Quem foi o relator do acórdão 813/02-1?

O relator foi Arnaldo Silva, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 813/02-1?

O acórdão foi proferido em 15 de janeiro de 2003.

813/02-1 - TRG

Texto

24 Apelação - Proc. n.º 813/02 da 1.ª Secção Cível Processo sumário n.º 216/1996 da Comarca de Viana do Castelo Relator: Des. Arnaldo António da Silva Adjuntos: Des. Silva Rato e Des. Bernardo Domingues Proc. 813/02-1 ACÓRDÃO Acordam os juizes, em conferência, na Secção Cível, do Tribunal da Relação de Guimarães: I. Relatório: 1. Por, apesar de instados por diversas vezes, "A", recusarem- se a construir o muro situado a sul e poente do logradouro e as fossas sépticas e a encher com terra o espaço entre os muros. Muros estes e fossas estas que destruíram, e terras do logradouro que desabaram, quando em Maio de 1995, sob as ordens e direcção de "A", construtor civil, iniciou a construção de um prédio de rés-do-chão e 1.º andar no lote de terreno daqueles (lote 2) localizado a poente e a sul do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito no lugar de ...Viana do Castelo, em que "B", são proprietários das fracções autónomas, respectivamente, do 1.º andar direito, rés-do-chão esquerdo, e rés-do-chão direito, e 1.º andar esquerdo. Porque o custo total das obras de reparação danos relativos à construção dos muros e ao enchimento do espaço com terra entre os muros e as terras do logradouro que não desabaram orçavam em 19-10-1996 na importância de 850.000$00, e porque o custo das obras de reposição das fossas sépticas no estado em que se encontravam orçavam em 200.000$00, vieram "B", intentar contra "A", aqueles residentes na Rua ..., em Viana do Castelo, e este residente no lugar de ..., concelho de Viana do Castelo, acção declarativa com processo sumário, que correu os seus termos no 1.º Juízo Cível da Comarca de Viana do Castelo, na qual pediram: a) Que se declarasse que as fracções autónomas do prédio do prédio supra referidas pertencem em propriedade aos autores; b) Que se declarasse que o logradouro situado a poente do aludido prédio é parte comum das referidas fracções autónomas, e assim, também pertencem aos autores em compropriedade; c) Que os réus fossem condenados a reconhecer o direito dos autores; d) Que os réus fossem condenados a repor o logradouro e as fossas sépticas daquelas fracções autónomas no estado em que se encontravam, executando as obras de construção do dito muro e a encher de terra o espaço entre os muros e as terras do logradouro que não desabaram, e a reconstruir aquelas fossas sépticas e a remover a camada de betão que sobre elas colocaram, ou a pagarem aos autores a quantia de 1.050.000$00, acrescida de juros à taxa legal de 10 % a contar da citação até integral pagamento; e) Que os réus fossem condenados a pagar aos autores uma indemnização a liquidar em execução de sentença; f) Que os réus fossem condenados nas custas e na procuradoria condigna. Apenas contestaram os réus "A". Na sua contestação impugnaram genericamente os factos alegados pelos autores. Posteriormente a acção correu os seus termos, tendo sido proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os réus do pedido. ** 2. Inconformados com esta sentença, apelaram os autores. Nas suas alegações concluíram: 1.º Foi dado como assente que o 2.º recorrido actuou por conta e ordem dos 1.º recorridos, e que foi um subempreiteiro do 2.º recorrido que, ao proceder às escavações para a obra, destruiu todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente; 2.º Além disso, também ficou provado que foi o 2.º recorrido quem, na mesma qualidade, destruiu as fossas sépticas e que após reconstrução pelos serviços municipalizados de saneamento básico da Câmara Municipal, os recorridos, as taparam com betão e continuarem a construir sobre as mesmas; 3.º O dono da obra e o empreiteiro, este por ser o detentor da construção, são ambos responsáveis perante terceiros nos termos do artigo 493° n.° 2 do CC por se tratar de uma actividade perigosa; 4.º Com efeito, cabe a ambos um dever geral de vigilância e de fiscalização – cfr. também o artigo 1209º do CC sobre a fiscalização da obra; 5.º Deveriam, pois, ter tomado todas as precauç6es necessárias para evitar danos a terceiros, o que não fizeram; 6.º Consagrando tal omissão uma responsabilidade e dever de indemnizar os danos produzidos nos termos dos artigos 483° e 486° do CC.; 7.º Tal responsabilidade fundamenta-se, finalmente, no critério geral do “bonus pater familias” para se aferir o grau de culpa – cfr. art. 487 n.° 2 do CC.; 8.º Pois que, age com culpa, quem não actuar segundo a diligência de um homem médio e diligente colocado nas mesmas circunstâncias; 9.º Tal dever foi violado por ambos os recorridos, pois que, não tomarem as devidas e necessárias precauções para evitar os danos causados aos recorrentes; 10.º Deste modo, ambos os recorridos são responsáveis perante os recorrentes por terem violado os mais elementares deveres acessórios de conduta que orientam qualquer pessoa na sua actuação; 11.º A igual conclusão chegaríamos apelando às relações entre o 2.º recorrido e o subempreiteiro; 12.º Pois que nestas se aplica o regime da responsabilidade do comitente pelos actos dos seus comissários – cfr. artigo 500 do CC.; 13.º Com efeito, os danos causados pelo subempreiteiro foram-nos no exercício das funções que o 2º recorrido (empreiteiro) lhe cometeu, sob a sua direcção e fiscalização, no âmbito e por causa dessas funções; 14.º Pelo que, tendo a obra apresentado defeitos por causa da actividade do subempreiteiro será o 2.º recorrido o responsável por estes nos termos do artigo 500º do CC.; 15.º Além disso, tal responsabilidade do 2.º recorrido não exclui a responsabilidade dos 1.º recorridos perante os recorrentes; 16.º Com efeito, os 1.º recorridos tinham o dever de se comportarem como manda “um bom pai de família”, isto é, o dever de vigiar a obra – cfr. artigo 1209º do CC.; 17.º Ao conhecerem os defeitos da obra, os 1º recorridos deviam impedir que esta causasse danos maiores tanto a eles próprios como aos recorrentes; 18.º O que não fizerem, pois que não pediram ao 2.º recorrido a eliminação dos defeitos; 19.º Pelo contrário, permitiram que o 2.º recorrido continuasse a construir sobre as fossas sépticas anteriormente reconstruídas pelos serviços municipalizados de saneamento básico da Câmara Municipal; 20.º Pelo que, agiram no mínimo com mera-culpa e são por isso também responsáveis perante os recorrentes, e solidariamente com o 2.º recorrido já que este é responsável pelos actos do seu comissário (subempreiteiro). Deve, pois, a douta sentença ser revogada e consequentemente condenar-se que os recorridos a indemnizarem os recorrentes dos prejuízos por estes sofridos, que ascendem ao montante de € 2 843,15 (570.000$00). * Contra-alegaram os réus apelados. Nas suas contra-alegações concluem: 1.º Encontrando-se as fossas no terreno dos ora 1.ºs recorridos e não tendo os recorrentes alegado a existência de qualquer direito de servidão sobre o referido terreno, não pode proceder qualquer pedido referente às mencionadas fossas; 2.º Constando na douta sentença o atrás referido e não tendo os recorrentes invocado qualquer argumento a demonstrar ou minimamente contrariar o assim entendido, o pedido sobre eventuais prejuízos decorrentes das mencionadas fossas encontra-se prejudicado, uma vez que não foi atacado o fundamento invocado na douta sentença para julgar a acção improcedente nesta parte; 3.º Realmente, os recorrente apenas atacam o fundamento constante da douta sentença de que os contratos de empreitada e subempreitada não consubstanciam uma relação de comissão; 4.º Sem prejuízo de se pedir o montante para a reconstrução de fossas, quando foi dado como provado que as mesmas foram construídas pelos Serviços Municipalizados, como resulta da resposta dada ao quesito 13°.; 5.º Num contrato de empreitada e celebrado este, o empreiteiro apenas obedece às prescrições do contrato e às exigências das regras de arte, agindo quanto a todo o restante com total independência e autonomia, pelo que é ele o autor da obra e, como tal, único responsável pelos danos provocados a terceiros; 6.º No caso dos autos, tendo havido uma subempreitada, no domínio da qual foi derrubado o muro, o responsável por tais danos é o subempreiteiro, uma vez que, aquando do evento, era ele o detentor e efectivo autor da obra; 7.º De todo o modo, nunca a responsabilidade recorridos, até por não ter sido provado o condicionalismo do art.º 264º do Cód. Civil, aplicável « ex vi » art.º 1213º, n.º 2 do mesmo diploma; 8.º Muito embora, em tese abstracta, a construção civil possa ser considerada como uma actividade perigosa, o facto de alguém ter mandado construir uma casa não pode ser considerado como tal, uma vez que, quem exerce a actividade é o empreiteiro e, no caso dos autos, o subempreiteiro; 9.º In casu, não foi alegado nem demonstrado que a execução da obra, pelas suas concretas características constituiu actividade perigosa, nem tão pouco ficou provada a periculosidade dos meios utilizados pelo subempreiteiro nas escavações originárias do derrube do muro; 10.º O dono da obra não tem obrigação de vigiar a obra nos termos de evitar ou prevenir danos nos prédios vizinhos, recaindo tal obrigação sobre o empreiteiro ou subempreiteiro; 11.º De facto, nos termos do disposto no artigo 1209º do Cód. Civil, ao dono da obra apenas é conferido o poder ou possibilidade de fiscalização, nos limites aí referidos, o que pode ou não ser utilizado; 12.º Não havendo obrigatoriedade de vigilância, a inexistência da mesma não constitui qualquer ilícito, e não havendo este, igualmente não há culpa. 13.º Pelo que não se aplica no caso dos autos o disposto nos artigos 487º, n.º 2 e 493º, n.º 2, como os recorrentes pretendem; 14.º Também por todo o exposto, improcedem todas as conclusões dos recorrentes. * 3. As questões essenciais a decidir: Na perspectiva da delimitação pelo recorrente O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461. Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs. , os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56. , salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil). Atento o exposto e o que flui das conclusões das alegações Conclusões que terão de ser, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede o seu provimento do recurso, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal. As conclusões não devem ser afirmações desgarradas de qualquer premissa, e sem qualquer referência à fundamentação por que se pede o provimento do recurso. Não podem ser consideradas conclusões as indicadas como tal, mas que sejam afirmações desgarradas sem qualquer referência à fundamentação do recurso, nem se deve tomar conhecimento de outras questões que eventualmente tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas, mas não levadas às conclusões. Por isso, só devem ser conhecidas, e só e apenas só, as questões suscitadas nas alegações e levadas às conclusões. Neste sentido, vd. Acs. do STJ de 21-10-1993 e de 12-01-1995: CJ (STJ), respectivamente, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19. __ e só se devem conhecer as questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas Cfr. supra nota 3. __, dos autores apelantes supra descritas em I. 2., as questões essencial a decidir é a de saber se os réus estão ou não obrigados a indemnizar os autores no montante de 570.000$00 (€ 2 843,15), pela destruição de todo o muro situado a sul do logradouro, e por terem destruído as fossas sépticas e, após a sua reconstrução pelos serviços municipalizados, terem continuado a construir sobre elas. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir: *** II. Fundamentos: A) De facto: Na 1.ª instância forma dados como provados os seguintes factos: 1. Os autores são donos e legítimos proprietários das seguintes fracções do prédio urbano constituído em propriedade horizontal sito no lugar de Povoença, Areosa, nesta comarca, descrito na Conservatória sob o n.º 00555 e inscrito na matriz sob o art. 1420º: __ António Moreno, da fracção E, correspondente ao 1º andar direito; __ Agostinho Moreno e mulher Anabela Carvalho, da fracção B, correspondente ao R/C esquerdo; __ José Passos e mulher Maria da Paz Passos, da fracção C, correspondente ao R/C direito; __ José Silva e mulher Filomena Silva, da fracção D, correspondente ao 1º andar esquerdo [Alínea A) da Especificação]. 2. É parte comum dessas quatro fracções um logradouro com 50 m2 [Alínea A) da Especificação e reposta ao quesito 1º-A]. 3. Por escritura pública de 10 de Janeiro de 1994, os primeiros réus adquiriram o prédio urbano sito no lugar da Povoença, Areosa, composto de parcela de terreno destinado a construção urbana, com 387,50 m2, inscrito na matriz sob o art. 1638º e descrito na Conservatória sob o n.º 489 [Alínea C) da Especificação]. 4. Tal lote localiza-se a poente e a sul do prédio aludido no ponto 1, confinando com o logradouro referido em 2 [Alínea D) da Especificação]. 5. Em Maio de 1995, o 2º réu, por conta e ordem dos primeiros réus iniciaram no lote em causa a construção de um prédio composto de cava, rés-do-chão e primeiro andar [Alínea E) da Especificação]. 6. Na execução dessas obras, o 2º réu destruiu as fossas sépticas instaladas no lote dos réus, para onde eram conduzidas todas as águas sujas provenientes das fracções dos autores [Alínea F) da Especificação]. 7. O logradouro referido em 2 estava vedado, a sul e poente, em toda a sua extensão, por um muro com cerca de 4 m de altura e 15 cm de largura (resposta ao quesito 2º). 8. Tal muro tinha, a sul, o comprimento de 5 metros e a poente, cerca de 10 metros (resposta ao quesito 2º). 9. Ao proceder às escavações para a obra aludida no ponto 5, um subempreiteiro do 2º réu destruiu todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados desde o vértice sul-poente e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro (respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º) Cfr. as alterações introduzidas infra em II. A) 3. in fine a propósito da contradição existente entre a resposta conjunta a estes quesitos e a al. A) da especificação. Por se ter dado prevalência ao teor da especificação, deu-se como não escrita a referência nesta resposta aos quesitos: « subempreiteiro do 2.º réu ». . 10. Com a destruição desses muros as terras do logradouro abriram (resposta ao quesito 7º). 11. Para repor esses muros é tecnicamente aconselhável construir em betão armado um muro a sul com as dimensões de 5,00x2,00x0,15m e sapata de fundação para o suporte de terras do logradouro, encimado por um muro de blocos de cimento de 0,15 m de espessura, com altura de 1,20 m e a poente, um muro com o mesmo material e com as mesmas medidas unindo-se ao muro poente no vértice sul-poente (respostas aos quesitos 8º e 9º). 12. Bem como construir um muro de blocos de cimento com 5,30 m x 15 cm x90 cm (resposta ao quesito 7º). 13. E encher de terra o espaço entre os muros e as terras do logradouro que não desabaram (resposta ao quesito 11º). 14. As obras descritas nos pontos 11 a 13 importam em 370.000$00, a preços de 1996 (resposta ao quesito 12º). 15. Os serviços municipalizados de saneamento básico da Câmara Municipal repuseram os tubos de saneamento e reconstruíram as fossas referidas no ponto 6 (resposta ao quesito 13º). 16. Após o que foram tapadas com betão e continuaram a construir sobre as mesmas (resposta ao quesito 14º). 17. O que impede a intervenção técnica nas fossas em causa, em caso de mau funcionamento (resposta ao quesito 15º). 18. Para repor as fossas no estado anterior à actuação dos réus, é necessário reconstruí-las, remover a camada de betão que as cobre e não edificar sobre elas qualquer construção, bem como a deixar uma passagem entre o logradouro referido no ponto 2 e as fossas (respostas aos quesitos 16º e 17º). 19. As obras referidas no ponto anterior orçam em 200.000$00, a preços de 1996 (resposta ao quesito 18º). * 1. O termo “subempreiteiro” constante das respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário pode ser tomado no seu sentido vulgar: No julgamento da matéria de facto impõe-se a distinção entre o que é matéria de direito e o que é matéria de facto, sendo certo que, no julgamento da matéria de facto, as respostas do tribunal sobre questões de direito se têm por não escritas (n.º 4 do art.º 646º do Cód. Proc. Civil) __ o n.º 4 do art.º 646º do Cód. Proc. Civil é também aplicável na acção declarativa com processo sumário « ex vi » art.º 463, n.º 1 do Cód. Proc. Civil. O que nem sempre será fácil A separação ou distinção entre o direito e o facto é um dos problemas mais embaraçosos do direito processual. Num critério geral de enunciação pode dizer-se que é matéria de facto quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, e é matéria de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei (substantiva ou processual). Mas estes critérios gerais de orientação não bastam. E o ponto nevrálgico da distinção entre a matéria de facto e a matéria de direito encontra-se no limite entre a verificação do facto e a sua qualificação. Fixar os factos e apreender a lei são os pontos extremos entre o facto e o direito. Constitui matéria de facto o exame crítico das provas, a análise e a apreciação das provas, de forma a fixar os factos materiais que hão-de ser tidos como certos. Mas depois a busca do direito, a sua interpretação, e qualificação jurídica dos factos (subsunção), já é matéria de direito. Só que a aplicação deste princípio tropeça a cada passo em dificuldades sérias, por não se saber ao certo onde acaba a simples fixação e começa a qualificação. Se há casos nítidos em que a distinção é fácil de fazer, há outros em que assim não é. Sobre esta matéria vd., v. g., J. A. Reis, Breve Estudo sobre a Reforma do Processo Civil e Comercial, 2ª Ed., actualizada, Coimbra Editora, Ldª. - 1929, págs. 594 a 607. Sobre este mesmo problema cfr. Castanheira Neves, Questão-de-facto __ Questão-de-direito ou o Problema Metodológico da Juricidade (Ensaio de uma reposição crítica), I A Crise, Liv. Almedina, Coimbra – 1967, passim (vd. sobretudo, págs. 11 e segs.); A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora - 1984, págs. 391 e segs. Sobre as principais razões que tornam por vezes extremamente difícil a destrinça entre os juízos de facto (reconstituição hipotética do mundo real) e as questões de direito (actividade perceptiva da área do dever-ser) vd. Castanheira Neves cit., passim e José Osório sobre o julgamento da matéria de facto, in RDES, VII, págs. 196 e segs. cit, apud A. Varela e outros, opus cit., pág. 395 nota 1. . Se se pode dizer que quando um termo jurídico tem, para além do seu sentido rigoroso, um sentido vulgar, corrente, como sucede, p. ex., com « renda », « arrendar », « arrendamento », « arrendatário », « lei », « pagar », « pagamento », « emprestar », « compra e venda », « vender », « sinal », « posse », « possuidor », « propriedade », « letra », « empreiteiro », « subempreiteiro », etc., etc., nestes casos, em que o termo jurídico é equívoco, o termo jurídico deve-se deixar de se considerar jurídico e tomar-se pelo seu sentido vulgar, podendo, como tal, ser considerado como matéria de facto Mas já no que à interpretação da lei deve dar-se prevalência ao sentido técnico. Vd. J. Dias Marques, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa – 1979, pág. 157. e, por conseguinte, pode figurar no questionário (art.º 511º do Cód. Proc. Civil) Neste sentido vd. Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, págs. 568-570; Barbosa de Magalhães, ROA, Ano 8, pág. 304; Ac. do STJ de 02-12-1982 (emprestar): B.M.J 322 pág. 308; Ac. da R. de Coimbra de 18-05-1973 (posse, possuidor): B.M.J. 228 pág. 282; Ac. da R. do Porto de 19-12-1975 (sinal): B.M.J. 254 pág. 238; Ac. da R. de Coimbra de 02-10-1979 (renda, arrendamento, arrendatário): B.M.J. 292 pág. 439; Ac. da R. de Coimbra de 30-03-1982: CJ Ano VII, tomo 2, pág. 99.. Nas respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário utilizou-se o termos « subempreiteiro » este termo pode ser considerado matéria de facto, face ao supra exposto. E terá portanto o sentido vulgar como sendo o contrato que o empreiteiro faz com um terceiro, para que este faça a obra ou parte da obra que o empreiteiro se obrigou a fazer para uma outra pessoa (o dono da obra principal) mediante um preço, também mediante um preço, mas agora, a pagar pelo empreiteiro (que passa a ser o dono da obra em relação ao subempreiteiro). * 2. O contrato de empreitada, subempreitada e o contrato de construção de um prédio em regime de administração directa: Uma coisa é o contrato de empreitada e outra, muito diferente, é o contrato de construção de um prédio em regime de administração directa. Aquele (art.º 1207º do Cód. Civil) tem como requisito essencial a realização de uma « obra (construção de um edifício, de um barco ou de um simples andar, a terraplanagem de uma zona, a abertura de um poço, a dranagem de um porto, etc.) Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. II (1968), págs. 543 e segs., em anotação ao artigo 1207º. » por uma das partes (o empreiteiro), sob a sua própria direcção, com autonomia, mediante o pagamento de um preço por outra das partes (o dono da obra ou comitente) Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. II (1968), págs. 543 e segs., em anotação ao artigo 1207º; Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial – Contratos), 2.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 2001, págs. 362 e segs.. Neste o dono do terreno não paga um preço mas o custo da construção do que no mesmo é investido. O construtor do prédio age como empregado do dono do terreno, está sujeito às ordens e à direcção daquele, seja qual for a autonomia de que desfrute Vd. Ac. do STJ de 10-12-1971: B.M.J. 212 pág. 233. . Por outro lado, o contrato de subempreitada (art.º 1213º do Cód. Civil) é um contrato derivado Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. II (1968), págs. 557 em anotação ao art.º 1213º. , que tem como pressuposto a existência de um contrato prévio de empreitada, a que se encontra subordinado, é um contrato de empreitada em « segunda mão », um subcontrato Vd. Pedro Romano Martins, opus cit., pág. 404. , é um contrato por meio do qual um terceiro (o subempreiteiro) se obriga perante o empreiteiro a realizar toda ou parte da obra a que o empreiteiro se obrigou perante o dono da obra, criando-se assim novas relações obrigacionais entre o empreiteiro e o subempreiteiro Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. II (1968), págs. 557 em anotação ao art.º 1213º.. Por este subcontrato o empreiteiro passa a ser o dono da obra no contrato de subempreitada, continuando adstrito para com o dono da obra principal em todas as obrigações emergentes do contrato de empreitada, e o subempreiteiro passa a apresentar-se como o « empreiteiro do empreiteiro », e obriga-se perante o empreiteiro principal a uma obrigação de resultado, prestação esta que se relaciona com a obra (dita principal) Vd. Pedro Romano Martins, opus cit., págs. 404 e segs. Ensina este professor que o contrato de subempreitada encontra-se subordinado ao contrato de empreitada, e que a relação existente entre eles é uma união de contratos unilateral, funcional e necessária e que, numa outra perspectiva, a união de contratos será processual, vertical, homogénea e hierárquica. . Vem tudo isto a propósito da contradição que existe entre a al. E) da especificação e a resposta que foi dada em conjunto aos quesitos 4º, 5º, e 6º do questionário. Vejamos então. * 3. A contradição existente entre a al. E) da especificação e a resposta dada em conjunto aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário: A matéria de facto alegada no art.º 9º da p.i. foi vertida na alínea E) da especificação Os presentes autos foram intentados em 19-06-1996 (fls. 2 dos autos). Assim e atento o disposto no art.º 16º do DL 329-A/95, de 12-12, com a redacção do DL 180/96, de 25-09, é o Código de Processo Civil de 1961 __ com as alterações introduzidas pelo DL 47.690 de 11-05-1967 (exigidas pela entrada em vigor do Código Civil de 1966) e alterações posteriores __ e não o Código de Processo Civil da reforma de 1995/96 que se aplica aos presentes autos. , porque foi admitida por acordo, e a matéria de facto alegada no art.º 12º da p.i. foi levada ao questionário (quesitos 4º, 5º, e 6º) porque controvertida (cfr. art.º 16º contestação). Na alínea E) da especificação, embora não se tivesse reproduzido ipsis verbis o alegado no art.º 9º da p.i. __ nem tal era necessário, desde que se respeite o sentido do que foi alegado. E foi o caso __, fez-se contar que: « Em Maio de 1995, o 2.º Réu, por conta e ordem dos primeiros RR., iniciaram no lote em causa a construção de um prédio composto de cave, rés-do-chão e primeiro andar ». O destaque a negrito e sublinhado é nosso. No quesito 4º perguntava-se: « Ao proceder às escavações para a obra aludida em E), o 2º Réu destruiu todo o muro situado a sul do logradouro?». No quesito 5º perguntava-se: « Bem como 5 m do muro poente, contados do vértice sul-poente?». E no quesito 6º perguntava-se: « E rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último?». A estes quesitos deu-se a seguinte resposta conjunta: « Provado apenas que ao proceder às escavações para a obra aludida em E), um subempreiteiro do 2.º réu destruiu todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados do vértice sul poente e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro ». O destaque a negrito e sublinhado é nosso. Do confronto desta resposta a estes quesitos com o que consta da al. E) da especificação e face ao supra exposto em II. A) 1., II. A) 2., e II. A) 3., respectivamente, a propósito do termo “subempreiteiro”, contrato de empreitada, subempreitada e contrato de construção de um prédio em regime de administração directa constata-se que existe uma contradição entre o que consta da al. E) da especificação com a resposta conjunta que foi dada aos quesitos 4º, 5º e 6º. Na verdade, a resposta a estes quesitos colide com a al. E) da especificação, pois que na resposta a estes quesitos se dá como implícita a existência de uma subempreitada para a realização da obra aludida em E) da especificação __ e isto porque uma subempreitada só pode existir se entre os primeiros réus e os segundos existir uma empreitada __ o que, por sua vez, é completamente afastado na al. E) da especificação, face ao seu próprio teor. na verdade, o empreiteiro age sob a sua própria direcção, com autonomia e não sob as ordens ou instruções do dono da obra, estando apenas sujeito à fiscalização do dono da obra (cfr. art.º 1209º do Cód. Civil). Se o 2º réu em Maio de 1995 iniciou a construção de um prédio por conta e ordem dos 1.ºs réus, ou com mais rigor como se diz do art.º 9º da p.i. donde se extraiu a matéria da al. E) da especificação, « (...) por ordem e sob a direcção dos 1.ºs RR. (...) » é óbvio, face a todo o supra exposto, que na al. E) da especificação se dá como inexistente uma empreitada entre os 1ºs RR. e o 2º R. e, portanto, a não existir esta, também não pode existir uma subempreitada entre o 2º R. e um terceiro, que a resposta conjunta aos quesitos 4º, 5º e 6º dá como implicitamente existente, pois que a subempreitada tem como pressuposto, a existência de uma empreitada anterior. Há, pois, uma contradição entre a al. E) da especificação e a resposta dada em conjunto aos quesitos 4º, 5º e 6º da p.i.. E tem relevância para a decisão da causa a questão de saber se, por um lado, existiu um contrato de empreitada entre os 1.ºs RR e o 2.º R. e um contrato de subempreitada entre este e um terceiro, ou se, pelo contrário, o que existiu foi antes um contrato de construção de um prédio em regime de administração directa. E é relevante porque, neste último caso os 1ºs RR. respondem objectivamente nos termos do art.º 500º, n.º 1 do Cód. Civil e solidariamente com eles o seu trabalhador que destruiu o muro, mas se os 1.ªs RR. satisfizerem a indemnização, têm direito de regresso contra este seu trabalhador (art.º 500º, n.º 3 do Cód. Civil). A existir entre os 1ºs RR. e o 2º R. um contrato de empreitada e entre o 2º R. e um terceiro um contrato de subempreitada já não terão os 1,ºs RR., no caso sub judice, qualquer responsabilidade, nos termos do art.º 493º do Cód. Civil Caso de responsabilidade subjectiva, onde se estabelece uma presunção de culpa. , podendo ter, quando muito, nos termos do art.º 1348º, n.º 2 do Cód. Civil Este contempla um caso de responsabilidade objectiva. Vd. Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 462 nota 1. A responsabilidade objectiva tanto engloba responsabilidade pelo risco como a responsabilidade por actos lícitos. Neste sentido vd. Menezes Cordeiro, Dir. Obrigações, Vol. 2, Ed. da A.A.F.D.L. (1994), pág. 273. Não se está perante uma responsabilidade objectiva pelo risco, __ e porque surge sempre que da prática de um acto humano lícito surjam danos, e não de danos que devam ser reparados e que não possam ser imputados à vontade humana, como sucede na responsabilidade pelo risco. No entanto a vontade é irrelevante para à constituição da obrigação de indemnizar na responsabilidade por actos lícitos. Vd. Menezes Cordeiro, ibidem, pág. 273 __, mas perante uma responsabilidade por actos lícitos, independentemente da existência de qualquer culpa, porque não se funda na criação de um risco mas numa exigência de justiça distributiva. Neste sentido vd. Henrique Mesquita, Direitos Reais, Sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra –1967, pág. 146 nota 1; A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 683; Almeida Costa, Dir. Obrigações, 3.ª Ed. (1979), Liv. Almedina, Coimbra – 1979, pág. 423. A aplicação deste n.º 2 do art.º 1348º ao dono da obra no caso de um contrato de empreitada não é pacífica. E não é pacífica porque segundo alguns o autor material da obra é o empreiteiro e não o dono da obra, e, segundo outros, o dono da obra, embora não seja o autor material da obra é quem dela aproveita (autor material). Sobre esta aplicação e divergência na jurisprudência vd. Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 462 nota 1. . O art.º 493º, n.º 1 não seria aplicável porque o dono da obra não teria o dever de a vigiar. E não teria, porque, com o contrato de empreitada o terreno onde a construção (coisa imóvel) está a ser implantada deixaria de estar sob o poder de facto do dono da obra, em virtude da sua entrega ao empreiteiro para a realização da obra Entrega que é feita em virtude do dever de colaboração que o contrato de empreitada lhe impõe. Neste sentido vd. Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 373. , e o dever de a vigiar seria assumido pelo empreiteiro No mesmo sentido de que o dono da obra não tem o dever de a vigiar, mas sim o empreiteiro, vd. o Ac. da R. Évora de 08-11-1990. CJ Ano XV (1990), tomo 5, pág. 248, citando a propósito Vaz Serra, RLJ Ano 112 pág. 200. Em sentido contrário vd. Ac. da R. do Porto de 30-04-1981: CJ Ano VI (1981), tomo 2, págs. 128 e segs. Todavia, este acórdão não apreciou propriamente a questão de que a construção foi feita por empreitada invocada pelos réus, pelo simples razão de que a questão invocada pelos réus nas suas alegações não foi tratada nos articulados por falta de alegação de factos que a integrem (pág. 130). . Não seria de aplicar o art.º 493º, n.º 2 porque a actividade de construção civil não é em si, por natureza, uma actividade perigosa, só o será __ e não é no caso sub judice, manifestamente __ quando, pela concreta natureza dos meios utilizados, se puder afirmar que ela constitui um risco-actividade, ou seja, um risco inerente à própria actividade que se está a desenvolver no caso concreto, como v. g., se se utilizam explosivos para abrir alicerces, se se utilizam andaimes sobre uma rua movimentada e cai uma tábua que mata um transeunte, etc. etc Sobre a aplicação do n.º 2 do art.º 493º do Cód. Civil no caso de contratos de empreitada vd. jurisprudência citada apud Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 463 nota 1. No Ac. da R. do Porto de 28-01-1988: CJ Ano XIII (1988), tomo 1, págs. 202 e segs. entendeu-se que a construção de uma barragem representa o exercício de uma actividade perigosa, impondo-se, por isso, ao seu dono e ao respectivo construtor, com vista à exoneração da responsabilidade pelos danos causados no decurso da construção, provar que empregaram todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o objectivo de evitar tais danos. . Face à matéria de facto provada [cfr. supra II. A) 9. da matéria de facto provada na 1.ª instância] o art.º 1348º, n.º 2 do Cód. Civil poderia vir a responsabilizar o dono da obra no caso contrato de empreitada, se se considerar que é o autor moral dela. Mas a responsabilidade neste caso, não é unânime Cfr. supra nota 21. . De tudo o que fica exposto, sobressai a relevância da contradição existente entre a al. E) da especificação e a resposta conjunta dada aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário. Quando existe contradição entre a especificação e questionário deve, em princípio, dar-se prevalência à especificação, por assentar em elementos dotados de força probatória especial (confissão, acordo das partes ou documento) e considerar-se não escrita a resposta aos quesitos Vd. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ldª - 1984, págs. 413-414. __ in casu está-se perante força probatória plena, visto que os factos constantes da al. E) da especificação foram admitidos por acordo O acordo das partes ou admissão por acordo, seja mediante pura omissão de contestação (art.º 484º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil), seja mediante a não impugnação dos factos (art.º 490, n.º 2 do Cód. Proc. Civil) __ que tradicionalmente é tida como uma confissão tácita ou presumida (fita confessio), mas não se confunde com a confissão. Sobre a diferença entre confissão e admissão vd. por todos Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa – 1961, págs. 550 e segs. e nota 12 pág. 551; e, v. g., Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª (1979), 242; A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª (1984), pág. 522; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, págs. 52 nota 1 e 80 nota 4; Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 2.º, Coimbra Editora, Ld.ª (2001), págs. 266 e segs., nota 3 __ é fonte de prova legal (Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa – 1961, pág. 415) e tem força probatória plena [Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa – 1961, pág. 703; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª (1979), págs. 142-143 e 161 e segs. Diz este autor que se está perante uma presunção irrefutável de confissão, perante uma confissão ficta (ficta confessio)] quanto aos factos do acordo, não sendo estes objecto de mais prova (Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa – 1961, pág. 720), e só excepcionalmente pode ser posta em causa, segundo uns nos termos do art.º 359º do Cód. Civil (nulidade e anulabilidade da confissão), directa ou analogicamente aplicado à admissão, consoante seja tida ou não como uma modalidade da confissão __ Manuel de Andrade [Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª (1979), págs. 143 e 242] ensina que equivale à confissão, mas que dela se distingue, e que parece não lhe serem aplicáveis todas as regras desta (cfr. art.º 355º, n.º 3 do Cód. Civil) __, segundo outros nos termos do art.º 506º do Cód. Proc. Civil (articulado superveniente), quando ocorre conhecimento tardio da inexistência dos factos inimpugnados, por se ter erroneamente pensado que se tinham verificado. Cfr. por todos, com citação de doutrina e jurisprudência, Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 2.º, Coimbra Editora, Ld.ª (2001), págs. 267-268 nota 3 e pág. 297 nota 2. (art.ºs 490º, n.º 1 e 511º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil) __ (art.º 646º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil). Assim sendo e por todo o exposto deve-se ter como não escrita na resposta aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário a referência a « subempreiteiro do 2. réu » de vendo passar a ler-se: « Provado apenas que ao proceder às escavações para a obra aludida em E) foi destruído todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados do vértice sul poente e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro ». ** A) De direito: 1. A questão do direito à indemnização: Dos factos provados supra descritos em II. A), em 2., 5., 7., 9. (este com a alteração introduzida na resposta conjunta aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário), e 10. a 13., quer no que toca aos muros, quer no que toca ao enchimento do espaço entre os muros com terra, constata-se que, entre os 1ºs RR. e o 2º R. foi celebrado um contrato de construção de prédio por administração directa e que durante a execução das obras foi derrubado todo o muro situado a sul ponte do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados do vértice sul poente, e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro, e que, com a destruição dos muros, as terras abriram. Destes factos resulta a responsabilidade objectiva dos 1.ºs RR., nos termos do art.º 500º, n.º 1 do Cód. Civil, e, solidariamente com eles o 2º R. que, por ordem e direcção dos 1.ºs RR., executava a obra [artigo 9º da p.i. e al. E) da especificação], podendo os 1.ºs RR. terem direito de regresso contra o 2.º R. pelo que pagarem aos AA. (art.º 500º, n.º 3 do Cód. Civil). Já não procede qualquer dos pedidos formulados pelos AA. quanto às fossas sépticas, pelos motivos referidos na sentença recorrida. Na verdade, não só as fossas sépticas foram reconstruídas pelos serviços municipalizados, com a reposição de tubos, como também se situam no terreno dos 1ºs RR. e aos AA. não alegaram quaisquer factos susceptíveis demonstrar a existência de um direito de servidão que onere o prédio dos 1ºs RR.. Vejamos então a questão do pedido dos AA. de condenação dos RR. de reporem o logradouro no estado em que se encontrava, construindo: a) um muro de betão armado com a altura de 4,40 m, a largura de 15 cm e o comprimento de 5 m, a sul do logradouro; b) um muro em betão armado, a poente do logradouro, unindo-se no vértice sul-poente ao muro referido na alínea anterior, com a mesma altura e largura deste e com o comprimento de 5 m; c) construir um muro com a largura de 15 cm, a altura de 90 cm e o comprimento de 5,30 m, em blocos de cimento; e a d) encher de terra o espaço entre os muros e as terras do logradouro que não desabaram. Sobre isto provou-se que « ao proceder às escavações para a construção de um prédio composto de cave, rés-do-chão e 1º andar no terreno dos 1.ºs RR. foi destruído todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados do vértice sul poente e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro ». E provou-se ainda que com a destruição de todo o muro situado a sul do logradouro (composto pelos muros referidos no pedido dos AA.) as terras do logradouro abriram [cfr. supra II. A) 9. da matéria de facto provada na 1.ª instância]. Face a estes danos e à verificação dos demais pressupostos da responsabilidade civil objectiva quanto aos 1ºs RR., enquanto comitentes __ são três os pressupostos desta responsabilidade de carácter excepcional, nos termos dos art.ºs. 483º, nº 2 e 499º e segs. do Cód. Civil: 1) a existência de uma comissão; 2) a prática de um facto ilícito no exercício da função; 3) e a existência da responsabilidade do comissário Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, págs. 608 e segs. E sobre os fundamentos desta mesma responsabilidade vd. o mesmo autor pág. 614. __, e da responsabilidade civil subjectiva por factos ilícitos __ nos termos do art.º. 483º. do Cód. Civil são pressupostos da responsabilidade civil subjectiva ou por factos ilícitos: 1) um facto voluntário do agente (e não um mero facto natural causador de danos); 2) a ilicitude desse facto; 3) a imputação desse facto ao lesante; 4) que da violação do direito subjec-tivo ou da lei sobrevenha um dano; 5) e que se verifique a existência de um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima Vd. p. ex. e por todos A. Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 6ª. Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989 págs. 494 e segs. __ em relação ao 2º R.. Assim sendo, estão, pois, os RR. obrigados solidariamente a indemnizar os AA., podendo os 1.ºs RR. terem direito de regresso contra o 2.º R. pelo que pagarem aos AA. (art.º 500º, n.º 3 do Cód. Civil). Nos termos do art.º 562º do Cód. Civil « quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstruir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação ». É a restauração natural ou « in natura ». Em princípio, a indemnização é feita pela reconstituição natural, visa-se, em princípio, a remoção do dano real ou dano concreto, ou seja o dano efectivamente sofrido pelo lesado, por ser esta a forma mais perfeita de reparação É mais perfeita, porque é o meio mais eficaz de garantir o interesse capital da integridade das pessoas, dos bens, ou dos direitos sobre estes. Vd. A, Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 875.. E sempre que a reconstituição material não seja possível, O que acontece com frequência nos acidentes de viação. A impossibilidade pode ser material ou jurídica. E pode até ser superveniente. A morte do sinistrado, a dor ou angústias sofridas, o dano emergente da amputação de um braço ou de uma perna, a perda de uma coisa após o acidente, o consumo ou perda de coisa não fungível (isto é, cuja determinação é feita individualmente e que, por isso, a equivalência económico-social não é possível), v. g., peças de vestuário ou velocípedes usados, etc. são casos de impossibilidade material, alienação sucessiva do mesmo imóvel a duas pessoa, a última das quais registou a aquisição a seu favor, é um caso de impossibilidade jurídica, o furto ocorrido devida à mercê do desamparo imposto pelo próprio acidente, é um caso de impossibilidade superveniente Vd. A, Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 876 e nota 1; P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., 4.ª Ed., Dario Martins de Almeida, Manual dos Acidentes de Viação, Liv. Almedina, Coimbra – 1980, págs. 387 e segs.. não repare integralmente os danos É o caso, v. g., da reparação da viatura que não compensa o utente quanto à privação do seu uso durante o período do conserto, ou quando não abrange todos os danos em que o dano se desdobra, como é o caso do tratamento clínico do atropelado ou do agredido que não compensa as dores físicas que ele teve. Cfr. os autores citados supra em 28, nas passagens citadas. ou seja excessivamente onerosa para o devedor Como sucede quando há manifesta desproporção entre o interesse do lesado que importa recompor, e o custo que a reparação natural envolve para o responsável. Exemplo: um automóvel que vale € 1000 e são precisos são precisos € 15000 para o substituir por um novo. Vd. autores citados supra em 28, nas passagens citadas., a indemnização é fixada em dinheiro (n.º 1 do art.º 566º do Cód. Civil). E esta tem como medida a diferença (“id quod interest”) entre a situação (real) em que o facto deixou o lesado e a situação (hipotética) em que o lesante se encontraria sem o dano sofrido (art.º 566º, n.º 2 do Cód. Civil) Onde se consagra a célebre teoria da diferença. Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 878. . Diferença esta, para determinação do montante indemnizatório, que se deve reportar à data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal (art.º 566º, n.º 2 do Cód. Civil), data esta que corresponde ao encerramento da discussão na 1.ª instância (art.º 663º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil) Visto se tratar de matéria essencialmente de facto. Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 879 nota 1. . Ora no caso sub judice, a indemnização é susceptível de reconstituição natural, já que os muros destruídos podem ser perfeitamente reconstruídos e as terras que abriram e desabaram podem perfeitamente ser colocadas no lugar, através do enchimento do espaço entre os muros a construir e as terras que não desabaram. Na petição inicial os AA. pedem, em alternativa ao pedido de condenação na execução das obras referidas, a condenação dos RR. no pagamento aos AA. da quantia de 1.050.000$00 (dos quais 850.000$00 são relativos aos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras e 200.000$00 são relativos à reposição da fossas sépticas no estado em que se encontravam antes da acção dos RR.), acrescida de juros à taxa legal a contar da citação até integral e efectivo pagamento. A acção foi julgada improcedente. No que toca aos danos subjacentes a este pedido alternativo, apenas se provou que o montante para executar as obras relativas à construção dos muros e ao enchimento do espaço entre os muros destruídos com terra orça em 370.000$00 [cfr. supra II. A) 14. da matéria de facto provada na 1.ª instância] e que o montante para repor as fossas no estado em que se encontravam orça em 200.000$00 [cfr. supra II. A) 19. da matéria de facto provada na 1.ª instância]. Em conformidade com isto, os AA. nas suas conclusões do recurso, apenas põem como matéria a apreciar neste recurso, a questão do seu direito à indemnização pelo montante de 570.000$00 (dos quais 370.000$00 são relativos aos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras e 200.000$00 são relativos à reposição da fossas sépticas no estado em que se encontravam antes da acção dos RR.). Nos termos do art.º 566º, n.º 1 do Cód. Civil, como já ficou dito, a indemnização é feita, em princípio, pela reconstituição natural, e só se recorre à indemnização em dinheiro como sucedâneo daquela, e só se recorre à indemnização em dinheiro, quando a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente aos danos, ou seja excessivamente onerosa para o devedor. E isto é assim mesmo que o lesado, possivelmente em muitos casos, prefira a indemnização em dinheiro Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 875; Dario Martins de Almeida, Manual dos Acidentes de Viação, Liv. Almedina, Coimbra – 1980, págs. 386 segs.. No entanto, o Dr. Abílio Neto, in « Cód. Civil Anot. », 6ª Ed., pág. 333, anot. 7, citando o Prof. Pereira Coelho, escreve: « O lesado poderá optar entre a restauração natural e a indemnização em dinheiro não tendo o responsável o direito de indemni-zar mediante restauração natural. Se o lesado optar pela indemnização em dinheiro, cremos que poderá recusar a indemnização por restauração natural que a responsável queria pres-tar-lhe, a não ser que a sua recusa seja contrária à boa fé. Se o lesado optar pela restauração natural, deve todavia o juiz fixar a indemnização em dinheiro, sempre que se verifique algumas das circunstâncias referidas no art.º 566º, n º 1 ».. Não obstante este primado da restauração natural, a obrigação de indemnização é fixada na maioria das vezes em dinheiro. Uma vez que os AA. pedem a reconstituição natural ou a indemnização em dinheiro, atento o supra exposto, não se vê obstáculo à pretensão desta alternativa Cfr. supra nota 33. . Excepto no seguinte: a indemnização em dinheiro só pode ter lugar pelo montante de 370.000$00, e só como alternativa à reconstituição natural. Quanto à indemnização pelos danos relativos às fossas sépticas, improcede o recurso. (dos quais 370.000$00 são relativos aos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras e 200.000$00 são relativos à reposição da fossas sépticas no estado em que se encontravam antes da acção dos RR.). Quanto à indemnização relativa ao montante dos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras pelo montante de 370.000$00 (€ 1 845,55) acrescida dos respectivos juros legais desde a citação até integral pagamento __ juros à taxa de 10 % ao ano desde 23-08-2996 (fls. 70 dos autos) até 16-07-1999; e de 7 % ao ano desde 17-04-1999 até integral pagamento, ou ainda de 7 % ao ano até a data em que outra(s) taxa(s) vier(em) a ser fixada(s) até integral pagamento e desde à(s) data(s) em que o for(em), se tal for o caso, nos termos do art.º 559º, n.º 1 do Cód. Civil e Portarias n.ºs 1171/95, de 25-09, e 263/99, de 12-04 __ como alternativa à reconstituição natural, procede, pois o recurso, e nesta parte, há que revogar a sentida recorrida. No mais, improcede o recurso, e há que manter a sentença recorrida. Procede, pois, em parte o recurso, mas por fundamentos totalmente diferentes. *** II. Conclusão: 1. O termo “subempreiteiro” pode ser considerado como matéria de facto. 2. Uma coisa é o contrato de empreitada e outra, muito diferente, é o contrato de construção de um prédio em regime de administração directa. Aquele (art.º 1207º do Cód. Civil) tem como requisito essencial a realização de uma « obra (construção de um edifício, de um barco ou de um simples andar, a terraplanagem de uma zona, a abertura de um poço, a dranagem de um porto, etc.) » por uma das partes (o empreiteiro), sob a sua própria direcção, com autonomia, mediante o pagamento de um preço por outra das partes (o dono da obra ou comitente). Neste o dono do terreno não paga um preço mas o custo da construção do que no mesmo é investido. O construtor do prédio age como empregado do dono do terreno, está sujeito às ordens e à direcção daquele, seja qual for a autonomia de que desfrute. 3. Por outro lado, o contrato de subempreitada (art.º 1213º do Cód. Civil) é um contrato derivado, que tem como pressuposto a existência de um contrato prévio de empreitada, a que se encontra subordinado, é um contrato de empreitada em « segunda mão », um subcontrato, é um contrato por meio do qual um terceiro (o subempreiteiro) se obriga perante o empreiteiro a realizar toda ou parte da obra a que o empreiteiro se obrigou perante o dono da obra, criando-se assim novas relações obrigacionais entre o empreiteiro e o subempreiteiro. Por este subcontrato o empreiteiro passa a ser o dono da obra no contrato de subempreitada, continuando adstrito para com o dono da obra principal em todas as obrigações emergentes do contrato de empreitada, e o subempreiteiro passa a apresentar-se como o « empreiteiro do empreiteiro », e obriga-se perante o empreiteiro principal a uma obrigação de resultado, prestação esta que se relaciona com a obra (dita principal). 4. No caso de existir contradição entre uma da especificação e uma resposta conjunta a determinados quesitos do questionário, deve dar-se prevalência è especificação por esta assentar em elementos dotados de força probatória especial (confissão, acordo das partes documento) __ in casu acordo das partes com força probatória plena __ e ter-se por não escrita a resposta conjunta a determinados quesitos do questionário (art.º 646º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil). 5. Estando-se perante um contrato de construção de um prédio em regime de administração directa, os RR. donos do terreno respondem perante os AA. lesados, nos termos da responsabilidade objectiva, nos termos do art.º 500º, n.º 1 do Cód. Civil, e com eles, solidariamente o R. trabalhador que para eles executava a obra, podendo os RR. donos do terreno ter direito de regresso contra o R. trabalhador pelo que tiverem pago aos autores lesados, nos termos do art.º 500º, n.º 3 do Cód. Civil. *** IV. Decisão: Assim e pelo exposto, julgam em parte procedente o recurso de apelação, na parte que toca ao direito dos AA. à indemnização relativa ao montante dos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras pelo montante de 370.000$00 (€ 1 845,55) acrescida dos respectivos juros legais desde a citação até integral pagamento __ ou seja, juros à taxa de 10 % ao ano desde 23-08-2996 (fls. 70 dos autos) até 16-07-1999; e de 7 % ao ano desde 17-04-1999 até integral pagamento, ou ainda de 7 % ao ano até a data em que outra(s) taxa(s) vier(em) a ser fixada(s) até integral pagamento e desde à(s) data(s) em que o for(em), se tal for o caso, nos termos do art.º 559º, n.º 1 do Cód. Civil e Portarias n.ºs 1171/95, de 25-09, e 263/99, de 12-04 __, como alternativa à reconstituição natural, e, consequentemente, revogam, nesta parte, a sentença recorrida. No mais, julgam improcedente o recurso, mantendo a sentença recorrida. Custas pelos autores, na proporção do respectivo decaimento. Registe e Notifique (art.º 157º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil). *** Guimarães, 15-01-2003

Sumário

Contrato de empreitada - Contrato de sub-empreitada - Administração directa

Texto Integral

Apelação - Proc. n.º 813/02 da 1.ª Secção Cível

Processo sumário n.º 216/1996 da Comarca de Viana do Castelo

Relator: Des. Arnaldo António da Silva

Adjuntos: Des. Silva Rato e Des. Bernardo Domingues

Proc. 813/02-1

ACÓRDÃO

Acordam os juizes, em conferência, na Secção Cível, do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. Relatório:

1. Por, apesar de instados por diversas vezes, "A", recusarem- se a construir o muro situado a sul e poente do logradouro e as fossas sépticas e a encher com terra o espaço entre os muros. Muros estes e fossas estas que destruíram, e terras do logradouro que desabaram, quando em Maio de 1995, sob as ordens e direcção de "A", construtor civil, iniciou a construção de um prédio de rés-do-chão e 1.º andar no lote de terreno daqueles (lote 2) localizado a poente e a sul do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito no lugar de ...Viana do Castelo, em que "B", são proprietários das fracções autónomas, respectivamente, do 1.º andar direito, rés-do-chão esquerdo, e rés-do-chão direito, e 1.º andar esquerdo. Porque o custo total das obras de reparação danos relativos à construção dos muros e ao enchimento do espaço com terra entre os muros e as terras do logradouro que não desabaram orçavam em 19-10-1996 na importância de 850.000$00, e porque o custo das obras de reposição das fossas sépticas no estado em que se encontravam orçavam em 200.000$00, vieram "B", intentar contra "A", aqueles residentes na Rua ..., em Viana do Castelo, e este residente no lugar de ..., concelho de Viana do Castelo, acção declarativa com processo sumário, que correu os seus termos no 1.º Juízo Cível da Comarca de Viana do Castelo, na qual pediram:

a) Que se declarasse que as fracções autónomas do prédio do prédio supra referidas pertencem em propriedade aos autores;

b) Que se declarasse que o logradouro situado a poente do aludido prédio é parte comum das referidas fracções autónomas, e assim, também pertencem aos autores em compropriedade;

c) Que os réus fossem condenados a reconhecer o direito dos autores;

d) Que os réus fossem condenados a repor o logradouro e as fossas sépticas daquelas fracções autónomas no estado em que se encontravam, executando as obras de construção do dito muro e a encher de terra o espaço entre os muros e as terras do logradouro que não desabaram, e a reconstruir aquelas fossas sépticas e a remover a camada de betão que sobre elas colocaram, ou a pagarem aos autores a quantia de 1.050.000$00, acrescida de juros à taxa legal de 10 % a contar da citação até integral pagamento;

e) Que os réus fossem condenados a pagar aos autores uma indemnização a liquidar em execução de sentença;

f) Que os réus fossem condenados nas custas e na procuradoria condigna.

Apenas contestaram os réus "A". Na sua contestação impugnaram genericamente os factos alegados pelos autores.

Posteriormente a acção correu os seus termos, tendo sido proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os réus do pedido.

2. Inconformados com esta sentença, apelaram os autores. Nas suas alegações concluíram:

1.º Foi dado como assente que o 2.º recorrido actuou por conta e ordem dos 1.º recorridos, e que foi um subempreiteiro do 2.º recorrido que, ao proceder às escavações para a obra, destruiu todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente;

2.º Além disso, também ficou provado que foi o 2.º recorrido quem, na mesma qualidade, destruiu as fossas sépticas e que após reconstrução pelos serviços municipalizados de saneamento básico da Câmara Municipal, os recorridos, as taparam com betão e continuarem a construir sobre as mesmas;

3.º O dono da obra e o empreiteiro, este por ser o detentor da construção, são ambos responsáveis perante terceiros nos termos do artigo 493° n.° 2 do CC por se tratar de uma actividade perigosa;

4.º Com efeito, cabe a ambos um dever geral de vigilância e de fiscalização – cfr. também o artigo 1209º do CC sobre a fiscalização da obra;

5.º Deveriam, pois, ter tomado todas as precauç6es necessárias para evitar danos a terceiros, o que não fizeram;

6.º Consagrando tal omissão uma responsabilidade e dever de indemnizar os danos produzidos nos termos dos artigos 483° e 486° do CC.;

7.º Tal responsabilidade fundamenta-se, finalmente, no critério geral do “bonus pater familias” para se aferir o grau de culpa – cfr. art. 487 n.° 2 do CC.;

8.º Pois que, age com culpa, quem não actuar segundo a diligência de um homem médio e diligente colocado nas mesmas circunstâncias;

9.º Tal dever foi violado por ambos os recorridos, pois que, não tomarem as devidas e necessárias precauções para evitar os danos causados aos recorrentes;

10.º Deste modo, ambos os recorridos são responsáveis perante os recorrentes por terem violado os mais elementares deveres acessórios de conduta que orientam qualquer pessoa na sua actuação;

11.º A igual conclusão chegaríamos apelando às relações entre o 2.º recorrido e o subempreiteiro;

12.º Pois que nestas se aplica o regime da responsabilidade do comitente pelos actos dos seus comissários – cfr. artigo 500 do CC.;

13.º Com efeito, os danos causados pelo subempreiteiro foram-nos no exercício das funções que o 2º recorrido (empreiteiro) lhe cometeu, sob a sua direcção e fiscalização, no âmbito e por causa dessas funções;

14.º Pelo que, tendo a obra apresentado defeitos por causa da actividade do subempreiteiro será o 2.º recorrido o responsável por estes nos termos do artigo 500º do CC.;

15.º Além disso, tal responsabilidade do 2.º recorrido não exclui a responsabilidade dos 1.º recorridos perante os recorrentes;

16.º Com efeito, os 1.º recorridos tinham o dever de se comportarem como manda “um bom pai de família”, isto é, o dever de vigiar a obra – cfr. artigo 1209º do CC.;

17.º Ao conhecerem os defeitos da obra, os 1º recorridos deviam impedir que esta causasse danos maiores tanto a eles próprios como aos recorrentes;

18.º O que não fizerem, pois que não pediram ao 2.º recorrido a eliminação dos defeitos;

19.º Pelo contrário, permitiram que o 2.º recorrido continuasse a construir sobre as fossas sépticas anteriormente reconstruídas pelos serviços municipalizados de saneamento básico da Câmara Municipal;

20.º Pelo que, agiram no mínimo com mera-culpa e são por isso também responsáveis perante os recorrentes, e solidariamente com o 2.º recorrido já que este é responsável pelos actos do seu comissário (subempreiteiro).

Deve, pois, a douta sentença ser revogada e consequentemente condenar-se que os recorridos a indemnizarem os recorrentes dos prejuízos por estes sofridos, que ascendem ao montante de € 2 843,15 (570.000$00).

Contra-alegaram os réus apelados. Nas suas contra-alegações concluem:

1.º Encontrando-se as fossas no terreno dos ora 1.ºs recorridos e não tendo os recorrentes alegado a existência de qualquer direito de servidão sobre o referido terreno, não pode proceder qualquer pedido referente às mencionadas fossas;

2.º Constando na douta sentença o atrás referido e não tendo os recorrentes invocado qualquer argumento a demonstrar ou minimamente contrariar o assim entendido, o pedido sobre eventuais prejuízos decorrentes das mencionadas fossas encontra-se prejudicado, uma vez que não foi atacado o fundamento invocado na douta sentença para julgar a acção improcedente nesta parte;

3.º Realmente, os recorrente apenas atacam o fundamento constante da douta sentença de que os contratos de empreitada e subempreitada não consubstanciam uma relação de comissão;

4.º Sem prejuízo de se pedir o montante para a reconstrução de fossas, quando foi dado como provado que as mesmas foram construídas pelos Serviços Municipalizados, como resulta da resposta dada ao quesito 13°.;

5.º Num contrato de empreitada e celebrado este, o empreiteiro apenas obedece às prescrições do contrato e às exigências das regras de arte, agindo quanto a todo o restante com total independência e autonomia, pelo que é ele o autor da obra e, como tal, único responsável pelos danos provocados a terceiros;

6.º No caso dos autos, tendo havido uma subempreitada, no domínio da qual foi derrubado o muro, o responsável por tais danos é o subempreiteiro, uma vez que, aquando do evento, era ele o detentor e efectivo autor da obra;

7.º De todo o modo, nunca a responsabilidade recorridos, até por não ter sido provado o condicionalismo do art.º 264º do Cód. Civil, aplicável « ex vi » art.º 1213º, n.º 2 do mesmo diploma;

8.º Muito embora, em tese abstracta, a construção civil possa ser considerada como uma actividade perigosa, o facto de alguém ter mandado construir uma casa não pode ser considerado como tal, uma vez que, quem exerce a actividade é o empreiteiro e, no caso dos autos, o subempreiteiro;

9.º In casu, não foi alegado nem demonstrado que a execução da obra, pelas suas concretas características constituiu actividade perigosa, nem tão pouco ficou provada a periculosidade dos meios utilizados pelo subempreiteiro nas escavações originárias do derrube do muro;

10.º O dono da obra não tem obrigação de vigiar a obra nos termos de evitar ou prevenir danos nos prédios vizinhos, recaindo tal obrigação sobre o empreiteiro ou subempreiteiro;

11.º De facto, nos termos do disposto no artigo 1209º do Cód. Civil, ao dono da obra apenas é conferido o poder ou possibilidade de fiscalização, nos limites aí referidos, o que pode ou não ser utilizado;

12.º Não havendo obrigatoriedade de vigilância, a inexistência da mesma não constitui qualquer ilícito, e não havendo este, igualmente não há culpa.

13.º Pelo que não se aplica no caso dos autos o disposto nos artigos 487º, n.º 2 e 493º, n.º 2, como os recorrentes pretendem;

14.º Também por todo o exposto, improcedem todas as conclusões dos recorrentes.

3. As questões essenciais a decidir:

Na perspectiva da delimitação pelo recorrente O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461. Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs. , os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56. , salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).

Atento o exposto e o que flui das conclusões das alegações Conclusões que terão de ser, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede o seu provimento do recurso, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal. As conclusões não devem ser afirmações desgarradas de qualquer premissa, e sem qualquer referência à fundamentação por que se pede o provimento do recurso. Não podem ser consideradas conclusões as indicadas como tal, mas que sejam afirmações desgarradas sem qualquer referência à fundamentação do recurso, nem se deve tomar conhecimento de outras questões que eventualmente tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas, mas não levadas às conclusões. Por isso, só devem ser conhecidas, e só e apenas só, as questões suscitadas nas alegações e levadas às conclusões. Neste sentido, vd. Acs. do STJ de 21-10-1993 e de 12-01-1995: CJ (STJ), respectivamente, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19. __ e só se devem conhecer as questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas Cfr. supra nota 3. __, dos autores apelantes supra descritas em I. 2., as questões essencial a decidir é a de saber se os réus estão ou não obrigados a indemnizar os autores no montante de 570.000$00 (€ 2 843,15), pela destruição de todo o muro situado a sul do logradouro, e por terem destruído as fossas sépticas e, após a sua reconstrução pelos serviços municipalizados, terem continuado a construir sobre elas.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II. Fundamentos:

A) De facto:

Na 1.ª instância forma dados como provados os seguintes factos:

1. Os autores são donos e legítimos proprietários das seguintes fracções do prédio urbano constituído em propriedade horizontal sito no lugar de Povoença, Areosa, nesta comarca, descrito na Conservatória sob o n.º 00555 e inscrito na matriz sob o art. 1420º:

__ António Moreno, da fracção E, correspondente ao 1º andar direito;

__ Agostinho Moreno e mulher Anabela Carvalho, da fracção B, correspondente ao R/C esquerdo;

__ José Passos e mulher Maria da Paz Passos, da fracção C, correspondente ao R/C direito;

__ José Silva e mulher Filomena Silva, da fracção D, correspondente ao 1º andar esquerdo [Alínea A) da Especificação].

2. É parte comum dessas quatro fracções um logradouro com 50 m2 [Alínea A) da Especificação e reposta ao quesito 1º-A].

3. Por escritura pública de 10 de Janeiro de 1994, os primeiros réus adquiriram o prédio urbano sito no lugar da Povoença, Areosa, composto de parcela de terreno destinado a construção urbana, com 387,50 m2, inscrito na matriz sob o art. 1638º e descrito na Conservatória sob o n.º 489 [Alínea C) da Especificação].

4. Tal lote localiza-se a poente e a sul do prédio aludido no ponto 1, confinando com o logradouro referido em 2 [Alínea D) da Especificação].

5. Em Maio de 1995, o 2º réu, por conta e ordem dos primeiros réus iniciaram no lote em causa a construção de um prédio composto de cava, rés-do-chão e primeiro andar [Alínea E) da Especificação].

6. Na execução dessas obras, o 2º réu destruiu as fossas sépticas instaladas no lote dos réus, para onde eram conduzidas todas as águas sujas provenientes das fracções dos autores [Alínea F) da Especificação].

7. O logradouro referido em 2 estava vedado, a sul e poente, em toda a sua extensão, por um muro com cerca de 4 m de altura e 15 cm de largura (resposta ao quesito 2º).

8. Tal muro tinha, a sul, o comprimento de 5 metros e a poente, cerca de 10 metros (resposta ao quesito 2º).

9. Ao proceder às escavações para a obra aludida no ponto 5, um subempreiteiro do 2º réu destruiu todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados desde o vértice sul-poente e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro (respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º) Cfr. as alterações introduzidas infra em II. A) 3. in fine a propósito da contradição existente entre a resposta conjunta a estes quesitos e a al. A) da especificação. Por se ter dado prevalência ao teor da especificação, deu-se como não escrita a referência nesta resposta aos quesitos: « subempreiteiro do 2.º réu ». .

10. Com a destruição desses muros as terras do logradouro abriram (resposta ao quesito 7º).

11. Para repor esses muros é tecnicamente aconselhável construir em betão armado um muro a sul com as dimensões de 5,00x2,00x0,15m e sapata de fundação para o suporte de terras do logradouro, encimado por um muro de blocos de cimento de 0,15 m de espessura, com altura de 1,20 m e a poente, um muro com o mesmo material e com as mesmas medidas unindo-se ao muro poente no vértice sul-poente (respostas aos quesitos 8º e 9º).

12. Bem como construir um muro de blocos de cimento com 5,30 m x 15 cm x90 cm (resposta ao quesito 7º).

13. E encher de terra o espaço entre os muros e as terras do logradouro que não desabaram (resposta ao quesito 11º).

14. As obras descritas nos pontos 11 a 13 importam em 370.000$00, a preços de 1996 (resposta ao quesito 12º).

15. Os serviços municipalizados de saneamento básico da Câmara Municipal repuseram os tubos de saneamento e reconstruíram as fossas referidas no ponto 6 (resposta ao quesito 13º).

16. Após o que foram tapadas com betão e continuaram a construir sobre as mesmas (resposta ao quesito 14º).

17. O que impede a intervenção técnica nas fossas em causa, em caso de mau funcionamento (resposta ao quesito 15º).

18. Para repor as fossas no estado anterior à actuação dos réus, é necessário reconstruí-las, remover a camada de betão que as cobre e não edificar sobre elas qualquer construção, bem como a deixar uma passagem entre o logradouro referido no ponto 2 e as fossas (respostas aos quesitos 16º e 17º).

19. As obras referidas no ponto anterior orçam em 200.000$00, a preços de 1996 (resposta ao quesito 18º).

1. O termo “subempreiteiro” constante das respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário pode ser tomado no seu sentido vulgar:

No julgamento da matéria de facto impõe-se a distinção entre o que é matéria de direito e o que é matéria de facto, sendo certo que, no julgamento da matéria de facto, as respostas do tribunal sobre questões de direito se têm por não escritas (n.º 4 do art.º 646º do Cód. Proc. Civil) __ o n.º 4 do art.º 646º do Cód. Proc. Civil é também aplicável na acção declarativa com processo sumário « ex vi » art.º 463, n.º 1 do Cód. Proc. Civil. O que nem sempre será fácil A separação ou distinção entre o direito e o facto é um dos problemas mais embaraçosos do direito processual. Num critério geral de enunciação pode dizer-se que é matéria de facto quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, e é matéria de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei (substantiva ou processual). Mas estes critérios gerais de orientação não bastam. E o ponto nevrálgico da distinção entre a matéria de facto e a matéria de direito encontra-se no limite entre a verificação do facto e a sua qualificação. Fixar os factos e apreender a lei são os pontos extremos entre o facto e o direito. Constitui matéria de facto o exame crítico das provas, a análise e a apreciação das provas, de forma a fixar os factos materiais que hão-de ser tidos como certos. Mas depois a busca do direito, a sua interpretação, e qualificação jurídica dos factos (subsunção), já é matéria de direito. Só que a aplicação deste princípio tropeça a cada passo em dificuldades sérias, por não se saber ao certo onde acaba a simples fixação e começa a qualificação. Se há casos nítidos em que a distinção é fácil de fazer, há outros em que assim não é. Sobre esta matéria vd., v. g., J. A. Reis, Breve Estudo sobre a Reforma do Processo Civil e Comercial, 2ª Ed., actualizada, Coimbra Editora, Ldª. - 1929, págs. 594 a 607. Sobre este mesmo problema cfr. Castanheira Neves, Questão-de-facto __ Questão-de-direito ou o Problema Metodológico da Juricidade (Ensaio de uma reposição crítica), I A Crise, Liv. Almedina, Coimbra – 1967, passim (vd. sobretudo, págs. 11 e segs.); A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora - 1984, págs. 391 e segs. Sobre as principais razões que tornam por vezes extremamente difícil a destrinça entre os juízos de facto (reconstituição hipotética do mundo real) e as questões de direito (actividade perceptiva da área do dever-ser) vd. Castanheira Neves cit., passim e José Osório sobre o julgamento da matéria de facto, in RDES, VII, págs. 196 e segs. cit, apud A. Varela e outros, opus cit., pág. 395 nota 1. . Se se pode dizer que quando um termo jurídico tem, para além do seu sentido rigoroso, um sentido vulgar, corrente, como sucede, p. ex., com « renda », « arrendar », « arrendamento », « arrendatário », « lei », « pagar », « pagamento », « emprestar », « compra e venda », « vender », « sinal », « posse », « possuidor », « propriedade », « letra », « empreiteiro », « subempreiteiro », etc., etc., nestes casos, em que o termo jurídico é equívoco, o termo jurídico deve-se deixar de se considerar jurídico e tomar-se pelo seu sentido vulgar, podendo, como tal, ser considerado como matéria de facto Mas já no que à interpretação da lei deve dar-se prevalência ao sentido técnico. Vd. J. Dias Marques, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa – 1979, pág. 157. e, por conseguinte, pode figurar no questionário (art.º 511º do Cód. Proc. Civil) Neste sentido vd. Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, págs. 568-570; Barbosa de Magalhães, ROA, Ano 8, pág. 304; Ac. do STJ de 02-12-1982 (emprestar): B.M.J 322 pág. 308; Ac. da R. de Coimbra de 18-05-1973 (posse, possuidor): B.M.J. 228 pág. 282; Ac. da R. do Porto de 19-12-1975 (sinal): B.M.J. 254 pág. 238; Ac. da R. de Coimbra de 02-10-1979 (renda, arrendamento, arrendatário): B.M.J. 292 pág. 439; Ac. da R. de Coimbra de 30-03-1982: CJ Ano VII, tomo 2, pág. 99

Nas respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário utilizou-se o termos « subempreiteiro » este termo pode ser considerado matéria de facto, face ao supra exposto. E terá portanto o sentido vulgar como sendo o contrato que o empreiteiro faz com um terceiro, para que este faça a obra ou parte da obra que o empreiteiro se obrigou a fazer para uma outra pessoa (o dono da obra principal) mediante um preço, também mediante um preço, mas agora, a pagar pelo empreiteiro (que passa a ser o dono da obra em relação ao subempreiteiro).

2. O contrato de empreitada, subempreitada e o contrato de construção de um prédio em regime de administração directa:

Uma coisa é o contrato de empreitada e outra, muito diferente, é o contrato de construção de um prédio em regime de administração directa. Aquele (art.º 1207º do Cód. Civil) tem como requisito essencial a realização de uma « obra (construção de um edifício, de um barco ou de um simples andar, a terraplanagem de uma zona, a abertura de um poço, a dranagem de um porto, etc.) Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. II (1968), págs. 543 e segs., em anotação ao artigo 1207º. » por uma das partes (o empreiteiro), sob a sua própria direcção, com autonomia, mediante o pagamento de um preço por outra das partes (o dono da obra ou comitente) Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. II (1968), págs. 543 e segs., em anotação ao artigo 1207º; Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial – Contratos), 2.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 2001, págs. 362 e segs.. Neste o dono do terreno não paga um preço mas o custo da construção do que no mesmo é investido. O construtor do prédio age como empregado do dono do terreno, está sujeito às ordens e à direcção daquele, seja qual for a autonomia de que desfrute Vd. Ac. do STJ de 10-12-1971: B.M.J. 212 pág. 233. . Por outro lado, o contrato de subempreitada (art.º 1213º do Cód. Civil) é um contrato derivado Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. II (1968), págs. 557 em anotação ao art.º 1213º. , que tem como pressuposto a existência de um contrato prévio de empreitada, a que se encontra subordinado, é um contrato de empreitada em « segunda mão », um subcontrato Vd. Pedro Romano Martins, opus cit., pág. 404. , é um contrato por meio do qual um terceiro (o subempreiteiro) se obriga perante o empreiteiro a realizar toda ou parte da obra a que o empreiteiro se obrigou perante o dono da obra, criando-se assim novas relações obrigacionais entre o empreiteiro e o subempreiteiro Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. II (1968), págs. 557 em anotação ao art.º 1213º.. Por este subcontrato o empreiteiro passa a ser o dono da obra no contrato de subempreitada, continuando adstrito para com o dono da obra principal em todas as obrigações emergentes do contrato de empreitada, e o subempreiteiro passa a apresentar-se como o « empreiteiro do empreiteiro », e obriga-se perante o empreiteiro principal a uma obrigação de resultado, prestação esta que se relaciona com a obra (dita principal) Vd. Pedro Romano Martins, opus cit., págs. 404 e segs. Ensina este professor que o contrato de subempreitada encontra-se subordinado ao contrato de empreitada, e que a relação existente entre eles é uma união de contratos unilateral, funcional e necessária e que, numa outra perspectiva, a união de contratos será processual, vertical, homogénea e hierárquica. . Vem tudo isto a propósito da contradição que existe entre a al. E) da especificação e a resposta que foi dada em conjunto aos quesitos 4º, 5º, e 6º do questionário.

Vejamos então.

3. A contradição existente entre a al. E) da especificação e a resposta dada em conjunto aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário:

A matéria de facto alegada no art.º 9º da p.i. foi vertida na alínea E) da especificação Os presentes autos foram intentados em 19-06-1996 (fls. 2 dos autos). Assim e atento o disposto no art.º 16º do DL 329-A/95, de 12-12, com a redacção do DL 180/96, de 25-09, é o Código de Processo Civil de 1961 __ com as alterações introduzidas pelo DL 47.690 de 11-05-1967 (exigidas pela entrada em vigor do Código Civil de 1966) e alterações posteriores __ e não o Código de Processo Civil da reforma de 1995/96 que se aplica aos presentes autos. , porque foi admitida por acordo, e a matéria de facto alegada no art.º 12º da p.i. foi levada ao questionário (quesitos 4º, 5º, e 6º) porque controvertida (cfr. art.º 16º contestação).

Na alínea E) da especificação, embora não se tivesse reproduzido ipsis verbis o alegado no art.º 9º da p.i. __ nem tal era necessário, desde que se respeite o sentido do que foi alegado. E foi o caso __, fez-se contar que: « Em Maio de 1995, o 2.º Réu, por conta e ordem dos primeiros RR., iniciaram no lote em causa a construção de um prédio composto de cave, rés-do-chão e primeiro andar ». O destaque a negrito e sublinhado é nosso. No quesito 4º perguntava-se: « Ao proceder às escavações para a obra aludida em E), o 2º Réu destruiu todo o muro situado a sul do logradouro?». No quesito 5º perguntava-se: « Bem como 5 m do muro poente, contados do vértice sul-poente?». E no quesito 6º perguntava-se: « E rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último?». A estes quesitos deu-se a seguinte resposta conjunta: « Provado apenas que ao proceder às escavações para a obra aludida em E), um subempreiteiro do 2.º réu destruiu todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados do vértice sul poente e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro ». O destaque a negrito e sublinhado é nosso.

