3122/11.9T3SNT.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO elaborado pelo/a Relator/a

1. O crime de burla tributária, p. e p. pelo disposto no artigo 86° do RGIT, tem como elementos objetivos:

a) O uso de engano sobre factos por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outro meio fraudulento;

b) A determinação da administração tributária ou da segurança social a efetuar atribuições patrimoniais:

c) Das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro;

2. Trata-se de um crime material, de dano, razão pela qual a efetiva atribuição patrimonial e o corresponde enriquecimento ilegítimo interessam à consumação.

3. O elemento subjetivo reconduz-se ao dolo genérico.

4. Tratando-se de um crime de resultado, é possível a sua realização através de uma omissão.

Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa

nos presentes autos acima identificados, em que figuram como recorrentes os arguidos M (...) e "Lar da E (...) Lda.".

I- RELATÓRIO

1. Os arguidos interpuseram recurso da sentença proferida nos autos, que terminou com o dispositivo a seguir reproduzido:

«a) - Condeno o arguido M (...) pela prática em co-autoria, um crime de burla tributária, na forma continuada, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 87°, n.° 2, do RGIT e 30°, n.°s 1 e 2 do Código Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), o que perfaz a quantia global de € 2.100,00 (dois mil e cem euros);

b) Condeno a sociedade arguida "Lar da E (...) Lda." pela prática em co- autoria, um crime de burla tributária, na forma continuada, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 7o, 87°, n.° 2, do RGIT e 30°, n.°s 1 e 2 do Código Penal, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), o que perfaz a quantia global de € 2.800,00 (dois mil e oitocentos euros).

c) Julgo procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Instituto de Segurança Social, I.P. e condeno os arguidos/demandados a pagar, solidariamente, à demandante a quantia de € 15.336,00 (quinze mil, trezentos e trinta e seis euros), acrescidos de juros vencidos e vincendos até integral pagamento e calculados de acordo com o art. 3o n°l do D.L. n°73/99 de 16 de Março;

d) Condeno os arguidos no pagamento das custas criminais do processo, e ainda das custas cíveis (artigo 446° do C.P.C.).»

2. Inconformados com tal decisão, os arguidos interpuseram recurso da mesma, formulando as seguintes conclusões:

«Da prova produzida em julgamento, tendo em atenção as declarações do Arguido M (...), por si e enquanto representante legal da sociedade Lar da E (...) Lda, co-arguida, os depoimentos prestados e demais prova documental carreada para os autos, resulta que se mostraram incorretamente julgados, 17 dos 37 pontos de facto dados como provados;

Nomeadamente, os pontos 6, 13, 14, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 32 e 33;

Que o tribunal formou a sua convicção, basicamente, no depoimento de quatro testemunhas, reputadas como essenciais, que foram isentas e credíveis;

Se é certo que, para a formação da sua convicção, o tribunal aprecia livremente a prova produzida nos termos do disposto no arte 127º do CP, tem, obrigatoriamente, nessa apreciação crítica não só de analisar os factos que lhe foram trazidos em audiência como realizar que os mesmos, a serem verdadeiros, não vão contra as regras da experiência comum, o conhecimento do homem médio;

É, pois, desse exame crítico da prova produzida que terá de chegar a uma solução justa;

No entanto, o tribunal a quo chegou, após esse exame, a uma opção de todo inadmissível face às regras da experiência comum, pelo que é censurável e impõe-se a sua correcção desse erro notório;

Há erro notório na apreciação, desde logo, do Ponto de facto nº 6 quando, dos depoimentos considerados essenciais, isentos e credíveis, o tribunal conclui que, a saída da utente, ocorrida em 2006, foi para o Lavradio;

Chega a esta conclusão sem que o pudesse extrair dos tais depoimentos invocados ou, sequer, da prova documental dos autos.

Só a testemunha C (...) o afirma, mas este testemunho não podia ter sido entendido como credível ou isento porque não corroborado por nenhuma outra testemunha, ao contrário do afirmado pela Juiz a quo, como pelo facto desta testemunha ter animosidade extrema contra os arguidos, sendo ela a denunciante deste suposto ilícito.

Nunca poderia ter sido, então, dado como provado o motivo da saída, pois foi negado pela testemunha que redigia o registo de saídas que a letra era sua (dando mesmo a entender que seria de outra mulher, i.e. da testemunha C…, denunciante nos autos e que se apropriou de documentação do lar após o seu despedimento com justa causa)

Mais, afirma a juiz a quo que a saída da utente se manteve até aos dias de hoje, decisão que não pode inferir de nenhum dos depoimentos em causa e que, posteriormente, está em contradição com outros pontos de facto dados como provados pela mesma julgadora;

No ponto 13 da matéria de facto provado são, novamente, extraídas conclusões sem suporte probatório, a não ser que, persista o tribunal, contrariando as regras de experiência comum e fazendo uma apreciação arbitrária da prova, que o depoimento da testemunha C… foi isento ou credível. Porque, mais uma vez nenhum outro dos considerados essenciais para a formação da convicção do tribunal acompanham este. No demais, os arguidos vinham pronunciados pelo crime de burla tributária, apenas pela sua, suposta actuação quanto a uma utente, i.e. a N…, pelo que dar-se como provado que os arguidos tinham actuação semelhante com outros utentes - sem que também essa não resultou minimamente provada desses depoimentos - é irrelevante.

As testemunhas não disseram que foram abertas vagas, que o lar do Algueirão estivesse lotado e que as, alegadas, transferências ocorriam para ali criar vagas;

Nenhuma prova foi produzida no sentido de que foram abertas vagas, num lar em sobrelotação, para nesse lugar colocar outro utente;

Até familiares de outros utentes afirmam o contrário, tendo nos seus depoimentos explicado o porquê das transferências dos seus, chegando um deles a dizer que foi a testemunha encarregada geral do Lar, C…, que lhe disse estar o Lar em superlotação, palavras estas só à mesma serão imputáveis;

E contradiz-se o tribunal a quo no ponto 14, quando dá como provado que a utente ia e vinha de um Lar para outro sendo, para o efeito, transportada pelo funcionário dos arguidos;

Essa contradição é clara com o ponto 6, pois, que naquele a Juiz dá como provada a permanência da utente desde 2006 até aos dias de hoje;

Não só existe contradição como, só com base no testemunho de C… se podia ter chegado a esta decisão, errada!

No ponto 17, dado como provado, foi extraída conclusão que, pelos arguidos não foram cumpridos requisitos na atribuição do subsídio/comparticipação, mas, persiste o tribunal em extrair soluções e decisões sem suporte;

As regras e o modo de cálculo do subsídio foram minuciosamente explicadas em audiência pela Assistente Social, a testemunha G…;

Esse subsídio é atribuído ao utente, no caso, à idosa N… e não aos arguidos;

É calculado com base no valor da sua pensão de reforma e destina-se a pagar a mensalidade no lar dos arguidos;

Foi a própria Segurança Social que ali colocou a utente e que determinou o valor da sua comparticipação;

Pelo que era impossível ao tribunal dar como provada tal factualidade do ponto 17;

No ponto 19 dá o tribunal como provado que o Lar do Algueirão, com capacidade para 19 utentes, estava lotado e com lista de espera, fê-lo, novamente, sem que de qualquer depoimento tenha sido afirmado tal situação;

Ninguém, nem mesmo a testemunha C… o afirmou, era, pois, impossível chegar-se a esta conclusão;

A suposta criação de vagas não resultou provada, pelo que o intuito subjacente a esta é impossível de determinar, ainda que, não resulte de qualquer depoimento factos que permitissem ao tribunal a quo dar como provado a abertura de vagas com qualquer transferência;

A suposta angariação de novos utentes por parte dos arguidos e dada como provada no ponto 20, não se colheu de qualquer meio probatório produzido em audiência;

No ponto 21 o tribunal a quo não só se contradiz com o afirmado no ponto 6 como ao dar como assente que a utente Natalina foi transferida por diversas vezes, fê-lo à revelia da prova produzida;

Nos pontos 22, 23 e 24 dados, errada e notoriamente, como provados decide o tribunal que a actuação dos arguidos visou a manutenção do subsídio e que a não comunicação da transferência entre os anos de 2009 e 2010 permitiu-lhes locupletarem-se, indevidamente e respectivamente, de € 7104,00 e € 8232,00, em cada um dos anos;

Que o fizeram de forma astuciosa, sendo que ao longo de toda a matéria de facto provada, o tribunal a quo fez um juízo ou sem suporte probatório evidente ou até contradizendo-se frequentemente;

No ponto 26 vai mais longe e afirma que se a Segurança Social tivesse conhecimento da transferência suspenderia tal comparticipação;

Ora, da prova documental e testemunhal resultou, exactamente, o contrário, resultou provado que, no ano de 2009, a Segurança Social fiscalizou o Lar do Lavradio e nada fez;

Nessa fiscalização não só teve conhecimento da presença da utente comparticipada em Lar diverso no qual havia ingressado como, sabe, por via dessa fiscalização que, esse lar, não tinha, à data, Alvará;

No ponto 26 e 27 o tribunal faz impender aos arguidos um dever, o de informação, sem, contudo mencionar a sua fundamentação legal, e mesmo que si própria, conhecimento presencial dessa, suposta transferência;

Depois de exaustivamente e repetidamente dar como provados 27 factos o tribunal conclui, no ponto 28, o impensável - que foi a falta de fiscalização (atempada???) que permitiu aos arguidos actuarem, deste modo, durante dois anos consecutivos!

Ora, como já explanado, não só resultou provada essa fiscalização, como era impossível, face ao acervo probatório produzido, concluir-se por essa, alegada, actuação ter ocorrido em dois anos consecutivos, por manifestamente, desacompanhado de prova testemunhal, documental ou outra;

Este ponto de facto nº 28 está, também, em clara contradição com o assente pelo tribunal no ponto 9;

Por tudo o acima exposto não podia ter-se concluído por uma actuação consciente e voluntária dos arguidos que, supostamente, dela retiram vantagem ilegítima (pontos 32 e 33);

Por tudo o acima exposto foram incorrectamente julgados estes 17 pontos de facto que levaram a que o tribunal a quo formasse errada convicção e que, por seu turno permitiu, enquadrar essa factualidade, como subsumível à prática do crime de burla tributária;

O crime de burla tributária, p. e p. no artº 87º do RGIT é, unanimemente classificado na doutrina e na jurisprudência, como um crime de resultado;

Que, no caso em apreço, esse resultado seria a falsa representação dos factos na Segurança Social, provocado por meios fraudulentos, consistindo num enriquecimento do agente (ou terceiro);

Que os comportamentos omissivos do agente não são sancionados criminalmente; i.e., não integram o ilícito em causa, que só a conduta comissiva astuciosa apta a induzir o erro ou engano;

Que a actuação dos arguidos não integra, pois como antes bem explanado, este ilícito, já que não foram estes, através da sua conduta, que levou a Segurança Social a determinar a atribuição patrimonial;

A colocar a utente no Lar;

Que não são os arguidos, e sim a utente, a beneficiária dessa atribuição;

Que, ainda que sobre os arguidos impendesse um dever de informação/comunicação de qualquer alteração da situação, esse dever não está fundamentado na sentença;

Que, a violação desse, eventual, dever não é tipificado como crime, mas, sim, como mera contraordenação;

Que, por outro lado, não houve qualquer enriquecimento por parte dos arguidos;

Que, da matéria de facto produzida e erradamente apreciada pelo tribunal o quo, não resultou provado que os arguidos tenham aumentado o seu património à custa da manutenção do subsídio da utente N…;

Essa comparticipação paga pela Segurança Social e entregue, por falta de familiar conhecido no nosso país, directamente aos arguidos destinava-se e, sempre se destinou, à contraprestação dos serviços prestados por aqueles;

Ou seja, ao pagamento da mensalidade do lar;

Ainda que fosse verdadeira a factualidade dada como provada na sentença, o que se refuta veementemente, pelo erro notório na sua apreciação, não se logrou provar que a transferência da utente deixou vago um lugar, preenchido, por seu turno por outro utente;

O que, a ter sido provado, aí, sim, poderia configurar um aumento do património dos arguidos que, deste modo, com um único lugar obtinham dois utentes, duas mensalidades;

Finalmente, só se preenche o tipo legal previsto e punido pelo artigoº 87º do RGIT se a conduta do agente for dolosa, a negligência não é punível;

E, no caso em apreço, pelas razões supra explicitadas, os arguidos não agiram com intenção criminosa, não prevendo nem tendo como fim a realização do facto criminoso;

Nem, tão pouco, há dolo necessário ou eventual, conforme resulta do disposto nos nºs 2 e 3 do arts 14 do CP;

A sua actuação poderá, eventualmente, configurar a figura jurídica do erro sobre as circunstâncias de facto, nos termos do disposto no art9 16^ do CP pois, os arguidos, erradamente, assumiram a falta de qualquer consequência da fiscalização em 2009, como legitimação da sua conduta. Portanto, a realização do facto que lhes é imputado não chegou, sequer, a ser por estes representado;

Excluindo-se deste modo o dolo, requisito essencial para o preenchimento do tipo legal em causa - a burla tributária!

