01091/16 - Supremo Tribunal Administrativo

A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10/2, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza, designadamente através de taxa de ocupação/utilização do solo municipal com obras necessárias à implantação de infra-estruturas ou equipamentos.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

- Relatório -

1- A…………., S.A., com os sinais dos autos, não se conformando com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 8 de Outubro de 2015 (fls. 288 a 310 dos autos), que concedeu provimento ao recurso interposto pelo Município de Sintra da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgara procedente a impugnação judicial deduzida pela ora recorrente contra o indeferimento de reclamação graciosa de taxa liquidada pela Câmara Municipal de Sintra, no valor de €1279,33 relativa à ocupação/utilização do solo para colocação de cabo do ano de 2011, vem, nos termos dos artigos 280.º, n.º 2, 281.º, 284.º n.º 1 e 286.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), interpor recurso para este Supremo Tribunal, alegando oposição do decidido com o Acórdão proferido pela 2.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 22.4.2015, com o número de documento SA2201504220192, a par de inúmeros outros acórdãos proferidos pela Secção (…) sobre a mesma matéria, que permitiram a formação de jurisprudência consolidada.

A recorrente apresentou alegação tendente a demonstrar a invocada oposição de julgados (cfr. fls. 351 a 358 dos autos), respondendo a recorrida, nos termos de fls. 361 a 364, pugnando pela rejeição do recurso.

Por despacho da Relatora no TCA-Sul de fls. 367 a 369 foi reconhecida a existência da alegada oposição de julgados e notificadas as partes para alegarem.

A recorrente termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

A. A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxas as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento das estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza.

B. O sentido do conceito de “direitos de passagem”, como sendo os direitos de instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada, conferidos a uma empresa autorizada a oferecer redes públicas de comunicações, vem definido no artigo 11.º na directiva-quadro (Directiva n.º 2002/21/CE, de 7 de Março).

C. Da directiva autorização (Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março) resulta claro que a instalação de recursos relativos a redes de comunicações electrónicas em, sob ou sobre propriedade pública, pode ser sujeita a taxas, que incidam sobre empresas que detenham tais direitos de instalação e essas taxas incidentes sobre as empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações, previstas no mencionado Artigo 13.º da directiva autorização, são as únicas que podem ser cobradas.

D. Mas em contrapartida dos referidos direitos de instalação conforme decorre do considerando (3) da citada directiva autorização.

E. Com efeito, este considerando da directiva autorização indica expressamente que “O objectivo da presente directiva consiste em criar um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações electrónicas, apenas sujeito às condições previstas na presente directiva e a restrições de acordo com o n.º 1 do artigo 46.º do Tratado, nomeadamente medidas relativas à ordem pública, à segurança pública e à saúde pública”,

F. Daí resultando que mais nenhum encargo ou condição pode ser imposto às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicação pela atribuição de direitos de passagem.

G. No caso sub judice, ao arrepio das normas acima elencadas, o Município de Sintra decidiu aplicar e liquidar, para além da Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP), a Taxa de Ocupação do Domínio Público (“TODP”), por entender – tal como sufragado pelo Tribunal a quo – que a operação de instalação dos cabos necessários ao fornecimento dos serviços de comunicação electrónica representa uma realidade perfeitamente autónoma, distinta e separável do fornecimento de serviços de comunicações electrónicas, considerando, assim, que tal operação necessariamente prévia legitimaria o Município de Sintra a aplicar e liquidar a TODP.

H. Contudo, a verdade é que o fornecimento de serviços de comunicações electrónicas sujeito a taxa sobre direitos de passagem, é uma única realidade, não podendo ser desdobrada em sub-realidades, para efeitos de tributação.

I. Conforme resulta do direito aplicável, os direitos de passagem tributados pela TMDP abrangem os direitos de instalação de recursos e, sobre ou sob propriedade pública ou provada, conferidos a uma empresa autorizada a oferecer redes públicas de comunicações, conforme acima se evidenciou.

J. Atente ainda ao disposto da alínea m) do Artigo 2.º da citada directiva-quadro que define o conceito de “oferta de rede de comunicações electrónicas”, como sendo “o estabelecimento, operação, controlo ou disponibilização da referida rede”, não se encontrando aí qualquer fundamento que sustente a tese de que o estabelecimento, operação, controlo ou disponibilização da referida rede devam ser tratadas como realidades autónomas, passíveis de regimes diferenciados”.

K. As taxas previstas no Artigo 13.º da directiva autorização – correspondentes à TMDP -, são, com efeito, as únicas que podem ser cobradas em contrapartida dos referidos direitos de instalação, conforme decorre do considerando (3) da citada directiva autorização.

L. A Taxa Municipal de Direitos de Passagem foi instituída pelo artigo 106.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, ao abrigo do disposto no atrigo 13.º da directiva autorização (Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março), como contrapartida dos “direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal” (sublinhado nosso).

M. Está estipulado no n.º 4 do artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, que “o Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas” (realce nosso).

N. Com a aprovação do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, resulta clara a intenção do legislador de clarificar que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, fazendo constar do respectivo Preâmbulo que “nos termos da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, o direito de utilização do domínio público para a implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos, através de procedimentos transparentes, céleres e não discriminatórios e adequadamente publicitados (…) No que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto (sublinhado e realce nosso).

O. Do número 1 do Artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, resulta ainda claro que “Pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização ou aproveitamento” (realces nossos).

P. Da norma atrás transcrita resulta evidente que a TMDP afastou, de forma expressa e inequívoca, a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento.

Q. Assim, as “vantagens” identificadas pela lei com dando lugar ao pagamento da TMDP, são as de instalação de sistemas e equipamentos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em (implantação), sobre (passagem) e sob (atravessamento) propriedade pública e privada municipal.

R. E o facto constitutivo da relação jurídica de TMDP (facto tributário) consiste naquela instalação de recursos – como decorre dos Artigos 24.º, n.º 1, alínea b), 106.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, 11.º da directiva-quadro (Directiva n.º 2002/21/CE, de 7 de Março) e 13.º da directiva autorização (Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março).

S. Com a entrada em vigor da TMDP, foram tacitamente revogadas as disposições dos regulamentos camarários que, de acordo com a Lei das Finanças Locais, previam a cobrança de outras taxas aplicadas aos factos tributários tributados pela TMDP.

T. O quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas impunha, somente, que as taxas em causa fossem “objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionais relativamente ao fim a que se destinam (e tivessem) em conta os objectivos do artigo 8.º da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro)” (cf. o Artigo 13.º da directiva-autorização – Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março) (condições estas que o legislador português reproduziu no n.º 1 do Artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro).

U. Ao decidir em sentido contrário, saíram frontalmente violadas pelo Acórdão do Tribunal a quo ora posto em crise (i) o artigo 11.º da directiva-quadro (Directiva 2002/21/CE, de 7 de Março). (ii) o artigo 13.º da directiva-autorização (Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março), (iii) o artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, e, por fim, (iv) o número 1 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 123/2009.

V. Em particular, ao defender que “A contraprestação consistente na concessão do uso privativo do solo e subsolo com a implantação das infra-estruturas de redes de distribuição de comunicações electrónicas não se identifica com a contraprestação de uso temporário do espaço público tendo em vista a realização das obras necessárias à implantação das referidas infra-estruturas”, o Tribunal a quo decide frontalmente contra o exposto no número 1 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, saindo este último, portanto, violado.

W. Em sentido claramente contrário ao do Tribunal a quo, decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, através de Acórdão datado de 22.04.2015, com o número de documento SA2201504220192 e que se encontra publicado em http://www.dgsi.pt sustentando que “«A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxas as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implantação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicação daquela natureza acessíveis ao público através da taxa municipal de direitos de passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxa-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza» sendo ilegal, consequentemente, a liquidação da taxa municipal de ocupação da via pública cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com implantação de infra-estruturas de telecomunicações, designadamente, armários de telecomunicações, tubos, condutas e demais infra-estruturas” (sublinhados e realces nossos).

X. Continua, ademais, o Supremo Tribunal Administrativo, estabelecendo que “Como se explicita no já referido acórdão n.º 0693/11, resulta do art. 24.º e do n.º 2 do art. 106.º, ambos da Lei n.º 5/2004 que “a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implantação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público” e que, “Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com vista à instalação dos ditos equipamentos, os quais se incluem “no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido n.º 2 do art. 106.º da Lei 5/2004”.

Y. Face ao sustentado supra, conclui o Supremo Tribunal Administrativo que “Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa (que) poderá integrar uma situação de dupla tributação. É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. (…) Porém, no caso sub judice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens do domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício – Cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt.” e,

Z. Que, “Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implantação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo.”

AA. Em suma, conclui o supra aludido Acórdão, que (i) “(…) a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10/2, apenas se consente aos Municípios taxas as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxa-las através de tributos ou encargos de outra espécie e natureza” e que, (ii) “Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à implantação de infra-estruturas atinentes às redes de comunicação electrónica” (realce e sublinhado nosso).

BB. A solução jurídica que vem sendo unânime e consolidadamente adoptada pelo Supremo Tribunal Administrativo corresponde à única solução passível de ser defendida face ao quadro legislativo aplicável ao caso sub judice, pelo que, tendo o Tribunal a quo adoptado solução jurídica diversa (como o próprio aliás reconhece), deverá o douto Tribunal pugnar pela procedência do presente recurso e, bem assim, pela revogação do Acórdão ora recorrido.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso interposto ser julgado totalmente procedente e, em consequência, revogado o Acórdão ora recorrido, mantida a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em 18.03.2012, e, por maioria de razão, julgada procedente a impugnação então deduzida pela ora Recorrente e assim se fazendo JUSTIÇA!

2- Contra-alegou a recorrida, nos termos de fls. 425 a 433 dos autos, pugnando pela rejeição do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.

3- O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal emitiu o parecer de fls. 438/439 dos autos, concluindo pela existência de oposição relevante entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento e, quanto ao mérito, pela procedência do recurso, revogação do acórdão recorrido e procedência da impugnação judicial, por ilegalidade da taxa.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

- Fundamentação -

4- Questões a decidir

Importa averiguar previamente se, no caso dos autos, estão reunidos os requisitos de admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos, cuja não verificação impede o conhecimento do presente recurso.

Concluindo-se no sentido da verificação daqueles requisitos, haverá então que conhecer do seu mérito, sendo a questão que constitui o objecto do presente recurso a de saber se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao julgar não ser ilegal a liquidação pelo Município de Sintra à B…………. de “Taxa de Ocupação do Espaço Público com Obras”.

5- Matéria de facto

No acórdão recorrido encontram-se fixados os seguintes factos:

A) A Impugnante é titular de licença para a ocupação da Via Pública/subsolo, com construções ou instalações no solo em diversos pontos no país.

B) Mediante ofício n.º 2429/11, datado de 26.01.2011, a Câmara Municipal de Sintra notificou a Impugnante para, proceder ao pagamento da factura n.º 02000001107, no valor de €1.279,33 respeitante à taxa devida pela ocupação/utilização do solo municipal prevista no n.º 19.1 do artigo 28.º da Tabela de Taxas e Outras Receitas do Município de Sintra. – cfr. ofício de fls. 43 a 47, dos autos.

C) No dia 28.02.2011, a Impugnante apresentou reclamação graciosa contra a liquidação da taxa devida pela ocupação/utilização do solo municipal a que alude a al. B) do probatório.

D) Por deliberação da Câmara Municipal de Sintra datada de 31.08.2011, constante de fls. 174 v. a 175 v. e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a reclamação referida na al. C) do probatório foi indeferida. (Doc. fls. 128/178 do processo administrativo tributário apenso).

E) No dia 20.01.2011, a Impugnante procedeu ao pagamento da quantia aposta na liquidação a que alude a al. B) do probatório. (Doc. n.º 5 junto à p.i.)

F) A presente petição inicial deu entrada em Tribunal em 04.11.2003, tendo sido remetida por correio registado no dia 03.11.2011. (cf. carimbo aposto sobre a PI de fls. 3).

Por sua vez, é do seguinte teor o probatório fixado no acórdão fundamento:

1. A presente impugnação, tem por objecto a liquidação, a qual se reporta à execução de trabalhos de implementação de infra-estruturas em vários pontos da cidade de Braga, no valor de 2.442,60 €, constante de fls. 38 que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

2. A Impugnante em 23.09.2009, requereu à Câmara Municipal de Braga autorização para a execução de trabalhos de implementação de infra-estruturas em vários pontos da cidade de Braga, nomeadamente para a construção de condutas formação, (PEAD 2x110m) e construção de duas câmaras de visita tipo NR2, (1200x750m) conforme documento de fls. 8 do PA apenso;

3. Por ofício nº 3061/09/DMOSU, datado de 13.10.2009, a Câmara Municipal de Braga autorizou, ficando a impugnante obrigada a proceder ao pagamento da taxa pela abertura da vala e realização de obras sendo autorizado o prazo de 30 dias (fls. 11/12 do PA);

4. A Câmara Municipal de Braga liquidou à impugnante a taxa no total de 2.442,60 € sendo 2.401,00 € relativo abertura da vala, 3,00 € imposto de selo e 32.60 € relativo ao prazo de 30 dias.

5. A impugnante interpôs reclamação graciosa.

6- Apreciando.

6. 1 Dos requisitos de admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos

Vem o presente recurso interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 8 de Outubro de 2015, que concedeu provimento ao recurso interposto pelo Município de Sintra da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgara procedente a impugnação judicial deduzida pela A………… do indeferimento expresso de reclamação graciosa contra acto de liquidação de taxa de ocupação/utilização do solo liquidada pela Câmara, por alegada oposição do decidido com o Acórdão deste STA de 22 de Abril de 2015, rec. n.º 0192/15, transitado em julgado.

Não obstante ter sido proferido despacho admitindo o recurso, com fundamento em oposição de acórdãos (fls. 367 a 369 dos autos), importa apreciar se tal oposição se verifica, já que tal decisão, como vem sendo jurisprudência pacífica e reiterada deste Supremo Tribunal (vide, entre outros, o Acórdão de 7 de Maio de 2003, rec. n.º 1149/02), não só não faz caso julgado, como não impede ou desobriga o Tribunal de recurso de a apreciar (cfr. art. 685.º-C, n.º 5 do Código de Processo Civil - CPC) – cfr. também neste sentido JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário: Anotado e Comentado, volume II, 5.ª ed., Lisboa, Áreas Editora, 2007, p. 814 (nota 15 ao art. 284.º do CPPT).

O presente processo iniciou-se no ano de 2011, pelo que lhe é aplicável o regime legal resultante do ETAF de 2002, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, e 4.º, n.º 2, da Lei n.º 13/2002 de 19 de Fevereiro, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 107-D/2003 de 31 de Dezembro.

Assim, a admissibilidade dos recursos por oposição de acórdãos, tendo em conta o regime previsto nos artigos 27.º, alínea b) do ETAF, 284.º do CPPT e 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), depende de existir contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito e que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

No que ao primeiro requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno desta Secção relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do ETAF de 1984 e da LPTA, para detectar a existência de uma contradição, quais sejam:

- identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

- que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica;

- que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

- a oposição deverá decorrer de decisões expressas, não bastando a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta (Acórdãos do Pleno desta Secção do STA de 26 de Setembro de 2007, 14 de Julho de 2008 e de 6 de Maio de 2009, recursos números 452/07, 616/07 e 617/08, respectivamente).

A alteração substancial da regulamentação jurídica relevante para afastar a existência de oposição de julgados verifica-se «sempre que as eventuais modificações legislativas possam servir de base a diferentes argumentos que possam ser valorados para determinação da solução jurídica» (v. Acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA de 19 de Junho de 1996 e de 18 de Maio de 2005, proferidos nos recursos números 19532 e 276/05, respectivamente).

Por outro lado, a oposição de soluções jurídicas pressupõe identidade substancial das situações fácticas, entendida esta não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais (cfr. JORGE LOPES DE SOUSA, op. cit., p. 809 e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 1995, proferido no recurso n.º 87156).

Vejamos, então, se tais pressupostos se verificam.

O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso interposto pelo Município de Sintra, revogando a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgara procedente a impugnação judicial deduzida pela ora recorrente contra o indeferimento de reclamação graciosa tendo por objecto taxa municipal de ocupação do domínio público cobrada pelo Município a operadora de comunicações electrónicas.

Entendera a sentença de 1.ª instância, aderindo à jurisprudência consolidada da Secção de Contencioso Tributário do STA que cita e subscreve, que a partir da entrada em vigor da Lei 5/2004, de 10.02 a aplicação da TMDP prevista no art. 106.º afasta a taxa municipal de ocupação do domínio público, razão pela qual anulou a liquidação sindicada.

O acórdão do TCA-Sul recorrido revogou aquela decisão e julgou improcedente a impugnação, aderindo ao entendimento expresso pelo TCA-Sul no acórdão de 05/03/2015, proc. n.º 07033/13 - que considerou em tudo aplicável ao presente recurso, e ser de subscrever na integra -, no entendimento de que a taxa correspondente ao tributo devido pela utilização do domínio público com a realização de obras de implantação dos cabos a instalar pelo operador de rede de comunicações electrónicas não se confunde com a Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP), que uma e outra tributam utilidades distintas, incidentes sobre bens do domínio público, também distintos, concluindo não ser ilegal a cobrança de tal taxa às operadoras por obras por estas realizadas para implantação dos equipamentos necessários à prestação dos seus serviços.

Por sua vez, o Acórdão fundamento concedeu provimento ao recurso interposto por uma operadora de comunicações de sentença que decidira que a ocupação do domínio público para a realização de obras para a instalação de infra-estruturas de telecomunicações é diferente da ocupação do domínio público por essas infra-estruturas já instaladas e em funcionamento, no entendimento de que o DL nº 123/2009, de 21/5 (aplicável ao caso em análise, em face da data – 25/9/2009 - da comunicação pela recorrente da construção de infra-estruturas), clarificando o regime plasmado na Lei nº 5/2004, de 10/2, proíbe a cobrança pelas autarquias locais de qualquer outra taxa, encargo ou remuneração pela utilização ou aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, para além da taxa municipal de direitos de passagem prevista nos termos do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada por aquela referida Lei, por forma a evitar a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto tributário (cfr. o Preâmbulo do diploma e os arts. 2º al. a) e 12º nº 1). Reafirmando jurisprudência consolidada da Secção, no sentido de que «A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da taxa municipal de direitos de passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza», julgou o Acórdão fundamento ser ilegal, consequentemente, a liquidação de taxa municipal de ocupação da via pública cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com implantação de infra-estruturas de telecomunicações, designadamente, armários de telecomunicações, tubos, condutas e demais infra-estruturas.

Estão em causa em ambos os arestos taxas cobradas por municípios, ao abrigo dos respectivos Regulamentos de Taxas, a operadoras de serviços de telecomunicações pela ocupação do espaço público municipal com obras necessárias à instalação de equipamentos para serviços de comunicações.

Embora as taxas em causa estivessem, num e noutro aresto, previstas em diferente Regulamento Municipal e sejam de montante diverso, para a questão decidenda – a de saber se a cobrança de tais taxas por parte dos municípios a operadoras de comunicações é ou não legalmente admissível –, a situação de facto subjacente a ambos não apresenta contornos substancialmente diversos – pois que as taxas em causa foram ambas liquidadas após a entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas - e tributam utilidades semelhantes (ocupação do domínio público municipal com obras), havendo, pois, identidade substancial das situações de facto entre os arestos em confronto, para além de identidade da questão decidenda, no âmbito de um quadro jurídico de referência idêntico.

Há, pois, entre os arestos em confronto contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito.

E é manifesto que a decisão impugnada não está em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo, antes se manifesta em clara oposição a esta, ou melhor, procurando nela operar uma interpretação restritiva que a jurisprudência do STA clara e inequivocamente rejeitou, como resulta à evidência, entre muitos outros, do Acórdão que a recorrente invoca como fundamento.

Verificados os pressupostos de admissão do recurso, haverá, pois, que prosseguir para conhecimento do respectivo mérito.

6. 2 Do mérito do recurso

Importa decidir se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao julgar improcedente a impugnação deduzida pela ora recorrente contra o indeferimento da reclamação graciosa tendo por objecto a liquidação de taxa devida pela ocupação/utilização do solo municipal prevista no n.º 19.1 do artigo 28.º da Tabela de Taxas e Outras Receitas do Município de Sintra.

A questão não é nova na jurisprudência deste STA e tem recebido por parte do órgão de cúpula da jurisdição resposta uniforme, no sentido de que «A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da taxa municipal de direitos de passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza», acrescentando-se em Acórdãos mais recente – designadamente do acórdão fundamento -, que o DL nº 123/2009, de 21/5 (…) clarificando o regime plasmado na Lei nº 5/2004, de 10/2, proíbe a cobrança pelas autarquias locais de qualquer outra taxa, encargo ou remuneração pela utilização ou aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, para além da taxa municipal de direitos de passagem prevista nos termos do art. 106º da Lei das Comunicações Electrónicas aprovada por aquela referida Lei, por forma a evitar a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto tributário (cfr. o Preâmbulo do diploma e os arts. 2º al. a) e 12º nº 1) – sublinhados nossos.

Isto porque, como se diz, entre outros, no Acórdão deste STA de 22 de Abril de 2015 (rec. n.º 192/15) invocando jurisprudência anterior, “a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.”//. Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com vista à instalação dos ditos equipamentos, os quais se incluem “no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do art. 106º da Lei 5/2004.// Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação.// É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag. 396).// Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NABAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”.// Porém, no caso subjudice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt.// Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo. Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo art. 12º refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento». Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto”.// Em suma, conclui-se que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10/2, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza. Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à implantação de infra-estruturas atinentes às redes de comunicação electrónica. (fim de citação)

É este julgamento que aqui se reitera, não apenas em cumprimento do dever de contribuir para uma interpretação e aplicação uniformes do direito – o que seria já razão bastante -, mas convictos do acerto do assim decidido.

De facto, em face do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas parece claro que a Taxa Municipal de Direitos de Passagem não representa a mera remuneração do atravessamento duradouro do domínio público municipal por equipamentos de comunicações electrónicas mas também da sua “implantação” (cfr. os seus números 2 e 5), sendo destituída de base legal, e artificiosa, a desagregação, para efeitos de tributação, da “implantação” vs. “atravessamento” de equipamentos.

Acresce que, se aos municípios fosse permitida essa desagregação, facilmente se poderia subverter a Lei através da multiplicação de encargos sobre uma actividade que aquela quis fomentar, dotando-a de um quadro racional, transparente e uniforme no quadro da União Europeia.

Incorreu, pois, o acórdão recorrido em erro de julgamento, determinante da sua revogação, ao julgar não ser ilegal a taxa municipal impugnada.

No provimento do recurso, haverá, pois, que revogar o acórdão recorrido e repristinar o julgado em 1.ª instância, que, em conformidade com a jurisprudência deste STA que aqui se reafirma, bem julgou.

- Decisão -

7- Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e julgar procedente a impugnação judicial.

Custas pela recorrida, que contra-alegou.

Lisboa, 29 de Março de 2017. – Isabel Cristina Mota Marques da Silva (relatora) – Dulce Manuel da Conceição Neto – Joaquim Casimiro Gonçalves – José da Ascensão Nunes Lopes – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Pedro Manuel Dias Delgado – Ana Paula Fonseca Lobo – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia.