demonstrado intenção de o fazer, ou que o arguido tenha entendido a sua conduta como indiciadora de uma agressão iminente.

O facto de o J. ter seguido (e não perseguido, o que tem implícito uma intenção danosa, de causar importúnio, moléstia ou mesmo vexame) o arguido até casa, a gesticular e a falar alto não indicia, só por si, ou conjugado com a anterior ameaça, iminência de prática de qualquer acto lesivo da integridade física do arguido. Não indicia objectivamente, nem se provou que o arguido tenha sentido a actuação do J. como demonstrativa de perigo de ofensa física.

Não se tendo provado que a actuação do ofendido, imediatamente antecedente ao disparo, tenha causado medo ou outro sentimento perturbador e súbito, no arguido, fica arredada a hipótese de se considerar que ele tenha agido determinado por emoção violenta, o que afasta o privilegiamento do crime com fundamento na cláusula invocada de “compreensível emoção violenta”.

Consideradas as más relações entre o ofendido e o arguido, cabe perguntar se se pode considerar que este tenha agido motivado por desespero.

O conflito nasceu porque o J. permitiu, com a presença do cão, que o sossego e descanso do arguido e da sua família fossem molestados; permitiu e não mudou de atitude, quando confrontado, pela mulher do arguido com o facto. Gerou-se a discórdia, que se manifestou num corte de relações, por nove anos. No decurso desse tempo, provam-se atitudes objectivamente ilícitas do J., em relação ao arguido, que passou a evitá-lo. O arguido sentiu-se perturbado, pelo comportamento do J.; foi cuspido, por ele, na rua e na presença de terceiros e também, aí, ameaçado; presenciou uma situação em que apenas pela intervenção da GNR o J. assumiu a responsabilidade pela reparação de umas manchas de tinta que apareceram no veículo automóvel de sua filha e teve que suportar um comportamento dele, relativamente à sua mulher, que ela considerou incorrecto.

O que se provou quanto à conduta do J. face ao arguido e sua família é susceptível de determinar um sentimento de humilhação, num individuo com a idade e personalidade do arguido, residente num meio pequeno como Cuba, em que tudo se sabe e tudo se comenta, e em que as pessoas, de uma forma geral, consideram a opinião alheia uma manifestação segura da sua honorabilidade social, ou mesmo pessoal. Se este será o sentimento do homem comum, dúvidas não restam que o seria também o do arguido, indivíduo introvertido e movido por rígidos princípios morais.

A actuação da vítima foi apta a provocar no arguido humilhação e, necessariamente, revolta por essa humilhação, na medida em que isso lhe causava efectiva perturbação emotiva, a ponto de condicionar a sua vida social ao desencontro da pessoa do J.. O facto de o arguido evitar encontrar-se com o J. denota uma situação de tensão psicológica perante a pessoa evitada, o que numa terra pequena como aquela onde ambos viviam, é sinónimo de um esforço constante no sentido de contenção das suas atitudes sociais, de comportamentos permanentemente condicionados, o que causa frustração, irritação. Tudo isto pesou, sem dúvida, na determinação da conduta do arguido, que lidou diariamente com sentimentos de frustração, pelas condicionantes a que seu comportamento social se viu determinado, sentidas como injustas e atentatórias da sua dignidade e honorabilidade pessoais.

Sabe-se, por ser sentimento comum à generalidade das pessoas, que o arrastar do tempo neste tipo de situações, faz passar do desconforto à irritação e da irritação ao desespero, quando a vitima chega a um estado de sofrimento psíquico em que não consegue alhear-se da frustração que sente, nem perspectivar uma forma eficaz de, dentro daqueles comportamentos que considera socialmente aceites, condicionar a actuação do agressor de modo a fazer parar a actuação determinante dessa frustração. O decurso do tempo funciona, aqui, como elemento limitador da capacidade de resiliência à situação injusta e transforma os sentimentos em estados de alma, estados de espírito permanentes.

A actuação do arguido ao longo dos nove anos, psiquicamente perturbado e eximindo-se repetidamente ao encontro (e ao confronto) denota que ele entendia a actuação do J. como provocatória e que se envolveu num permanente sentimento de incapacidade para lidar com a situação e para a resolver, num quadro de um comportamento socialmente admissível.