A conduta omissiva dos arguidos poderia, eventualmente, fazê-los incorrer numa mera contra-ordenação, uma vez que os factos que resultaram provados em audiência se devidamente valorados e apreciados, não são subsumíveis a qualquer norma jurídico-criminal;

Resultando esta condenação numa verdadeira injustiça e flagrante violência contra os arguidos;

Por tudo o acima exposto, na decisão recorrida fez-se uma errada e grosseira apreciação das provas, quer dos depoimentos orais, quer da prova documental carreada;

Nomeadamente, da declaração de fls. 393, bem como dos documentos juntos pelos arguidos com a Contestação, extravasando o tribunal na livre apreciação do acervo probatório;

Quanto ao conteúdo da declaração de fls. 393, que justifica a presença da utente em, Agosto de 2009 no Lar do Lavradio, o tribunal afirma, perentoriamente, que «nenhuma prova foi efectuada nesse sentido», por «não (...) bastante a declaração constante de fls 393, atenta a demais prova efectuada em sede de julgamento»;

Salvo o devido respeito, que é muito, este documento não foi impugnado pelas partes e, dos depoimentos prestados, não se infere o contrário;

É, inclusivamente, confirmada a existência da sobrinha da utente e que a mesma, no seu período de férias vem a Portugal, tendo residência na margem sul (tal como a utente Natalina antes de 2005);

Ignorou o tribunal a quo a documentação junta pelos arguidos na sua contestação, que prova, sem margem para duvidas, os esforços para obter a licença provisória no lar do Lavradio, à semelhança do que aconteceu com o lar do Algueirão, pelo menos desde 2002;

A ter sido valorada esta documentação, concluiria, o tribunal, que a conduta dos arguidos não foi dolosa;

Sempre tentaram e tudo fizeram para a obtenção do alvará;

Com essa apreciação grosseira e até arbitrária, concluiu o tribunal a quo que os arguidos praticaram o crime de burla tributária;

Mal!

Pelo que a douta sentença violou, entre outros, o disposto nos artºs 87º do RGIT, da Lei 15/2001, de 5 de junho, o artº 15º e 16º do CP, o artigoº 127º do CPP e os artºs 32º nº2 e 5 da CRP;

Daí que se imponha a revogação da condenação imposta aos arguidos, nas penas de multa a que foram condenados, absolvendo-os, consequentemente, do crime de que vinham pronunciados, revogando-se a decisão da matéria de facto proferida quanto aos pontos 6, 13, 14, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 32 e 33 dados como provados e dando-se a mesma como não provada, julgando-se improcedente o Pedido Cível e absolvendo-se os arguidos da condenação em custas e demais encargos;

Nestes termos, nos demais de Direito, e sempre com o mui douto suprimento desse Venerando Tribunal, deve a douta sentença, sob recurso, ser revogada, absolvendo os recorrentes da prática do crime de burla tributária (agravada) contra a Segurança Social que lhes é imputado na pronuncia e do pedido de indemnização civil contra eles formulado pelo ISS IP, bem como absolver os recorrentes das custas criminais e civis. Certamente V. Exas., Venerandos Desembargadores, farão, como sempre Justiça.

3. Notificado da motivação do recurso, o Ministério Público apresentou resposta, fundamentada, na qual extraiu as seguintes conclusões:

A sentença recorrida não padece de qualquer dos vícios que lhe aponta o arguido;

A Mma. Juiz a quo valorou, correctamente, a prova que foi produzida em audiência de discussão e julgamento, aderindo à versão trazida pela quase totalidade das testemunhas inquiridas (in casu, todas excepto A.. e F…), cujos depoimentos conjugou, essencialmente, no que tinham de consonante entre si, porquanto foram aqueles que lhe mereceram credibilidade, em razão da sua espontaneidade e objectividade, por um lado, e, por outro lado, em virtude de se mostrarem corroborados pela prova documental carreada para os autos;

As dissonâncias verificadas entre as versões apresentadas pelo arguido, M (...), e pelos seus, ainda, colaboradores A… e G…, por um lado, e as dos demais inquiridos, por outro lado, não justificam a absolvição do primeiro já que os relatos dos primeiros - inconsistentes e contraditórios - não puderam merecer credibilidade, diversamente do que sucedeu com os depoimentos prestados pelas demais testemunhas inquiridas em juízo;

A conduta omissiva pode enquadrar a prática do crime de burla tributária, previsto e punido pelo artigo 87.° do R.G.I.T., designadamente, nos casos - como o dos autos - em que o agente omite comunicação à Segurança Social da alteração das condições que estiveram na base da concessão de apoio financeiro, estando obrigado a fazê-lo, conforme ficou decidido no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 8 de Janeiro de 2013;

A obrigação de comunicação no caso específico das comparticipações financeiras pagas pela Segurança Social relativas aos custos das respostas sociais, como sejam os lares de idosos resulta, entre o mais, do Despacho Normativo 75/92, publicado na I série B do Diário da República de 20 de Maio de 1992, dos protocolos de cooperação estabelecidos entre o, então, Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social e a Conferação Nacional das Instituições de Solidariedade;

A "mise en scène" protagonizada pelo arguido, M (...), não se resumiu, em todo o caso, à referida omissão, antes compreendendo uma série de deslocações dos utentes de um para outro lar com o fito de iludir a fiscalização e a prestação de informações falsas às técnicas de Segurança Social que os interpelavam quer pelo telefone, quer na correspondência trocada

Justifica-se, por assim ser, concluir pela comissão pelos arguidos, Lar da E (...) Lda. e M (...), do crime de burla tributária pelo qual vinham acusados.

Termos em que entendemos dever ser mantida nos seus exactos termos a sentença proferida pela Mma. Juiz a quo, negando-se provimento ao recurso interposto e julgando-se o mesmo, totalmente, improcedente.

Decidindo Vossas Excelências nesta conformidade, farão justiça.»;

4. O recurso foi liminarmente admitido no tribunal a quo, subindo nos próprios autos e com efeito suspensivo.

5. Nesta instância, o Ministério Público teve vista dos autos, tendo emitido parecer, também fundamentado, que concluiu nos seguintes termos:

«A sentença sob recurso não nos merece qualquer censura.

A prova foi valorada em conformidade legal.

O tribunal, ao fixar a matéria de facto (provada e não provada) não se confrontou com quaisquer dúvidas que determinassem a aplicação do princípio In dúbio pro reo.

O recurso não merecerá provimento.»

6. Os recorrentes responderam, alegando que o douto parecer se limitou a tecer observações abstratas sobre dois princípios gerais do processo penal – o da livre apreciação da prova e o da presunção de inocência -, sem analisar o caso concreto e terminaram a peça processual, reiterando os argumentos já expendidos na motivação do recurso.

7. Não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos, ainda do mesmo texto legal].

Questões a decidir

Do thema decidendum dos recursos:

Para definir o âmbito do recurso, a doutrina [1] e a jurisprudência [2] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que o recorrente extraíu da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

A função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito.

Das questões a decidir neste recurso:

Atento o teor do relatório atrás produzido, importa decidir as questões substanciais a seguir concretizadas, que sintetizam as conclusões dos recorrentes, constituindo, assim, o thema decidendum:

a) Nulidade do acórdão, por contradição entre os factos provados seguidamente identificados:

- 6 e14;

- 6 e 21; e

- 9 e 28.

a) Vício do acórdão, por motivo de erro notório na apreciação da prova (art. 410º, 2, c), do mesmo Código), em relação aos factos provados 6, 22, 23 e 24;

b) Impugnação da decisão da matéria de facto (impugnando os factos provados 6, 13, 14, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 32 e 33);

c) Erros em matéria de direito:

- não preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime de burla tributária;

Nos termos do disposto no artigo 428° do Código de Processo Penal (CPP), as Relações conhecem de facto e de direito.

Importa, ora, apreciar e decidir as questões acima enunciadas.

Para decidir as mesmas, importará, primeiramente, concretizar os dados jurídico-processuais relevantes.

II- FUNDAMENTAÇÃO EM MATÉRIA DE FACTO

Tendo em conta o objeto do recurso definido no relatório que antecede, torna-se essencial concretizar a fundamentação em matéria de facto, bem como parte significativa da fundamentação em matéria de direito plasmada na sentença recorrida.

«FACTOS PROVADOS:

1- O arguido M (...), à data de 2009 e 2010 era proprietário e gerente da sociedade "Lar da E (...) Lda.", proprietário de dois lares de idosos, um deles sito na Praceta (…), Algueirão, área desta comarca e o outro sito na (…) Lavradio (…).

2- O lar de idosos sito no Algueirão tem alvará da Segurança Social, sendo a permanência e internamento de idosos naquele lar comparticipado pela Segurança Social, precisamente por ser titular de alvará de funcionamento com o n° 9(…) emitido em 28 de Abril de 2006.

3- O arguido M (...) era o responsável pela área financeira dos estabelecimentos, sendo A... administrador dos dois estabelecimentos.

4- N… é uma utente do lar do Algueirão, que deu entrada no mesmo, acompanhada pela técnica Dra Maria (…), assistente social do Hospital Miguel Bombarda, no dia 15.03.2005, com a mensalidade de € 850,00 (oitocentos e cinquenta Euros), sem qualquer familiar responsável pela mesma.

5- A utente N… tinha conta no Banco Espírito Santo, deslocando-se todos os meses com o administrador A… mediante instruções do arguido M (...), a fim de proceder ao levantamento em numerário do montante para o pagamento da mensalidade de permanência no lar.

6- No "Lar da E (...) Lda.", no Algueirão, existe um livro de registos de entrada e saída de utentes, em que foi registada a saída de N…, no dia 17.09.2006 do Lar sito no Algueirão, para o lar sito no Lavradio, onde permanece até aos dias de hoje.