Do confronto desta resposta a estes quesitos com o que consta da al. E) da especificação e face ao supra exposto em II. A) 1., II. A) 2., e II. A) 3., respectivamente, a propósito do termo “subempreiteiro”, contrato de empreitada, subempreitada e contrato de construção de um prédio em regime de administração directa constata-se que existe uma contradição entre o que consta da al. E) da especificação com a resposta conjunta que foi dada aos quesitos 4º, 5º e 6º. Na verdade, a resposta a estes quesitos colide com a al. E) da especificação, pois que na resposta a estes quesitos se dá como implícita a existência de uma subempreitada para a realização da obra aludida em E) da especificação __ e isto porque uma subempreitada só pode existir se entre os primeiros réus e os segundos existir uma empreitada __ o que, por sua vez, é completamente afastado na al. E) da especificação, face ao seu próprio teor. na verdade, o empreiteiro age sob a sua própria direcção, com autonomia e não sob as ordens ou instruções do dono da obra, estando apenas sujeito à fiscalização do dono da obra (cfr. art.º 1209º do Cód. Civil). Se o 2º réu em Maio de 1995 iniciou a construção de um prédio por conta e ordem dos 1.ºs réus, ou com mais rigor como se diz do art.º 9º da p.i. donde se extraiu a matéria da al. E) da especificação, « (...) por ordem e sob a direcção dos 1.ºs RR. (...) » é óbvio, face a todo o supra exposto, que na al. E) da especificação se dá como inexistente uma empreitada entre os 1ºs RR. e o 2º R. e, portanto, a não existir esta, também não pode existir uma subempreitada entre o 2º R. e um terceiro, que a resposta conjunta aos quesitos 4º, 5º e 6º dá como implicitamente existente, pois que a subempreitada tem como pressuposto, a existência de uma empreitada anterior.

Há, pois, uma contradição entre a al. E) da especificação e a resposta dada em conjunto aos quesitos 4º, 5º e 6º da p.i.. E tem relevância para a decisão da causa a questão de saber se, por um lado, existiu um contrato de empreitada entre os 1.ºs RR e o 2.º R. e um contrato de subempreitada entre este e um terceiro, ou se, pelo contrário, o que existiu foi antes um contrato de construção de um prédio em regime de administração directa. E é relevante porque, neste último caso os 1ºs RR. respondem objectivamente nos termos do art.º 500º, n.º 1 do Cód. Civil e solidariamente com eles o seu trabalhador que destruiu o muro, mas se os 1.ªs RR. satisfizerem a indemnização, têm direito de regresso contra este seu trabalhador (art.º 500º, n.º 3 do Cód. Civil). A existir entre os 1ºs RR. e o 2º R. um contrato de empreitada e entre o 2º R. e um terceiro um contrato de subempreitada já não terão os 1,ºs RR., no caso sub judice, qualquer responsabilidade, nos termos do art.º 493º do Cód. Civil Caso de responsabilidade subjectiva, onde se estabelece uma presunção de culpa. , podendo ter, quando muito, nos termos do art.º 1348º, n.º 2 do Cód. Civil Este contempla um caso de responsabilidade objectiva. Vd. Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 462 nota 1. A responsabilidade objectiva tanto engloba responsabilidade pelo risco como a responsabilidade por actos lícitos. Neste sentido vd. Menezes Cordeiro, Dir. Obrigações, Vol. 2, Ed. da A.A.F.D.L. (1994), pág. 273. Não se está perante uma responsabilidade objectiva pelo risco, __ e porque surge sempre que da prática de um acto humano lícito surjam danos, e não de danos que devam ser reparados e que não possam ser imputados à vontade humana, como sucede na responsabilidade pelo risco. No entanto a vontade é irrelevante para à constituição da obrigação de indemnizar na responsabilidade por actos lícitos. Vd. Menezes Cordeiro, ibidem, pág. 273 __, mas perante uma responsabilidade por actos lícitos, independentemente da existência de qualquer culpa, porque não se funda na criação de um risco mas numa exigência de justiça distributiva. Neste sentido vd. Henrique Mesquita, Direitos Reais, Sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra –1967, pág. 146 nota 1; A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 683; Almeida Costa, Dir. Obrigações, 3.ª Ed. (1979), Liv. Almedina, Coimbra – 1979, pág. 423. A aplicação deste n.º 2 do art.º 1348º ao dono da obra no caso de um contrato de empreitada não é pacífica. E não é pacífica porque segundo alguns o autor material da obra é o empreiteiro e não o dono da obra, e, segundo outros, o dono da obra, embora não seja o autor material da obra é quem dela aproveita (autor material). Sobre esta aplicação e divergência na jurisprudência vd. Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 462 nota 1. . O art.º 493º, n.º 1 não seria aplicável porque o dono da obra não teria o dever de a vigiar. E não teria, porque, com o contrato de empreitada o terreno onde a construção (coisa imóvel) está a ser implantada deixaria de estar sob o poder de facto do dono da obra, em virtude da sua entrega ao empreiteiro para a realização da obra Entrega que é feita em virtude do dever de colaboração que o contrato de empreitada lhe impõe. Neste sentido vd. Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 373. , e o dever de a vigiar seria assumido pelo empreiteiro No mesmo sentido de que o dono da obra não tem o dever de a vigiar, mas sim o empreiteiro, vd. o Ac. da R. Évora de 08-11-1990. CJ Ano XV (1990), tomo 5, pág. 248, citando a propósito Vaz Serra, RLJ Ano 112 pág. 200. Em sentido contrário vd. Ac. da R. do Porto de 30-04-1981: CJ Ano VI (1981), tomo 2, págs. 128 e segs. Todavia, este acórdão não apreciou propriamente a questão de que a construção foi feita por empreitada invocada pelos réus, pelo simples razão de que a questão invocada pelos réus nas suas alegações não foi tratada nos articulados por falta de alegação de factos que a integrem (pág. 130). . Não seria de aplicar o art.º 493º, n.º 2 porque a actividade de construção civil não é em si, por natureza, uma actividade perigosa, só o será __ e não é no caso sub judice, manifestamente __ quando, pela concreta natureza dos meios utilizados, se puder afirmar que ela constitui um risco-actividade, ou seja, um risco inerente à própria actividade que se está a desenvolver no caso concreto, como v. g., se se utilizam explosivos para abrir alicerces, se se utilizam andaimes sobre uma rua movimentada e cai uma tábua que mata um transeunte, etc. etc Sobre a aplicação do n.º 2 do art.º 493º do Cód. Civil no caso de contratos de empreitada vd. jurisprudência citada apud Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 463 nota 1. No Ac. da R. do Porto de 28-01-1988: CJ Ano XIII (1988), tomo 1, págs. 202 e segs. entendeu-se que a construção de uma barragem representa o exercício de uma actividade perigosa, impondo-se, por isso, ao seu dono e ao respectivo construtor, com vista à exoneração da responsabilidade pelos danos causados no decurso da construção, provar que empregaram todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o objectivo de evitar tais danos. . Face à matéria de facto provada [cfr. supra II. A) 9. da matéria de facto provada na 1.ª instância] o art.º 1348º, n.º 2 do Cód. Civil poderia vir a responsabilizar o dono da obra no caso contrato de empreitada, se se considerar que é o autor moral dela. Mas a responsabilidade neste caso, não é unânime Cfr. supra nota 21. .

De tudo o que fica exposto, sobressai a relevância da contradição existente entre a al. E) da especificação e a resposta conjunta dada aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário.

Quando existe contradição entre a especificação e questionário deve, em princípio, dar-se prevalência à especificação, por assentar em elementos dotados de força probatória especial (confissão, acordo das partes ou documento) e considerar-se não escrita a resposta aos quesitos Vd. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ldª - 1984, págs. 413-414. __ in casu está-se perante força probatória plena, visto que os factos constantes da al. E) da especificação foram admitidos por acordo O acordo das partes ou admissão por acordo, seja mediante pura omissão de contestação (art.º 484º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil), seja mediante a não impugnação dos factos (art.º 490, n.º 2 do Cód. Proc. Civil) __ que tradicionalmente é tida como uma confissão tácita ou presumida (fita confessio), mas não se confunde com a confissão. Sobre a diferença entre confissão e admissão vd. por todos Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa – 1961, págs. 550 e segs. e nota 12 pág. 551; e, v. g., Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª (1979), 242; A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª (1984), pág. 522; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, págs. 52 nota 1 e 80 nota 4; Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 2.º, Coimbra Editora, Ld.ª (2001), págs. 266 e segs., nota 3 __ é fonte de prova legal (Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa – 1961, pág. 415) e tem força probatória plena [Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa – 1961, pág. 703; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª (1979), págs. 142-143 e 161 e segs. Diz este autor que se está perante uma presunção irrefutável de confissão, perante uma confissão ficta (ficta confessio)] quanto aos factos do acordo, não sendo estes objecto de mais prova (Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa – 1961, pág. 720), e só excepcionalmente pode ser posta em causa, segundo uns nos termos do art.º 359º do Cód. Civil (nulidade e anulabilidade da confissão), directa ou analogicamente aplicado à admissão, consoante seja tida ou não como uma modalidade da confissão __ Manuel de Andrade [Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª (1979), págs. 143 e 242] ensina que equivale à confissão, mas que dela se distingue, e que parece não lhe serem aplicáveis todas as regras desta (cfr. art.º 355º, n.º 3 do Cód. Civil) __, segundo outros nos termos do art.º 506º do Cód. Proc. Civil (articulado superveniente), quando ocorre conhecimento tardio da inexistência dos factos inimpugnados, por se ter erroneamente pensado que se tinham verificado. Cfr. por todos, com citação de doutrina e jurisprudência, Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 2.º, Coimbra Editora, Ld.ª (2001), págs. 267-268 nota 3 e pág. 297 nota 2. (art.ºs 490º, n.º 1 e 511º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil) __ (art.º 646º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil).

Assim sendo e por todo o exposto deve-se ter como não escrita na resposta aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário a referência a « subempreiteiro do 2. réu » de vendo passar a ler-se: « Provado apenas que ao proceder às escavações para a obra aludida em E) foi destruído todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados do vértice sul poente e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro ».

A) De direito:

1. A questão do direito à indemnização:

Dos factos provados supra descritos em II. A), em 2., 5., 7., 9. (este com a alteração introduzida na resposta conjunta aos quesitos 4º, 5º e 6º do questionário), e 10. a 13., quer no que toca aos muros, quer no que toca ao enchimento do espaço entre os muros com terra, constata-se que, entre os 1ºs RR. e o 2º R. foi celebrado um contrato de construção de prédio por administração directa e que durante a execução das obras foi derrubado todo o muro situado a sul ponte do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados do vértice sul poente, e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro, e que, com a destruição dos muros, as terras abriram. Destes factos resulta a responsabilidade objectiva dos 1.ºs RR., nos termos do art.º 500º, n.º 1 do Cód. Civil, e, solidariamente com eles o 2º R. que, por ordem e direcção dos 1.ºs RR., executava a obra [artigo 9º da p.i. e al. E) da especificação], podendo os 1.ºs RR. terem direito de regresso contra o 2.º R. pelo que pagarem aos AA. (art.º 500º, n.º 3 do Cód. Civil).

Já não procede qualquer dos pedidos formulados pelos AA. quanto às fossas sépticas, pelos motivos referidos na sentença recorrida. Na verdade, não só as fossas sépticas foram reconstruídas pelos serviços municipalizados, com a reposição de tubos, como também se situam no terreno dos 1ºs RR. e aos AA. não alegaram quaisquer factos susceptíveis demonstrar a existência de um direito de servidão que onere o prédio dos 1ºs RR

Vejamos então a questão do pedido dos AA. de condenação dos RR. de reporem o logradouro no estado em que se encontrava, construindo: a) um muro de betão armado com a altura de 4,40 m, a largura de 15 cm e o comprimento de 5 m, a sul do logradouro; b) um muro em betão armado, a poente do logradouro, unindo-se no vértice sul-poente ao muro referido na alínea anterior, com a mesma altura e largura deste e com o comprimento de 5 m; c) construir um muro com a largura de 15 cm, a altura de 90 cm e o comprimento de 5,30 m, em blocos de cimento; e a d) encher de terra o espaço entre os muros e as terras do logradouro que não desabaram. Sobre isto provou-se que « ao proceder às escavações para a construção de um prédio composto de cave, rés-do-chão e 1º andar no terreno dos 1.ºs RR. foi destruído todo o muro situado a sul do logradouro, bem como 5 metros do muro poente, contados do vértice sul poente e rebaixaram em 90 cm a restante parte deste último muro ». E provou-se ainda que com a destruição de todo o muro situado a sul do logradouro (composto pelos muros referidos no pedido dos AA.) as terras do logradouro abriram [cfr. supra II. A) 9. da matéria de facto provada na 1.ª instância].

Face a estes danos e à verificação dos demais pressupostos da responsabilidade civil objectiva quanto aos 1ºs RR., enquanto comitentes __ são três os pressupostos desta responsabilidade de carácter excepcional, nos termos dos art.ºs. 483º, nº 2 e 499º e segs. do Cód. Civil: 1) a existência de uma comissão; 2) a prática de um facto ilícito no exercício da função; 3) e a existência da responsabilidade do comissário Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, págs. 608 e segs. E sobre os fundamentos desta mesma responsabilidade vd. o mesmo autor pág. 614. __, e da responsabilidade civil subjectiva por factos ilícitos __ nos termos do art.º. 483º. do Cód. Civil são pressupostos da responsabilidade civil subjectiva ou por factos ilícitos: 1) um facto voluntário do agente (e não um mero facto natural causador de danos); 2) a ilicitude desse facto; 3) a imputação desse facto ao lesante; 4) que da violação do direito subjec-tivo ou da lei sobrevenha um dano; 5) e que se verifique a existência de um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima Vd. p. ex. e por todos A. Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 6ª. Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989 págs. 494 e segs. __ em relação ao 2º R.. Assim sendo, estão, pois, os RR. obrigados solidariamente a indemnizar os AA., podendo os 1.ºs RR. terem direito de regresso contra o 2.º R. pelo que pagarem aos AA. (art.º 500º, n.º 3 do Cód. Civil).

Nos termos do art.º 562º do Cód. Civil « quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstruir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação ». É a restauração natural ou « in natura ». Em princípio, a indemnização é feita pela reconstituição natural, visa-se, em princípio, a remoção do dano real ou dano concreto, ou seja o dano efectivamente sofrido pelo lesado, por ser esta a forma mais perfeita de reparação É mais perfeita, porque é o meio mais eficaz de garantir o interesse capital da integridade das pessoas, dos bens, ou dos direitos sobre estes. Vd. A, Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 875.. E sempre que a reconstituição material não seja possível, O que acontece com frequência nos acidentes de viação. A impossibilidade pode ser material ou jurídica. E pode até ser superveniente. A morte do sinistrado, a dor ou angústias sofridas, o dano emergente da amputação de um braço ou de uma perna, a perda de uma coisa após o acidente, o consumo ou perda de coisa não fungível (isto é, cuja determinação é feita individualmente e que, por isso, a equivalência económico-social não é possível), v. g., peças de vestuário ou velocípedes usados, etc. são casos de impossibilidade material, alienação sucessiva do mesmo imóvel a duas pessoa, a última das quais registou a aquisição a seu favor, é um caso de impossibilidade jurídica, o furto ocorrido devida à mercê do desamparo imposto pelo próprio acidente, é um caso de impossibilidade superveniente Vd. A, Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 876 e nota 1; P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., 4.ª Ed., Dario Martins de Almeida, Manual dos Acidentes de Viação, Liv. Almedina, Coimbra – 1980, págs. 387 e segs.. não repare integralmente os danos É o caso, v. g., da reparação da viatura que não compensa o utente quanto à privação do seu uso durante o período do conserto, ou quando não abrange todos os danos em que o dano se desdobra, como é o caso do tratamento clínico do atropelado ou do agredido que não compensa as dores físicas que ele teve. Cfr. os autores citados supra em 28, nas passagens citadas. ou seja excessivamente onerosa para o devedor Como sucede quando há manifesta desproporção entre o interesse do lesado que importa recompor, e o custo que a reparação natural envolve para o responsável. Exemplo: um automóvel que vale € 1000 e são precisos são precisos € 15000 para o substituir por um novo. Vd. autores citados supra em 28, nas passagens citadas., a indemnização é fixada em dinheiro (n.º 1 do art.º 566º do Cód. Civil). E esta tem como medida a diferença (“id quod interest”) entre a situação (real) em que o facto deixou o lesado e a situação (hipotética) em que o lesante se encontraria sem o dano sofrido (art.º 566º, n.º 2 do Cód. Civil) Onde se consagra a célebre teoria da diferença. Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 878. . Diferença esta, para determinação do montante indemnizatório, que se deve reportar à data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal (art.º 566º, n.º 2 do Cód. Civil), data esta que corresponde ao encerramento da discussão na 1.ª instância (art.º 663º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil) Visto se tratar de matéria essencialmente de facto. Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 879 nota 1. .

Ora no caso sub judice, a indemnização é susceptível de reconstituição natural, já que os muros destruídos podem ser perfeitamente reconstruídos e as terras que abriram e desabaram podem perfeitamente ser colocadas no lugar, através do enchimento do espaço entre os muros a construir e as terras que não desabaram.

Na petição inicial os AA. pedem, em alternativa ao pedido de condenação na execução das obras referidas, a condenação dos RR. no pagamento aos AA. da quantia de 1.050.000$00 (dos quais 850.000$00 são relativos aos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras e 200.000$00 são relativos à reposição da fossas sépticas no estado em que se encontravam antes da acção dos RR.), acrescida de juros à taxa legal a contar da citação até integral e efectivo pagamento. A acção foi julgada improcedente. No que toca aos danos subjacentes a este pedido alternativo, apenas se provou que o montante para executar as obras relativas à construção dos muros e ao enchimento do espaço entre os muros destruídos com terra orça em 370.000$00 [cfr. supra II. A) 14. da matéria de facto provada na 1.ª instância] e que o montante para repor as fossas no estado em que se encontravam orça em 200.000$00 [cfr. supra II. A) 19. da matéria de facto provada na 1.ª instância]. Em conformidade com isto, os AA. nas suas conclusões do recurso, apenas põem como matéria a apreciar neste recurso, a questão do seu direito à indemnização pelo montante de 570.000$00 (dos quais 370.000$00 são relativos aos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras e 200.000$00 são relativos à reposição da fossas sépticas no estado em que se encontravam antes da acção dos RR.).

Nos termos do art.º 566º, n.º 1 do Cód. Civil, como já ficou dito, a indemnização é feita, em princípio, pela reconstituição natural, e só se recorre à indemnização em dinheiro como sucedâneo daquela, e só se recorre à indemnização em dinheiro, quando a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente aos danos, ou seja excessivamente onerosa para o devedor. E isto é assim mesmo que o lesado, possivelmente em muitos casos, prefira a indemnização em dinheiro Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 875; Dario Martins de Almeida, Manual dos Acidentes de Viação, Liv. Almedina, Coimbra – 1980, págs. 386 segs.. No entanto, o Dr. Abílio Neto, in « Cód. Civil Anot. », 6ª Ed., pág. 333, anot. 7, citando o Prof. Pereira Coelho, escreve: « O lesado poderá optar entre a restauração natural e a indemnização em dinheiro não tendo o responsável o direito de indemni-zar mediante restauração natural. Se o lesado optar pela indemnização em dinheiro, cremos que poderá recusar a indemnização por restauração natural que a responsável queria pres-tar-lhe, a não ser que a sua recusa seja contrária à boa fé. Se o lesado optar pela restauração natural, deve todavia o juiz fixar a indemnização em dinheiro, sempre que se verifique algumas das circunstâncias referidas no art.º 566º, n º 1 ».. Não obstante este primado da restauração natural, a obrigação de indemnização é fixada na maioria das vezes em dinheiro. Uma vez que os AA. pedem a reconstituição natural ou a indemnização em dinheiro, atento o supra exposto, não se vê obstáculo à pretensão desta alternativa Cfr. supra nota 33. . Excepto no seguinte: a indemnização em dinheiro só pode ter lugar pelo montante de 370.000$00, e só como alternativa à reconstituição natural.

Quanto à indemnização pelos danos relativos às fossas sépticas, improcede o recurso.

(dos quais 370.000$00 são relativos aos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras e 200.000$00 são relativos à reposição da fossas sépticas no estado em que se encontravam antes da acção dos RR.).

Quanto à indemnização relativa ao montante dos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras pelo montante de 370.000$00 (€ 1 845,55) acrescida dos respectivos juros legais desde a citação até integral pagamento __ juros à taxa de 10 % ao ano desde 23-08-2996 (fls. 70 dos autos) até 16-07-1999; e de 7 % ao ano desde 17-04-1999 até integral pagamento, ou ainda de 7 % ao ano até a data em que outra(s) taxa(s) vier(em) a ser fixada(s) até integral pagamento e desde à(s) data(s) em que o for(em), se tal for o caso, nos termos do art.º 559º, n.º 1 do Cód. Civil e Portarias n.ºs 1171/95, de 25-09, e 263/99, de 12-04 __ como alternativa à reconstituição natural, procede, pois o recurso, e nesta parte, há que revogar a sentida recorrida. No mais, improcede o recurso, e há que manter a sentença recorrida.

Procede, pois, em parte o recurso, mas por fundamentos totalmente diferentes.

II. Conclusão:

1. O termo “subempreiteiro” pode ser considerado como matéria de facto.

2. Uma coisa é o contrato de empreitada e outra, muito diferente, é o contrato de construção de um prédio em regime de administração directa. Aquele (art.º 1207º do Cód. Civil) tem como requisito essencial a realização de uma « obra (construção de um edifício, de um barco ou de um simples andar, a terraplanagem de uma zona, a abertura de um poço, a dranagem de um porto, etc.) » por uma das partes (o empreiteiro), sob a sua própria direcção, com autonomia, mediante o pagamento de um preço por outra das partes (o dono da obra ou comitente). Neste o dono do terreno não paga um preço mas o custo da construção do que no mesmo é investido. O construtor do prédio age como empregado do dono do terreno, está sujeito às ordens e à direcção daquele, seja qual for a autonomia de que desfrute.

3. Por outro lado, o contrato de subempreitada (art.º 1213º do Cód. Civil) é um contrato derivado, que tem como pressuposto a existência de um contrato prévio de empreitada, a que se encontra subordinado, é um contrato de empreitada em « segunda mão », um subcontrato, é um contrato por meio do qual um terceiro (o subempreiteiro) se obriga perante o empreiteiro a realizar toda ou parte da obra a que o empreiteiro se obrigou perante o dono da obra, criando-se assim novas relações obrigacionais entre o empreiteiro e o subempreiteiro. Por este subcontrato o empreiteiro passa a ser o dono da obra no contrato de subempreitada, continuando adstrito para com o dono da obra principal em todas as obrigações emergentes do contrato de empreitada, e o subempreiteiro passa a apresentar-se como o « empreiteiro do empreiteiro », e obriga-se perante o empreiteiro principal a uma obrigação de resultado, prestação esta que se relaciona com a obra (dita principal).

4. No caso de existir contradição entre uma da especificação e uma resposta conjunta a determinados quesitos do questionário, deve dar-se prevalência è especificação por esta assentar em elementos dotados de força probatória especial (confissão, acordo das partes documento) __ in casu acordo das partes com força probatória plena __ e ter-se por não escrita a resposta conjunta a determinados quesitos do questionário (art.º 646º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil).

5. Estando-se perante um contrato de construção de um prédio em regime de administração directa, os RR. donos do terreno respondem perante os AA. lesados, nos termos da responsabilidade objectiva, nos termos do art.º 500º, n.º 1 do Cód. Civil, e com eles, solidariamente o R. trabalhador que para eles executava a obra, podendo os RR. donos do terreno ter direito de regresso contra o R. trabalhador pelo que tiverem pago aos autores lesados, nos termos do art.º 500º, n.º 3 do Cód. Civil.

IV. Decisão:

Assim e pelo exposto, julgam em parte procedente o recurso de apelação, na parte que toca ao direito dos AA. à indemnização relativa ao montante dos custos com a construção dos muros e enchimento do espaço entre os muros com terras pelo montante de 370.000$00 (€ 1 845,55) acrescida dos respectivos juros legais desde a citação até integral pagamento __ ou seja, juros à taxa de 10 % ao ano desde 23-08-2996 (fls. 70 dos autos) até 16-07-1999; e de 7 % ao ano desde 17-04-1999 até integral pagamento, ou ainda de 7 % ao ano até a data em que outra(s) taxa(s) vier(em) a ser fixada(s) até integral pagamento e desde à(s) data(s) em que o for(em), se tal for o caso, nos termos do art.º 559º, n.º 1 do Cód. Civil e Portarias n.ºs 1171/95, de 25-09, e 263/99, de 12-04 __, como alternativa à reconstituição natural, e, consequentemente, revogam, nesta parte, a sentença recorrida. No mais, julgam improcedente o recurso, mantendo a sentença recorrida.

Custas pelos autores, na proporção do respectivo decaimento.

Registe e Notifique (art.º 157º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil).

Guimarães, 15-01-2003

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IV. Decisão: