4196/08.5TBSTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A presunção de incumprimento com que o n° 1 do referido art. 12° da Lei n° 24/2007 onera a concessionária vale sempre que ocorra alguma das hipóteses previstas nas suas alíneas, independentemente do juízo que a respeito das causas do acidente seja emitido pela autoridade policial.

II- Uma vez demonstrada a causa do acidente, nenhuma razão se vislumbra para que o ónus da prova das obrigações de segurança a cargo da concessionária tenha tratamento jurídico distinto, consoante a demonstração da causa tenha ou não merecido a atestação de conformidade das autoridades policiais.

Processo n.º - 4196/08.5.TBSTS – Apelação

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B………. e C………. propuseram contra “Brisa - Auto-Estradas de Portugal, SA”, a presente acção com processo comum sob a forma sumária, pedindo condenação da R. a pagar ao 1º A. a quantia de € 1.972,14 e à 2ª A. a quantia de € 10.011,71, em reparação de acidente de viação ocorrido no dia 12 de Outubro de 2008, cerca das 13h e 50 m, na Auto-Estrada Porto-Valença (A3), concessionada pela R., cerca do Km 23,250, em que foi interveniente o veículo ligeiro de passageiros ..-EH-.., então pertencente ao 1º Autor, e conduzido, no momento do acidente, pela 2ª Autora, que descrevem como causado pelo repentino surgimento, à frente do veículo EH e em plena faixa de rodagem, de um canídeo.

Citada a R., contestou impugnando por desconhecimento a versão do acidente alegada pelos AA. e dizendo ter vigiado e inspeccionado a zona do acidente e ter cumprido todos os seus deveres decorrentes do contrato de concessão, não tendo detectado nenhum animal. Requereu a intervenção acessória provocada de Companhia de Seguros D………., SA, por ter, mediante contrato de seguro, para ela transferido a sua responsabilidade civil até ao montante de €750.000,00 pelas indemnizações que possam ser-lhe exigidas por danos prejuízos causados a terceiros na sua qualidade de concessionária da exploração, conservação e manutenção da A3, que foi admitida.

Os AA. responderam, concluindo como na petição inicial.

A interveniente Companhia de Seguros D………., SA. contestou, pugnando pela improcedência da acção.

No saneador o processo foi julgado isento de nulidades e excepções, prosseguindo com a selecção da matéria assente e organização da base instrutória.

Realizada audiência de julgamento, foi, a final, proferida sentença, julgando parcialmente provada e procedente a acção e, em consequência, condenando a Ré, “Brisa - Auto-Estradas de Portugal, SA”, a pagar ao A., B………., a quantia de € 600,00 e à A. C………. a quantia de € 3.011,71.

A Ré, “Brisa - Auto-Estradas de Portugal, SA” arguiu nulidade e requereu a reforma da sentença, que foi desatendida.

Inconformada, interpôs a R. a presente apelação, formulando as seguintes conclusões:

1.ª Resulta da matéria de facto provada em resposta aos quesitos 35° a 49°, 51°, 52°, 54° e 55°, que a BRISA efectuou no dia 12/10/2009 vigilância constante à A3, com incidência no quilómetro 23,250, e que, nesse dia nada foi detectado nos patrulhamentos regulares realizados pela recorrente, ou seja, não foi visto o animal.

2.ª Resulta, igualmente, provado que a vedação foi inspeccionada detalhadamente no sublanço onde se inclui o quilómetro 23,250, da A3, a 3 de Outubro de 2007.

3.ª Tendo havido nova verificação da vedação imediatamente após o acidente, pelo mecânico que acorreu ao local, não apresentando aquela nenhuma anomalia ou deficiência

4.ª E, ainda no dia 12 de Outubro de 2007, uma equipa da obra civil deslocou-se ao local para nova verificação da vedação com o resultado semelhante ao obtido pelo mecânico, aquela não apresentava qualquer anomalia.

5.ª A BRISA efectuou no dia 12 de Outubro de 2007 vigilância à auto - estrada n° 3 com toda a diligência e cuidado, verificando não só as condições de circulação como também a própria infra-estrutura, nomeadamente, a vedação, como resultou provado em audiência de julgamento.

6.ª Por outro lado, provou também a Apelante que no dia 12 de Outubro de 2007, passou no local do acidente uma das suas viaturas de patrulhamento às 13h 10.

7.ª Logrou, ainda, a BRISA provar em audiência de julgamento que no dia 12 de Outubro de 2007 as suas viaturas de patrulhamento na A3, no sublanço onde se inclui o local do acidente, efectuaram passagens no mesmo sentido e quilómetro com intervalos inferiores a duas horas, concluindo assim que cada quilómetro da A3 foi, naquele dia, patrulhado, pelo menos, 15 vezes.

8.ª Atendendo à matéria dada como provada na Sentença, concluiu a BRISA que resultou provado o cumprimento das suas obrigações enquanto concessionária da A3.

9.ª Na Sentença de que se recorre o Meritíssimo Juiz aplica aos autos o n° 1 do artigo 12° da Lei n° 24/2007, de 18 de Julho, condenado, em consequência a BRISA por incumprimento das suas obrigações atendendo ao motivo invocado pelos Autores como causa do acidente, aparecimento de um cão.

10.ª Todavia, a real existência de um animal na auto - estrada não foi atestada pela GNR-BT, autoridade que se deslocou ao local, como determina o n° 2 do artigo 12° da Lei 24/2007, de 18 de Julho.

11.ª E parece por demais evidente que, não se encontrando preenchido o n° 2 do artigo 12° da Lei n° 24/2007, não pode aplicar-se o n° 1.

12.ª Este n° 2 do artigo 12° da Lei n° 2472007 não é uma disposição meramente enunciativa, ela é vinculativa, na medida em que a aplicação do n° 1, depende, exclusivamente da verificação, em concreto do n° 2.

13.ª Nos presentes autos o n° 2 não se encontra preenchido,

14.ª Não só não é feita nenhuma referência à existência de qualquer animal na Participação de Acidente de Viação elaborada pela GNR-BT, como também não foi detectado pelos Srs. Guardas, que ao local se deslocaram, qualquer vestígio da existência do animal nem vivo nem morto.

15.ª Referir, igualmente, que em depoimento o Sr. Guarda confirmou que não foi detectada no local a presença de qualquer animal, nem vestígios da mesma.

16.ª Motivo pelo qual nunca podia a BRISA ser condenada por aplicação do n° 1 do artigo 12° da Lei n° 24/2007, como faz a Sentença de que se recorre!

17.ª Inexistindo no objecto do dever da concessionária uma responsabilidade de cariz objectivo não lhe poderá ser atribuída uma conduta ilícita nem uma presunção de culpa pelo surgimento de um animal na via. Só através da demonstração de culpa por omissão subsequente à verificação daquele facto poderá a recorrente vir a ser responsabilizada.:

18.ª Inexistindo tal dever originário estamos fora da responsabilidade contratual pois que esta pressupõe a preexistência da obrigação violada. A modalidade de responsabilidade civil da concessionária terá de ser definida perante tais condicionalismos sendo eles então impeditivos de que ela possa ser a responsabilidade contratual por impossibilidade de os integrar no dever originário que a lei lhe determina,

19.ª A possibilidade de surgimento de um animal numa auto - estrada é real, e os condutores não a podem deixar de considerar, podendo a concessionária ser ou não responsável por esse facto, caso tenha ou não cumprido, em concreto, as obrigações e deveres que para si decorrem do contrato de concessão,

20.ª A recorrente é obrigada a assegurar aos utentes auxilio sanitário e mecânico e a circulação permanentemente em boas condições de segurança e comodidade, devendo vigiá-las (Bases XXXVI e XXXVII). Este dever, porém, não tem fonte contratual, existe independentemente da constituição de qualquer relação obrigacional entre a BRISA e aquele que paga a taxa de portagem, mantém-se nos troços dela isentos e também a favor de utentes pessoalmente isentos de taxa de portagem e de todos os passageiros das viaturas. Este dever tem antes a sua fonte em "disposição legal destinada a proteger interesses alheios" (artigo 483° do Código Civil) e cuja violação é portanto apreciada no âmbito da responsabilidade civil extra obrigacional.

21.ª O impedimento de entrada e de salda de um cão na auto - estrada é facto impossível de cumprir. Tal entrada só poderia, eventualmente, evitar-se mantendo um guarda em permanência, 24horas por dia a cada 100 metros ao longo da auto-estrada e em cada ramo da auto - estrada, Isso implicaria organizar um trabalho, por cada ponto, envolvendo centenas e centenas de pessoas por turnos, diurnos e nocturnos e criar instalações para a presença de guarda (armado), dia e noite e em situações de mau tempo. Porventura não poderia estar apenas um guarda, pois carecia de naturais ausências momentâneas e lá se introduziria o felino.

22.ª A circulação em auto - estrada não deixa de se pautar pelos princípios do padrão elevado e da igualdade rodoviária e em obediência ao Código da Estrada.

23.ª Face a tudo o que acima se expôs e pelo que resultou provado na presente acção tinha a BRISA, ora apelante, forçosamente que ser absolvida do pedido,

24.ª Quer porque logrou provar, em concreto, que cumpriu as suas obrigações, ilidindo deste modo o ónus que sobre si impende por força do n°1 do artigo 12º da Lei n° 24/2007;

25.ª Quer porque o n° 2 do artigo 12° da Lei n° 24/2007 não se encontra preenchido, consequentemente, não tem aplicação o n° 1 daquela disposição legal, cabendo deste modo a prova de tudo quanto alegam aos Autores/lesados, nomeadamente, o incumprimento das obrigações de segurança por parte da Concessionária e isso, manifestamente, os Autores não fizeram.

Não houve contra-alegações.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do Código de Processo Civil (CPC).

E em face das conclusões da apelante são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

- Ónus da prova do cumprimento das obrigações da apelante enquanto concessionária da A3.

- Presunção de culpa e sua elisão.

Para tal, e nos termos do artigo 713, n.º 6, do CPC., por não terem sofrido impugnação, dão-se como assentes os seguintes factos declarados provados pela 1.ª instância:

A) No dia 12 de Outubro de 2008, cerca das 13h e 50 m, na Auto-Estrada Porto-Valença (a A3), no sentido ………. - ………., cerca do Km 23,250, integrado em área deste concelho e comarca, na freguesia de ………., ocorreu um acidente de viação em que foi interveniente o veículo ligeiro de passageiros ..-EH-.., então pertencente ao aqui 1o Autor, e conduzido, no momento do acidente, pela 2ª Autora (alínea A) da matéria de facto assente).

B) No local do acidente, o traçado da A3 apresenta uma curva para a direita, atento o sentido de marcha ………. - ………. (alínea B) da matéria de facto assente).

C) A Brigada de Trânsito da Guarda Nacional Republicana compareceu no local do acidente, cerca de meia hora depois de ter acontecido, e tomou conta da ocorrência (alínea C) da matéria de facto assente).

D) A BRISA-AUTO-ESTRADAS DE PORTUGAL, S.A., é concessionária do Estado para a construção, conservação e exploração das auto-estradas referidas na Base I anexa ao Decreto - Lei n.° 294/97 de 24 de Outubro, e, de entre as auto-estradas ali referidas, conta-se a Auto-Estrada A3 (alínea D) da matéria de facto assente).

E) Por causa das indemnizações que, nos termos da lei, em consequência das actividades da concessão, sejam devidas a terceiros, a BRISA-AUTO-ESTRADAS DE PORTUGAL, S.A., por contrato de seguro, garantiu a sua responsabilidade civil até ao montante de €750.000,00 pelas indemnizações que, de conformidade com a lei, possam ser-lhe exigidas como civilmente responsável pelos prejuízos e/ou danos causados a terceiros na sua qualidade de concessionária da exploração, conservação e manutenção da A3, conforme se alcança pela apólice n.° 87/38.299, cujo teor se dá por reproduzido (alínea E) da matéria de facto assente).

F) Pelo referido contrato de seguro, a D………., garantiu, até ao montante de € 750.000,00, a responsabilidade civil pelas indemnizações que, nos termos da legislação em vigor, sejam exigidas à BRISA-AUTO-ESTRADAS DE PORTUGAL, S.A., por prejuízos causados a terceiros na sua integridade física ou no seu património, quando resultantes de actos ou factos que integrem a responsabilidade civil coberta pelo seguro (alínea F) da matéria de facto assente).

G) A A. seguia na A3, sentido ……….-………., pela metade direita da faixa de rodagem, atento o seu sentido de marcha (resposta ao quesito 1º da base instrutória).

H) Quando surgiu à frente do veículo EH e em plena faixa de rodagem um animal da raça canina, vulgo cão, que vinha em movimento de atravessamento da estrada, desde o separador central da Auto-Estrada e em direcção à berma direita, atento o sentido de marcha ………. - ………. (resposta ao quesito 2º da base instrutória).

I) A condutora, perante o surgimento do cão e pela existência da referida curva em B), accionou os travões e virou a direcção no sentido contrário ao do sentido de marcha do animal, ou seja, para a esquerda, no intuito de evitar o atropelamento (resposta ao quesito 3º da base instrutória).

J) Mas não conseguiu evitar que o veículo fosse colidir com a parte da frente no rail do separador central (resposta ao quesito 4º da base instrutória).

K) O que fez o veículo entrar em despiste e subsequente capotamento (resposta ao quesito 5º da base instrutória).

L) Acabando por se imobilizar na berma direita da estrada, atento o sentido de marcha ………. -………. (resposta ao quesito 6° da base instrutória).

M) O veículo imobilizou-se tombado, com as portas laterais para cima (resposta ao quesito 7° da base instrutória).

N) Por virtude do descrito acidente, a A. recebeu, no próprio local do acidente, os primeiros socorros pelos serviços do INEM, tendo-lhe sido colocado um colete de protecção da coluna vertebral e pescoço (resposta ao quesito 8° da base instrutória).

O) E daí foi transportada para o Hospital Distrital de ………., na ambulância do INEM, onde lhe foi prestada assistência médica, tendo recebido alta passadas cerca de duas horas (resposta ao quesito 9° da base instrutória).

P) Ainda por virtude do acidente, o veículo sinistrado ficou danificado e destruído, incluindo os seus órgãos vitais, como motor, direcção, travões, eixo e rodas (resposta ao quesito 10° da base instrutória).

Q) Bem como a própria carroçaria (resposta ao quesito 11° da base instrutória).

R) Ficando reduzido a sucata, sem qualquer valor comercial que não fosse o de "ferro velho" (resposta ao quesito 12° da base instrutória).

S) O veículo teve de ser retirado do local por reboque, por ter os órgãos de locomoção próprios destruídos e danificados (resposta ao quesito 13° da base instrutória).

T) O referido animal tinha porte médio (resposta ao quesito 14° da base instrutória).

U) O 1° autor tinha adquirido o EH em 1 de Setembro de 2007, em estado de novo, pelo preço de € 25.100,00 (vinte e cinco mil e cem euros) (resposta ao quesito 15° da base instrutória).

V) O 1° autor accionou o seu seguro de danos próprios, tendo a seguradora - a E………. - aceite indemnizar o 1° autor pelo valor de € 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos euros) (resposta ao quesito 16° da base instrutória)

W) Fazendo o desconto da franquia no valor de € 600,00 (resposta ao quesito 17° da base instrutória).

X) O autor pagou, a título de prémio, a quantia de € 677,07, referente ao seguro acima descrito (resposta ao quesito 18° da base instrutória).

Y) Tendo sido feito um estorno de € 104,93 (resposta ao quesito 19° da base instrutória).

Z) O 1° autor sofreu ainda, por virtude do descrito acidente, canseiras e incómodos e dispêndio de tempo (resposta ao quesito 20° da base instrutória).

AA) Teve de tratar com a seguradora o seu direito de indemnização, ajustar o valor respectivo, celebrar novo contrato de seguro para nova viatura (resposta ao quesito 21° da base instrutória).

BB) Bem como teve de reclamar junto da Brisa o ressarcimento dos danos (resposta ao quesito 22° da base instrutória).

CC) E teve de ir ao Stand de automóveis negociar a compra de uma nova viatura (resposta ao quesito 23° da base instrutória).

DD) Como consequência do acidente a 2ª autora teve de pagar a taxa moderadora no hospital no valor de € 11,71 (resposta ao quesito 24° da base instrutória).

EE) E sofreu angústia e ansiedade, quer durante o processo de produção do acidente, quer depois (resposta ao quesito 25° da base instrutória).

FF) Sendo certo que apenas conseguiu sair do veículo capotado mercê a ajuda e auxílio do condutor de uma outra viatura que circulava na A3 (resposta ao quesito 26° da base instrutória).

GG) O que lhe provocou também um sentimento de medo e de pânico (resposta ao quesito 27° da base instrutória).

HH) A 2ª autora foi transportada de ambulância desde o local do acidente até ao hospital, em maca, e com um colar ortopédico de protecção à coluna (resposta ao quesito 28° da base instrutória).

II) Tendo sido submetida no hospital a exames de rastreio clínico, designadamente radiográficos (resposta ao quesito 29° da base instrutória).

JJ) A A. sofreu perturbação post "stress-traumático" (resposta ao quesito 30° da base instrutória).

KK) Durante cerca de dois meses, sentia fobia e inibição para conduzir veículos automóveis, e não conseguia conduzir (resposta ao quesito 31° da base instrutória).

LL) Apenas após quatro meses conseguiu conduzir passando pelo local do acidente (resposta ao quesito 32° da base instrutória).

MM) A A. tinha de por aí passar duas a três vezes por semana, para ir para a faculdade, na ………., Paredes (resposta ao quesito 33° da base instrutória).

NN) Pelo que teve de recorrer a pessoas da família que a levassem de ………… a ………. (resposta ao quesito 34° da base instrutória).

OO) Nesse dia, pelas 13.10h, foi feito um patrulhamento de assistência a clientes de Brisa com passagem pelo local em causa (resposta ao quesito 35° da base instrutória).

PP) Também as patrulhas da GNR - BT passaram pelo local, antes das 13h50 (resposta ao quesito 36° da base instrutória).

QQ) Em nenhum dos patrulhamentos e passagem o dito cão foi avistado (resposta ao quesito 37° da base instrutória).

RR) A BRISA tem ao seu dispor veículos automóveis que, 24 horas sobre 24 horas, 365 dias ano, circulam pelas várias auto - estradas do país, compreendidas no contrato de concessão, a fiscalizar, a verificar e a solucionar eventuais problemas que surjam e a prestar assistência aos demais utentes dessas mesmas auto - estradas (resposta ao quesito 38° da base instrutória).

SS) Como ainda existem patrulhamentos intercalares da GNR - BT (resposta ao quesito 39° da base instrutória).

TT) No local, km 23,250, o separador central era constituído por rails, com arbustos (resposta ao quesito 40° da base instrutória).

UU) Na parte lateral da auto - estrada, ao km 23,250, existe um talude de escavação, ou seja, a vedação está colocada a um nível superior ao da via (resposta ao quesito 41° da base instrutória).

W) A vedação, no local, foi inspeccionada pelo mecânico F………., que prestou assistência no acidente dos autos, nada tendo detectado de anormal (resposta ao quesito 42° da base instrutória).

WW) No dia 3 de Outubro de 2007, a vedação havia sido inspeccionada, no local do acidente, de forma detalhada pelo departamento de obra civil da BRISA (resposta ao quesito 43° da base instrutória).

XX) Tendo sido, após o acidente dos autos, objecto de nova inspecção pela obra civil (resposta ao quesito 44° da base instrutória).

YY) Ao quilómetro 23,250, da A3, a vedação encontrava-se intacta, sem qualquer anomalia (resposta ao quesito 45° da base instrutória).

ZZ) A vedação existente ao quilómetro 23,250, da A3 (auto - estrada Porto / Valença) tinha 1,10 metros de altura (resposta ao quesito 46° da base instrutória).

AAA) Era encimada por uma fiada de arame farpado (resposta ao quesito 47° da base instrutória).

BBB) Junto ao solo tinha, igualmente, colocada uma fiada de arame farpado (resposta ao quesito 48° da base instrutória).

CCC) Constituía-se por uma rede de arame com malha progressiva (resposta ao quesito 49° da base instrutória).

DDD) Entre os patrulhamentos e o despiste nenhum conhecimento chegou à BRISA da presença de qualquer animal na auto - estrada (resposta ao quesito 51° da base instrutória).

EEE) Nem após o despiste do veículo ..-EH-.. foi detectado qualquer animal na via, nem comunicado à BRISA, por qualquer utente da auto - estrada ou pela GNR-BT, a presença do animal (resposta ao quesito 52° da base instrutória).

FFF) A A3 é patrulhada não menos de doze a quinze vezes por dia (resposta ao quesito 54° da base instrutória).

GGG) E com passagens no mesmo sentido e no mesmo local a intervalos regulares inferiores a duas horas (resposta ao quesito 55° da base instrutória).

Sobre as questões do enquadramento jurídico e do regime de responsabilidade civil a que se encontram sujeitas as empresas concessionárias do serviço público das auto-estradas por danos sofridos pelos utentes em consequência de acidente de viação existe abundante - e discrepante - jurisprudência e doutrina, de que a douta sentença recorrida fez repositório.

Em traços gerais, a jurisprudência e a doutrina dividem-se entre, por um lado, as teses contratualistas, ora de acordo a concepção do contrato de concessão de serviço público como um contrato a favor de terceiro, gerando obrigações a cargo da concessionária em benefício do utente, ora de acordo com a concepção do contrato - inominado - entre a concessionária e o utente, tendente à utilização da auto-estrada em boas condições de segurança; e, por outro lado, os defensores da natureza exclusivamente extracontratual ou aquiliana da responsabilidade da concessionária.

A douta sentença recorrida sufragou a solução da responsabilidade extracontratual por factos ilícitos, que é a que tem de modo praticamente uniforme vindo a ser seguida por esta Relação (vd. Acs. de 12 de Outubro de 1999, Relator: Des. Távora Vitor, CJ Ano XXIV – 1999 – Tomo IV - Pág. 25; de 26 de Setembro de 2000, Relator: Des. Garcia Calejo, CJ Ano XXV – 2000 – Tomo IV - Pág. 14; 14 de Outubro de 2002, Relator: Des. Sousa Lameira, sumariado Bol. interno, TRP 19, 2002, P. 39; 30/10/95, Rel. Des. ANTERO RIBEIRO; 26/06/97, Rel. Des. ARAUJO BARROS; 02/12/98, Rel. Des. ANIBAL JERONIMO; 17/02/99, Rel. Des. REIS FIGUEIRA; 27/04/2004, Rel. Des. ALZIRO CARDOSO; 22/02/2005, Rel. Des. MARQUES DE CASTILHO; 31/03/2005, Rel. Des. JOÃO BERNARDO; 13/02/2006, Rel. Des. FONSECA RAMOS, todos acessíveis em www.dgsi.pt). Quanto à jurisprudência do Supremo, tendo episodicamente (Ac. de 22-06-2004) acolhido a tese do contrato entre concessionária e utente, mais recentemente volta a inflectir no sentido da corrente maioritária, ou seja, da natureza extracontratual da responsabilidade (Ac. de 14/10/2004, ambos acessíveis através de www.dgsi.pt). Contudo, em sede de ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade civil, dividiu-se entre a tese da responsabilização dessa empresa com base em presunção de culpa, ora fazendo apelo à norma do artº 493º, nº 1, do CCiv. - que impõe o dever de indemnizar a quem tem em seu poder coisa imóvel com o dever de a vigiar, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua – (neste sentido, Ac. de 01-10-2009, Proc. 1082/04.1TBVFX.S1), ora por via eficácia aplicação retroactiva do art. 12°, n° 1, al b) da Lei 24/2007, de 18.07, a que se atribuiu natureza interpretativa (neste sentido, Ac. de 02-11-2010, Proc. 7366/03.9TBSTB.E1.S1 e de 19-01-2009); e a solução da responsabilidade extracontratual nos termos gerais do art. 487º do Código Civil, cabendo ao lesado fazer a prova da culpa do autor da lesão (cfr. Ac. de 12-11-1996, Proc. 96A373, disponível, tal como os demais citados, em www.dgsi.pt).

Tendo, entretanto, sido publicada a Lei 24/2007 de 18.7, ficou, em grande medida, esvaziada a controvérsia que opunha as diversas teses em confronto, pelo menos quanto aos acidentes ocorridos, tal como aquela a que os autos respeitam após o seu início de vigência.

Com efeito, veio estabelecer o seu art. 12º:

“1- Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:

a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.”

Como se considerou no Ac. STJ de 09-09-2008 (Proc. 08P1856, acessível em www.dgsi.pt) “perante esta disposição é hoje claro que em caso de acidente rodoviário em auto-estradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária. Ou seja, este dispositivo pôs fim à polémica relativa ao ónus da prova, remetendo a discussão sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil das concessionárias de auto-estradas para fundamentos meramente teórico/académicos. Claro que antes discutia-se o ónus da prova da culpa e hoje a lei fala em ónus da prova do cumprimento. Entende-se, porém ser irrelevante esta particularidade, visto que também na responsabilidade contratual, como decorre do disposto no art. 799º nº 1, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua. Resulta desta presunção que ela abrange não só a culpa como também a ilicitude do devedor. Na origem do não cumprimento existe uma conduta ilícita do devedor e que essa conduta é também culposa” (…).

Assim, e em face do referido art. 12º, n.º 1, tendo um canídeo, como vem provado, entrado na auto-estrada e originado o acidente, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária, ora apelante. Resulta da Base XXXVI, nº 2 do contrato de concessão (DL 294/97 de 24/10) que “a concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, assegurar permanentemente em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham por si sido construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação, sujeitas ou não ao regime de portagem”. O conceito de caso de força maior, que conduz à exclusão da responsabilidade da concessionária era definido pela Base XLVII, nº 2, que refere que “…se consideram casos de força maior unicamente os que resultem de acontecimentos imprevistos e irresistíveis cujos efeitos se produzem independentemente da vontade ou circunstâncias pessoais da concessionárias, nomeadamente actos de guerra e subversão, epidemias, radiações atómicas, fogo, raio, graves inundações, ciclones, tremores de terra e outros cataclismos naturais que directamente afectem os trabalhos de concessão”. Em termos equivalentes, estabelece o nº 3 do art. 12º da mencionada Lei 24/2007 que são excluídos da responsabilidade da concessionária “os casos de força maior que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de: a) Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; b) Cataclismo epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; c) Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”. E à concessionária é facultado a elisão da presunção de incumprimento das obrigações de segurança em todos os casos, e não apenas nos casos de força maior.

A presunção de incumprimento com que o nº 1 do referido art. 12º da Lei n° 24/2007 onera a concessionária vale sempre que ocorra alguma das hipóteses previstas nas suas alíneas, independentemente do juízo que a respeito das causas do acidente seja emitido pela autoridade policial. Não colhe, salvo melhor opinião, a interpretação que subjaz às conclusões 10.ª a 15.ª da apelante, segundo a qual só a percepção pelas autoridades policiais do corpo do animal ou de vestígios da sua presença faz funcionar tal presunção de incumprimento. A finalidade visada pelo legislador através do n° 2 do não foi a de cercear ao lesado a prova da causa do acidente, que lhe é facultada por qualquer meio admissível em direito. Pretende-se, tão só, impor às autoridades policiais competentes o dever de comparecer no local e de diligenciar no sentido de apurar a causa do acidente. No entanto, caso tais diligências não produzam resultado concludente, ou os indícios delas resultantes, na perspectiva da autoridade policial, não permitam identificar a causa como respeitante ao atravessamento de um animal, nem por isso o lesado se encontra inibido de a demonstrar com recurso a outros meios de prova, como de resto sucedeu nos presentes autos, atentos os pontos H) a K) da factualidade supra transcrita. Uma vez demonstrada a causa do acidente, nenhuma razão se vislumbra para que o ónus da prova das obrigações de segurança a cargo da concessionária tenha tratamento jurídico distinto, consoante a demonstração da causa tenha ou não merecido a atestação de conformidade das autoridades policiais. Trata-se de questão a que corresponde um momento lógico anterior, nenhum fundamento existindo para que seja o resultado da intervenção das autoridades policiais a determinar o direito probatório material aplicável.

No caso vertente, como sem impugnação resulta da sentença recorrida, provou-se que o embate e consequente despiste do veículo em causa resultou do facto de um cão estar a atravessar a auto-estrada desde o separador central e em direcção à berma direita, atento o sentido de marcha do veículo. Provou-se ainda que A R. efectuou no mesmo dia, pelas 13.10h, um patrulhamento de assistência a clientes de Brisa com passagem pelo local em causa, tendo também as patrulhas da GNR - BT passaram pelo local, antes das 13h50, e em nenhum dos patrulhamentos cão foi avistado. A R. tem ao seu dispor veículos automóveis que, 24 horas sobre 24 horas, 365 dias ano, circulam pelas várias auto - estradas do país, compreendidas no contrato de concessão, a fiscalizar, a verificar e a solucionar eventuais problemas que surjam e a prestar assistência aos utentes, existindo ainda patrulhamentos da GNR – BT. No local do sinistro, o separador central era constituído por rails, com arbustos, encontrando-se a vedação lateral colocada a um nível superior ao da via. A vedação, no local, foi inspeccionada, nada tendo detectado de anormal. A vedação existente no local constituía-se por uma rede de arame com malha progressiva, tinha 1,10 metros de altura, e era encimada por uma fiada de arame farpado, tendo junto ao solo, igualmente, colocada outra fiada de arame farpado. Havia sido inspeccionada, no local do acidente, no dia 3 de Outubro de 2007, de forma detalhada pelo departamento de obra civil da R., e encontrava-se intacta, sem qualquer anomalia.

Perante tais factos, coloca-se a questão de saber se, a R. logrou elidir a presunção de incumprimento que sobre si impende, provando que actuou com diligência e sem qualquer culpa de sua parte, não lhe tendo sido possível evitar o resultado danoso. O citado acórdão do STJ de 09-09-2008, Proc. 08P1856 considerou-se que a prova do cumprimento genérico obrigações de vigilância e de conservação das vedações da via não basta para a demonstração da observância dos deveres, a cargo da concessionária, de garantir aos utentes a circulação em boas condições de comodidade e segurança viária. Em causa estão, com efeito, certas vias especiais, destinadas ao trânsito rápido, proporcionando a quem as utiliza uma expectativa de circulação em segurança a velocidades até 120 kms/hora, sem que lhe seja exigível um estado de alerta permanente perante a possibilidade de repentino surgimento de obstáculos na via, provocando perigo de despiste, tais como animais a atravessá-la. Quando, apesar da existência de vedações, um cão se introduz na auto-estrada, existe, em princípio, um incumprimento concreto por parte da concessionária, porquanto, nos termos do contrato que celebrou com o Estado, ela se comprometeu, além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas. E tal presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso vertente, seja ignorada a razão da introdução do animal na via. É manifesto, como vem invocado pela recorrente, que a entrada de um cão na auto-estrada pode acontecer por qualquer meio, incluindo ser aí largado por um utente. Mas, enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 12º da Lei n° 24/2007, conjugado com o n.º 1 do art.º 350.º do C.Civil.

Temos, pois que a sentença recorrida aplicou correctamente o direito ao responsabilizar a R., ora recorrente, pela reparação do acidente a título de culpa presumida, impondo-se, consequentemente a sua confirmação.

Improcedem, pelo exposto, as conclusões da apelação.

Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação interposta e, consequentemente, confirmam a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 2011/01/11

João Carlos Proença de Oliveira Costa

Maria da Graça Pereira Marques Mira

António Guerra Banha (dispensei o visto)