7- Durante todo este período o proprietário e gerente da sociedade "Lar da E..., Lda.", recebeu o montante da reforma de N (...) , bem como do montante que lhe foi atribuído a título de comparticipação pela Segurança Social, sendo que aquela não tinha qualquer familiar e foi o legal representante da sociedade "Lar da E (...) Lda.", o aqui arguido M (...) que assumiu a responsabilidade pela mesma.

8- A utente N (...) beneficiava de apoio económico da Segurança Social para pagamento da parte da mensalidade de estabelecimento privado, com valência - Lar de idosos - e foi integrada no Lar da E..., sito no Algueirão, dado este estabelecimento, pertencente ao sector lucrativo, ter alvará n° 9… e autorização da Segurança Social para o respectivo funcionamento.

9- Na lista de utentes do "Lar E…", constante do Lavradio, consta que N (...) em 20.08.2009, se encontrava naquele local, resultante da fiscalização efectuada pela IPSS, tendo sido constatado que as mensalidades praticadas no Lar da E… sita no Algueirão era mais alta do que a mensalidade fixada pelo arguido nas instalações do Lar da E…, sito no Lavradio.

10- O Centro Distrital de Setúbal - Sector de Processamento da Acção Social pagava directamente à sociedade "Lar da E (...) Lda.", a prestação de € 1.300,00 (mil e trezentos Euros), relativamente à utente N (...) .

11- No ano de 2009, o apoio prestado pela Segurança Social a N (...) , com o NISS 1… foi no montante global de 7.104,00 € ( 592,00€/ mês) e pago ao "Lar da E (...) Lda.", sito na P… Algueirão (com o NISS 2…), cujo legal representante é o arguido M (...).

12- No ano de 2010, o apoio prestado pela Segurança Social, a N (...) , com o NISS 10750458558, foi no montante global de € 8.232,00 (€ 686,00), e pago ao "Lar da E (...) Lda." , sito na P… Algueirão (com o NISS 200 I O 140495), cujo legal representante é o arguido M (...).

13- Ao agir da forma descrita, transferindo os utentes que tinham direito a comparticipação da Segurança Social do Lar E… sito em Mem Martins (detentor de alvará) para o "Lar da E..." sito no Lavradio, conseguia "abrir vagas" no Lar da E..., sito no Algueirão , onde seriam colocados idosos com comparticipação da Segurança Social, o que não podia suceder se o mesmo estivesse com capacidade lotada.

14- Desta forma e transportando os idosos no seu próprio veiculo automóvel ou no do administrador A..., colocou a utente N (...) no Lar, sito no Lavradio e tornava a trazê-la quando sabia que o estabelecimento Lar da E... no Algueirão ia ser alvo de fiscalização.

15- Quando existe necessidade de tal, por falta de vagas nos estabelecimentos de valência a idosos propriedade da Segurança Social, recorre esta entidade muitas vezes a estabelecimentos particulares, tendo por objectivo suprir as situações de carência económica dos indivíduos e famílias, através da atribuição de prestações pecuniárias.

16- A atribuição de prestação pecuniária para pagamento de lar lucrativo com alvará, a atribuição da prestação pecuniária deverá ser resultado da diferença entre a mensalidade do equipamento lucrativo e a soma da comparticipação do idoso (reforma) e da comparticipação dos familiares que solicitam o apoio - que no caso da utente N (...) eram inexistentes.

17- A atribuição das prestações pecuniárias está dependente de um conjunto de condições e requisitos, entre os quais, um que não foi cumprido pelo arguido M (...) em relação à utente N (...) no caso dos presentes autos e no ano de 2009 e 2010: o compromisso de utilização do apoio pecuniário para o fim a que se destina.

18- No caso da utente N (...) aquele apoio pecuniário de acordo com o Despacho Normativo 12/98 de 25 de Fevereiro, foi concedido porque o Lar da E... sito no Algueirão, Mem Martins, era considerado um Lar de Idosos, com a descrição que lhe é concedida pelo referido despacho normativo e por esse motivo lhe foi atribuído Alvará: "estabelecimento em que sejam desenvolvidas actividades de apoio social a pessoas idosas através de alojamento colectivo , de utilização temporária permanente, fornecimento de alimentação, cuidados de saúde, higiene e conforto, fomentando o convívio e proporcionando a animação e Ocupação dos tempos livres dos utentes"

19- Ao contrário do estabelecimento do Algueirão que possuía licença de funcionamento - Alvará n° (…) de 28.04.2006, para acolhimento de 19 utentes, e porque comparticipado pela Segurança Social, estava lotado e com lista de espera.

20- No intuito de angariar mais clientes para os seus estabelecimentos, cuja entrada só poderia fazer-se pelo Lar da E..., sita no Algueirão, porque legalizado pela Segurança Social, o arguido M (...), transferia os utentes para o Lar da E..., sito no Lavradio, a funcionar sem a respectiva licença da Segurança Social, para assim criar vagas, no lar autorizado

21- O arguido M (...) em relação à utente N (...) transferiu por diversas vezes esta do Lar da E..., do Algueirão para o Lar da E..., no Lavradio, sabendo que só tem direito a comparticipação por parte da Segurança Social enquanto aquela utente permanecer no Lar da E..., sito no Algueirão.

22- O arguido M (...) transferia a utente N (...) sem dar conta da mesma à Segurança Social, porque sabia que o Lar sito no Lavradio, como não tinha alvará de funcionamento, não tinha direito a comparticipação por parte da Segurança Social, e tal subsídio seria suspenso.

23- Desta forma e tendo em vista que o referido subsidio não fosse suspenso, continuando o arguido M (...) a receber esse subsídio, não comunicava esta transferência da utente N… do Lar da E..., no Algueirão, para o Lar da E... no Lavradio, o que conseguiu durante os anos de 2009 e 2010, locupletando-se respectivamente no ano de 2009 - € 7.104,00 e em 2010 - € 8.232,00, o que efectivamente conseguiu.

24- Agiu o arguido M (...) de forma astuciosa para conseguir que a Segurança Social continuasse a comparticipar a permanência da idosa N (...) , o que efectivamente conseguiu.

25- A Segurança Social apenas continuou a pagar o subsidio pecuniário à utente N (...) porque tinha a convicção que aquela se encontrava internada no Lar da E..., sito no Algueirão, que era titular de alvará de funcionamento, pois se aquela entidade (Segurança Social) tivesse conhecimento que N (...) se encontrava internada em lar sem alvará concedido, suspenderiam tal prestação, o que só veio a suceder em 2011.

26- Impendia sobre o arguido M (...), enquanto responsável pelo Lar da E..., Lda , o dever de informar a Segurança Social que tinha transferido a utente N (...) para um lar sem alvará, nada tendo informado aquela entidade, o que determinou a Administração da Segurança Social a continuar a efectuar a atribuição patrimonial àquela utente, da qual resultou enriquecimento ilegítimo dos arguidos.

27- Com esta conduta - transferência do internamento da utente N (...) do Lar da E..., sito no Algueirão para o Lar da E..., sito no Lavradio (sem qualquer alvará para funcionamento) - sabia o arguido M (...) que não podia assumir esta conduta, sem informar a Segurança Social, e que se estava a locupletar indevidamente dos montantes que mensalmente eram atribuídos pela Segurança Social à utente N (...) , por insuficiência económica desta.

28- O arguido M (...) agiu desta forma durante dois anos consecutivos, na sequência de uma motivação externa, que era a falta de fiscalização atempada do funcionamento de ambos os Lares - quer aquele sito no Algueirão, quer o sito no Lavradio - quer o facto de não serem verificados quais os utentes que ali se encontravam em cada deslocação dos fiscais do ISS àquelas instalações exploradas pelo arguido.

29- O arguido M (...), agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram e são proibidas e punidas por Lei Penal.

Mais se provou que:

30- O "Lar da E (...) Lda.", sito no Algueirão, apesar de apenas possuir alvará de funcionamento desde 2006, beneficiou, desde 15.11.2004, de autorização provisória de funcionamento.

31- Que o arguido M (...) actuou sempre em representação e interesse da sociedade arguida, na qualidade de sócio gerente.

32- Que o arguido M (...) praticou os factos na qualidade de sócio gerente, visando que a sociedade arguida continuasse a receber o apoio económico da utente sem que estivessem reunidos os pressupostos para o efeito.

33- O arguido M (...) pretendeu obter uma vantagem ilegítima, através da possibilidade de abertura de vagas num lar licenciado e com "lista de espera", após deslocar a utente para um estabelecimento não licenciado, que, para tal facto, não podia sequer qualificado como "lar".

Mais se provou que:

34- O arguido vive com mulher, desempregada, filhos de 20 e 27 anos de idade e mãe com 88 anos de idade.

35- Na sua actividade profissional aufere a quantia de € 800,00, sendo que despende a quantia de € 530,00 a título de empréstimo de habitação.

36- O arguido possui o 4º ano de escolaridade.

37- Os arguidos não possuem antecedentes criminais.

FACTOS NAO PROVADOS:

Inexistem.

Motivação da decisão de facto

O Tribunal formou a sua convicção na análise, crítica e global, de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, com recurso a juízos de experiência comum e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127°, do Código de Processo Penal.

No que concerne aos factos dados como provados, a convicção do tribunal formou-se a partir da prova documental constante dos autos, a saber, fls. 132, 133, 135/138, 139, 140/148, 153/154, 161/165, 166/167, 170/171, 174/175, 218/220, 228, 260/283, 352/357 e 491 conjugados e entrecruzados com a demais prova efectuada em sede de julgamento, nomeadamente os depoimentos das testemunhas C…, ex-directora técnica do Lar sito no Algueirão, D…, ex-auxiliar do lar sito no Algueirão, G…, assistente social na Segurança Social de Almada, e B…, técnica superior da Segurança Social, que atenta a forma isenta e objectiva com que depuseram lograram merecer credibilidade pelo Tribunal.

Os depoimentos das testemunhas acima referidas foi essencial para o Tribunal apreender quanto aos factos, nomeadamente como funcionava o Lar sito no Algueirão, como era feita a admissão dos doentes, sendo que resultou que era o aqui arguido M (...) quem exercia a gerência de facto da sociedade. Mais resultou do depoimento da testemunha D… recordar-se da utente N…, e que a certa altura que não sabe precisar, deixou de a ver no lar, contudo não sabe quais as razões para a saída da mesma, mais referindo que quando deixou de exercer funções no lar do Algueirão, a 30.06.2011, a referida utente já aí não permanecia. Mais referiu que, a referida utente esteve ausente do lar do Algueirão mais de 1 ano.

Por esta testemunha foi ainda referido que, existia um livro de registos de entradas e saídas, sendo que era a ora testemunha quem registava os factos nesse livro. Por esta testemunha foi ainda referido que não é do seu conhecimento que tenha ocorrido qualquer incidente relacionado com a falta desse livro. Mais referiu que, tem conhecimento de uma visita efectuada pela Segurança Social ao lar do Algueirão e que na altura lhe foi exibida listagem de utentes que não deram entrada no referido lar, o que confirmou.

Em sede de julgamento foi ouvida a testemunha, D…, antiga funcionária do lar, que desempenhou funções no lar sito no Algueirão, desde 12.02.2005 a 25.01.2011, e que no essencial confirmou todos os factos descritos na acusação, nomeadamente as deslocações da referida utente para o lar sito no Lavradio, explicando, igualmente, o porquê de tais deslocações, nomeadamente tendo em vista arranjar vagas no lar sito no Algueirão, porque era este que possuía alvará, sendo que nessas ocasiões, nada foi comunicado à Segurança Social, nem foi suspenso o subsidio relativo a tal utente.

No que tange a este aspecto, importa referir que, se resultou do depoimento da testemunha C (...) a existência de conflito e até animosidade quanto ao ora arguido, o certo é que se dúvidas existissem quanto à credibilidade da tal testemunha, as mesmas foram dissipadas por o seu depoimento ter sido corroborado pelas demais testemunhas ouvidas, nomeadamente, (…), que vieram corroborar o alegado por aquela testemunha, razão pela qual o tribunal não deixou de atender ao declarado por tal testemunha, conjugado, igualmente com a restante prova documental dos autos.

Em sede de julgamento foram ouvidas as testemunhas (…) respectivamente assistente social na Segurança Social de Almada, e técnica superior da Segurança Social. Pela testemunha G…, foi explicado todo o circunstancialismo que rodeou a admissão da utente N… no Lar sito no Algueirão, bem como, explicou de forma detalhada e objectiva todo o processamento de atribuição de apoio económico por parte da Segurança Social, e o que sucedia no caso concreto da utente N…. Por esta testemunha foi ainda referido que nunca lhe foi comunicada, por qualquer meio, a transferência de lar quanto a tal utente, sendo certo que a acontecer tal deveria de ser prontamente comunicado à Segurança Social e que caso houvesse lugar a uma transferência para um lar "ilegal", a Segurança Social deixaria de processar tais subsídios. Por esta testemunha foi ainda referido que em momento algum pediu ao aqui arguido que deslocasse a referida utente para próximo de Almada. Por sua vez, a testemunha Aldina Beirão, veio corroborar o depoimento desta testemunha, sendo que no caso concreto desempenhou as funções de instrutora, tendo explicado, a este propósito, todas as diligências em que interveio, tendo confirmado integralmente o teor do relatório elaborado a fls. 260/283, tendo concluído pela ocorrência da factualidade descrita na acusação.

Na formação da convicção pelo Tribunal, atendeu-se, igualmente, aos depoimentos prestados pelas testemunhas (…), familiares de antigos utentes do lar sito no Algueirão, cujos depoimentos lograram obter credibilidade pelo Tribunal atenta a forma isenta com que prestaram os seus depoimentos, dos quais resultaram a existência de deslocações de utentes do lar sito no Algueirão para o lar do Lavradio, tendo explicado as circunstâncias de tais deslocações e como tal se reflectiu no pagamento das respectivas mensalidades, tendo ainda confirmado que tais deslocações não foram comunicadas à Segurança Social.

Em sede de audiência de julgamento, confrontado com os factos que lhe são imputados, o arguido negou na essência os mesmos, tendo apenas reconhecido que de facto é quem gere os dois referidos lares. Questionado quanto à situação concreta no que tange à utente N (...) , pelo mesmo foi referido que, de facto a mesma foi admitida no Lar do Algueirão, em 15.03.2005, confirmou que a mesma beneficiava de apoio prestado pela Segurança Social. Pelo arguido foi ainda referido que, a referida utente apenas foi deslocada para o lar sito no Lavradio em duas ocasiões, uma aquando da realização de obras no lar do Algueirão, em 2006, pelo período de 2 meses, período findo o qual regressou ao Lar do Algueirão, em 2007, situação que comunicou aos serviços da Segurança Social, e outra ocasião, que ocorreu em virtude da sobrinha da utente, ter solicitado que a mesma fosse deslocada para o lar sito no Lavradio, sendo que nessa segunda ocasião já não comunicou à Segurança Social, porque entendeu que não "havia necessidade" de tal e continuou a cobrar a mesma mensalidade à utente.

Por último saliente-se que foram ainda ouvidas, em sede de julgamento, as testemunhas, A... e F…, respectivamente funcionário administrativo em ambos os lares e auxiliar do lar sito no Algueirão, contudo, tais depoimentos não mereceram credibilidade pelo Tribunal atenta a manifesta parcialidade que deixaram denotar, manifestando até mesmo hesitações e contradições no decorrer dos depoimentos, razão pela qual não se atendeu aos mesmos no cabal esclarecimento dos factos.

Ora, da prova produzida em sede de julgamento, dúvidas não existem de que o ora arguido M (...) actuou nos modos apurados na factualidade dada como provada, na qualidade e no interesse da pessoa colectiva arguida, sendo certo que ao Tribunal não mereceu qualquer credibilidade a versão dos factos trazida por tal arguido. Senão vejamos.

Da prova efectuada não resultou, atenta a demais prova efectuada e que mereceu credibilidade, que a utente N (...) tenha sido deslocada para o lar sito no Lavradio, por motivos de obras, aliás a este propósito saliente-se que nenhuma das testemunhas inquiridas, a saber (…) tiveram conhecimento da realização de obras que implicassem a deslocação de utentes, nem que despois dessa deslocação tenha regressado ao lar de Algueirão.

De igual modo não colheu a versão dos factos apresentada pelo arguido, no sentido de que a segunda deslocação da utente N (...) para o lar sito no Lavradio se deveu ao facto de ter sido a pedido da sobrinha da própria utente. Ora de facto nenhuma prova foi efectuada nesse sentido, nem que a referida utente se encontre no Lavradio a pedido da Segurança Social, não julgando este Tribunal bastante a declaração constante de fls. 393, atenta a demais prova efectuada em sede de julgamento.

Na realidade, o que resultou provado foi que a utente N (...) foi admitida no lar dito no Algueirão, a 15.03.2005 (cfr. fls. 140/144), sendo que em 17.09.2006, saiu para o Lar do Lavradio (cfr. fls. 166), e que em 20.08.2009 (cfr. fls. 174/175), ainda aí permanecia, sendo que resultou provado, pelo depoimento da testemunha (…) que em 2011 a referida utente não se encontrava no Lar sito no Algueirão.

De igual modo, resultou provado, que tais deslocações não foram comunicadas aos serviços de Segurança Social.

Na formação da sua convicção o Tribunal atendeu o teor do CRC actualizado junto aos autos, sendo certo que o Tribunal atendeu às declarações da arguida no que tange às suas condições sócio-económicas.

Relativamente ao dolo e consciência da ilicitude o Tribunal conjugou tais meios de prova com as regras da experiência comum, as quais permitem concluir que o arguido M (...) por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, transferiu utentes para o Lar sito no Lavradio, a funcionar sem respectiva licença, para assim criar vagas no lar sito em Algueirão, bem sabendo que só têm direito a comparticipação por parte da Segurança Social os utentes que permanecessem no Lar sito no Algueirão e assim, resultou provado que, ao não comunicar tais transferências, nomeadamente, no que interesse ao caso, da utente N (...) conseguiu durante os anos de 2009/2010 apropriar-se das quantias de € 7.104,00 e € 8.232,00, resultou provado, assim, que o ora arguido enquanto responsável da sociedade arguida, agiu de forma astuciosa para conseguir que a Segurança Social continuasse a comparticipar a permanência da referida utente, o que efectivamente ocorreu.

Finalmente, os factos dados como não provados resultam da ausência de produção de prova acerca da sua ocorrência.

A verdade objecto do processo não é uma verdade ontológica ou científica, é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directa ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.

Sendo este o quadro factual que resultou provado, importa agora, subsumi-lo às pertinentes normas de direito penal.

Vêm os arguidos pronunciados pela prática em co-autoria, de um crime de burla tributária, na forma continuada, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 87°, n.° 2, e 7°do RGIT e 30°, n.°s 1 e 2 do Código Penal.

Nos termos do artigo 87° n.° 1 do RGIT constituem burla tributária as condutas daqueles que (...) por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro é punido (...)"

São elementos constitutivos deste crime de burla tributária os seguintes:

Uso de erro ou engano sobre factos, provocado por meios fraudulentos, como falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante;

Que sejam aptos ou idóneos a determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro.

De acordo com a configuração do tipo, exige-se o uso de um meio fraudulento "ativo" ou seja uma conduta astuciosa comissiva que directamente induziu o erro ou engano.

Pelo exposto só a utilização de meios fraudulentos determinantes de ilegalidade relativa à atribuição, ao montante ou ao período de concessão das prestações de apoio pecuniário pode configurar o ilícito penal disposto no artigo 87° n.° 1 do RGIT.

Para verificação do crime de burla, é necessário que o estado de erro ou engano do sujeito passivo tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infracção, isto é usando de um meio enganoso ou fraudulento para enganar ou induzir um erro, caso verificado na conduta do arguido.

Ora, impendia sobre o arguido o dever de informação, sendo que este não lhe dando cumprimento o e instigando terceiros a fazer o mesmo, determinou a Administração da Segurança Social a continuar a efectuar atribuição patrimonial da qual resultou enriquecimento ilegítimo.

Ora da prova produzida, resulta que da conduta do arguido, enquanto legal representante da sociedade arguida, utilizou de meios fraudulentos determinantes de ilegalidade relativa à continuação da atribuição, ao montante ou ao período de concessão dos apoios pecuniários para a permanência dos idosos em lar autorizado pela Segurança Social, quando objectivamente, a utente em causa já não reunia os pressupostos para tal, uma vez que fora transferida para um lar sem alvará.

Uma vez que aos arguidos é imputada a prática deste crime na forma continuada, importa analisar se estão preenchidos os requisitos a tanto necessários.

Dispõe a este propósito o art. 30° n°2 do Código Penal que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

Assim sendo, nos casos de realização plúrima do mesmo tipo de crime, haverá um só crime se tiver havido uma única resolução criminosa que tenha persistido ao longo de toda a realização.

No entanto, se tiver existido uma pluralidade autónoma de infracções, a regra é o concurso de crimes, a não ser que a culpa se encontre consideravelmente diminuída pela concorrência de factores exógenos que tenham facilitado as repetidas sucumbências, caso este em que estaremos perante a prática de um crime continuado (cfr., neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 06/07/1988 in B.M.J., n.° 379, p. 645). O critério de distinção entre unidade e pluralidade de infracções não é um critério naturalístico mas antes, normativo ou teleológico, que atende à unidade ou pluralidade de valores jurídicos criminais negados, expressos nos tipos legais de crimes, correspondendo à unidade ou pluralidade de juízos de censura e tendo na base a unidade ou pluralidade de resoluções criminosas.

Subjacente à diminuição de culpa está, assim, um circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente. Com efeito, o requisito essencial da continuação das infracções é a existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, ou seja, que conforme a sua conduta com o direito.

Constituem assim, pressupostos do crime continuado: a) a realização plúrima do mesmo tipo de infracção ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico; b) a homogeneidade da forma de execução; c) a unidade de dolo (pois as diversas resoluções devem conter-se dentro de uma linha psicológica continuada); d) a lesão do mesmo bem jurídico; e) a persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente (porque se criou através da primeira actividade, um certo acordo entre os sujeitos; porque se voltou a verificar uma oportunidade favorável à prática da infracção que já foi aproveitada ou arrastou o agente para a primeira conduta; porque perdurou o meio apto para realizar o delito; ou porque o agente, depois de executar a resolução de praticar a infracção, verificou que havia possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade (vide, Eduardo Correia, in Direito Criminal II, p. 210 e Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, ob. cit. p. 102 e segs).

O crime continuado pressupõe, pois, a existência de uma plúrima realização do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico); uma homogeneidade da forma de execução - o chamado injusto objectivo da acção; uma lesão do mesmo bem jurídico, isto é, a unidade de injusto de resultado; uma unidade do dolo, isto é, uma linha psicológica continuada que reflecte o injusto pessoal da acção; e, uma situação exterior propiciadora à execução e susceptível de diminuir consideravelmente a culpa.

