09B0677 - Supremo Tribunal de Justiça

1- Não é susceptível de constituir caso julgado formal a parte do saneador que, de forma genérica, e sem que alguma das partes tivesse suscitado a questão, afirmou a competência do tribunal em razão da matéria.

2- É de considerar decisão-surpresa a contida no despacho do Juiz, sem prévio exercício do contraditório, sobre a incompetência do tribunal comum para conhecer do litígio, proferida ao cabo de mais de oito anos, em vez da aguardada decisão de mérito – findo que já estava o julgamento – sem que qualquer das partes tal excepção alguma vez tivesse suscitado.

3- Está tal decisão ferida de nulidade, face à grave omissão praticada pelo Juiz, devendo, contudo, a mesma ser arguida no prazo de dez dias após o seu conhecimento.

4- Passado esse prazo e só sendo tal nulidade arguida nas alegações do recurso interposto, está a mesma sanada.

5- É com base na forma como autor configura a acção, na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir, que se afere do tribunal materialmente competente para dela conhecer.

6- O pedido de indemnização a um hospital público por deficientes serviços de saúde neles prestados deve ser apreciado ao nível da responsabilidade civil extracontratual.

7- Estando o hospital público réu integrado no Serviço Nacional de Saúde (SNS), a acção contra ele intentada com fundamento nos deficientes serviços ao autor prestados, geradores de danos cujo ressarcimento é nela pedido, deve ser instaurada nos tribunais administrativos, para ela materialmente competentes.

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AA, menor, representado por sua mãe, BB, veio intentar acção, com, processo ordinário, contra CENTRO HOSPITALAR DE CC, E.P.E., pedindo a condenação deste no pagamento da quantia de 28.750.000$00, correspondendo 27.250.000$00 a danos não patrimoniais e 1.500.000$00 a danos patrimoniais suportados por ela própria.

Alegando, para tanto, e em suma:

O menor nasceu em 7/8/81, tendo, à saída do respectivo serviço hospitalar, revelado estado de saúde satisfatório.

Em 20/11/81, na sequência de internamento na Unidade de Cardiologia Pediátrica do Hospital de Santa Marta, foi-lhe diagnosticada uma “tetralogia de Fallot grave”, qualificada como cardiopatia congénita cianótica, passando a partir de então a ter acompanhamento médico constante.

Na intervenção cirúrgica a que foi ultimamente submetido, com 6 anos de idade, ocorreu uma falha no fornecimento de oxigénio, através do ventilador, que não foi obviada pela equipa médica e de enfermagem que o assistiam, a qual teve como consequência directa e necessária graves lesões, que melhor descritas são na p. i., ficando o A., como sequelas de tais eventos, com redução significativa, permanente e irreversível nas suas capacidades físicas, motoras, orgânicas, sensoriais e intelectuais.

Tendo o A., por via da violação do dever de conduta de tal assistência hospitalar – estando-se em sede de responsabilidade extracontratual já que não foi ele a escolher a equipa interventora – sofrido danos de natureza não patrimonial, que melhor discrimina no seu articulado, no montante peticionado.

Tendo a sua mãe, por outro lado, suportado danos patrimoniais, que também melhor identifica, no montante também a tal respeito pedido.

Citado o réu, veio o mesmo contestar, alegando, também em síntese:

O A. é parte ilegítima para pedir os danos alegadamente suportados por sua mãe, sendo inepta a p. i. a tal respeito.

Não houve qualquer negligência médica.

Replicou o A., mantendo a sua posição.

Foi proferido despacho saneador, sem recurso, tendo nele, alem do mais, sido julgada procedente a excepção da ilegitimidade do A. quanto à parte do pedido de 1.500.000$00, sendo o réu, nessa parte, absolvido da instância.

Foram fixados os factos tidos por assentes, tendo sido organizada a base instrutória.

Realizado o julgamento foi decidida a matéria de facto da base instrutória pela forma que do despacho junto de fls 444 e 445 consta.

Foi proferida a sentença, na qual, foi o Tribunal Cível julgado incompetente em razão da matéria para julgar a presente acção, com a absolvição do réu da instância.

Inconformado, veio o autor interpor, sem êxito, recurso de agravo para o Tribunal da Relação de Lisboa.

De novo irresignado, veio o mesmo autor agravar para este STJ, formulando, na sua alegação, as seguintes conclusões:

1ª O objecto do presente recurso é o Douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, a fIs., " dos autos, que negou provimento ao agravo e manteve a Sentença proferida em lª Instância que absolveu a ora agravada, com fundamento na incompetência absoluta do Tribunal Cível, ou seja, considerou que a competência para julgar a relação material controvertida pertencia ao Tribunal Administrativo.

2ª O douto Acórdão, ora em crise, ao manter a decisão proferida na 1ª Instância violou os arts 497. °, 666.°, 673.° e 677.º do C.P.C., e ostensivamente os Princípios fundamentais do ordenamento jurídico - da certeza e segurança jurídicas - e o caso julgado, porquanto, previamente,

3ª em sede de Despacho Saneador, propalado em Iª Instância, relativamente à mesma questão jurídica, o douto Tribunal Cível julgou-se materialmente competente para apreciar de mérito a relação material controvertida.

4ª Acresce que, não sendo suficiente, ao manter a decisão surpresa consubstanciada na Douta Sentença proferida na Iª Instância, encontra-se irremediavelmente inquinado pela patente violação dos Princípios do contraditório (art. 3. °, nº 3 do C.P.C.) e do dispositivo (art. 264. °, n.º 1 do C.P.C).

5ª Na verdade, aquela nulidade da Sentença foi oportuna e tempestivamente invocada, em sede de recurso.

6ª Caso não seja este o entendimento, o Venerando Tribunal da Relação "a quo" ao considerar o Tribunal Cível absolutamente incompetente, em razão da matéria, para apreciar e julgar substantivamente, a questão controvertida,

7ª violou os arts 18.º da LOFTJ, (aprovada pela Lei n.º 3/99), 66.° do C.P.C. e 20.°, n.º 4 e 212°, n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa.

8ª É que, à data da propositura da acção (23.06.1999), estava em vigor o ETAF constante do DL n.º 129/84, de 27.4 com as alterações introduzidas pelo D.L. n.º 229/96, de 29.11 e não o ETAF aprovado pela Lei n.º 3/2002, de 19.2 que entrou em vigor um ano após a data da sua publicação, com excepção do art. ° 7, que entrou em vigor no dia seguinte (conforme art. 9.º), sendo que, as novas disposições não se aplicavam aos processos que se encontrem pendentes à data da sua entrada em vigor (conforme o art. 2.°, n.º 1).

9ª Daí que, a distinção entre actividade de gestão privada e de Direito Público continuava a relevar para a determinação do direito substantivo aplicável à relação jurídica controvertida e

10ª a responsabilidade civil extra contratual em causa, nestes autos, na forma apresentada pelo agravante, surge conectada com o Direito à Saúde e Personalidade, conforme danos cuja compensação reclamou na petição inicial, a fIs ... , dos autos.

11ª Assim, salvo o devido respeito por melhor opinião, o Douto Acórdão, proferido a fIs ... , dos autos, por enfermar dos vícios e violação dos Princípios e normas supra citados, deve ser revogado e/ou alterado e, em substituição, ser julgada a acção totalmente procedente por provada e a agravada condenada na instância e nos pedidos, com as demais consequências legais.

O agravado não contra-alegou.

Corridos os vistos legais, cumpre, agora, apreciar e decidir.

As conclusões da alegação dos recorrentes, como é bem sabido, delimitam o objecto do recurso – arts 684º, nº 3 e 690º, nº 1 e 4 do CPC, bem como jurisprudência firme deste Supremo Tribunal.

Sendo, pois, as questões atrás enunciadas e que pela recorrente nos são colocadas que compete apreciar e decidir.

Assim se podendo sintetizar as questões também aqui (1) suscitadas pelo recorrente:

1ª O trânsito em julgado da decisão proferida no despacho saneador sobre a competência do Tribunal;

2ª A da surpresa da sentença recorrida de 1ª instância, ao conhecer de questão antes não invocada pelas partes (2), sem prévio convite às mesmas para sobre ela se pronunciarem, assim violando os princípios do dispositivo e do contraditório.

3ª A da competência dos tribunais cíveis para a decisão da questão de mérito suscitada;

4ª A da, a assim não ser entendido, inconstitucionalidade da decisão proferida, por violação dos arts 20. °, n.º 4 e 212.°, n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa.

Comecemos, naturalmente, pela primeira questão: a do trânsito em julgado da decisão proferida no despacho saneador sobre a competência do Tribunal.

Tal como bem decidiu o Tribunal da Relação, bem se podendo apenas remeter a propósito, face ao disposto nos arts 762.º, nº 1, 749.º e 713.º, nº 5, todos do CPC(3), para a respectiva fundamentação do acórdão ora recorrido, a genérica decisão proferida pelo Tribunal de 1ª instância, no despacho saneador, a propósito da competência do Tribunal (4)

não transitou em julgado.

Com efeito, tal como melhor nos explica Lebre de Freitas (5), a propósito da interpretação do art. 510.º, nº 3, na redacção em vigor nos autos:

“Se, porem, o juiz referir genericamente que determinados pressupostos, dos constantes do artigo 494.º (por exemplo, a competência, a capacidade, a legitimidade ou os da coligação) ou outros (…), se verificam, o despacho saneador não constitui, nessa parte, caso julgado formal (art. 672.º) pelo que continua a ser possível a apreciação de uma questão concreta de que resulte que o pressuposto genericamente referido afinal não ocorre (…)”.

Esta doutrina, que decorre do nº 3, corresponde à solução da questão, controvertida no direito anterior, de saber se o despacho saneador genérico produzia caso julgado formal quanto á ocorrência dos pressupostos e à inexistência de nulidades, fora do caso da competência em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia, em que a lei era expressa em dizer que assim não era (art. 104.º, nº 2 (6))/ (7).

Não transitou, pois, sem necessidade de mais, o despacho saneador na parte respeitante à genérica decisão aí proferida sobre a competência do Tribunal.

Passemos à segunda questão: a da surpresa da sentença recorrida de 1ª instância, ao conhecer de questão antes não invocada pelas partes, sem prévio convite às mesmas para sobre ela se pronunciarem, assim violando os princípios do dispositivo e do contraditório.

Também aqui, ainda ao abrigo dos mesmos dispositivos legais antes invocados, se poderá remeter para a decisão a respeito proferida no acórdão recorrido.

Com efeito, dir-se-á, ainda, e tendo mormente em conta os princípios que presidiram à reforma processual de 95/96, aqui em vigor (8), deles ressaltou, com a nova filosofia emergente do art. 3.º, a acentuação do efectivo contraditório e afirmação do princípio da igualdade das partes.

Afirmando-se, desde logo, no nº 3 do citado preceito legal:

“O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso (9), sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

Assim se reforçando o carácter de diálogo constante entre as partes e, bem assim, entre estas e o Tribunal, de modo e evitar decisões-surpresa.

Não devendo o Tribunal apenas assegurar que seja cumprido o contraditório, no sentido das partes terem atempado e recíproco conhecimento dos actos processuais e das questões suscitadas, como deve também o Tribunal, ele próprio, observá-lo.

Quer dizer: estabeleceu-se um claro dever do Tribunal, em cada momento do devir da instância, só decidir questões de facto ou de direito - ainda que cognoscíveis ex officio – após ter facultado a respectiva pronúncia às partes, salvo se estiver perante casos de manifesta desnecessidade (10).

E, se bem que a reforma de 96 (11), reforçando o princípio da audição complementar das partes sobre as questões que o Juiz oficiosamente entenda decidir, crê-se, na esteira de Lopes do Rego(12), que a ideia subjacente às duas ditas reformas não se afastará de um núcleo essencial comum: a audição excepcional e complementar das partes, precedendo a decisão do pleito e realizada fora dos momentos processuais normalmente idóneos para produzir alegações de direito, só deverá ter lugar quando se trate de apreciar questões jurídicas susceptíveis de se repercutirem, de forma relevante e inovatória, no conteúdo da decisão e quando não fosse exigível que a parte interessada a houvesse perspectivado durante o processo, tomando oportunamente posição sobre ela.

Sendo certo que esta preocupação de evitar decisões-surpresa, para alem de informar vários ordenamentos processuais (13), foi também proclamada, como ainda nos esclarece Pereira Baptista, pelo Projecto de Directiva para Aproximação de Certos Aspectos do Processo Civil (14) .

Ora, in casu, propôs o autor, representado por sua mãe, a acção no tribunal comum, com ela pretendendo ser ressarcido de danos que o réu lhe terá causado e emergentes da responsabilidade extracontratual que lhe assaca.

O réu, na sua contestação não arguiu a incompetência do tribunal em razão da matéria, jamais se falando, no processo, e em todo o seu decurso, até à decisão final, em tal excepção.

Só decorridos que foram 8 anos e praticamente mais seis meses após a interposição da acção, quando tudo parecia levar a uma decisão de mérito, já que estava concluído o julgamento, com decisão proferida sobre a matéria de facto, sem qualquer outra diligência a efectuar, segundo tudo levava a crer e, repete-se, sem que qualquer das partes, por qualquer forma tal questão, tivesse colocado, é que o senhor Juiz de 1ª instância (15) decidiu conhecer, por sua iniciativa, ao abrigo da lei, é certo, a excepção da incompetência do tribunal em razão da matéria, julgando antes competente o tribunal administrativo.

Maior surpresa não poderia haver.

Repercutindo-se, seguramente, tal decisão, de forma bem relevante e inovatória, naquela outra, sobre o mérito da causa, que com toda a certeza era aguardada pelas partes.

Estando a mesma, como bem refere a Relação de Lisboa, ferida de nulidade, face à grave omissão pelo senhor Juiz praticada, ao não ouvir as partes, como devia, sobre tão relevante questão que resolveu ombrear – art. 201º, nº 1.

Mas, tratando-se de uma nulidade processual, que não de uma nulidade da sentença, tal como estas estão previstas de forma taxativa no art. 668.º, deveria ter sido arguida perante o senhor Juiz que a cometeu(16), nos termos dos arts 202.º (parte final), 203.º, nº 1, 205.º, nº 1 e 153.º. Ou seja, no prazo de dez dias a contar da notificação da decisão em questão.

Pelo que, não tendo havido tal tempestiva arguição, está a dita nulidade sanada.

Agora, a terceira questão: a da competência dos tribunais cíveis para a decisão da questão de mérito suscitada.

Também aqui a razão, por muito que possa custar (17), e como, de seguida, melhor iremos ver, está com a Relação, que sufragou a decisão de 1ª instância.

A competência de um tribunal - pressuposto processual - é a medida da sua jurisdição, a parte da jurisdição que a lei lhe assinala, tratando-se de determinar, quanto á competência em razão da matéria, em que tribunal é que a acção deve ser pro­posta, se num tribunal comum, se num tribunal de jurisdição especial.

Ora, é sabido que é com base na forma como o autor configura a sua acção, na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir, tendo-se ainda em conta as demais circunstâncias disponíveis pelo Tribunal que relevem sobre a exacta configuração da causa, que se afere da determinação do tribunal competente para dela conhecer (18).

Escrevendo, a propósito, M. Andrade (19),:

"A competência do tribunal constitui, portanto, um pressu­posto processual que se determina pela maneira como o autor configura o pedido e a respectiva causa de pedir".

Acrescentando, ainda, acerca dos elementos determinativos da competência dos tribunais: "São vários esses elementos também chamados índices de competência (Calamandrei). Constam das várias normas que provêem a tal respeito. Para decidir qual dessas normas corresponde a cada um deve olhar-se aos termos em que foi posta a acção seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc), seja quanto aos elementos subjacentes (identidade das partes).

A competência do tribunal - ensina Redenti, (vol. I, p. 265) afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, aquilo que será mais tarde o quid decisum); é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do autor. E o que está certo para os elementos da acção está certo ainda para as pessoas dos litigantes".

E, assim, questão prévia à verificação e determinação do tribunal competente é a da natureza da matéria que fundamenta ou estrutura a acção, a qual, no sentido de direito de acção judicial, consiste no direito de uma pessoa recorrer ao tribunal pedindo solução para um litígio (concreto) em que se ache envolvida. Na generalidade dos casos o direito de acção judicial pretende fazer valer um determinado direito substantivo. Existe, por isso, uma relação muito íntima entre o direito de acção judicial e o direito substantivo que serve de meio de tutela.

E, como o nosso processo civil se rege - ainda - pelo princípio do dispositivo, é através da matéria de facto invocada pela parte que se estrutura e fundamenta o direito de acção e se delimita a pretensão ou pedido (20).

Sendo, pois, através daquilo que o autor alega e pede que se aferirá a correcta correspondência da forma de processo por si utilizado (21) .

Ora, através da presente acção pretende o autor a condenação do réu Hospital a pagar-lhe determinada indemnização, por danos não patrimoniais que sofreu, por ofensa ao seu direito à saúde, pois, quando era submetido a uma intervenção cirúrgica, ocorreu uma falha no fornecimento de oxigénio ao cérebro, através de um ventilador, a qual não foi de imediato obviada, por falta da atenção devida, pela equipa médica e de enfermagem que então a tal intervenção assistiam.

Estamos, pois, perante uma acção emergente de responsabilidade civil extracontratual do réu hospital.

Pois, como se diz no Ac. deste STJ de 9/12/08 (22), “A situação coloca-nos perante a responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual, já que a prestação de cuidados de saúde, decorre de uma obrigação do Estado para com todos os cidadãos que careçam de cuidados de saúde a ele recorram, independentemente de um acto de vontade da entidade prestadora de saúde em querer ou não querer obrigar-se em prestar esses cuidados – arts 397º e 405º do CC.

É no campo da total liberdade de poder decidir entre querer ou não querer prestar um serviço e de o agente lesante se ter colocado na obrigação de o prestar, que se colocaria a hipótese de se entrar no campo da responsabilidade contratual, pelo que, no caso de indemnização por recusa, falta ou deficiência de cuidados de serviços de saúde prestados pelo Estado, estamos no âmbito da responsabilidade extracontratual.

………………………………………………………………………………………………………………

O facto de poder ser exigido algum pagamento pelos actos médicos e cirúrgicos nos hospitais do Estado, em nada descaracteriza a natureza extracontratual da obrigação, uma vez que esse pagamento corresponde a uma taxa moderadora, instituída, não com o objectivo de pagar o serviço, mas principalmente com um significado meramente simbólico, de fazer lembrar ao utente que há custos gerais para o contribuinte, correspondendo de algum modo a desincentivar a afluência e assim se evitar o congestionamento dos serviços hospitalares sem verdadeira necessidade, num quadro em que se tem por assente que não pode a instituição hospitalar recusar o serviço, mesmo com fundamento na falta de pagamento da respectiva taxa”(23).

Com efeito, é a responsabilidade civil extracontratual aquela que melhor se quadra aos serviços públicos de interesse público, pois qualquer pessoa pode utilizá-los nas condições gerais e impessoais do seu regulamento, sem possibilidade de recusa do serviço e também sem que o utente esteja possibilitado de negociar cláusulas particulares (24)/(25)/ (26).

Ora, nos termos do art. 2º, nº 1 do DL 48 051, de 21/11/67, aqui em vigor (27)., o Estado e as demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.

Coincidindo, deste modo, e como tem sido pacífico, a responsabilidade civil extracontratual a que se refere este normativo, no essencial, com a responsabilidade civil consagrada no art. 483º do CC.

Considerando o art. 6º do mesmo diploma legal como “ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.

Abrangendo tais preceitos, para alem dos actos materiais e omissões (28) que ofendam direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, como os actos ou omissões que ofendam “as regras técnicas e de prudência comum” ou o dever geral de cuidado, onde se incluirá, nomeadamente, o caso dos serviços hospitalares que originem uma deficiente prestação dos cuidados dos serviços de saúde (29).

Mas, prossigamos na análise da questão sub judice:

Prescreve, desde logo, o art. 211.º, nº 1 da CRP que “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”.

Acrescentando o nº 3 do art. 212.º seguinte que “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.”

Determinando, ainda a propósito, o art. 66º do CPC, que são da competência dos tribunais judiciais, na ordem interna, em razão da matéria, as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

Estando tal preceito também em natural consonância com o art. 18º, nº 1 da LOFTJ, o qual atribui aos tribunais judiciais a competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

Podendo, assim, resumir-se o critério geral residual para a determinação do tribunal competente em razão da matéria: todas as causas que não forem por lei atribuídas a jurisdição especial são da competência do tribunal comum. (30)

E, assim, tendo em conta este critério residual - sabendo-se, também, que, segundo o critério de atribuição positiva, pertencem à competência do tribunal comum todas as causas cujo objecto é uma situação jurídica regulada pelo direito privado, civil ou comercial (31) - haverá que, como salientou Palma Carlos (32), ao intentar-se qualquer acção “… proceder-se a um breve trabalho de pesquisa: há alguma lei que estabeleça jurisdição especial para a acção que vai propor-se?

Se tal existir, a acção deverá ser intentado ante essa jurisdição especial.

No caso contrário, deverá a causa ser proposta perante o tribunal comum”

Ensinando, também, a propósito, A. Reis (33):

“Portanto, a competência do foro comum só pode afirmar-se com segurança depois de se ter percorrido o quadro dos tribunais especiais e de se ter verificado que nenhuma disposição da lei submete a acção em vista a jurisdição de qualquer tribunal especial.”

Ora, incumbe aos tribunais administrativos, segundo o art. 3º do ETAF aqui em vigor (34), “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas”.

Competindo aos tribunais administrativos de círculo, nos termos do art. 51º, al. h) do mesmo ETAF, e alem de mais, conhecer “Das acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agente por prejuízos decorrentes de actos de gestão púbica, incluindo acções de regresso.”

Como atrás dito, o pedido de indemnização formulado na presente acção contra o Hospital de Santa Marta, então Serviço Personalizado do Estado, com a natureza jurídica de pessoa colectiva de direito público (35)/(36), vem fundado no modo deficiente como o A. foi clinicamente tratado no hospital réu, consistente no comportamento/omissão culposo/a do seu pelo pessoal médico e de enfermagem, que então o assistia, dai lhe advindo danos cujo ressarcimento reclama.

Ora, à data dos factos (37), o Hospital de Santa Marta estava integrado no Serviço Nacional de Saúdo (SNS), o qual, e alem de mais, tutelado que é pelo Ministério da Saúde, é universal quanto á população abrangida (todos os cidadãos portugueses, alem de outros), com prestação integral, equitativa e tendencialmente gratuita dos cuidados globais (ou a garantia dos mesmos), estando os seus profissionais sujeitos às regras próprias da Administração Pública (38).

Assim promovendo o Estado, quer por si, quer por outros entes públicos, aliás, no âmbito de uma matriz constitucional (39), a defesa da saúde pública.

Resultando do texto constitucional, de forma inequívoca, a função pública e social da saúde e da medicina (40), mantendo-se intacta a responsabilidade do Estado pela prestação dos cuidados de saúde, mesmo após a alteração dos modelos de gestão dos hospitais que integram o SNS (41).

Sendo a criação do Serviço Nacional de Saúde um instrumento – o primeiro – da realização do direito à saúde (42) .

Enquadrando-se, assim, as actividades dos hospitais que integram o SNS, e entre eles o réu, nas funções de interesse público, estabelecendo-se entre eles e os utentes uma relação de serviço público (43).

Defendendo, ainda, o Dr. Silva Carneiro (44)

que a actividade hospitalar pública se deve considerar como uma actividade de gestão pública, qualquer que seja a entidade de que directamente dependa.

Encontrando-se a actividade dos hospitais públicos subordinada, em matéria de responsabilidade, aos princípios gerais da responsabilidade da Administração Pública.

Dizendo, mais adiante (45), embora a propósito da organização hospitalar francesa: “A partir, porém, de algumas decisões do mesmo Conselho de Estado (…) fixou-se a orientação definitiva de que a actividade exercida pelos médicos hospitalares é verdadeiramente uma actividade pública e, como tal, a apreciação dos prejuízos dela resultantes é da competência dos tribunais administrativos”.

Na verdade, como já afirmou o STA (46), “quem recorre a um estabelecimento de saúde pública fá-lo ao abrigo de uma relação jurídica administrativa de utente, modelada pela lei, submetida a um regime jurídico geral e estatutário pré-estabelecido, aplicável em igualdade a todos os utentes daquele serviço público, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e sujeições, que não pode ser derrogado por acordo, com introdução de discriminações positivas ou negativas”.

Ora, “a função administrativa compreende o conjunto de actos de execução de actos legislativos, traduzida na produção de bens e na prestação de serviços a satisfazer as necessidades colectivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbe ao poder de Estado – colectividade” (47).

Tanto podendo a função administrativa do Estado ser directamente praticada pelos organismos e serviços integrados na sua pessoa e sob a gestão imediata dos seus órgãos, como por pessoas colectivas que lhe são exteriores, públicas ou privadas, mas que a ele estão ligadas (48).

Assim se devendo concluir que os actos – ou omissões juridicamente relevantes – praticados pelos hospitais públicos, mesmo que integrados na administração indirecta do Estado, destinados à satisfação do interesse público, constitucionalmente consagrado – como a protecção e defesa do direito à saúde – devem ser qualificados como actos de gestão pública, e, por isso, praticados a coberto de normas de direito administrativo (49).

Devendo os actos de tais hospitais, integrados que estão no SNS, ser considerados como integrados (50) na função administrativa, independentemente desta envolver ou não o exercício de meios de coação.

Podendo também entender-se por actos de gestão pública (51).os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não, eles mesmos, o exercício de meios de coerção.

São, assim, por tudo isto, sem necessidade de mais, competentes os tribunais administrativos para conhecer do litígio.

Finalmente, a quarta questão: a da inconstitucionalidade da decisão proferida, por violação dos arts 20°, n.º 4 e 212°, n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa.

Salvo o devido respeito, mas decidida, como o foi, a questão da competência dos tribunais administrativos para dirimirem a questão em apreço, não envolve a mesma qualquer inconstitucionalidade, desde logo, por denegação do acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva.

Não podendo implicar tal inconstitucionalidade o “mero” facto de a decisão em apreço (52) não ter sido obtida em prazo que deveria ser entendido como razoável, sendo certo que a acção já corre nos tribunais, e ainda longe (53) de uma decisão de mérito, há cerca de dez anos.

Não podendo tal vector, só por si, fazer atribuir a competência em razão da matéria aos tribunais comuns.

Concluindo:

1- Não é susceptível de constituir caso julgado formal a parte do saneador que, de forma genérica, e sem que alguma das partes tivesse suscitado a questão, afirmou a competência do tribunal em razão da matéria.

2- É de considerar decisão-surpresa a contida no despacho do Juiz, sem prévio exercício do contraditório, sobre a incompetência do tribunal comum para conhecer do litígio, proferida ao cabo de mais de oito anos, em vez da aguardada decisão de mérito – findo que já estava o julgamento – sem que qualquer das partes tal excepção alguma vez tivesse suscitado.

3- Está tal decisão ferida de nulidade, face à grave omissão praticada pelo Juiz, devendo, contudo, a mesma ser arguida no prazo de dez dias após o seu conhecimento.

4- Passado esse prazo e só sendo tal nulidade arguida nas alegações do recurso interposto, está a mesma sanada.

5- É com base na forma como autor configura a acção, na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir, que se afere do tribunal materialmente competente para dela conhecer.

6- O pedido de indemnização a um hospital público por deficientes serviços de saúde neles prestados deve ser apreciado ao nível da responsabilidade civil extracontratual.

7- Estando o hospital público réu integrado no Serviço Nacional de Saúde (SNS), a acção contra ele intentada com fundamento nos deficientes serviços ao autor prestados, geradores de danos cujo ressarcimento é nela pedido, deve ser instaurada nos tribunais administrativos, para ela materialmente competentes.

Face a todo o exposto, acorda-se neste Supremo Tribunal de Justiça em se negar provimento ao agravo.

Custas pelo agravante, tendo-se na devida conta o apoio judiciário de que beneficia.

Atribuindo-se ao sr. Patrono nomeado a quantia correspondente a 4 UC, a título de honorários pela sua intervenção neste agravo.

Lisboa, 14 de Maio de 2009

Serra Baptista (relator)

Álvaro Rodrigues

Santos Bernardino

(1) Tal como já havia sucedido no Tribunal da Relação.

(2) A da incompetência do tribunal em razão da matéria.

(3) São deste diploma legal todas as disposições a seguir citadas sem referência expressa.

(4) O senhor Juiz começou assim o seu despacho saneador, sem qualquer fundamentação prévia (até porque nenhuma das partes suscitou a questão):

“O tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia (pag. 119).

(5) CPC Anotado, vol. 2º, p. 370 e 371.

(6) Revogado pelo DL 329-A/95, de 12 de Dezembro.

(7) Neste mesmo sentido, Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, vol. III, p. 69, Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, p. 13(4), Lopes do Rego, Comentários ao CPC, vol. I, p. 442 (caducando, explicita, a solução afirmada, no âmbito da legitimidade, pelo Assento do STJ de 1/2/63), Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Código do Processo Civil, p. 318, Pais do Amaral, Direito Processual Civil, p. 193 e Montalvão Machado, O Novo Processo Civil, p. 212.

(8) E não restarão dúvidas que o conhecimento da excepção em apreço é de conhecimento oficioso, podendo o mesmo ter lugar, pelo Tribunal, até ao trânsito em julgado sobre o fundo da causa – arts 495º e 102º.

(9) O sublinhado é apenas nosso.

(10) Pereira Baptista, Reforma do Processo Civil – Princípios Fundamentais, p. 36 e ss.

(11) Na reforma de 1995 fazia-se um especial apelo ao dever de previsão das partes, de anteverem a possibilidade razoável de a decisão do pleito passar pela provável “questão de direito suscitada oficiosamente pelo Juiz” – Lopes do Rego, ob. e vol. cit., p. 33.

(12) Ob., vol. e pag. imediatamente antes citada.

(13) Por exemplo, o art. 16º do CPC francês que preceitua que o juiz “não pode fundar a sua decisão em razões de direito que vá conhecer oficiosamente sem ter previamente convidado as partes a apresentar as suas observações” – Lopes do Rego, ob. e vol. cit., p. 31.

(14) Ob. cit.. p. 36, aí se estabelecendo (no aludido Projecto e na versão em língua francesa), no capítulo intitulado “L’Object du Litige”, que “Le juge ne peut trancher le litige par aplication dune règle de droit non invoquée par les parties sens avoir mis ces derniers à même d’en débattre utilement”. Dizendo-se, ainda, na exposição dos motivos: “Léxperience prouve aussi que l´ont peut parfaitement instituttionaliser le devoir de dialogue ainsi imposé au juge sans alourdir pour autant le cours de procédures. Et même si, parfois, le juge est contraint par le príncipe de la contradiction à provoquer le réouverture dês dêbats, le retard qui en résult est prix à payer pour une meilleure justice”.

(15) Magistrado que já interviria nos autos, pelo menos, há cerca de ano e meio, antes de proferir o seu recorrido despacho (cfr. pag. 289).

(16) Ao contrário do que sucederia se estivéssemos perante uma nulidade da sentença, aí sim, devendo a mesma servir de fundamento ao recurso (citado art. 668º, nº 3).

(17) É de facto – e passe o desabafo – constrangedor que a excepção ora em apreço tenha sido oficiosamente suscitada e conhecida tão tardiamente, numa altura em que os autos estavam absolutamente prontos para uma decisão de mérito.

(18) Acs do STJ de 6/11/08 (Pº 08B3356), de 10/4/08 (Pº 08B845), de 13/3/08 (Pº 08A391) e de 11/10/05 (Pº 05B2294), entre outros.

(19) Noções Elementares de Processo Civil, pags 88 e 89.

(20) Bol. 477, p. 393, em anotação ao Ac. do STJ de 20/5/98.

(21) Como expressamente se refere no Ac. do Tribunal de Conflitos de 13/5/2003, proferido no Conflito nº 11/02 – e no mesmo sentido decidiu o Ac. do mesmo Tribunal, de 23/9/2004 (Conflito nº 5/04) – a competência dos tribunais em razão da matéria afere-se pelo quid decidendum e não pelo quid decisum, ou seja , a determinação do tribunal materialmente competente para o conhecimento da pretensão deduzida pelo demandante deve partir do teor dessa pretensão e dos fundamentos em que se baseia, sendo, para esse efeito, irrelevante o juízo de prognose que se possa fazer relativamente à viabilidade da mesma, por se tratar de questão atinente ao mérito da causa.

(22) (Mário Cruz), Pº 08A3323, in www.dgsi.pt, podendo também aqui ser consultada demais jurisprudência a seguir indicada sem qualquer outra menção.

(23) Neste mesmo sentido, Acs do STA de 12/11/2008 (Angelina Domingues), Pº 0682/07, 29/11/2005, Pires Esteves), Pº 01230/03, 23/11/2005 (Edmundo Moscoso), Pº 0935/04, 20/4/2004 (Políbio Henriques), Pº 0982/03, 22/1/2004 (São Pedro), Pº 01665/02 e do TConflitos de 2/10/08 (Costa Reis), Pº 012/08.

(24) Ac. do STJ de 7/5/74 (Arala Chaves), Bol. 237, p. 196.

(25) Em sentido contrário, J.C. Moitinho de Almeida, que defende a tese da natureza contratual das relações entre os doentes e os hospitais públicos.

(26) Ainda no mesmo sentido do nosso texto, Joaquim da Silva Carneiro, em estudo publicado na RDES, Ano XIX, 1972, p. 162 e segs.

(27) Cfr. arts 5º e 6º da Lei 67/07, de 31 de Dezembro.

(28) De facto, a conduta do agente tanto pode consistir num comportamento positivo como numa omissão (art. 486º do CC).

(29) Citado Ac. do STA de 23/11/2005.

(30) A regra geral é, pois, a da jurisdição comum e sempre subsidiária – Acs do TConflitos de 18/12/03 (Neves Ribeiro), Pº 02/03.e de 2/10/08, já citado.

(31) Teixeira de Sousa, A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, p. 76.

(32) CPC Anotado, p. 230.

(33) Comentário ao CPC, vol. I, p. 201.

(34) DL 129/84, de 27 de Abril, sendo certo que o actual ETAF, aprovado pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2004, e, assim, após a data da instauração desta acção.

(35) Cfr. pag. 69 e 355.

(36) O Hospital de Santa Marta foi transformado em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos pelo DL 292/02, de 10 de Dezembro, passando a denominar-se Hospital de Santa Marta, S. A

Passou a ter a natureza jurídica de entidade pública empresarial pelo DL 93/2005, de 7 de Julho, passando a denominar-se Hospital de Santa Marta, E.P.E.

Foi extinto pelo DL 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, sucedendo-lhe, então, nos termos do art. 2º do mesmo diploma legal, em todos os direitos e obrigações, o Centro Hospitalar de CC, E.P.E., pessoa colectiva de direito público de natureza administrativa.

(37) Tal como agora.

(38) Bases XXIV, XXVI e XXXI da Lei 48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases das Saúde), com as alterações introduzidas pela Lei 27/2002, de 8 de Novembro.

(39) Cfr. art. 64º da CRP.

(40) Jorge Miranda – Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, vol. I., p. 661

(41) Preâmbulo do DL 292/2002, de 10 de Dezembro.

(42) Jorge Miranda – Rui Medeiros, ob. e vol. cit., p. 658. Tendo o TC sublinhado, no seu Ac. 39/84, que o serviço nacional de saúde não é apenas um conjunto mais ou menos avulso de serviços, devendo antes configurar-se como um serviço público unitário, que se apresenta como garantia institucional de realização do direito à protecção da saúde.

(43) Citado Ac. do STJ de 7 de Maio de 1974.

(44) Ob. cit., p. 162 e seg.

(45) Tendo-se, porém, na devida conta que tal estudo é publicado em 1972, assim em data bem anterior à da criação do SNS e da vigência do ETAF aqui em apreço, mas cuja doutrina não deixamos de achar ainda pertinente.

(46) Ac. de 20/4/04 (Rec. 982/03), citado no Ac. de 29/11/05 (Pº 01230/03).

(47) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, p. 12

(48) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, p. 187.

(49) Ac. do Tribunal de Conflitos de 2/10/2008 (Costa Reis).

(50) Ac. do Tribunal de Conflitos de 5/11/81 (Pº 124/81) e de 4/4/2006 (Pº 8/03).

(51) Os actos de gestão pública serão, em princípio, também segundo Vaz Serra (RLJ Ano 110, p. 315), os praticados no exercício de uma função pública, para os fins de direito público da pessoa colectiva, isto é, os regidos pelo direito público e, consequentemente, por normas que atribuem à pessoa colectiva públicas poderes de autoridade (jus imperii).

Ou, ainda segundo Marcello Caetano (ob. cit., vol. II, p. 1222), revestindo “a natureza de gestão pública toda a actividade da Administração que seja regulada por uma lei que confira poderes de autoridade para prosseguimento do interesse público, discipline o seu exercício ou organize os meios necessários para esse efeito”. Sendo, pois, pela autoridade e poder, típicos de quem exerce atribuições públicas, visando fins de satisfação de interesses públicos e colectivos, que se manifesta a gestão pública.

Mais se podendo ler, nos ensinamentos de Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, vol. III, p. 494: “Assim por exemplo, a actividade dos médicos do Estado no exercício da sua profissão tem de qualificar-se como gestão pública, não porque a sua natureza seja distinta da dos médicos do sector privado, mas porque os primeiros estão integrados num serviço administrativo cujas regras os condicionam a ponto de só poderem actuar em equipa segundo o que for determinado pelo respectivo chefe”.

(52) E apesar de se continuar a lamentar que a excepção da incompetência em razão da matéria tão tardiamente tenha sido oficiosamente conhecida, numa altura em que o processo permitiria, sem prejuízo para quem quer que fosse, o seu conhecimento de mérito.

(53) Mas também por culpa do próprio autor, que não a intentou no foro devido, procurando em via de recurso, embora no âmbito de um inegável direito, a razão que não tem.