Há aqui sintomas claros de uma atitude profundamente desgostada que, mediante o decurso do grande hiato de tempo e acrescida das condicionantes próprias da personalidade do arguido e do meio em que a acção se desenrola, admite-se que possa ter atingido o patamar do profundo incómodo, do cepticismo sobre a viabilidade de ver a contenda resolvida dentro de um quadro de actuação licita.

Mas, se bem que se surpreendam, na conduta do arguido, traços indicativos de uma situação de menor esperança na alteração da conduta do J. - que considerava ofensiva (na medida em que evita encontrar-se com ele) - ou até na alteração do quadro humilhação que vivenciava - determinado pela situação de desentendimento (o que engloba a atitude do J. e também os sentimentos do próprio arguido relativamente à situação, a forma como a percepciona e valora) - não se desenham contornos de um estado de desespero, enquanto fonte de emoção violenta, ou seja de desespero limitativo das suas capacidades de resistência à situação criada pelo outro. Enervação, irritação ou frustração, não são sinónimos de desespero. E, ainda que possam levar ao desespero, há que considerar que nem todo ele vale como fonte de menor censurabilidade. Há desespero por cólera e desespero por temor e não é indiferente à censurabilidade da conduta do agente o motivo determinante do desespero.

A previsão normativa exige desespero que diminua a censurabilidade; mas mais do que desespero, exige que esse sentimento domine o agente, ou seja, que determine a sua actuação e que a sua culpa se revele sensivelmente diminuída, por diminuta exigibilidade de um comportamento libertador que não atingisse a vida do agressor. Não se extrai da factualidade assente que o arguido vivenciasse um estado de espírito de real desespero perante a conduta do ofendido e, menos ainda, que esse estado de alma tenha diminuído, de forma sensível, a exigibilidade de uma conduta tão gravosa para bens jurídicos essenciais como aquela que foi praticada.

Não há, no caso dos autos, nem emoção violenta, nem desespero, nem quaisquer das circunstâncias enunciadas no artº 133º/CP, pelo que a conduta do arguido não é subsumível ao tipo privilegiado aí contido.

C) Da redução da medida da pena, pela aplicação do disposto no artº 72º ou no artº 71º, do CP (conclusões 22 a 24):

Pretende o arguido beneficiar da atenuação especial prevista pelo artº 72º/CP.

Invoca, dois grupos de factos determinantes da aplicação do normativo, por entender que funcionam como circunstâncias modificativas atenuantes comuns. O primeiro grupo, que, em seu entender, indicia que a conduta do arguido foi acidental, engloba:

- A sua idade, de 69 anos;

- A confissão e admissão da prática dos factos que lhe foram imputados;

- A ausência de antecedentes criminais;

- A estima e consideração de que beneficia,

- O ter servido os CTT durante quarenta anos, com exemplar comportamento.

O segundo grupo, relativo às circunstâncias em que o crime foi praticado, que, em seu entender, apontam para a provocação imerecida da vítima, engloba:

- O impedimento que a colocação do veículo determinou à saída da motorizada;

- O pedido que o arguido fez de que retirassem a viatura;

- O facto de o arguido evitar encontrar-se com a vítima;

- O comportamento da vitima, que em lugar de tirar a viatura, lhe dirigiu palavras injuriosas e ameaçadoras.

Refere o normativo que «O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena».

A verificação dos pressupostos legais da atenuação especial decorrente da ocorrência de circunstâncias que diminuam a culpa ou a ilicitude do facto, de forma acentuada, ou a necessidade da pena, é um dever do Tribunal, pelo que o facto de o arguido não ter invocado a adequação da atenuação especial em sede de contestação não obsta a que o faça agora e muito menos a que este Tribunal, ainda que de recurso, o devesse fazer, ainda que oficiosamente [32] .

As circunstâncias enumeradas no nº 2 do preceito são meramente exemplificativas. Por um lado, fornecem critérios mais precisos do que aqueles que se poderiam conter na cláusula genérica contida no nº1; por outro não funcionam objectivamente. Só relevam quando determinantes de uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente, ou da necessidade da pena [33] .

A propósito da mais recente jurisprudência do STJ sobre o assunto vejam-se os seguintes arestos:

- «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí que, as circunstâncias enunciadas no nº 2 do artigo 72º do Código Penal, não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias» [34] .

- «A atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas” » [35] ;

- «Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo» [36] .

- «A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas» [37] ;

- «A atenuação especial da pena depende do concurso de circunstâncias anteriores, posteriores ou concomitantes ao crime, que façam diminuir de forma acentuada a culpa, a ilicitude e a necessidade de pena, elencando de forma não taxativa o n.º 2 do art. 72.º do CP os seus factos índices, ligados a uma imagem global do facto favorecente do agente criminoso» [38] .

- «O verdadeiro pressuposto material da atenuação são exigências de prevenção, na forma de reprovação social do crime e restabelecimento da confiança na força da lei e dos órgãos seus aplicadores e não apenas a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Ao decréscimo ligeiro da pequena e média criminalidade, entre nós, contrapõe-se um aumento da criminalidade violenta, mediante o recurso a armas de fogo, em situações manifestamente ilegais, como o presente caso mais uma vez confirma; impõe-se uma pena, com efeito dissuasor, fora do quadro da atenuação especial, em nome de fortes e sentidas necessidades de prevenção geral, sendo certo que nem a culpa, nem a ilicitude ou as necessidades da pena se mostram esbatidas de forma acentuada. (…) Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307,(…) princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção. A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Daí - e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo» [39] .

A atenuação especial, prevista no artº 72º/CP, radica não no efeito da soma de todas as circunstâncias atenuantes concorrentes na acção, mas na ocorrência de circunstância(s) modificativa(s) que, tendo um fundamento comum, autónomo das demais que se possam verificar, se revele(m) adequada(s) ao preenchimento da previsão normativa. «O funcionamento sucessivo das atenuantes concorrentes só está justificado se e na medida em que a razão da atenuação seja diferente em cada uma, isto é, quando cada uma delas possua um fundamento autónomo (…) Se o fundamento da atenuação for o mesmo deverá funcionar somente a atenuante modificativa cujo efeito for mais forte, em virtude do princípio da proibição da dupla valoração em matéria de determinação da pena» [40] .

Voltando aos factos em apreço, os fundamentos invocados como determinantes de atenuação modificativa geral, que extravasam aqueles que foram invocados como determinantes do privilegiamento do crime, não revelam a aptidão modificativa pretendida. A confissão e a ausência de antecedentes criminais não diminuem, de forma acentuada, nem a culpa, nem a ilicitude do facto. A estima social e o bom comportamento provados são de relevo, atenta a idade do arguido, mas não são tão fortes que determinem uma alteração da moldura penal, para que a pena se adeqúe ao efeito atenuativo que produzem.

O impedimento à circulação da motorizada e as demais circunstâncias anteriores e contemporâneas do crime, susceptíveis de revelar na diminuição da culpa do arguido, já foram analisadas, a propósito da apreciação da integração dos factos no tipo do homicídio privilegiado e, não sendo aptos a integrar a previsão do tipo privilegiado, também o não são a desencadear o funcionamento da atenuante modificativa comum, pelos motivos supra mencionados. As disposições contidas no artº 133º/CP e a ameaça grave, o motivo honroso, a forte solicitação, a tentação da própria vítima ou a provocação, contidas no artº 72/2-b), têm fundamento que, em parte, coincide, se bem que o campo de aplicação do artigo 133º seja mais limitado, porquanto os motivos atendíveis para a consideração de uma culpa diminuta se resumem à emoção violenta e compreensível, compaixão, desespero ou outro motivo de relevante valor social ou moral. Os factos que foram invocados como motivos determinantes da prática do crime - atenuantes relativas à culpa - reconduzem-se aos supra analisados medo e desespero por provocação, pelo que se contém nos limites dos previstos pelo artº 133º/CP. Nada mais há a acrescentar, quanto respectiva capacidade modificativa/atenuativa do tipo, se bem que enquanto circunstâncias modificativas atenuantes comuns.

A ilicitude do facto, entendida como juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e pôr em perigo bens jurídico-criminais, não se mostra diminuída por qualquer das circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores do crime. Por um lado não se vislumbram quaisquer circunstâncias susceptíveis de indiciar uma ilicitude diminuída na actuação do arguido. Ele disparou sobre a vítima, a muito pequena distância, atingindo-a na zona esquerda do tórax, onde se alojam órgãos vitais - o que, aliado ao facto de ser experiente em manejo de armas, não deixa margem de dúvida sobre a escolha de um meio garantidamente eficaz de produção do facto danoso, sem que se prove que a forma de acção tenha sido escolhida mediante considerações sobre os seus efeitos num quadro de eventual menor sofrimento da vítima. Estamos pois, face a um dolo directo e intenso, quer na consciência da aptidão lesiva do meio utilizado, quer na consideração dos efeitos da acção. Por outro, não se provaram factos evidenciadores de arrependimento activo, nem tão-pouco de vontade de reparação dos males do crime - coisa que não se confunde com a apresentação imediata do arguido às entidades policiais responsáveis pela sua detenção.

A necessidade de pena é, dos itens previstos para a atenuação especial geral, aquele que no caso em apreço mais se faz notar. Aqui cabe a consideração de que o arguido contava com sessenta e oito anos de idade [41] e com uma boa inserção social. É pessoa considerada no meio onde vive e reconhecidamente dotada de uma personalidade pautada por rígidos princípios morais, que, aliás, encontraram reflexo na sua forma de vida. Há ainda que considerar que o arguido está em liberdade, desde Maio de 2009, por ter atingido o limite da prisão preventiva, tendo assim deixado de pesar a necessidade de evitar que a sua libertação determine alarme social. A situação de liberdade em que se encontra aponta também no sentido de que a sua reinserção social exige a aplicação de pena de prisão não muito longa. As necessidades de prevenção geral e especial (mais as segundas do que as primeiras) mostram-se, no caso, esbatidas, face à situação em que o arguido se encontra.

Sendo a prevenção, geral e especial, finalidades a prosseguir dentro dos limites fixados pela culpa, para aplicação da atenuação especial em apreço há que considerar se elas se revelam de tal modo fortes que só realizem os fins a que estão adstritas através de uma moldura penal diferente da fixada para o tipo. Entendemos que não. O efeito atenuador da necessidade de pena que inculcam, no caso dos autos, não aponta no sentido de que a pena adequada às necessidades de prevenção seja inferior ao limite mínimo da moldura penal fixada para o tipo. As circunstâncias atenuantes relativas à necessidade de pena não se revestem de uma intensidade tal, que apenas mediante uma reformulação da moldura aplicável, se lograsse obter a pena justa e adequada aos fins a que se destina. Por este motivo entende-se indevida a atenuação especial em apreço.

Nos termos do art. 40º/CP, «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (nº 1), sendo que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (nº 2). Por força do artº 71º/ CP, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», devendo o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, influam na ilicitude do facto (artº 71º/2, a)), na culpa do agente (alíneas b) e c) do mesmo normativo) e na necessidade de pena (alíneas d), e) e f)).

Com efeito, a partir da revisão do CP, de 1995, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena. É este, aliás, o critério da lei fundamental – art.18º/2, da CRP [42] .

A função essencial da pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos. Mas num sistema constitucional em que a dignidade da pessoa humana é pré-condição da legitimação da República, como forma de domínio político, e o direito à liberdade integra o núcleo dos direitos fundamentais, [43] , o seu limite máximo fixar-se-á, necessariamente, com respeito da salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que, social e normativamente, se imponham. A sensação de justiça, essencial para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só a pena correspondente à sua culpabilidade.

Ao definir a pena, o julgador deve procurar entender a personalidade do arguido, para, adequadamente, determinar o seu desvalor ético-jurídico e a desconformidade com a personalidade suposta pela ordem jurídico-penal, exprimindo a medida dessa desconformidade a medida da censura pessoal do agente, ou seja, a medida correspondente à culpa manifestada. Há que ter em atenção, porém, que aquilo que é “merecido” não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral [44] .

Limitando-se, a pena, pela medida da culpabilidade, mas visando fins de prevenção especial e geral, ela fixar-se-á abaixo do limite máximo se assim for exigido pelas necessidades especiais e, a essa diminuição, não se opuserem as exigências mínimas preventivas gerais [45] . O seu limite mínimo é, portanto, dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realize eficazmente a protecção dos bens jurídicos visados. Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para dar resposta às necessidades da reintegração social do agente. Ou seja, a culpa estabelece o máximo inultrapassável de pena concreta que é possível aplicar. A moldura de prevenção, por sua vez, é definida entre o limiar mínimo - abaixo do qual não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a sua função tutelar de bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias -, e a medida máxima e óptima de tutela dos bens jurídicos e das mencionadas expectativas. Dentro desses limites, relevam as exigências de prevenção especial de socialização, visando atingir a desmotivação adequada para evitar a recidiva por parte do agente, bem como a sua ressocialização [46] . Dito de outro modo: a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo [47] .

Na submoldura da prevenção geral pesa a importância dos bens jurídicos a proteger, desempenhando uma função pedagógica através da qual se procura dissuadir as consequências nocivas da prática de futuros crimes e conseguir o reforço da crença colectiva na validade e eficácia das normas, em ordem à defesa da ordem jurídica penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva. Prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada [48] .

Por sua vez, a prevenção especial positiva ou de socialização responde à necessidade de readaptação social do arguido.

Resumindo: porque na fixação da pena concreta se cuida da protecção de bens jurídicos, ela deva ser determinada - dentro de uma moldura de culpa, limitada por necessidades de prevenção geral positiva - em função das exigências de prevenção especial ou de socialização do agente.

Figueiredo Dias esquematiza assim a teoria penal defendida:

«1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa» [49] .

Na consideração da forma de determinação da pena concreta, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º/CP «têm a função de fornecer ao Juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» [50] .

O acórdão recorrido justificou a pena concreta nos seguintes considerandos: «Na determinação da medida da pena, haverá que ponderar as circunstâncias em que o crime ocorreu, a gravidade das suas consequências, o elevado grau de ilicitude dos factos, a natureza da culpa, os motivos determinantes da conduta, o carácter primário da delinquência, a situação económica do Arguido e suas condições de vida e as necessidades de garantir a reprovação e a prevenção do crime.

Poucas palavras nos restam para justificar as penas a impor ao Arguido:

- actuou com dolo directo e intenso;

- atacou pessoa que se encontrava desarmada e que foi surpreendida;

- não revela arrependimento;

- produziu a morte de pessoa com quem mantinha conflito antigo;

- não tem antecedentes criminais.

Tudo ponderado, entendemos adequado impor ao Arguido a pena de doze anos de prisão».

Entende-se que os factos relevantes, no caso, para a determinação da concreta medida da pena não se esgotam nem se contém em todos aqueles que foram considerados.

Estamos face a um crime de homicídio e a moldura penal espelha, como para os demais, aquilo que é socialmente aceitável como punição.

Como circunstâncias agravantes, no caso, ocorre a elevada intensidade do dolo, manifestada na forma de execução do crime. O arguido atingiu o ofendido numa zona vital, a curta distância, com um tiro certeiro, em circunstâncias em que bastava recolher-se a casa para deixar de suportar o estado de exaltação do J.

Desconhece-se se o ofendido no momento dos factos, estava armado ou desarmado. Também a ausência de prova de arrependimento não significa ausência de arrependimento, que é um facto do domínio emocional do agente, sujeito a prova, tal como o arrependimento. Não se tendo provado o arrependimento, nem a sua ausência, não há lugar à ponderação de qualquer das circunstâncias como fundamento da pena concreta.

Como atenuantes haverá que considerar tudo aquilo que a propósito da ponderação da aplicação do tipo privilegiado ou da atenuação modificativa especial foi referido, bem como a confissão e a ausência de antecedentes criminais.

Na génese do crime estão circunstâncias prolongadas no tempo determinantes de perturbação, porquanto atentatórias da dignidade social do arguido. Não se pode escamotear a tensão psicológica permanente, a humilhação, a vergonha, que aquilo que se provou ser a actuação do J. terá provocado no arguido, a ponto de este condicionar as suas deslocações ao desencontro com a sua pessoa. O arguido viu-se ilegitimamente limitado na sua liberdade de acção pela conduta do J., sentida como imerecida e desproporcionada. E o estado de perturbação que a situação lhe determinou, prolongado por nove anos, apresenta aptidão para gerar frustração e sentimento de incapacidade de reverter a situação, de forma a deixar de se sentir condicionado, permanentemente, às expectativas de condutas malquistas, por parte do J.. Se a estas circunstâncias aditarmos a idade do arguido, a sua personalidade, introvertida e eivada de valores rígidos, os valores próprios do meio onde a acção se desenrola e a sua modesta condição (que normalmente funciona como detonador de sentimentos de desprotecção social) há que considerar que na sua conduta concorrem circunstâncias portadoras de elevado peso atenuador da culpa e socialmente aceites como determinantes de uma menor necessidade de pena.