Este último requisito, constitui a base da configuração de uma situação de continuação criminosa e é o fundamento da diminuição da culpa, não se encontrando devidamente explicitado na lei.

Tem-se, contudo, por adquirido que o fundamento da aludida menorização da culpa há-de ir buscar-se em algo que é exógeno, isto é, alheio ao agente, e de modo considerável, ou seja, que de forma significativa facilitou a repetição da actividade criminosa, «tornando cada vez menos exigível ao agente, que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito» (neste sentido, Eduardo Correia in Direito Criminal, Volume II, p. 209).

É exactamente esta a linha de orientação da nossa jurisprudência, quando afirma que não haverá crime continuado, mas concurso de infracções, «quando as circunstâncias exógenas ou exteriores não surgem por acaso, em termos de facilitarem ou arrastarem o agente para a reiteração da sua conduta criminosa, mas, pelo contrário, são conscientemente procuradas e criadas pelo agente para concretizar a sua intenção criminosa» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/12/97, disponível em www.dgsi.pt).

Além disso, a persistência da conduta criminosa só foi possível devido à inércia dos serviços competentes, o que acabou por consubstanciar um condicionalismo exterior que facilitou a conduta delituosa no período em causa.

Assim, a matéria de facto provada permite concluir sem margem para dúvidas que a conduta dos arguidos integra a prática do ilícito previsto no artigo 87°, n.° 2 do RGIT, na forma continuada, posto que se mostram preenchidos todos os seus elementos típicos e condições de punibilidade legalmente exigidos e não existem causas que excluam a sua ilicitude ou culpa, decorrendo a responsabilidade da sociedade arguida do estatuído no actual art. 7º n°l do RGIT (ou seja, é a sociedade arguida responsável pela infracção cometida pelo arguido por este ter agido, na qualidade de seu gerente e representante e em seu nome e interesse).

Sendo que nos termos do artigo 12° do RGIT (na redacção vigente à data dos factos):

"(...) 2 - Aos crimes tributários cometidos por pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas é aplicável a pena de multa de 20 até 1920 dias (...)".

Estamos assim perante uma verdadeira sucessão de leis no tempo, havendo, pois que, atendendo ao preceituado no artigo 2.°, n.° 4 do Código Penal, em consonância com o artigo 29.°, n.°4 da Lei Fundamental, (que consagra o princípio da aplicação da lei penal retroactiva mais favorável) determinar, em concreto, qual o regime que em confronto, se apresenta como mais favorável aos arguidos.

A ponderação entre a opção por um dos dois regimes, será uma ponderação a realizar em concreto, ou seja, será relativamente ao caso sub judice que se terá de determinar qual das leis mais favorece (ou não favorece) o infractor (cfr. art° 2º, n°4 do Cód. Penal).

Ora, atendo aos regimes em análise entende-se ser de aplicar o regime mais favorável aos arguidos, neste caso o regime vigente à data dos factos (…).»

III- FUNDAMENTAÇÃO EM MATÉRIA DE DIREITO

De acordo com as regras da precedência lógica a que estão submetidas as decisões judiciais (artigo 660º, nº 1 do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal) impõe-se começar por decidir a matéria da nulidade arguida em sede de recurso.

1ª questão

Da alegada nulidade do acórdão, por contradição entre os factos provados:

A respeito desta matéria, os recorrentes alegaram a existência de contradição entre os factos provados 6 e 14; 6 e 21; e 9 e 28.

Tal vício da decisão, a existir, gera o vício tipificado no artigo 410º, nº 2, al. b), do Código de Processo Penal. Como explicado na fundamentação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de Outubro de 1997 (processo nº 97P318), «A contradição insanável da fundamentação dá-se quando, analisando-se a matéria de facto dada como provada e não provada, se chega a conclusões contraditórias, insanáveis, irredutíveis, que não podem ser ultrapassadas recorrendo-se ao contexto da decisão no seu todo e ainda com recurso às regras da experiência comum.» Como é evidente, se tal contradição existir, apenas, entre factos considerados provados, tal vício também existirá.

Importa, ora, analisar os factos indicados pelos recorrentes como sendo contraditórios entre si:

Dos factos 6 e 14:

6- No "Lar da E (...) Lda.", no Algueirão, existe um livro de registos de entrada e saída de utentes, em que foi registada a saída de N (...) , no dia 17.09.2006 do Lar sito no Algueirão, para o lar sito no Lavradio, onde permanece até aos dias de hoje.

14- Desta forma e transportando os idosos no seu próprio veículo automóvel ou no do administrador A..., colocou a utente N (...) no Lar, sito no Lavradio e tornava a trazê-la quando sabia que o estabelecimento Lar da E... no Algueirão ia ser alvo de fiscalização.

O facto 6 é integrado, na verdade, por dois factos: o primeiro é corporizado pelo registo de saída de N (...) do Lar sito no Algueirão, para o Lar no Lavradio, em 17 de Setembro de 2006, e o segundo pela circunstância da mesma utente ainda permanecer no lar do Lavradio à data da sentença (17 de Julho de 2013).

Por seu turno, o facto 14 também integra dois circunstancialismos: concretiza quem – o administrador A... -, transportou a mesma utente para o Lar do Lavradio, no seu automóvel pessoal e explica que, do mesmo modo, a utente era trazida para o Lar do Algueirão, sempre que o administrador sabia que este estabelecimento ia ser alvo de fiscalização.

Os recorrentes descortinam aqui uma contradição: como se pode dar como provado que a referida utente tem permanecido no lar do Lavradio, entre 17 de Setembro de 2006 e o presente, quando a mesma era transportada deste lar para o Lar do Algueirão, sempre que o administrador dos lares sabia que este iria ser alvo de uma fiscalização da Segurança Social?

A resposta é evidente, resultando a mesma do contexto – v.g. das circunstâncias apuradas e da restante fundamentação da sentença - e, inclusivamente, dos factos indicados: desde 17 de Setembro de 2006, a utente N (...) tem permanecido no lar sito no Lavradio, de forma estável, regressando apenas ao lar do Algueirão, temporariamente, sempre que este ia ser sujeito a fiscalização. Por conseguinte, a circunstância de permanecer num dos lares (do Lavradio) não afasta a possibilidade de ser transportada pontualmente para o outro lar (do Algueirão), sempre que a sua presença era encarada como sendo indispensável por parte do administrador dos lares, de modo a iludir a fiscalização da Segurança Social.

Dos factos 6 e 21:

6- No "Lar da E (...) Lda.", no Algueirão, existe um livro de registos de entrada e saída de utentes, em que foi registada a saída de N (...) , no dia 17.09.2006 do Lar sito no Algueirão, para o lar sito no Lavradio, onde permanece até aos dias de hoje.

21- O arguido M (...) em relação à utente N (...) transferiu por diversas vezes esta do Lar da E..., do Algueirão para o Lar da E..., no Lavradio, sabendo que só tem direito a comparticipação por parte da Segurança Social enquanto aquela utente permanecer no Lar da E..., sito no Algueirão.

Os recorrentes descortinam aqui outra contradição: como se pode dar como provado que a referida utente tem permanecido no lar do Lavradio, entre 17 de Setembro de 2006 e o presente, ao mesmo tempo que foi transferida diversas vezes, do lar do Algueirão para o lar no Lavradio?

A resposta é semelhante à anterior: a utente N (...) tem permanecido no lar sito no Lavradio, de forma estável, tendo sido transferida apenas para o lar do Algueirão, temporariamente, sempre que este ia ser sujeito a fiscalização. Tal resulta, também, claramente, da análise crítica da prova plasmada na sentença recorrida.

Dos factos 9 e 28

9- Na lista de utentes do "Lar da E...", constante do Lavradio, consta que N (...) em 20.08.2009, se encontrava naquele local, resultante da fiscalização efectuada pela IPSS, tendo sido constatado que as mensalidades praticadas no Lar da E... sita no Algueirão era mais alta do que a mensalidade fixada pelo arguido nas instalações do Lar da E..., sito no Lavradio.

28- O arguido M (...) agiu desta forma durante dois anos consecutivos, na sequência de uma motivação externa, que era a falta de fiscalização atempada do funcionamento de ambos os Lares - quer aquele sito no Algueirão, quer o sito no Lavradio - quer o facto de não serem verificados quais os utentes que ali se encontravam em cada deslocação dos fiscais do ISS àquelas instalações exploradas pelo arguido.

Os recorrentes descortinam aqui a última contradição nos factos provados: como se pode dar como provado que a utente N (...) foi encontrada no lar do Lavradio, na acção de fiscalização datada de 20 de Agosto de 2009, ao mesmo tempo que se provou que havia falta de fiscalização atempada do funcionamento nos lares do Lavradio e do Algueirão e de não serem verificados quais os utentes que ali se encontravam em cada deslocação dos fiscais?

A contradição também não existe nesta situação. A existência de uma única fiscalização ao lar do Lavradio, no qual N… foi identificada, não exclui, naturalmente, o facto de não ter existido fiscalização atempada nos dois lares, com a identificação da utente atrás referida.

Por tudo quanto ficou exposto, improcede, assim, a alegada nulidade, por vício de contradição entre os factos provados.

2ª questão:

Do vício do acórdão, por motivo de erro notório na apreciação da prova [art. 410º, 2, c), do mesmo Código] em relação aos factos provados 6, 22, 23 e 24;

Os recorrentes também motivam o seu recurso num alegado erro notório na apreciação da prova, quanto aos factos provados acima identificados.

Fundamentam esta alegação numa análise do teor da prova produzida que, no seu entender, não permite determinar a veracidade da factualidade impugnada.

Cumpre apreciar e decidir esta segunda questão.

O erro notório formalmente alegado pelos recorrentes integra um vício da decisão (artigo 410º, nº 2, al. c), do Código de Processo Penal). O mesmo só ocorre quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum. Deve assim tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Não existe tal erro quando a convicção do julgador é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra.

A sentença recorrida concretizou a fundamentação da decisão da matéria de facto em termos bem claros e objetivos, não se vislumbrando, sequer, qualquer atropelo às regras da lógica ou da experiência comum.

Nestes termos, conforme reproduzido neste acórdão, o tribunal a quo analisou criticamente a prova que permitiu apurar os factos provados visados na motivação do recurso dos recorrentes, não resultando do seu texto qualquer vício de raciocínio – que, também, não foi identificado pelos recorrentes, que se socorreram de elementos estranhos ao texto da sentença para consubstanciar o alegado erro notório -.

Não resultando qualquer vício de raciocínio do texto que concretizou o modo como o Tribunal a quo formou a sua convicção – lapso que os recorrentes também não identificaram na sua motivação de recurso -, inexiste o "erro notório na fundamentação" formalmente invocado.

Nestes termos, improcede também, manifestamente, a segunda pretensão extraída da motivação do recurso.

3ª questão:

Da impugnação da decisão da matéria de facto;

Os recorrentes também impugnaram a decisão da matéria de facto (factos provados 6, 13, 14, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 32 e 33) plasmada na sentença recorrida.

No essencial, para a impugnação dos factos provados 6, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28 e 29, os recorrentes alegam que o Tribunal não poderia ter valorado, como fez, o depoimento da testemunha (…), considerando-a uma testemunha isenta e credível, uma vez que a mesma foi a denunciante dos factos, tendo-se apropriado de documentação do lar após o seu despedimento com justa causa.

Veja-se, agora, se o Tribunal a quo formou a sua convicção de forma acrítica e/ou irrazoável, destacando-se, a negrito, as passagens alusivas à testemunha, cuja idoneidade probatória os recorrentes questionam de forma acentuada:

«(…) No que concerne aos factos dados como provados, a convicção do tribunal formou-se a partir da prova documental constante dos autos, a saber, fls. 132, 133, 135/138, 139, 140/148, 153/154, 161/165, 166/167, 170/171, 174/175, 218/220, 228, 260/283, 352/357 e 491 conjugados e entrecruzados com a demais prova efectuada em sede de julgamento, nomeadamente os depoimentos das testemunhas (…), ex-directora técnica do Lar sito no Algueirão, C(…), ex-auxiliar do lar sito no Algueirão, (…), assistente social na Segurança Social de Almada, e (…), técnica superior da Segurança Social, que atenta a forma isenta e objectiva com que depuseram lograram merecer credibilidade pelo Tribunal.

Os depoimentos das testemunhas acima referidas foi essencial para o Tribunal apreender quanto aos factos, nomeadamente como funcionava o Lar sito no Algueirão, como era feita a admissão dos doentes, sendo que resultou que era o aqui arguido M (...) quem exercia a gerência de facto da sociedade. Mais resultou do depoimento da testemunha (…) recordar-se da utente N…, e que a certa altura que não sabe precisar, deixou de a ver no lar, contudo não sabe quais as razões para a saída da mesma, mais referindo que quando deixou de exercer funções no lar do Algueirão, a 30.06.2011, a referida utente já aí não permanecia. Mais referiu que, a referida utente esteve ausente do lar do Algueirão mais de 1 ano.

Por esta testemunha foi ainda referido que, existia um livro de registos de entradas e saídas, sendo que era a ora testemunha quem registava os factos nesse livro. Por esta testemunha foi ainda referido que não é do seu conhecimento que tenha ocorrido qualquer incidente relacionado com a falta desse livro. Mais referiu que, tem conhecimento de uma visita efectuada pela Segurança Social ao lar do Algueirão e que na altura lhe foi exibida listagem de utentes que não deram entrada no referido lar, o que confirmou.

Em sede de julgamento foi ouvida a testemunha, C…, antiga funcionária do lar, que desempenhou funções no lar sito no Algueirão, desde 12.02.2005 a 25.01.2011, e que no essencial confirmou todos os factos descritos na acusação, nomeadamente as deslocações da referida utente para o lar sito no Lavradio, explicando, igualmente, o porquê de tais deslocações, nomeadamente tendo em vista arranjar vagas no lar sito no Algueirão, porque era este que possuía alvará, sendo que nessas ocasiões, nada foi comunicado à Segurança Social, nem foi suspenso o subsidio relativo a tal utente.

No que tange a este aspecto, importa referir que, se resultou do depoimento da testemunha C (...) a existência de conflito e até animosidade quanto ao ora arguido, o certo é que se dúvidas existissem quanto à credibilidade da tal testemunha, as mesmas foram dissipadas por o seu depoimento ter sido corroborado pelas demais testemunhas ouvidas, nomeadamente, (…), que vieram corroborar o alegado por aquela testemunha, razão pela qual o tribunal não deixou de atender ao declarado por tal testemunha, conjugado, igualmente com a restante prova documental dos autos.(…)»

Deste último parágrafo resulta claro que o Tribunal a quo teve em consideração a animosidade da testemunha em relação ao arguido (pessoa singular) recorrente, apenas o tendo valorado de forma relevante para o apuramento dos factos impugnados, pela circunstância do teor do seu depoimento ter sido corroborado por outros meios concretos de prova, que identificou. Isso não significa que todos os depoimentos tenham corroborado, ipsis verbis, todos os factos revelados pela testemunha C…, uma vez que cada testemunha apenas revelou a parte da factualidade da qual teve conhecimento pessoal, de acordo com o seu posicionamento relativo aos factos por si constatados:

«Em sede de julgamento foram ouvidas as testemunhas (…), respectivamente assistente social na Segurança Social de Almada, e técnica superior da Segurança Social. Pela testemunha G…, foi explicado todo o circunstancialismo que rodeou a admissão da utente N… no Lar sito no Algueirão, bem como, explicou de forma detalhada e objectiva todo o processamento de atribuição de apoio económico por parte da Segurança Social, e o que sucedia no caso concreto da utente N…. Por esta testemunha foi ainda referido que nunca lhe foi comunicada, por qualquer meio, a transferência de lar quanto a tal utente, sendo certo que a acontecer tal deveria de ser prontamente comunicado à Segurança Social e que caso houvesse lugar a uma transferência para um lar "ilegal", a Segurança Social deixaria de processar tais subsídios. Por esta testemunha foi ainda referido que em momento algum pediu ao aqui arguido que deslocasse a referida utente para próximo de Almada.

Por sua vez, a testemunha (…), veio corroborar o depoimento desta testemunha, sendo que no caso concreto desempenhou as funções de instrutora, tendo explicado, a este propósito, todas as diligências em que interveio, tendo confirmado integralmente o teor do relatório elaborado a fls. 260/283, tendo concluído pela ocorrência da factualidade descrita na acusação.

Na formação da convicção pelo Tribunal, atendeu-se, igualmente, aos depoimentos prestados pelas testemunhas (…), familiares de antigos utentes do lar sito no Algueirão, cujos depoimentos lograram obter credibilidade pelo Tribunal atenta a forma isenta com que prestaram os seus depoimentos, dos quais resultaram a existência de deslocações de utentes do lar sito no Algueirão para o lar do Lavradio, tendo explicado as circunstâncias de tais deslocações e como tal se reflectiu no pagamento das respectivas mensalidades, tendo ainda confirmado que tais deslocações não foram comunicadas à Segurança Social.

Em sede de audiência de julgamento, confrontado com os factos que lhe são imputados, o arguido negou na essência os mesmos, tendo apenas reconhecido que de facto é quem gere os dois referidos lares. Questionado quanto à situação concreta no que tange à utente N (...) , pelo mesmo foi referido que, de facto a mesma foi admitida no Lar do Algueirão, em 15.03.2005, confirmou que a mesma beneficiava de apoio prestado pela Segurança Social. Pelo arguido foi ainda referido que, a referida utente apenas foi deslocada para o lar sito no Lavradio em duas ocasiões, uma aquando da realização de obras no lar do Algueirão, em 2006, pelo período de 2 meses, período findo o qual regressou ao Lar do Algueirão, em 2007, situação que comunicou aos serviços da Segurança Social, e outra ocasião, que ocorreu em virtude da sobrinha da utente, ter solicitado que a mesma fosse deslocada para o lar sito no Lavradio, sendo que nessa segunda ocasião já não comunicou à Segurança Social, porque entendeu que não "havia necessidade" de tal e continuou a cobrar a mesma mensalidade à utente.

Por último saliente-se que foram ainda ouvidas, em sede de julgamento, as testemunhas, A... e (…), respectivamente funcionário administrativo em ambos os lares e auxiliar do lar sito no Algueirão, contudo, tais depoimentos não mereceram credibilidade pelo Tribunal atenta a manifesta parcialidade que deixaram denotar, manifestando até mesmo hesitações e contradições no decorrer dos depoimentos, razão pela qual não se atendeu aos mesmos no cabal esclarecimento dos factos.

Ora, da prova produzida em sede de julgamento, dúvidas não existem de que o ora arguido M (...) actuou nos modos apurados na factualidade dada como provada, na qualidade e no interesse da pessoa colectiva arguida, sendo certo que ao Tribunal não mereceu qualquer credibilidade a versão dos factos trazida por tal arguido. Senão vejamos.

Da prova efectuada não resultou, atenta a demais prova efectuada e que mereceu credibilidade, que a utente N (...) tenha sido deslocada para o lar sito no Lavradio, por motivos de obras, aliás a este propósito saliente-se que nenhuma das testemunhas inquiridas, a saber (…) tiveram conhecimento da realização de obras que implicassem a deslocação de utentes, nem que despois dessa deslocação tenha regressado ao lar de Algueirão.

De igual modo não colheu a versão dos factos apresentada pelo arguido, no sentido de que a segunda deslocação da utente N (...) para o lar sito no Lavradio se deveu ao facto de ter sido a pedido da sobrinha da própria utente. Ora de facto nenhuma prova foi efectuada nesse sentido, nem que a referida utente se encontre no Lavradio a pedido da Segurança Social, não julgando este Tribunal bastante a declaração constante de fls. 393, atenta a demais prova efectuada em sede de julgamento.

Na realidade, o que resultou provado foi que a utente N (...) foi admitida no lar dito no Algueirão, a 15.03.2005 (cfr. fls. 140/144), sendo que em 17.09.2006, saiu para o Lar do Lavradio (cfr. fls. 166), e que em 20.08.2009 (cfr. fls. 174/175), ainda aí permanecia, sendo que resultou provado, pelo depoimento da testemunha C… que em 2011 a referida utente não se encontrava no Lar sito no Algueirão.

De igual modo, resultou provado, que tais deslocações não foram comunicadas aos serviços de Segurança Social.»

De tudo quanto ficou exposto resulta que o Tribunal a quo analisou todos os meios concretos de prova produzidos em julgamento, tendo procedido à sua análise crítica de forma racional.

À análise plasmada na sentença importa acrescentar outro meio probatório, que contraria, nesta parte, a motivação do recurso: nas suas declarações produzidas em julgamento, o próprio arguido, ora recorrente, M (...), reconheceu que era C… quem efetuava, habitualmente, os registos de saída dos utentes e atestou a veracidade dos registos efetuados – sendo, no mínimo, de estranhar a boa-fé na impugnação desse facto, agora, em sede de recurso -.

A leitura parcial da prova realizada pelos recorrentes na motivação de recurso esbarra contra a prova que foi considerada na fundamentação da convicção do tribunal a quo, a qual tem eficácia suficiente para afastar a solidez da "reconstrução probatória" ensaiada na motivação do recurso.

Por seu turno, o facto 17 foi impugnado pelos recorrentes, com base no depoimento da testemunha G…, na parte em que refere que o subsídio é atribuído ao utente, no caso, à idosa N… e não aos arguidos, sendo calculado com base no valor da sua pensão de reforma e destinando-se o mesmo a pagar a mensalidade no lar dos arguidos.

O facto 17 tem a seguinte redação:

«17- A atribuição das prestações pecuniárias está dependente de um conjunto de condições e requisitos, entre os quais, um que não foi cumprido pelo arguido M (...) em relação à utente N (...) no caso dos presentes autos e no ano de 2009 e 2010: o compromisso de utilização do apoio pecuniário para o fim a que se destina.»

Como os recorrentes bem sabem – e resultou provado – eles acabavam por receber as prestações pecuniárias em causa, correspondentes aos subsídios pagos à referida utente:

«No caso da utente N (...) aquele apoio pecuniário de acordo com o Despacho Normativo (…)/98 de 25 de Fevereiro, foi concedido porque o Lar da E... sito no Algueirão, (…), era considerado um Lar de Idosos, com a descrição que lhe é concedida pelo referido despacho normativo e por esse motivo lhe foi atribuído Alvará: "estabelecimento em que sejam desenvolvidas actividades de apoio social a pessoas idosas através de alojamento colectivo , de utilização temporária permanente, fornecimento de alimentação, cuidados de saúde, higiene e conforto, fomentando o convívio e proporcionando a animação e Ocupação dos tempos livres dos utentes"

19- Ao contrário do estabelecimento do Algueirão que possuía licença de funcionamento - Alvará n° (…)/2006 de 28.04.2006, para acolhimento de 19 utentes, e porque comparticipado pela Segurança Social, estava lotado e com lista de espera.

20- No intuito de angariar mais clientes para os seus estabelecimentos, cuja entrada só poderia fazer-se pelo Lar da E..., sita no Algueirão, porque legalizado pela Segurança Social, o arguido M (...), transferia os utentes para o Lar da E..., sito no Lavradio, a funcionar sem a respectiva licença da Segurança Social, para assim criar vagas, no lar autorizado.

21- O arguido M (...) em relação à utente N (...) transferiu por diversas vezes esta do Lar da E..., do Algueirão para o Lar da E..., no Lavradio, sabendo que só tem direito a comparticipação por parte da Segurança Social enquanto aquela utente permanecer no Lar da E..., sito no Algueirão.

22- O arguido M (...) transferia a utente N (...) sem dar conta da mesma à Segurança Social, porque sabia que o Lar sito no Lavradio, como não tinha alvará de funcionamento, não tinha direito a comparticipação por parte da Segurança Social, e tal subsídio seria suspenso.

23- Desta forma e tendo em vista que o referido subsídio não fosse suspenso, continuando o arguido M (...) a receber esse subsídio, não comunicava esta transferência da utente Natalina do Lar da E..., no Algueirão, para o Lar da E... no Lavradio, o que conseguiu durante os anos de 2009 e 2010, locupletando-se respectivamente no ano de 2009 - € 7.104,00 e em 2010 - € 8.232,00, o que efectivamente conseguiu.»

Assim sendo, é descabida a impugnação dos recorrentes.

Os recorrentes também impugnaram os factos 26 e 27:

«26- Impendia sobre o arguido M (...), enquanto responsável pelo Lar da E..., Lda , o dever de informar a Segurança Social que tinha transferido a utente N (...) para um lar sem alvará, nada tendo informado aquela entidade, o que determinou a Administração da Segurança Social a continuar a efectuar a atribuição patrimonial àquela utente, da qual resultou enriquecimento ilegítimo dos arguidos.

27- Com esta conduta - transferência do internamento da utente N (...) do Lar da E..., sito no Algueirão para o Lar da E..., sito no Lavradio (sem qualquer alvará para funcionamento) - sabia o arguido M (...) que não podia assumir esta conduta, sem informar a Segurança Social, e que se estava a locupletar indevidamente dos montantes que mensalmente eram atribuídos pela Segurança Social à utente N (...) , por insuficiência económica desta.

Para impugnar o facto provado 26, alegaram nas conclusões da motivação do recurso que a prova documental e testemunhal evidencia, exatamente, o contrário, uma vez que no ano de 2009, a Segurança Social fiscalizou o Lar do Lavradio e nada fez. Acrescentaram que nessa fiscalização esta instituição teve conhecimento da presença da utente comparticipada em lar diverso no qual havia ingressado, bem como o facto deste último não ter alvará. Porém, este argumento é inconsistente e não permite afastar a prova do facto impugnado através do recurso. A isto acresce a circunstância de na motivação do recurso não terem identificado uma testemunha sequer, nem documento concreto (vide fls. 656) em abono da sua tese mencionada nas conclusões do recurso.

Mais alegaram que nos pontos 26 e 27 o tribunal faz impender nos arguidos um dever - o de informação -, sem, contudo mencionar a sua fundamentação legal, o qual não existe. Mais um argumento desprovido de fundamento, uma vez que tais normas jurídicas existem[3] e são, forçosamente, do conhecimento dos recorrentes – tal como resultou implicitamente provado no facto 29, não impugnado -.

Impugnaram, finalmente, os factos provados 32 e 33. Porém, não indicaram, especificamente, qualquer meio concreto de prova que impusesse decisão diversa.

Este tribunal só poderia revogar a decisão da matéria de facto recorrida, se a convicção do Tribunal a quo não tivesse sido formada em consonância com as regras da lógica e da experiência comum na análise dos meios concretos de prova produzidos e analisados em julgamento - o que poderia ser aferido com base na análise da fundamentação da decisão e verificação da sua conformação, ou não, com a prova produzida em julgamento [4] [5] -.

Conforme resulta da fundamentação dessa convicção plasmada na sentença recorrida, transcrita neste acórdão, o tribunal a quo procedeu a uma análise crítica dos meios concretos de prova produzidos em julgamento, procedendo a uma conjugação lógica de meios concretos de prova, que demonstram, com a necessária segurança, a conduta provada. [6]

Resulta patente da leitura da fundamentação da convicção da sentença recorrida, que o Tribunal a quo apurou os factos determinantes da responsabilidade penal – e civil - dos arguidos com base na avaliação dos dados objetivos emergentes da prova produzida em julgamento, tendo-a valorado de acordo com a experiência comum e com critérios objetivos que permitem estabelecer um «(..) substrato racional de fundamentação e convicção (…)», concluindo-se, pela análise do texto da decisão recorrida, que o tribunal a quo não teve qualquer dúvida sobre a verificação dos factos que considerou assentes.

A motivação da decisão respeitante à matéria de facto elucida:

a) os meios de prova que sustentaram a convicção formada; e

b) o percurso lógico seguido na sua formação;

Da sua leitura não resulta qualquer falha ou incorreção no exame crítico da prova.

Pelo contrário, na fundamentação da convicção do Tribunal a quo encontram-se explicados os critérios pelos quais foram valorizados os diversos meios concretos de prova, não resultando da fundamentação da decisão recorrida que a julgadora tenha tido quaisquer dúvidas sérias e razoáveis sobre a prova de qualquer dos factos que considerou assentes, o que exclui a possibilidade de se presumir, em concreto, a inocência dos arguidos.

Para contrariar essa fundamentação, os recorrentes limitaram-se, nalgumas passagens, a expressar a sua convicção pessoal em relação aos meios concretos de prova produzidos em julgamento[7], entendendo que os mesmos não têm o alcance descrito na sentença e, em relação a outros factos por si impugnados, nem fizeram esse exercício, limitando-se a expressar generalidades. Por conseguinte, a prova indicada pelos recorrentes não tem a consistência suficiente para afastar a convicção fundamentada formada pelo tribunal a quo.

Improcede, por conseguinte, a impugnação da decisão da matéria de facto.

4ª questão:

Do erro em matéria de direito:

Os recorrentes terminam a motivação de recurso, invocando o não preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime de burla tributária.

Baseiam essa conclusão, essencialmente, no seguinte:

O tipo legal de crime exige:

- o uso de um meio fraudulento activo, que não se verifica; e

- um enriquecimento da esfera jurídica dos arguidos, que não se verifica - uma vez que a utente continuou a beneficiar dos serviços prestados pelo lar -.

Em relação ao dolo, os recorrentes alegam que assumiram a falta de qualquer consequência da fiscalização de 2009, como legitimação da sua conduta.[8]

Cumpre apreciar esta argumentação à luz da factualidade provada – e não, conforme configurado pelos recorrentes, com base em construções, no mínimo, desgarradas da realidade.

Desde logo, o facto provado 29 contraria, de forma flagrante, o alegado em matéria de direito no tocante à ausência de dolo, por ter resultado provado que o arguido M (...) agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram e são proibidas e punidas por Lei Penal.

Não há forma de se concluir deste facto a ausência de dolo.

O mesmo sucede em relação a um suposto erro "sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente" (artigo 16º do Código Penal) – vide a motivação vertida a folhas 660-661 dos autos -,uma vez que tal não resultou provado.

Quantos aos elementos objetivos do tipo legal de crime:

O crime pelos qual os arguidos foram condenados encontra-se tipificado na norma seguinte, extraída do R.G.I.T.:

Artigo 87.º

Burla tributária

1- Quem, por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro é punido com prisão até três anos ou multa até 360 dias.

2- Se a atribuição patrimonial for de valor elevado, a pena é a de prisão de 1 a 5 anos para as pessoas singulares e a de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.

Trata-se de “um crime material, de dano, pelo que a efectiva atribuição patrimonial e o corresponde enriquecimento ilegítimo interessam à consumação. (…) O crime exige apenas o dolo genérico. Diferentemente do que sucede no crime comum não é elemento do tipo o dolo específico.”[9]

O crime de burla tributária previsto no artigo 86º do R.G.I.T. tem como elementos objectivos[10]:

a) uso de engano sobre factos por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outro meio fraudulento;

b) determinação da administração tributária ou da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais:

c) das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro;

Admitindo o tipo legal de crime que o mesmo se encontra preenchido, mesmo se a conduta fraudulenta visava o enriquecimento de terceiro – v.g. a utente Natália Rebelo – este elemento objetivo do tipo sempre estaria preenchido, contrariamente à tese dos recorrentes, desligada dos factos provados – uma vez que os arguidos agiram fraudulenta e comprovadamente, no intuito de enriquecer pessoalmente, como sucedeu. O facto da utente ter beneficiado dos serviços de um lar destituído de alvará, fora das condições legais de que dependia a atribuição das importâncias pecuniárias pela Segurança Social e daquilo que se mostrava contratado com a utente e informado à instituição pública, não exclui a existência desse enriquecimento ilegítimo.

Os arguidos utilizaram meios fraudulentos, mediante um conjunto de comportamentos que determinaram a Segurança Social a efetuar as atribuições patrimoniais indevidas à luz da realidade.

Produzida a prova, apurou-se que

6- No "Lar da E (...) Lda.", no Algueirão, existe um livro de registos de entrada e saída de utentes, em que foi registada a saída de N (...) , no dia 17.09.2006 do Lar sito no Algueirão, para o lar sito no Lavradio, onde permanece até aos dias de hoje.

7- Durante todo este período o proprietário e gerente da sociedade "Lar da E..., Lda.", recebeu o montante da reforma de N (...) , bem como do montante que lhe foi atribuído a título de comparticipação pela Segurança Social, sendo que aquela não tinha qualquer familiar e foi o legal representante da sociedade "Lar da E (...) Lda.", o aqui arguido M (...) que assumiu a responsabilidade pela mesma.

8- A utente N (...) beneficiava de apoio económico da Segurança Social para pagamento da parte da mensalidade de estabelecimento privado, com valência - Lar de idosos - e foi integrada no Lar da E..., sito no Algueirão, dado este estabelecimento, pertencente ao sector lucrativo, ter alvará n° 9(…) e autorização da Segurança Social para o respectivo funcionamento.

9- Na lista de utentes do "Lar da E...", constante do Lavradio, consta que N (...) em 20.08.2009, se encontrava naquele local, resultante da fiscalização efectuada pela IPSS, tendo sido constatado que as mensalidades praticadas no Lar da E... sita no Algueirão era mais alta do que a mensalidade fixada pelo arguido nas instalações do Lar da E..., sito no Lavradio.

10- O Centro Distrital de Setúbal - Sector de Processamento da Acção Social pagava directamente à sociedade "Lar da E (...) Lda.", a prestação de € 1.300,00 (mil e trezentos Euros), relativamente à utente N (...) .

11- No ano de 2009, o apoio prestado pela Segurança Social a N (...) , com o NISS 1(…), foi no montante global de 7.104,00 € ( 592,00€/ mês) e pago ao "Lar da E (...) Lda.", sito na P(…) Algueirão (com o NISS 20010140495), cujo legal representante é o arguido M (...).

12- No ano de 2010, o apoio prestado pela Segurança Social, a N (...) , com o NISS 10750458558, foi no montante global de € 8.232,00 (€ 686,00), e pago ao "Lar da E (...) Lda." , sito na P(…) Algueirão (com o NISS 200 I O 140495), cujo legal representante é o arguido M (...).

13- Ao agir da forma descrita, transferindo os utentes que tinham direito a comparticipação da Segurança Social do Lar da E... sito em Mem Martins (detentor de alvará) para o "Lar da E..." sito no Lavradio, conseguia "abrir vagas" no Lar da E..., sito no Algueirão , onde seriam colocados idosos com comparticipação da Segurança Social, o que não podia suceder se o mesmo estivesse com capacidade lotada.

14- Desta forma e transportando os idosos no seu próprio veiculo automóvel ou no do administrador A..., colocou a utente N (...) no Lar, sito no Lavradio e tornava a trazê-la quando sabia que o estabelecimento Lar da E... no Algueirão ia ser alvo de fiscalização.

15- Quando existe necessidade de tal, por falta de vagas nos estabelecimentos de valência a idosos propriedade da Segurança Social, recorre esta entidade muitas vezes a estabelecimentos particulares, tendo por objectivo suprir as situações de carência económica dos indivíduos e famílias, através da atribuição de prestações pecuniárias.

16- A atribuição de prestação pecuniária para pagamento de lar lucrativo com alvará, a atribuição da prestação pecuniária deverá ser resultado da diferença entre a mensalidade do equipamento lucrativo e a soma da comparticipação do idoso (reforma) e da comparticipação dos familiares que solicitam o apoio - que no caso da utente N (...) eram inexistentes.

17- A atribuição das prestações pecuniárias está dependente de um conjunto de condições e requisitos, entre os quais, um que não foi cumprido pelo arguido M (...) em relação à utente N (...) no caso dos presentes autos e no ano de 2009 e 2010: o compromisso de utilização do apoio pecuniário para o fim a que se destina.

18- No caso da utente N (...) aquele apoio pecuniário de acordo com o Despacho Normativo (…)/98 de 25 de Fevereiro, foi concedido porque o Lar da E... sito no Algueirão, (…) era considerado um Lar de Idosos, com a descrição que lhe é concedida pelo referido despacho normativo e por esse motivo lhe foi atribuído Alvará: "estabelecimento em que sejam desenvolvidas actividades de apoio social a pessoas idosas através de alojamento colectivo , de utilização temporária permanente, fornecimento de alimentação, cuidados de saúde, higiene e conforto, fomentando o convívio e proporcionando a animação e Ocupação dos tempos livres dos utentes"

19- Ao contrário do estabelecimento do Algueirão que possuía licença de funcionamento - Alvará n° (…)/2006 de 28.04.2006, para acolhimento de 19 utentes, e porque comparticipado pela Segurança Social, estava lotado e com lista de espera.

20- No intuito de angariar mais clientes para os seus estabelecimentos, cuja entrada só poderia fazer-se pelo Lar da E..., sita no Algueirão, porque legalizado pela Segurança Social, o arguido M (...), transferia os utentes para o Lar da E..., sito no Lavradio, a funcionar sem a respectiva licença da Segurança Social, para assim criar vagas, no lar autorizado

21- O arguido M (...) em relação à utente N (...) transferiu por diversas vezes esta do Lar da E..., do Algueirão para o Lar da E..., no Lavradio, sabendo que só tem direito a comparticipação por parte da Segurança Social enquanto aquela utente permanecer no Lar da E..., sito no Algueirão.

22- O arguido M (...) transferia a utente N (...) sem dar conta da mesma à Segurança Social, porque sabia que o Lar sito no Lavradio, como não tinha alvará de funcionamento, não tinha direito a comparticipação por parte da Segurança Social, e tal subsídio seria suspenso.

23- Desta forma e tendo em vista que o referido subsídio não fosse suspenso, continuando o arguido M (...) a receber esse subsídio, não comunicava esta transferência da utente N… do Lar da E..., no Algueirão, para o Lar da E... no Lavradio, o que conseguiu durante os anos de 2009 e 2010, locupletando-se respectivamente no ano de 2009 - € 7.104,00 e em 2010 - € 8.232,00, o que efectivamente conseguiu.

24- Agiu o arguido M (...) de forma astuciosa para conseguir que a Segurança Social continuasse a comparticipar a permanência da idosa N (...) , o que efectivamente conseguiu.

25- A Segurança Social apenas continuou a pagar o subsidio pecuniário à utente N (...) porque tinha a convicção que aquela se encontrava internada no Lar da E..., sito no Algueirão, que era titular de alvará de funcionamento, pois se aquela entidade (Segurança Social) tivesse conhecimento que N (...) se encontrava internada em lar sem alvará concedido, suspenderiam tal prestação, o que só veio a suceder em 2011.

26- Impendia sobre o arguido M (...), enquanto responsável pelo Lar da E..., Lda , o dever de informar a Segurança Social que tinha transferido a utente N (...) para um lar sem alvará, nada tendo informado aquela entidade, o que determinou a Administração da Segurança Social a continuar a efectuar a atribuição patrimonial àquela utente, da qual resultou enriquecimento ilegítimo dos arguidos.

27- Com esta conduta - transferência do internamento da utente N (...) do Lar da E..., sito no Algueirão para o Lar da E..., sito no Lavradio (sem qualquer alvará para funcionamento) - sabia o arguido M (...) que não podia assumir esta conduta, sem informar a Segurança Social, e que se estava a locupletar indevidamente dos montantes que mensalmente eram atribuídos pela Segurança Social à utente N (...) , por insuficiência económica desta.

28- O arguido M (...) agiu desta forma durante dois anos consecutivos, na sequência de uma motivação externa, que era a falta de fiscalização atempada do funcionamento de ambos os Lares - quer aquele sito no Algueirão, quer o sito no Lavradio - quer o facto de não serem verificados quais os utentes que ali se encontravam em cada deslocação dos fiscais do ISS àquelas instalações exploradas pelo arguido.

29- O arguido M (...), agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram e são proibidas e punidas por Lei Penal.

Por conseguinte, mostram-se provados os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime pelo qual os arguidos foram condenados, improcedendo a última argumentação dos recorrentes.

Por conseguinte, os recursos improcedem in totum.

Das custas processuais:

Sendo os recursos julgado integralmente improcedentes, os recorrentes deverão ser condenados no pagamento das custas [artigos 513º, nº 1, al. a) do C.P.P. e 8º, nº 9, do R.C.P., tendo por referência a Tabela III anexa a este texto legal], fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (cinco unidades de conta), tendo em consideração o grau de complexidade mediano da causa.

IV- DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em:

a) julgar não providos os recurso interpostos pelos arguidos M (...) e "Lar da E (...) Lda."; e

b) condenar cada um dos recorrentes no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça individual em 5 UC (cinco unidades de conta), ao abrigo do disposto artigos 513º, nº 1, al. a) do C.P.P. e 8º, nº 9, do R.C.P., tendo por referência a Tabela III anexa a este texto legal.

Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.

Tribunal da Relação de Lisboa, em 22 de Abril de 2015.

O relator,

a) Jorge Langweg

O adjunto,

a) Nuno N. P. R. Coelho

[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.

[2] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme em todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1, este pesquisável, nomeadamente, através do aplicativo de pesquisa de jurisprudência disponibilizado, pelo ora relator, em langweg.blogspot.pt.

[3] A obrigação de comunicação no caso específico das comparticipações financeiras pagas pela Segurança Social relativas aos custos das respostas sociais, designadamente com os lares de idosos resulta, especificamente, da Norma XVI, nº 1, alíneas f) e h) do Despacho Normativo nº 75/92, publicado na Série I-B do Diário da República, de 20 de Maio de 1992, dos protocolos de cooperação estabelecidos entre o Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social (então, Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social e a Conferação Nacional das Instituições de Solidariedade) – v.g. os protocolos de 2008 e 2010 em socialqest.pt e novo.cnis.pt ok/Protocolo%20 MTSS_CNIS%202010.pdf -.

[4] Segundo Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, 2ª edição, págs.126-127, «Os julgadores do tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, perante duas versões dos factos, só podem afastar-se do juízo efectuado pelo julgador da 1ª instância, naquilo que não tiver origem naqueles dois princípios, ou seja, quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.374º, nº2, do Código de Processo Penal».

[5] Chama-se a atenção para a ligação estreita existente entre a oralidade-imediação, a documentação da prova, a motivação das sentenças judiciais e a recorribilidade das decisões da matéria de facto e o modo como estes princípios estruturantes do sistema processual – tanto penal como civil – se articulam entre si. Neste aspeto recorda-se a conclusão feliz plasmada no sumário do Acórdão da Relação do Porto, de 22 de Junho de 2001, relatado pelo Desembargador Fernando Monterroso no processo nº 0111381: «Mesmo quando houver documentação da prova, a sua livre apreciação, devidamente fundamentada segundo as regras da experiência, no sentido de uma das soluções plausíveis torna a decisão inatacável. Doutro modo seriam defraudados os fins visados com a oralidade e a imediação da prova.»

[6] Numa atividade de reconstituição histórica de factos, como é o caso do julgamento em matéria de facto, a certeza judicial não pode ser confundida com a certeza absoluta, constituindo, antes, uma certeza empírica e histórica (Climent Durán, La Prueba Penal, Tirant Blanch, Barcelona, pág. 615). Toda a decisão penal em matéria de facto constitui, não só, a superação da dúvida metódica, mas também da dúvida razoável sobre a matéria da acusação e da presunção de inocência dos arguidos. Tal superação é sujeita a controlo formal e material rigoroso do processo de formação da decisão e do conteúdo da sua motivação, a fim de assegurar os padrões inerentes ao Estado de Direito moderno.

É neste contexto, precisamente, que se situa o âmbito de aplicação do princípio in dubio pro reo.

A "livre convicção" e a "dúvida razoável" limitam e completam-se reciprocamente, obedecendo aos mesmos critérios de legalidade da produção e da valoração da prova e da sua apreciação, em obediência ao critério estatuído no artigo 127º do Código de Processo Penal, exigindo, ainda, uma apreciação da prova motivada, crítica, objetiva, racional e razoável. No caso de tal apreciação resultar numa dúvida razoável, esta conclusão deve beneficiar o arguido (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, pág. 215).

[7] Como referido no Acórdão do T.C. nº198/2004, de 24/03/04, DR II Série, de 2/06/2004 “(…) a censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão”.

[8] Nota: o dolo do tipo consiste no conhecimento e vontade de realização da ação típica, como se depreende do nº 1 do artigo 14º do Código Penal.

[9] Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário – Sobre as responsabilidades das sociedades e dos seus administradores conexas com o crime tributário, Universidade Católica Editora, Lisboa 2009, pág.191.

[10] Segundo referido no sumário do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 28 de Maio de 2014 (processo nº 1152/09.0TDPRT.P1), pesquisável no aplicativo referido na nota 2, «O crime de burla tributária, previsto no artigo 86° do RGIT, tem como elementos objectivos:- O uso de engano sobre factos por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outro meio fraudulento;- A determinação da administração tributária ou da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais:- Das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro; Trata-se de um crime material, de dano, pelo que a efectiva atribuição patrimonial e o corresponde enriquecimento ilegítimo interessam á consumação. O elemento subjectivo reconduz-se ao dolo genérico. Tratando-se de um crime de resultado, é possível a sua realização através de uma omissão.»