As necessidades de prevenção geral aconselham, no caso, a aplicação de uma pena que signifique o desvalor social que uma tal conduta merece, mas com a ponderação de todo o circunstancialismo atenuativo em que a conduta foi praticada. Acresce o facto de o arguido se encontrar, desde há alguns meses a esta parte, em liberdade, o que releva na medida em que significa um esbatimento da necessidade de impor uma longa pena de prisão para protecção das expectativas comunitárias na validade da norma e se revela particularmente prejudicial à sua reinserção social.

As necessidades de prevenção especial apresentam-se muitíssimo esbatidas, até porque se trata de um indivíduo sem antecedentes criminais, portador de comportamentos socialmente bastante valorados, em liberdade e social e familiarmente inserido.

Ponderado o peso das agravantes e das atenuantes, bem assim aquilo que foi referido acerca da necessidade de pena, entende-se que a pena adequada deve situar-se perto do seu limite mínimo. Fixa-se a mesma em dez anos de prisão.

VI- Decisão:

Acorda-se, pois, concedendo parcial provimento ao recurso, em condenar o arguido na pena de dez anos de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio p. e p. pelo artº 131º/CP.

Custas criminais pelos assistentes, solidariamente, fixando-se a taxa de justiça em 2 ucs.

Texto processado e integralmente revisto pela relatora.

Évora,

(Maria da Graça dos Santos Silva)

(António Alves Duarte)

[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998, em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.

[2] Cf. artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.

[3] Cf. Simas Santos e Leal Henriques, em «Recursos em Processo Penal» 7ª edição, actualizada e aumentada, 2008, 105.

[4] Cf. Ac. do TC n 59/206, de 18/01/2006, no proc. 199/2005, em www.tribunalconstitucional.pt, e Acs. dos STJ de 27/01/2009, e de 20/11/2008, tirados respectivamente nos procs. 08P3978 e 08P3269, em www.dgsi.pt, e de 17/05/2007, na CJSTJ, 2007, II, 197.

[5] Cf. Claudine Biland, em «Psychologie du Menteur», Odile Jacob, Paris, 2004, 206.

[6] Cf. Marques Ferreira, em «Jornadas de Direito Processual Penal / O novo Código de Processo Penal», 228 e ss.

[7] Refere-se tipo na acepção de incriminação autónoma, sem que tal signifique uma tomada de posição sobre se estamos face a um tipo autónomo, modificado/privilegiado, ou apenas perante uma mera regra de determinação da pena, o que para o caso em apreço é irrelevante.

[8] Cf. anotação ao artº 133º/CP, em «Comentário Conimbricense do Código Penal», I, 48.

[9] Operada pelo DL nº 48/95, de 15/3.

[10] Cf. ac. do STJ, de 07-06-2006, no proc. n.º 1174/06 - 3.ª, CJSTJ, II, 207.

[11] Cf. Código Penal anotado, por Maia Gonçalves, 18ª edição, 527.

[12] Cf. Figueiredo Dias, Obra citada, 50.

[13] Cf. «Comentário do Código Penal», de Paulo Pinto de Albuquerque, 356.

[14] Cf. «Moderna Enciclopédia Universal», Lexicoteca, VII, 13

[15] Cf «Nova Enciclopédia Larousse», II, 683.

[16] Cf. «Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea», Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, 1368.

[17] No Comentário ao Código Penal Brasileiro, V, 132 a 135, transcrita no II Vol. do «Código Penal Anotado», de Leal-Henriques e Simas Santos, 1996, 69.

[18] Cf. «Jurisprudência Penal», de Simas-Santos e Leal Henriques, 1995, Rey dos Livros, 361.

[19] Cf. ac. do STJ, de 29/10/008, no proc. 08P1309, que delucida, em minúcia, os elementos em que se decompõe a cláusula, com vastas referências doutrinais e jurisprudenciais.

[20] Cf. ac do STJ, no proc. 06P1286, de 25/10/2006, em www. dgsi.pt.

[21] Cf. ac do STJ, de 25/06/1991, em «Jurisprudência Penal», Simas-Santos e Leal Henriques, 1995, Rey dos Livros, 361.

[22] Cf. ac STJ, de 15/05/2020, no proc. nº 0210231, em www. dgsi.pt.

[23] Obra citada, 51.

[24] Cf. Figueiredo Dias, em Parecer, na C.J., 1987, IV55.

[25] Cf. Amadeu Ferreira em «Homicídio Privilegiado (Reflexões sobre a compreensibilidade da emoção violenta à luz da jurisprudência posterior à entrada em vigor do Código Penal de 1982»), Almedina, 2008, 114.

[26] Cf. Teresa Quintela, em «Homicídio Privilegiado: Algumas Notas, em «Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias», Coimbra Editora, 2003, 916.

[27] «Comentário Conimbricense», 52.

[28] Neste sentido, P.P. Albuquerque, obra citada, 358.

[29] Cf. ac. do STJ, de 04-02-2004, no proc. n.º 3772/03-3ª, em CJSTJ, 2004, I, 189.

[30] Cf. ac. do STJ, de 28-09-2005, no proc. n.º 2537/05 - 3.ª, CJSTJ, 2005, III, 173.

[31] Cf. ac. do STJ, de 07-06-2006, no proc. n.º 1174/06 - 3.ª, CJSTJ, 2006, II, 207.

[32] A partir da revisão leva a efeito pelo D.L. nº 48/95, de 15/3, por força da substituição da expressão «O Tribunal pode atenuar» pela «O Tribunal atenua», entende-se, com unanimidade, que foi intenção do legislador esclarecer que em causa está um verdadeiro dever (ou poder/dever). Neste sentido, aliás, Maia Gonçalves, no «Código Penal Português» 18ª ed., 270/271, refere que a determinação da pena concreta se faz em três fases, sendo que: «Numa primeira fase o juiz procede à investigação e determinação da moldura penal abstracta (…). Para tanto parte do tipo de crime que o agente preencheu e da moldura penal que lhe cabe; seguidamente, ainda dentro da mesma fase, o juiz verifica se a moldura penal que encontrou é modificada ou substituída por outra, devido à existência de circunstâncias modificativas, agravante ou atenuantes».

[33] Neste sentido, acs. do STJ, de 18/10/2001, no proc. 2137/01-5ª e de 7/12/199, em SASTJ, nºs 54 e 36º, pág. 122e 57, respectivamente.

[34] Cf. ac. de 23/02/2000, no proc. 1200/99-3ª, em SASTJ, nº 38, 75.,

[35] Cf. ac. de 30/10/2003, CJ-STJ, 2003, III, 220.

[36] Cf. ac. de 03/11/2004, CJ, STJ 2004, III, 217.

[37] Cf. ac. de 25/05/2005, CJ-STJ, 2005, II, 207.

[38] Cf. ac. de 07-06-2006, em CJ, STJ 2006, II, 207.

[39] Cf. ac do STJ, de 21/10/2009, no proc. nº 360/08.5GEPTM.S1, em www.dgsi.pt.

[40] Cf.. Maia Gonçalves, obra citada, 272.

[41] «Se ao jovem delinquente é concedido o benefício da expectativa na sua conversão ou reconversão social, ao idoso delinquente não deve ser recusado o benefício de uma específica compreensão, sempre que possível, compreensão essa que plenamente se alicerça no suporte de uma menor acuidade da prevenção geral; (…) sempre deve ser adjudicado ao delinquente idoso um juízo de censura especialmente adequado e tradutor daquela compreensão» ac. do STJ, de 07/10/1999, proc. 598/99-5ª, SASTJ, 34º-78. No mesmo sentido ac. do STJ na mesma publicação, 87º-88.

[42] Cf. Figueiredo Dias, «Temas Básicos da Doutrina Penal» (2001), 104/111.

[43] Cf. artsº 1º, 2º e 27º da CRP.

[44] Cf. Claus Roxin, «Culpabilidad Y Prevencion En Derecho Penal» (tradução de Muñoz Conde - 1981), 96/98.

[45] Cf. «Derecho Penal- Parte General», I, (tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas), 99/101 e 103.

[46] Cf. Figueiredo Dias, em «As consequências jurídicas do crime», 1993, 238 e ss.

[47] Aí se radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas que reclama, em todo o caso, que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva.

[48] Cf Figueiredo Dias, «Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime», 227 e segs.

[49] Cf. «Temas Básicos da Doutrina Penal», Coimbra Editora, 2001, no tema «Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal», págs. 65 a 111.

[50] Cf. Ac STJ, CJSTJ, 2005, III, 173.