336/18.4T8OER.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- Apesar da deslocação para o âmbito dos processos especiais, o legislador de 2013 manteve no Processo Especial de Tutela da Personalidade algumas características típicas dos processos de jurisdição voluntária, como sejam o poder/dever de o juiz aplicar a medida mais adequada ao caso, determinando o comportamento concreto a que o requerido fica sujeito e podendo alterar a medida que aplicou provisoriamente, sem estar limitado, nos termos do artº 609º nº 1 do CPC/13, quantitativa e qualitativamente pelo pedido formulado.

2- Mais importante que reprimir, punir, indemnizar ou atenuar é crucial que o Direito faculte meios hábeis e eficazes para prevenir lesões do Direito de Personalidade. O decretamento de providências preventivas depende da invocação de factualidade que, por verosimilhança, permita concluir pela probabilidade séria da verificação da lesão eminente: a manter-se a situação factual conhecida, ocorrerá a lesão do direito e, por isso, decidem-se medidas adequadas a preveni-la.

3- Para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito de que resulte ou possa resultar ameaça ou ofensa ao direito (de personalidade) não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação.

4- Tal como sucede com o Direito à Imagem, também o Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada pode sofrer limitações voluntárias pelo seu titular. No entanto, só quando não forem contrárias a Lei injuntiva, aos bons costumes, à ordem pública, nem física nem legalmente impossíveis é que essas limitações voluntárias dos Direitos de Personalidade são lícitas.

5- Se o menor dispuser de discernimento e maturidade suficientes que lhe possibilitem avaliar correctamente o alcance e as consequências do consentimento limitativo dos seus direitos de personalidade, deve ser ele e não o(s) representante(s) progenitor(es) a consentir nessa limitação.

Nos casos em que o menor não tiver maturidade para avaliar as consequências do seu consentimento, de iure condendo, deve ponderar-se a opção por uma solução em que os progenitores apresentem projecto de consentimento ao Ministério Público, que a ele se poderá opor, com possibilidade de recurso para o tribunal.

6- A participação de menores em Espectáculos está sujeita a comunicação e pedido de autorização, nos termos dos artºs 2º a 11º da Lei 105/2009, de 15/09, e depende de prévio acordo da CPCJ, sob pena de não poder ser levada a cabo e de ser considerado nulo, por violar norma imperativa, o contrato celebrado sem a referida autorização.

7- E sendo nulo o consentimento dado pelos progenitores, a limitação ao direito à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada dos menores, ao participarem nos programas, é ilícita, com as consequências daí advenientes, designadamente no que toca à possibilidade de serem solicitadas medidas de tutela do direito de personalidade dos menores.

8- Existe conflito de interesses quando o representante legal dos interesses do menor, descurando o superior interesse do representado actua, ainda que negligentemente, priorizando interesses próprios.

9- Á luz dos artºs 3º nº 1, al. a) e 5º nº 1, al. c) da Lei 47/86, de 15/10, conjugados com o artº 23º do CPC/13 e artºs 1920º, e 1893 nº 3 do CC, pode defender-se a atribuição de poder de representação activa do menor em juízo ao Ministério Público nas situações de conflito de interesses com os progenitores.

Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório.

1- O Ministério Público, em representação dos menores A , B, C , D , E , e F ,

Instaurou acção especial para tutela da personalidade, contra:

- G [ …. Comunicação, SA ] ;

- H [ … SL- Sucursal em Portugal ];

- I e J , ( pais de A );

- L e M ( B e C );

- N e O ( pais de F ) e ainda ,

- P ( pai de D e E )

Pedindo:

1º Relativamente aos programas nºs 1 e 2, já exibidos em 14 e em 21 de Janeiro de 2018, respectivamente, deverá a G , sem a oposição dos demais requeridos, ser condenada a:

i- Retirar o acesso a qualquer conteúdo dos referidos programas, bem como quaisquer outras retransmissões do mesmo sendo o acesso bloqueado em todos os meios onde os conteúdos possam estar ou vir a ser colocados acessíveis (incluindo nomeadamente sítios internet, redes sociais, canais que disponibilizem streaming de vídeo como o youtube e afins), por forma a não ser consultado pelo público;

ii. A garantir que não há qualquer conteúdo do referido programa acessível ao público, em qualquer meio de comunicação de entidades com as quais tem relações de grupo;

iii. A fazer valer os seus direitos de propriedade junto de quaisquer entidades, também em qualquer meio de comunicação, para que o acesso a quaisquer conteúdos dos programas referidos que tenham sido colocados acessíveis sejam imediatamente bloqueados por essas entidades (vg. redes sociais, canais que disponibilizem streaming de vídeo como o youtube e afins).

2º Relativamente ao programa nº 3, já filmado e a exibir no próximo dia 28 de Janeiro, respeitante aos requerentes D, E e F, deverá a G, sem oposição dos demais, ser condenada:

iv- A não exibir o programa ; Ou, caso assim se entenda mais adequado:

v. A sua exibição deverá ficar expressamente condicionada à utilização de filtros de imagem e de voz que permitam, de modo inequívoco, evitar que as crianças e jovens sejam susceptíveis de serem identificados;

3º Relativamente a cada um dos segmentos condenatórios, pede-se que, nos termos do nº 4, do artº 879º, do Código de Processo Civil, seja aplicada e fixada sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no montante de 15.000,00€ (quinze mil euros).

4º E que, a final, a decisão provisória requerida seja convertida em definitiva e que vincule as requeridas SIC e W.B. a que todos os eventuais e futuros programas do mesmo formato apenas possam ser exibidos nos moldes que o Tribunal venha a determinar.

Alegou, em síntese, que a H a pedido da G , produziu e realizou uma obra de televisão com o título “Supernanny”, com formato de um reality show, que de acordo com a publicidade respectiva visa mostrar ao público como impor a disciplina e regras às crianças, com a intervenção de uma psicóloga, terapeuta ou educadora que ajuda os progenitores a estabelecerem regras e limites e a melhorarem a comunicação entre todos, com vista a criar uma dinâmica familiar mais saudável.

Para formalizar a participação no programa a H entregava aos pais das crianças um documento intitulado “acordo de participação”, que os pais se limitam a assinar e mediante o qual adquire os direitos de imagem e propriedade intelectual dos pais das crianças, que por sua vez lhos cedem, mediante o pagamento de uma contrapartida de 1.000€.

Mais disponibiliza a H uma “autorização para a utilização do direito à imagem”, da qual decorre que configura uma “limitação da reserva sobre a intimidade da minha vida privada”, sendo que no caso das crianças e jovens, a mesma autorização é dada a assinar aos pais, enquanto seus representantes legais e nos termos e para os fins do artº 124º, do Cód. Civil, acrescentando-se que “o retratado foi consultado sobre a sua participação no programa, não tendo expressado qualquer objecção”, o que, porém, não ocorreu com as crianças e jovens.

No mês de Janeiro de 2018, na emissão televisiva e online, a G começou a publicitar a exibição do primeiro episódio do programa, com os seguintes slogans: “A Supernanny enfrenta o furacão A ! Uma criança que em determinados momentos, quando é contrariada, é um diabinho; uma criança sem limites; a Supernanny é chamada porque a I perdeu o controlo da educação da filha”.

No dia 14.1.2018 foi exibido o primeiro episódio pela G, incluindo programação de suporte publicitário, entre as 21h30m e as 22h45m, em que a A, de sete anos de idade, viu exibida a sua vida privada e íntima, desde as suas rotinas de casa de banho, onde surge vestida de pijama, depois com partes do corpo à vista, a fazer birras na hora de ir para a cama, deitada na sua cama, é vista a ser batida pela mãe, através de palmadas disciplinadoras, é exibida a chorar, vendo-se ainda a A a agredir a mãe; nesse episódio não foi utilizado qualquer filtro para disfarçar a sua identidade, nem a da mãe, nem a da avó materna, além de ser identificada a casa onde a família mora, em Loures, foi também revelada a empresa onde a mãe trabalha; no decurso do episódio, a A é apelidada de criança tirana, chantagista, desobediente, dependente.

No programa do dia 21 de Janeiro, referente aos menores B e C, e ainda no âmbito do excerto publicitário, o B surge visualizado sem qualquer filtro, no chão, a fazer birra e depois, despido, e a tomar banho; esse episódio obteve um share de 26%, cerca de um milhão duzentos e cinquenta mil espectadores. Nesse episódio, o B, de cinco anos, surge a fazer birras, descontrolado, a tentar pontapear a mãe, a gritar, a chorar, a comer, a deitar-se no seu quarto, a sofrer castigos de permanência num determinado local da habitação, de acordo com orientações da pessoa que figura no papel de “Supernanny”. A C, que surge a discutir com a mãe, em gritaria, a insultá-la, a negar-se a fazer tarefas domésticas, a bater com as portas, e também em pijama, no seu quarto de dormir. Neste episódio, o B é apresentado como uma criança problemática, que protagoniza birras violentas, insulta a mãe, puxando-lhe os cabelos, chegando a tentar pontapeá-la, aparecendo a tomar banho a contragosto, e aparecendo de pé, na banheira, apenas com uma toalha na cabeça; é também visto a espernear enquanto lhe é vestido o pijama, a recursar-se a comer a sopa de legumes, a arrastar-se pelo chão de uma das divisões da casa, recusando-se a ir para o “cantinho da pausa”, uma das estratégias da Supernanny para lidar com a sua birra.

O episódio nº 3, que seria transmitido no dia 28 de Janeiro de 2018, já se encontra realizado e filmado, pronto a exibir, respeitante aos requerentes D, E e F, que o avô das crianças visualizou o anúncio tendo ficado surpreendido, reportou e queixou-se à Comissão Nacional de Crianças e Jovens em risco.

Em consequência da exibição do programa nº1 foi instaurado pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens (CPCJ) de Loures processo de promoção e protecção em benefício da A, no âmbito do qual foi determinada a aplicação de medida de apoio junto dos pais, vindo estes a manifestar junto daquela CPCJ arrependimento face à exposição pública a que sujeitaram a sua filha, e de entre os compromissos assumidos consta a limitação quanto ao exercício das responsabilidades parentais no que se refere à cedência do direito de imagem da A.

Foram igualmente instaurados processos de promoção e protecção junto das CPCJ das áreas de residência dos demais menores.

Que o programa constitui um reality show que viola o direito à imagem, reserva da vida privada e da sua intimidade dos menores.

A exibição pública de um programa desta natureza, e neste formato, evidencia receio evidente quanto à restrição desmedida dos direitos daquelas crianças e jovens, através da divulgação televisiva dos seus comportamentos e exposição em público de dimensões da vida íntima de menores de idade com consequências imprevisíveis e de enorme possibilidade nefastas a médio/longo prazo.

O programa constitui um espectáculo gratuito, sem qualquer benefício para o desenvolvimento presente e futuro dos menores.

Que atenta a incapacidade para o exercício de direitos, serão os legais representantes dos menores que os exercem. Porém, o carácter pessoal dos direitos de personalidade suscitam dúvidas sobre a extensão do poder dos representantes decidir sobre tais vertentes. O consentimento para a limitação dos direitos de personalidade das crianças e jovens não foi validamente prestado porquanto a sua vontade não foi efectivamente auscultada, nem respeitada.

2- A pedido do Ministério Público, o tribunal proferiu a seguinte decisão provisória:

“Pelo exposto e decidindo, em conformidade com o disposto no 879º, n.º 5, alínea b) do Código de Processo Civil, decide-se, provisoriamente, determinar que a Requerida G, na exibição do episódio do programa “Supernanny” em que participam os menores D, E e F, e que está programado ser emitido no próximo dia 28 de Janeiro, utilize filtros de imagem e de voz, quer dos menores, quer dos seus progenitores, quer de quaisquer outras pessoas que intervenham ou participem no programa e que, por vínculo familiar ou outro com os menores, permitam identificá-los.

Fixa-se em € 15.000,00, o valor da sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento da providência decretada ou de incumprimento dessa providência. Nada mais se decidindo provisoriamente. (…) ”.

3- Marcada audiência final, frustrada a conciliação, foram apresentadas contestações.

3.1- A ré G contestou.

Em síntese, pugna pela falta de capacidade judiciária dos menores por irregularidade de representação do Ministério Público; pela inadmissibilidade do quarto pedido deduzido pelo Ministério Público, por respeitar a quem não é parte na acção e ser relativa a casos incertos e futuros e, se se interpretar o artº 878º do CPC como permitindo decretamento de providências relativas a situações futuras, redundaria numa interpretação contrária à Constituição, por violação dos artº 2º, 110º e 111º da CRP; defende a inexistência de uma situação de perigo para os menores; impugna os factos alegados na petição inicial.

O programa é um reality doc, que visa documentar de modo o mais fiel e natural possível o quotidiano familiar dos participantes e as mudanças verificadas com as técnicas e regras propostas, contribuindo para melhorar o relacionamento entre pais e filhos.

O programa não constitui uma violação dos direitos de personalidade, porque teve por base uma autorização dos respectivos pais dos menores e, não foi posta em causa a licitude dessa autorização; além disso, as crianças manifestaram vontade de participar no programa e, é admissível a autolimitação dos direitos à reserva de intimidade da vida privada.

Interpretar o artº 124º do CC no sentido de não caber aos pais a decisão de permitir que os filhos participem num programa de televisão com intuitos pedagógicos, violaria o artº 36º nº 5 da CRP.

Do mesmo modo, interpretar as normas dos artºs 70º, 79º e 80º do CC no sentido de impedir uma estação televisiva de transmitir imagens de menores após autorização expressa dos pais seria materialmente inconstitucional, por violação dos artºs 37º nºs 1 e 2 e 38º nº 1 do CRP.

3.2- A ré H contestou.

Em síntese, sustenta a existência de consentimento para a captação e utilização da imagem e voz e da sua utilização no programa;

Defende a ausência de natureza humilhante dos comportamentos retratados;

A ausência de indução ao bullying;

A ilegitimidade de intervenção das Comissões de Protecção de Crianças e Jovens;

A legalidade do consentimento dos Pais orientada pelo superior interesse da criança;

A ausência de crianças em risco;

A impossibilidade do último pedido;

A ilegitimidade da H,perante os pedidos.

3.3- Os réus N e O , contestaram.

Em síntese, declaram não se opor ao pedido do Ministério Público.

Comunicaram à G e à H que revogavam o consentimento que anteriormente haviam dado.

3.4- O réu J apresentou contestação.

Em síntese, diz que acreditou na palavra da mãe da menor A de que se tratava apenas de um programa com teor educacional e por isso, assinou a declaração de consentimento de participação da filha no programa, sem ter tido acesso ao real conteúdo do programa.

Ao assistir aos spots do episódio ficou chocado não revendo a sua filha naqueles actos, tendo tentado, por todos os meios, impedir a transmissão do episódio respeitante à sua filha por não concordar com o teor do mesmo; deslocou-se às instalações da G a fim de evitar a transmissão do programa ou, caso assim não fosse possível, visualizar as imagens do programa antes da estreia, nessa altura foi informado que, além de não poder visualizar as imagens da sua própria filha antes da estreia, nada poderia fazer para impedir a transmissão do programa na data prevista, a saber, dia 14 de Janeiro de 2018.

Como consequência da exibição do programa, a CPCJ instaurou também contra o requerido, um processo de promoção e protecção em benefício da menor Margarida, tendo-lhe sido determinada a aplicação de medidas de apoio.

4- Foi realizada audiência final em várias sessões.

Foram interpostos diversos recursos que subiram em separado sobre recusa e admissão de meios de prova.

5- Foi proferida sentença, com a seguinte decisão:

“1- Julga-se improcedente, porque manifestamente inviável, o quarto pedido deduzido pelo Ministério Público, dele absolvendo, as requeridas;

2- Altera-se a decisão provisória, quanto ao episódio nº 3, concluindo pela ausência de ameaça ilícita à personalidade dos menores no mesmo retratados, revogando, em consequência, a sua proibição de exibição ou condicionada a colocação de filtros;

3- Julgam-se procedentes os pedidos quanto aos episódios nºs 1 e 2, e, em consequência, condenam-se as requeridas G e H , a uma de duas medidas:

a) Retirar o acesso a qualquer conteúdo dos referidos programas nºs 1 e 2, bem como quaisquer outras retransmissões do mesmo sendo o acesso bloqueado em todos os meios onde os conteúdos possam estar ou vir a ser colocados acessíveis (incluindo nomeadamente sítios internet, redes sociais, canais que disponibilizem streaming de vídeo como o youtube e afins), por forma a não ser consultado pelo público;

b) Garantir que não há qualquer conteúdo do referido programa acessível ao público, em qualquer meio de comunicação de entidades com as quais tem relações de grupo;

c) A fazer valer os seus direitos de propriedade junto de quaisquer entidades, também em qualquer meio de comunicação, para que o acesso a quaisquer conteúdos dos programas referidos que tenham sido colocados acessíveis sejam imediatamente bloqueados por essas entidades (v.g. redes sociais, canais que disponibilizem streaming de vídeo como o youtube e afins), ou,

d) A retirada dos teasers/promos, com o conteúdo que actualmente apresentam, em quaisquer sites onde se possam encontrar disponíveis para acesso e, ainda,

e) A colocação de filtros de imagem e de voz – nas crianças e familiar e que com as mesmas interagem nos episódios 1 e 2,

4- Ainda, nos termos do nº 4, do artº 879º, do Código de Processo Civil, mantém-se a decisão provisória quanto ao arbitramento de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento do decidido, no montante de 15.000,00€ (quinze mil euros).”

6- Inconformados com esta sentença dela recorreram:

- O Ministério Público;

- A G;

- A H.

B) - Quanto ao recurso apresentado pela SIC:

a) - Nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, quanto ao conhecimento de alegado pedido implícito quanto à validade do consentimento dado pelos pais dos menores;

b) - Falta de capacidade dos menores por irregular representação pelo Ministério Público, ou ilegitimidade do ministério público para a acção;

c) - Impugnação da matéria de facto, quanto:

i) - Pontos 65º, 66º e 67, por não terem sido alegados pelo Ministério Público;

ii) - Ao facto não provado da contestação da G ;

d) - A revogação da decisão quanto aos episódios 1 e 2.

C) - Quanto ao Recurso interposto pela H:

a) - Contradição entre factos provados nos pontos 65, 66 e 67 e, 51, 52 e72, 73 e 74 e os factos não provados;

b) -Factos que deveriam ter sido dados como provados;

c) - Incorrecta fundamentação da decisão;

d) - Validade do consentimento dado pelos pais;

e) - Inexistência de colisão entre direitos fundamentais.

f) - Impossibilidade da condenação ao exercício do direito de propriedade;

g) - Não extensão dos efeitos da condenação à H.

3- A questão Jurídica.

Antes de analisarmos cada uma das questões enunciadas e suscitadas pelos recorrentes, entendemos que é oportuno tecer algumas considerações sobre, por um lado, o Processo Especial para Tutela de Personalidade e, por outro, sobre Direito de Personalidade e sobre Direitos Especiais de Personalidade que no caso dos autos se mostram relevantes, incluindo a questão da limitação desses direitos e a problemática da capacidade de exercício quanto à limitação desses direitos. Isto porque, essa análise prévia permite uma avaliação mais unitária dos recursos em causa e das questões que eles levantam, facilitando a compreensão das decisões que sobre elas serão tomadas.

Assim:

3.1- O Processo Especial para Tutela da Personalidade.

3.1.1- Aspectos gerais.

Até à reforma de 2013 do processo civil, a tutela processual da personalidade, do nome e da correspondência confidencial tinha guarida nos artºs 1474º e 1475º do CPC/61 (mantida em 95) inserida no Capítulo XVIII do código reservado aos processos de jurisdição voluntária que, como é sabido, têm campo de aplicação essencialmente destinado a solucionar situações de interesses específicos dos sujeitos envolvidos ou situações jurídicas subjectivas cuja tutela é assumida por razões do interesse geral da comunidade.

Em termos simples os processos de jurisdição voluntária têm como características específicas a atribuição ao juiz dos meios necessários para levar a efeitos a tutela do interesses em jogo, conferindo-lhe poderes marcadamente inquisitórios de coligir as provas e investigar livremente os factos, de adoptar a solução que a cada momento se mostrar mais adequada a resolver os interesses das partes, pautando-se por critérios de oportunidade e de equidade e não de legalidade estrita (Cf., entre outros, Pais do Amaral, Direito Processual Civil, 2001, pág. 50).

Assim, nestes processos não vigora o princípio da disponibilidade das partes sobre o objecto e a decisão tomada pelo juiz pode ser posteriormente alterada com fundamento em circunstâncias supervenientes, objectivas ou subjectivas (Teixeira de Sousa, Introdução ao Processo Civil, pág. 28 e seg.).

Com a reforma de 2013, a tutela processual dos Direitos de Personalidade foi retirada do âmbito dos processos de jurisdição voluntária e inserido nos processos especiais, tendo agora assento nos artºs 878º a 880º do CPC/13.

Criticável ou não essa opção do legislador (Cf., sobre a questão, Remédio Marques, Alguns Aspectos Processuais da Tutela da Personalidade Humana no Novo Código de Processo Civil de 2013, disponível online; Alexandra Filipa da Silva Duarte, O Processo Especial de Tutela da Personalidade, dissertação de mestrado, 2014, pág. 17 e segs., disponível online; Maria dos Prazeres Beleza, O processo especial de tutela da personalidade, no Código de Processo Civil de 2013, disponível online) há que encarar essa realidade.

Pois bem, apesar dessa deslocação da Tutela da Personalidade para os processos especiais, a verdade é que o legislador não afastou o dever de o “tribunal determinar o comportamento concreto a que o réu fica sujeito” (artº 879º nº 4 do CPC/13), bem como a eventual revisão ou alteração da decisão provisória decretada quando o exame das provas oferecidas permitam reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível da personalidade (artº 879º nº 5 do CPC/13) – Cf. Remédio Marques, Alguns Aspectos da Tutela… cit., cap. III.

Da conjugação do artº 70º nº 2 do CC – “…a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer providências adequadas às circunstâncias do caso…” – com o artº 879º nº 4 do CPC/13 – “…o tribunal determina o comportamento concreto a que o requerido fica sujeito…” – Maria Prazeres Beleza (O processo especial de tutela de personalidade…cit., pág. 69) admite poder conclui-se que se mantém o afastamento do princípio de que o tribunal está limitado qualitativa e quantitativamente pelo pedido formulado (artº 609º nº 1 do CPC/13).

Trata-se de uma manifestação de o legislador, apesar de ter deslocado o processo de Tutela da Personalidade para o campo dos processos especiais, ainda assim, manteve algumas características do processo de jurisdição voluntária ao atribuir ao juiz o poder/dever de decidir a medida mais adequada ao caso, determinando o comportamento concreto a que o requerido fica sujeito, bem como de alterar posteriormente a decisão anteriormente tomada provisoriamente.

“Compreende-se…que o legislador tenha deixado esta abertura quanto à possibilidade de ser o tribunal a decretar o comportamento que melhor se adequa ao caso concreto, pois a ser de outra forma acreditamos que ficaria significativamente desvirtuado o processo especial em apreço, atentas as características das situações que invocam a sua intervenção.” (Cf. Alexandra Filipa da Silva Duarte, O Processo Especial de Tutela…cit., pág. 18).

Assim, podemos alinhar a seguinte primeira conclusão:

- Apesar da deslocação para o âmbito dos processos especiais, o legislador de 2013 manteve no Processo Especial de Tutela da Personalidade algumas características típicas dos processos de jurisdição voluntária, como sejam o poder/dever de o juiz aplicar a medida mais adequada ao caso, determinando o comportamento concreto a que o requerido fica sujeito e podendo alterar a medida que aplicou provisoriamente, sem estar limitado, nos termos do artº 609º nº 1 do CPC/13, quantitativa e qualitativamente pelo pedido formulado.

3.1.2- Os tipos de providências.

O artº 70º nº 2 do CC prevê que a pessoa ameaçada ou ofendida no seu direito de personalidade pode requerer a providência adequada às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.

Nesta linha, o artº 878º nº 4 do CPC/13 determina que podem ser decretadas providências concretamente adequadas a evitar a consumação de qualquer ameaça ou fazer cessar os efeitos da ofensa já cometida.

Portanto, as providências tanto podem ter lugar antes da consumação da ofensa, como posteriormente à ofensa.

Fala-se, por isso, em providências preventivas e atenuantes (Cf. Capelo de Sousa, Direito Geral de Personalidade, 1995, pág. 474 4 segs.; Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade, pág. 128 e segs; Guilherme Machado Dray, Direitos de Personalidade, anotações ao código civil e ao código do trabalho, pág. 35).

As providências preventivas, como o nome indica, destinam-se a prevenir a consumação da ameaça ao direito de personalidade.

Com efeito, é sabido que os danos causados ao direito de personalidade são quase sempre irreversíveis, pois após a consumação da ofensa não é possível repor as coisas no status quo ante, “apagando” os efeitos da agressão (Cf. Paulo Mota Pinto, Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada, Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXIX, 1993, pág. 580; Capelo de Sousa, Direito Geral… cit., Pág. 474; Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade, cit., pág. 128).

Muito mais importante que reprimir, punir, indemnizar ou atenuar é crucial que o Direito faculte meios hábeis e eficazes para prevenir lesões do direito de personalidade. Mais vale prevenir que remediar.

A prevenção é referente a perigos, não já do próprio, mas para os outros (Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade, cit., pág. 128).

O recurso às providências preventivas depende fundamentalmente de se conseguir obter informação antecipada sobre a eventualidade e o perigo da lesão, invocando-se factualidade que, por verosimilhança, permita concluir pela probabilidade séria da verificação da lesão eminente. Portanto, é à luz do quadro factual alegado e demonstrado que o juiz deve apreciar e ponderar a providência preventiva adequada a prevenir a consumação da ofensa: a manter-se a situação factual conhecida, ocorrerá a lesão do direito e, por isso, decidem-se medidas que a previnam.

As providências atenuantes são decretadas quando já não é possível evitar a consumação da ofensa, quer esteja em curso, quer já se tenha concretizado e visam minimizar as consequências da agressão.

Aqui chegados, podemos extrair uma segunda conclusão:

- Mais importante que reprimir, punir, indemnizar ou atenuar é crucial que o Direito faculte meios hábeis e eficazes para prevenir lesões do Direito de Personalidade. O decretamento de providências preventivas depende da invocação de factualidade que, por verosimilhança, permita concluir pela probabilidade séria da verificação da lesão eminente: a manter-se a situação factual conhecida, ocorrerá a lesão do direito e, por isso, decidem-se medidas adequadas a preveni-la.

3.1.3- Requisitos objectivos do deferimento das providências.

O artº 70º nº 1 do CC determina que a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa á sua personalidade física ou moral.

O normativo refere (apenas) ofensa ou ameaça ilícita. Nada diz acerca da culpa nem exige que da ameaça ou da ofensa resultem danos.

Sem divergências, pela doutrina vem sendo entendido que o facto voluntário e ilícito que está na origem do decretamento de providências não implica a culpa nem a produção de danos. A produção de danos é relativa às acções de responsabilidade civil onde se peticionem indemnizações, não sendo requisito da concessão de tutela pelo processo especial do artº 878 e segs. do CPC/13 (Cf. Capelo de Sousa, O Direito Geral…, cit., pág. 473; Remédio Marques, Alguns Aspectos… cit., cap. III, 1; Alexandra Filipa da Silva Duarte, O processo Especial de Tutela…cit., pág. 24).

Além disso, não se exige a alegação e prova dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação (Cf. Remédio Marques, Alguns Aspectos…cit., cap. IV, ponto 3).

Necessário é que ocorra um acto ilícito de que resulte ou possa resultar a ameaça ou ofensa ao direito de personalidade.

No que às providências preventivas diz respeito, será exigível, além da ilicitude da ameaça, que tenha um mínimo de gravidade e seja ponderável o respectivo receio (Cf. Capelo de Sousa, O Direito Geral…, cit., pág. 475).

Alinhamos uma terceira conclusão:

-Para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito de que resulte ou possa resultar ameaça ou ofensa ao direito (de personalidade) não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação.

3.2- O Direito de Personalidade.

3.2.1- Breves Notas.

É comum na doutrina a referência a Direito Geral de Personalidade e a Direitos Especiais de Personalidade.

Em termos do direito civil, o Direito Geral de Personalidade tem assento no artº 70º do CC e os Direitos Especiais de Personalidade nos artºs 72ºa 80º do CC, com destaque para o Direito ao Nome (artºs 72º a 74º do CC), Direito à Privacidade (artºs 75º a 78º do CC), Direito à Imagem (artº 79º do CC) e Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada (artº 80º do CC).

Os Direitos de Personalidade são, em princípio, absolutos por gozarem de cobertura aquiliana geral.

Gozam de inerência: não podem ser dissociados do respectivo titular. (Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, tomo III, Pessoas, 2ª edição, págs. 103 e segs.)

Têm natureza tendencialmente não-patrimonial: uns, marcadamente, estão fora de comércio (máxime, o direito à vida) enquanto relativamente a outros podem ser abdicados dentro de certos limites e condições (cf. artº 81º do CC).

3.2.2- O Direito à Imagem e o Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada.

3.2.2. 1- O Direito à Imagem.

O artº 79º do CC, na linha do artº 26º nº 1 da CRP, tipifica o Direito à Imagem como um dos Direitos Especiais de Personalidade.

Através desse preceito defende-se a Pessoa conta a Exposição, Reprodução ou Comercialização do seu retrato, sem o seu consentimento.

Não obstante a expressão retrato, é evidente que a protecção abrange qualquer forma tecnicamente possível de representação ou exibição da imagem exterior da Pessoa, desde o cinema aos novos meios digitais de captação e reprodução (Cf. Luísa Neto, CC Anotado, Vol. I, 2017, AAVV, coordenação de Ana Prata, pág. 116; Rodrigues Bastos, Notas ao CC, vol. I, 1987, pág. 128).

A imagem é a projecção externa da Pessoa, realiza a representação material dos aspectos imateriais da personalidade, transmite uma relação de carácter imediato com o sujeito/pessoa que representa, sendo por isso um reflexo do seu modo de ser, da sua Personalidade.

Através da imagem humana não só se conhece o quê, mas também o como: conheço que estou ver um indivíduo humano e conheço também algo de como é. (Cf. Cláudia Trabuco, Dos Contratos Relativos ao Direito à Imagem, O Direito, ano 133, 2001, II (Abril-Junho), págs. 389 e segs., concretamente, pág. 400).

Confere às pessoas a faculdade exclusiva de reprodução, difusão e publicação da sua própria imagem, com carácter comercial ou não e permite impedir que um terceiro possa praticar esses actos sem a sua autorização.

O nº 2 do artº 79º refere-se a certas situações em que o consentimento do visado na captação e divulgação da Imagem não é necessário: notoriedade da pessoa, cargo que desempenha, exigências de justiça ou de polícia, finalidade científicas didácticas ou culturais, ou a divulgação da imagem tenha interesse público ou tenha decorrido publicamente.

Não obstante, de acordo com o nº 3 do artº 79º do CC, aquela dispensa cessa quando da divulgação do retrato resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decorro da pessoa retratada.

Nos termos gerais do artº 81º do CC, o Direito à Imagem pode ser objecto de limitação voluntária, matéria a que nos referiremos posteriormente.

3.2.2. 2- Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada.

O artº 80º do CC estabelece o dever geral de guardar reserva sobre a intimidade da vida privada de outrem.

O interesse que se visa proteger é o de controlar a tomada de conhecimento, divulgação ou circulação de informação sobre a vida privada e na subtracção à atenção dos outros, o anonimato ou interesse na solidão. (Cf. Paulo Mota Pinto, A Limitação Voluntária do Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada, Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, vol. 2, AAVV, pág. 527 e segs, concretamente 528-529).

A Dignidade da Pessoa exige que lhe seja reconhecido um espaço de privacidade em que possa estar à vontade, ao abrigo da curiosidade dos outros, sejam eles vizinhos, autoridades e meios de comunicação social ou quaisquer outras pessoas.

O âmbito material dessa esfera da privacidade abrange a vida doméstica, familiar, sexual e afectiva (Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade… cit., pág. 79).

Tal como sucede com o Direito à Imagem, também o Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada pode sofrer limitações pelo seu titular, questão que se abordará de seguida.

3.3- A Limitação Voluntária dos Direitos de Personalidade.

3.3.1- Os Limites à Limitação Voluntária.

O artº 81º do CC admite limitação voluntária dos Direitos de Personalidade mas em termos restritos e estabelece que essa limitação é sempre revogável (ainda que com obrigação de indemnizar, o que traduz uma situação de responsabilidade por acto lícito).

A restrição ou limites à Limitação Voluntária decorre, desde logo, do artº 81º nº 1 do CC: é nula se for contrária aos Princípios da Ordem Pública.

A doutrina vem defendendo que, além das situações em que há contrariedade aos princípios da ordem pública, são igualmente nulas as limitações dos direitos de personalidade que contrariem a lei, os bons costumes, sejam indetermináveis ou impossíveis, na linha da previsão do artº 280º do CC. (Cf., entre outros, Capelo de Sousa, O Direito Geral…, cit., pág. 448 e segs.; Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade…, cit., pág. 155; Menezes Cordeiro, Tratado…, tomo III…cit., pág. 238; Paulo Mota Pinto, A Limitação Voluntária…cit., pág. 540).

Assim, só quando não forem contrárias á Lei injuntiva, aos bons costumes, à ordem pública, nem física nem legalmente impossíveis é que as limitações voluntárias dos Direitos de Personalidade são lícitas (Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade…, cit., pág. 156).

A autorização para a limitação voluntária do direito à reserva ou do direito à imagem, emitida no confronto de outrem, deve ser considerada um negócio jurídico, seja integrada num verdadeiro contrato, seja como negócio unilateral. (Cf. Paulo Mota Pinto, A Limitação Voluntária…cit., pág. 537) e por isso sujeito ainda a todos os meios de tutela relativos às invalidades por falta ou vícios de vontade, à responsabilidade pré-contratual, ao abuso de direito, cláusulas contratuais gerais.

Podemos formular a quarta conclusão:

Tal como sucede com o Direito à Imagem, também o Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada pode sofrer limitações voluntárias pelo seu titular. No entanto, só quando não forem contrárias a Lei injuntiva, aos bons costumes, à ordem pública, nem física nem legalmente impossíveis é que essas limitações voluntárias dos Direitos de Personalidade são lícitas.

3.3.2- O Problema da Capacidade (de exercício) para a Limitação Voluntária.

No que toca aos maiores capazes (os não interditos nem inabilitados) não se colocam questões de capacidade relativa à limitação voluntária: salvo se a declaração de consentimento de limitação voluntária sofrer alguns dos vícios gerais do negócio jurídico, a ordem pública e as demais limitações do artº 280º do CC, nada impede o maior de, validamente, limitar os seus direitos pessoais à reserva sobre a intimidade da vida privada ou sobre a sua imagem.

O problema coloca-se em relação aos incapazes, com relevo para os menores: suscita-se a questão de saber quem deve consentir na limitação voluntária desses Direitos de Personalidade.

Como refere Paulo Mota Pinto (A Limitação Voluntária…cit., pág. 542) “A solução não deve depender directamente da qualificação do consentimento como negócio jurídico, mas sim, guiar-se sobretudo pela natureza dos interesses em questão, que se prende com bens de personalidade.”

Se o menor dispuser de discernimento ou maturidade suficiente que lhe possibilite avaliar correctamente o alcance e as consequências do consentimento limitativo dos seus direitos de personalidade, deve ser ele e não o(s) representante(s) progenitor(es) a consentir nessa limitação. (Cf. Orlando Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil sumários desenvolvidos, Pág. 183; Capelo de Sousa, O Direito Geral…cit., pág. 411 e seg. nota 1040; Cláudia Trabuco, Dos Contratos Relativos…cit., pág. 435).

Em diversos campos do direito, pugna-se por esta solução.

Por exemplo, no âmbito da capacidade para consentir em intervenções médicas é essa a proposta de André Gonçalo Dias Pereira (in Capacidade para consentir: um novo ramo da capacidade jurídica, Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. II, AAVV, pág. 199 e segs). Em relação aos limites da renúncia a direitos fundamentais nas relações entre particulares é também essa a posição de Benedita Mac Crorie (Os Limites da renúncia a Direitos Fundamentais nas Relações entre particulares, dissertação de doutoramento, colecção Teses, 2017, pág. 135 e segs.).

De um modo geral, a doutrina aponta, por analogia, para a solução do artº 38º do Código Penal relativo à eficácia do consentimento excludente da ilicitude que, no seu nº 3 referia a idade de 14 anos, entretanto alterada para 16 anos pela Lei 59/2007, de 04/09.

No entanto, pode questionar-se se é suficiente o consentimento do menor, designadamente quando, pela sua gravidade, a limitação voluntária possa ter reflexos na educação do menor ou, em geral contenda com os resultados dos exercícios dos poderes/deveres dos representantes legais.

A par disso, um outro problema se coloca, relativo aos casos em que o incapaz não tenha maturidade para avaliar as consequências do seu consentimento. Em rigor, não se pode exigir o seu acordo como condição da validade do consentimento.

Nessas situações, os limites dentro dos quais a restrição aos direitos de personalidade é válida deverão ser mais apertados, podendo lançar-se mão de uma interpretação mais estrita da cláusula geral “ordem pública” referida no artº 81º nº 1 do CC, para evitar a exploração, pelos representantes legais, das informações sobre a vida privada do menor.

Nestes casos, …poderia pensar-se em adoptar uma solução semelhante à consagrada no artº 3º nº 2 da lei espanhola sobre a tutela civil do direito à honra, à intimidade pessoal e familiar e à própria imagem (Lei orgânica nº 1/1982, de 05 de Maio): o projectado consentimento dos representantes deve ser comunicado ao Ministério Público, o qual se pode opor. (Cf. Paulo Mota Pinto, A Limitação Voluntária…cit., pág. 545).

Portanto, parece assim ser de ponderar a necessidade limitar o poder dos progenitores a consentirem na limitação dos direitos pessoais dos filhos.

Uma quinta conclusão:

- Se o menor dispuser de discernimento e maturidade suficientes que lhe possibilitem avaliar correctamente o alcance e as consequências do consentimento limitativo dos seus direitos de personalidade, deve ser ele e não o(s) representante(s) progenitor(es) a consentir nessa limitação.

Nos casos em que o menor não tiver maturidade para avaliar as consequências do seu consentimento, de iure condendo, deve ponderar-se a opção por uma solução em que os progenitores apresentem projecto de consentimento ao Ministério Público, que a ele se poderá opor, com possibilidade de recurso para o tribunal.

3.3.3- Limitações aos Progenitores para Concederem o Consentimento Limitativo de Direitos de Personalidade do Menor: A Participação de Menores em Espectáculos.

A capacidade para consentir tem a função de demarcar a linha que separa a autodeterminação da assistência, conceito que tem vindo a ser autonomizado face à capacidade negocial.

O objecto do consentimento sobre a limitação a direitos de personalidade é, no seu fundamento, de uma qualidade diferente relativamente às declarações negociais referentes a direitos patrimoniais. Trata-se de bens jurídicos diferenciados devido a sua eminente natureza pessoal face aos bens de natureza patrimonial. (André Gonçalo Dias Pereira, A Capacidade para consentir…cit., pág. 199 e segs.)

A legislação tradicional referente ao suprimento da incapacidade visa proteger mais a propriedade que as pessoas, portanto, o instituto da assistência em geral não será o mais adequado a proteger a incapacidade de tomar decisões sobre limitação voluntária sobre direitos de personalidade. Por isso, a necessidade do estabelecimento de regras especiais em casos também especiais.

Tem algum tempo a preocupação do legislador relativa à participação de menores em espectáculos ou outra actividade de natureza cultural, artística ou publicitária. O Decreto 13 564, de 6 de Maio de 1927 proibia a participação de menores de 16 anos em espectáculos púbicos, salvo autorização da Inspecção Geral dos Teatros (artºs 112º e 127º).

O Decreto 43 190 estabelecia a idade mínima de 18 anos para participação em espectáculos públicos, salvo concordância do sindicato e dos pais e a autorização do Instituto Nacional do Trabalho e Previdência.

Em 1991, com a alteração da LCT pelo DL 369/91, ressurgiu a preocupação de regular a participação de menores em espectáculos, relegando-se a respectiva regulamentação para diploma específico (artº 124º nº 5 da então LCT).

O Código do Trabalho de 2003 (CT 2003) voltou a mencionar que a participação de menores em espectáculos seria objecto de regulamentação especial (artº 70º do CT 2003), vindo posteriormente a ser regulamentada nos artºs 8º a 11º da Regulamentação do Código do Trabalho).

Entretanto, a Lei 105/2009, de 15/09 (RCT) introduziu alterações importantes às necessidades de protecção dos menores que participam em espectáculos ou actividades culturais ou de outra natureza.

Assim, nos termos do artº 2º, permite-se a participação de menor em espectáculo ou outra actividade de natureza cultural, artística ou publicitária, designadamente como actor, cantor, dançarino, figurante, músico, modelo ou manequim.

No artº 3º, regula-se o período de duração da participação do menor na actividade, consoante a idade do menor, desde o nascimento até aos 16 anos de idade, os períodos de descanso, a proibição da participação coincidir com os horários de aulas, as pausas e a carga horária máxima de participação do menor.

Regula-se a questão da autorização e da comunicação da participação do menor na actividade, estabelecendo-se expressamente no artº 5º da RCT:

“Autorização ou comunicação de participação em actividade

1- A participação de menor em actividade referida no artigo 2.º está sujeita a autorização ou comunicação.

2- A comunicação só pode ter lugar no caso de participação que decorra num período de vinte e quatro horas e respeite a menor com, pelo menos, 13 anos de idade que não tenha participado, nos 180 dias anteriores, em actividade a que se refere o artigo 2.º

3- É competente para a autorização e para receber a comunicação referidas no n.º 1 a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens (CPCJ) cuja área abranja o domicílio do menor ou, na sua falta, aquela cuja sede estiver mais próxima, funcionando em comissão restrita.

4- A autorização é válida pelo período da participação do menor na actividade a que respeita, no máximo de nove meses, devendo ser renovada sempre que a participação for de duração superior.

5- Constitui contra-ordenação muito grave, imputável à entidade promotora, a violação do disposto nos n.os 1, 2 ou 4, podendo ser aplicadas as sanções acessórias referidas no n.º 4 do artigo 2.º”

Estabelecem-se as regras e formalismos relativos ao pedido de autorização da participação do menor na actividade e o grau de envolvimento dos progenitores, pareceres das entidades sindicais e das associações de empregadores (artº 6º da RCT)

Os critérios da concessão da autorização da participação do menor pela CPCJ.

A sujeição do contrato a certas formalidades, incluindo a entrega de exemplar à CPCJ. E, finalmente, a possibilidade de ser solicitada judicialmente a autorização para participação do menor em espectáculos caso a CPCJ a não conceda (artº 11º da RCT).

Portanto, a participação de menores em espectáculos está sujeita a pedido de autorização, nos termos mencionados e depende de prévio acordo da CPCJ, sob pena de não poder ser levada a cabo e de ser considerado nulo, por violar norma imperativa, o contrato celebrado sem a referida autorização (Cf. Margarida Porto, A participação de Menor em Espectáculo ou Outra Actividade de Natureza Cultural, Artística ou Publicitária – Análise das Especificidades do Regime Legal, pág. 165).

Recorde-se que, como se referiu, da conjugação dos artºs 81º e 280º do CC, as limitações voluntárias aos direitos de personalidade são nulas, entre outras situações, quando contrárias à lei.

Relembre-se ainda que a nulidade pode ser oficiosamente declarada pelo tribunal (artº 286º do CC).

E sendo nulo o consentimento dado pelos progenitores, a limitação ao direito à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada dos menores, ao participarem nos programas, é ilícita, com as consequências daí advenientes, designadamente no que toca à possibilidade de serem solicitadas medidas de tutela do direito de personalidade dos menores.

Tenha-se ainda presente que a participação de menor em espectáculos e outras actividades de natureza cultural, artística ou publicitária não deve ser qualificada como trabalho subordinado, por faltarem elementos essenciais do contrato de trabalho, nomeadamente a sujeição dos menores aos poderes laborais (Rosário Palma Ramalho, apud Margarida Porto, A Participação de Menor em Espectáculo…cit., pág. 166).

Sexta e sétima conclusões:

- A participação de menores em Espectáculos está sujeita a comunicação e pedido de autorização, nos termos dos artºs 2º a 11º da Lei 105/2009, de 15/09, e depende de prévio acordo da CPCJ, sob pena de não poder ser levada a cabo e de ser considerado nulo, por violar norma imperativa, o contrato celebrado sem a referida autorização.

- E sendo nulo o consentimento dado pelos progenitores, a limitação ao direito à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada dos menores, ao participarem nos programas, é ilícita, com as consequências daí advenientes, designadamente no que toca à possibilidade de serem solicitadas medidas de tutela do direito de personalidade dos menores.

3.4- Outra Limitação aos Poderes dos Progenitores para Alienarem Direitos Patrimoniais de Personalidade.

É pacífico o entendimento relativo à possibilidade de celebração de contratos que tenham por objecto direitos patrimoniais de personalidade (Cf. Cláudia Trabuco, Dos Contratos Relativos ao Direito à Imagem…cit.)

Hoje em dia é comum a celebração de género de contratos relativos à cedência de imagem de pessoas mais ou menos conhecidas, desportistas, artistas e outras figuras de interesse do público. É o próprio artº 79º nº 1 do CC a admiti-lo: o direito à imagem pode ser “lançado no comércio”.

Pois bem, independentemente da conclusão enunciada supra, a questão da alienação dos direitos patrimoniais de imagem relativos aos filhos pelos pais, cai no âmbito da previsão do artº 1889º nº 1, al. a) do CC, que estabelece que a alienação de bens do menor pelos pais carece de autorização do tribunal.

Os actos praticados pelos pais em contravenção com aquela norma são anuláveis (artº 1893º nº 1 do CC).

A acção de anulação pode ser instaurada também pelas pessoas com legitimidade para requerer a inibição das responsabilidades parentais (artº 1893º nº 3 do CC), incluindo portanto o Ministério Público.

Saliente-se ainda que os proventos resultantes da limitação voluntária ao direito de imagem e ao direito à reserva, pertencerão ao menor e não aos seus representantes. (Cf. Paulo Mota Pinto, Limitação Voluntária…cit., pág., 545).

3.5- O Problema do Conflito de Interesses.

3.5.1- A Representação Legal de Menores e o Conflito de Interesses.

Decorre do artº 123º do CC que os menores carecem de capacidade para o exercício de direitos. E essa incapacidade de exercício é suprida, em princípio, pelo instituto da representação, através do “poder paternal” (actualmente, responsabilidades parentais) conforme artº 124º do CC.

Em termos simples, a representação traduz o fenómeno jurídico pelo qual uma pessoa, o representante, pratica um acto jurídico em nome de outrem, o representado, produzindo-se na esfera jurídica deste os efeitos daquela actuação (artº 258º do CC).

A atribuição de poderes de representação pode ter lugar por meio de acto voluntário ou ter origem na lei, a chamada representação legal.

O representante legal age em nome e no interesse do representado. O mesmo é dizer que, na menoridade, os progenitores agem no interesse dos filhos.

Na Reforma de 1977, o legislador acentuou intencionalmente o interesse do filho como a trave mestra da actuação dos pais ao mencionar o conteúdo das responsabilidades parentais no artº 1878º do CC.

Do carácter funcional das responsabilidades parentais resulta que o exercício dos direitos e deveres que as definem está vinculado aos interesses do filho, devendo ser exercidas, não arbitrariamente, mas pelo modo exigido pelo Direito e no interesse superior do filho.

São, pois, um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que só pode ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do Direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho com vista ao seu desenvolvimento integral (Armando Leandro, Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas Reflexões da prática judiciária, Temas de Direito da Família, 1986, AAVV, 113-164, concretamente, 119).

É evidente que o representante dos interesses de outrem, não perde a capacidade de exercício de interesses próprios.

E pode suceder que, em certos casos, o representante se veja em situação de ter de exercer interesses próprios e, simultaneamente, exercer interesses do representado.

O problema tem especial acuidade quando esses interesses próprios não são integralmente coincidentes com os interesses do representado, ou são mesmo antagónicos.

Nessas situações, deve ficar provisoriamente suspenso o poder dever de representação legal do menor.

Essa solução visa afastar a possibilidade de o representante se sentir tentado a sacrificar os interesses do representado em benefício dos seus.

O modo legal de obviar a essa situação encontra guarida no instituto do conflito de interesses.

Pois bem, o artº 1881º nº 2 do CC estabelece que se houver conflito de interesses cuja resolução dependa de autoridade pública, entre qualquer dos pais e o filho sujeito às responsabilidades parentais são os menores representados por um ou mais curadores.

Não existe norma civil que directamente defina conflito de interesses.

A doutrina civilística não lhe tem dedicado grande tempo. Em 2010 veio a lume uma colectânea compiladora de estudos específicos sobre conflitos de interesses no Direito Societário e Financeiro (Conflito de Interesses no Direito Societário e Financeiros, AAVV, 2010, Almedina).

A par desses estudos, temos conhecimento da dissertação de mestrado de Ana Filipa Loura Barros (Representação legal de menores: conflito de interesses entre a representante legal de menores e representado, 2015, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, edição online).

Isso não é impedimento de tentarmos definir o conflito de interesses no âmbito da representação legal de menores. Assim, existe conflito de interesses quando o representante legal dos interesses do menor descurando o superior interesse do representado actua, ainda que negligentemente, priorizando interesses próprios.

Não cuidando de salvaguardar os interesses do menor representado, a actuação do representante legal constitui um prejuízo para os interesses do menor traduzindo um exercício ilegítimo dos pode-dever de representação que justificaram a sua outorga.

Numa palavra, a actuação do representante legal em conflito de interesses com o representado constitui uma actuação ilícita.

Chega-se assim à oitava conclusão:

- Existe conflito de interesses quando o representante legal dos interesses do menor, descurando o superior interesse do representado actua, ainda que negligentemente, priorizando interesses próprios.

3.5.2- O Conflito de Interesses e a Representação do Menor pelo Ministério Público.

Pois bem, perante uma situação de conflito de interesses entre o menor e o seu representante importa que os progenitores sejam afastados da possibilidade de actuarem o poder-dever legal de representação do filho.

A lei, no artº 1881º nº 2, refere que quando houver conflito de interesses entre pais e filhos a representação legal fica suspensa, nomeando-se curador especial.

O artº 23º do CPC/13, menciona o poder-dever geral de representação do menor pelo Ministério Público para intentar quaisquer acções que se mostrem necessárias à tutela dos interesses dos menores.

O campo de actuação do Ministério Público ao abrigo deste normativo não se limita às situações de defesa do incapaz (e ausente) referida no artº 21º, visto que lhe confere competência activa de representação judiciária do incapaz, incluindo menores.

Essa representação dos menores pelo Ministério Público não cessa logo que o representante legal do menor se oponha à intervenção do Ministério Público, carecendo de decisão judicial que determine essa cessação de representação, ponderando os interesses do representado menor (artº 23º nº 2 do CPC/13)

Trata-se de uma manifestação da limitação dos poderes-deveres do representante legal dos menores, designadamente quando ocorram conflito de interesses entre o representante legal e o menor.

Nesse caso, à luz do artº 23º nº 2 do CPC/13 e na linha da previsão do artº 1920º do CC, a representação do menor cabe ao Ministério Público.

Aliás, à luz dos artºs 3º nº 1, al. a) e 5º nº 1, al. c) da Lei 47/86, de 15/10, conjugados com o artº 23º do CPC/13 e artºs 1920º, e 1893 nº 3 do CC, pode defender-se a atribuição de poder de representação activa do menor em juízo ao Ministério Público nas situações de conflito de interesses com os progenitores.

Em jeito de nona conclusão:

- Á luz dos artºs 3º nº 1, al. a) e 5º nº 1, al. c) da Lei 47/86, de 15/10, conjugados com o artº 23º do CPC/13 e artºs 1920º, e 1893 nº 3 do CC, pode defender-se a atribuição de poder de representação activa do menor em juízo ao Ministério Público nas situações de conflito de interesses com os progenitores.

Analisadas estas questões jurídicas, entremos agora nas questões suscitadas pelos recorrentes.

Assim, repetindo a síntese das questões, importa apreciar:

A) - Quanto ao recurso apresentado pelo Ministério Público:

a) - Omissão de pronúncia sobre três pontos da matéria de facto relativos a:

i) - Conteúdo do Teaser promocional do episódio nº 3;

ii) - Determinados aspectos do conteúdo desse episódio nº 3;

iii) - O facto alegado no ponto 33 da petição inicial, face aos meios de prova produzidos.

b) - Impugnação da matéria de facto quanto ao ponto 63º, por ser conclusivo e se mostrar em contradição com os factos assentes 79º e 80º, e do ponto 65º, na sequência das omissões factuais verificadas na descrição do episódio 3.

c) Reposição da decisão provisória quanto ao episódio 3.

d) - Poder o tribunal determinar a actuação das rés SIC e WB no que toca a episódios futuros.

B) - Quanto ao recurso apresentado pela G:

a) - Nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, quanto ao conhecimento de alegado pedido implícito quanto à validade do consentimento dado pelos pais dos menores;

b) - Falta de capacidade dos menores por irregular representação pelo Ministério Público, ou ilegitimidade do ministério público para a acção;

c) - Impugnação da matéria de facto, quanto:

i) - Pontos 65º, 66º e 67, por não terem sido alegados pelo Ministério Público;

ii) - Ao facto não provado da contestação da SIC;

d) - A revogação da decisão quanto aos episódios 1 e 2.

C) - Quanto ao Recurso interposto pela H:

a) - Contradição entre factos provados nos pontos 65, 66 e 67 e, 51, 52 e72, 73 e 74 e os factos não provados;

b) -Factos que deveriam ter sido dados como provados;

c) - Incorrecta fundamentação da decisão;

d) - Validade do consentimento dado pelos pais;

e) - Inexistência de colisão entre direitos fundamentais.

f) - Impossibilidade da condenação ao exercício do direito de propriedade;

g) - Não extensão dos efeitos da condenação à H .

Do elenco destas questões e por uma questão sistemática da respectiva análise, entendemos ser razoável apreciar, em primeira linha, as invocadas nulidades da sentença arguidas por cada um dos recorrentes.

4- As Pretendidas Nulidades da Sentença.

A) - Invocadas pelo do Ministério Público.

4- A).1-Omissão de pronúncia quanto ao conteúdo do teaser promocional do episódio nº 3.

1.1- Segundo o MP a sentença nada disse quanto ao conteúdo do teaser promocional do episódio nº 3, apesar de existir nos autos documento/ficheiro (electrónico) com o respectivo conteúdo; e que à semelhança do que sucedeu com os teasers promocionais dos episódios 1 e 2, também o conteúdo desse teaser promocional deveria ter sido dado como provado.

1.2- As rés pronunciaram-se no sentido de inexistir a pretendida nulidade.

1.3- Igualmente no mesmo sentido se pronunciou a juíza a quo, indeferindo a nulidade.

1.4- Apreciando e decidindo.

O artº 615º nº 1 al. d) do CPC/13 comina com nulidade a sentença em que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.

É sabido que este preceito está relacionado com a norma do artº 608º nº 2 do CPC/13 que determina que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

Na sequência da doutrina preconizada pelo Prof. Alberto dos Reis (CPC Anotado, vol. V, pág. 143) é constante a jurisprudência dos nossos tribunais no sentido de ser necessário distinguir entre “Questões” a resolver e “razões” ou “argumentos” invocados pelas partes (entre outros, Ac. Do STJ, de 29/11/2005, Sousa Peixoto, www.dgsi.pt).

“São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte” (Alberto dos Reis, ob. Cit. Pág. Cit.).

Por “questões” que o juiz está obrigado a conhecer deve entender-se todos os pedidos deduzidos, as causas de pedir e as excepções invocadas. Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à apreciação do juiz não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, da solução do pleito as partes tenham invocado (Cf. Lebre de Freitas e outros, CPC Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, pág. 646).

Nesta linha, importa ainda ter presente a doutrina do acórdão do STJ, de 23/03/2017 (Tomé Gomes) que acertadamente decidiu: “I. O não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.º 1 e 2, do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC.

II. Tais situações reconduzem-se antes a erros de julgamento passíveis de ser superados nos termos do artigo 607.º, n.º 4, 2.ª parte, aplicável aos acórdãos dos tribunais superiores por via dos artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do CPC.

III. O mesmo se deve entender nos casos em que o tribunal considere meios de prova de que lhe não era lícito socorrer-se ou não atenda a meios de prova apresentados ou produzidos, admissíveis necessários e pertinentes. Qualquer dessas eventualidades não se traduz em excesso ou omissão de pronúncia que impliquem a nulidade da sentença, mas, quando muito, em erro de julgamento a considerar em sede de apreciação de mérito.”. (Veja-se ainda, no mesmo sentido, o acórdão da RL, de 29/10/2015, relatado por Olindo Geraldes).

Por conseguinte, sem necessidade de mais considerações, conclui-se que a não discrição do conteúdo do teaser promocional do episódio 3, não constitui uma nulidade da sentença.

O que ocorre é uma divergência do recorrente quanto à factualidade provada e não provada, o que não acarreta nulidade da sentença.

E poderia/deveria a juíza da 1ª instância dar como provada, autonomamente, uma síntese do conteúdo desse teaser promocional do episódio 3?

Não nos parece.

Na verdade, na sentença em processo comum e/ou especial, o juiz apenas pode conhecer dos factos que hajam sido alegados pelas partes nos respectivos articulados e, além desses, dos factos instrumentais (factos probatórios) que resultem da instrução da causa e ainda os factos complementares e concretizadores daqueles que as partes hajam oportunamente alegado e, ainda dos factos notórios e dos que o tribunal tenha conhecimento no exercício da respectiva função (artºs 5º e 607º nº 4 do CPC/13).

Ora, apesar de ter sido ordenada a junção desse teaser promocional do episódio nº 3 por despacho proferido na sessão de julgamento de 02/03/2018 e de ter sido exibido na sessão de julgamento de 16/03/2018, a verdade é que o Ministério Público jamais alegou qualquer factualidade relativa ao conteúdo do teaser promocional do episódio 3.

Recorde-se ter sido referido supra que com a transferência do processo de tutela da personalidade do âmbito dos processos de jurisdição voluntária para o campo dos processos especiais, o juiz deixou de poder investigar livremente os factos e coligir provas neste tipo de processo de tutela de personalidade.

Deste modo, conclui-se que não procede a pretendida nulidade da sentença por falta de descrição do conteúdo do teaser promocional do episódio nº 3 e não há fundamento para acrescentar à factualidade provada um facto com o conteúdo descritivo desse teaser promocional.

4. A).2- Omissão de pronúncia sobre determinados aspectos do episódio nº 3.

2.1- Pretende igualmente o Ministério Público que o ponto 34 dos Factos Provados se mostra deficientemente narrado quanto à caracterização do episódio 3 no que toca aos momentos de tensão, discussão, conflito e discurso dos intervenientes e aos seus comportamentos e emoções; e, em face da visualização do episódio nº 3, propõe se modifique esse facto oferecendo uma descrição com 20 pontos.

2.2- As rés, nas contra-alegações, pugnam pela improcedência desta pretensão do autor, reiterando não se verificar a pretendida nulidade da sentença e não estar o juiz obrigado a descrever integralmente o conteúdo do dito episódio nº 3.

2.3- A juíza a quo defendeu a inexistência da pretendida nulidade.

2.4- Cumpre decidir.

Também neste caso, o que se verifica é uma discordância do Ministério Público quanto à factualidade dada como provada.

Vimos já que essa discordância não é causa de nulidade da sentença.

A questão que se coloca é a de saber se deveria a juíza a quo ter “relatado por escrito” a totalidade integral das cenas e “falas” que se observam na exibição do episódio 3.

Não nos parece.

A enunciação da matéria de facto na sentença deve ter por balizas os factos integradores da causa de pedir e das excepções, respeitando as seguintes regras: (i) factos necessariamente articulados; (ii) que sejam directamente pertinentes para a causa; e (iii) e indispensáveis para a resolver ( Castro Mendes, Do Conceito da Prova em Processo Civil, pág. 515, apud Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. II, 3ª edição, pág. 141).

Por outro lado, não se pode confundir os factos com a prova. A prova é o reconhecimento do facto, a sua demonstração ou infirmação, alcançado através dos meios de prova.

Os meios de prova traduzem-se em instrumentos ou elementos corporais ou materiais através dos quais o juiz, por actividade perceptiva, dedutiva ou até intuitiva, colhe os dados (material probatório) que conduzirão à demonstração dos factos alegados.

O material probatório consiste nos dados ou elementos colhidos por via da actuação dos meios de prova, como sejam o teor das declarações da testemunha, as respostas dos peritos, o teor dos documentos.

Destas breves noções é fácil perceber que o material probatório resultante da análise dos meios de prova destina-se à demonstração dos factos alegados.

Por conseguinte, na fundamentação de facto o juiz, ao indicar os factos que considera provados ou não provados, não tem de reproduzir o teor do material probatório analisado. Essa é função da fundamentação da decisão da matéria de facto.

Do que se expôs conclui-se que o juiz não tem de enunciar/reproduzir, nos factos provados, o “relato, por escrito”, da totalidade integral das cenas e “falas” que se observam na exibição do episódio 3.

Deste modo, indefere-se a pretendida “nulidade” de deficiente descrição do conteúdo exibido no episódio 3.

4. A).3- A omissão do facto alegado no ponto 33 da petição inicial, face aos meios de prova produzidos.

3.1- O Ministério Público pretende que a sentença padece de outra nulidade por não ter dado como provado o facto alegado no ponto 33 da petição inicial face ao depoimento testemunhal de Rosário …… .

3.2- As rés pugnam pelo indeferimento da pretendida nulidade.

3.2- A juíza a quo pronunciou-se pela inexistência dessa nulidade.

3.3- Apreciando e decidindo.

Mais uma vez, face ao que já se mencionou, não estamos perante uma nulidade da sentença.

Coloca-se (apenas) a questão de saber se a juíza a quo deveria ter dado como provado esse facto – que o avô das crianças (do episódio 3) visualizou o teaser promocional, tendo ficado surpreendido com a notícia a reportou-a à Comissão Nacional de Crianças e Jovens em Risco.

Pois bem, entendemos que não pelas razões já mencionadas: a enunciação da matéria de facto na sentença deve ter por balizas os factos integradores da causa de pedir e das excepções, respeitando as seguintes regras: (i) factos necessariamente articulados; (ii) que sejam directamente pertinentes para a causa; e (iii) e indispensáveis para a resolver.

Ora, do ponto 3.1.3 supra, que culminou com a “terceira conclusão” - Para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação – resulta que a causa de pedir no processo especial para tutela da personalidade é constituída pelo facto ilícito.

A surpresa ou choque do avô das crianças, ao visualizar o teaser de promoção do 3º episódio, não é integrador da ilicitude do consentimento para a limitação do direito à imagem e/ou limitação do direito à reserva da intimidade da vida privada.

Nesse aspecto, esse facto é irrelevante para a decisão da causa e, por conseguinte, não tinha a juíza a quo de o dar como provado.

Mais uma vez, indefere-se a pretendida nulidade da sentença e não se adita aos factos provados o factualidade alegada no ponto 33 da petição inicial.

4. B) – Nulidades da Sentença Invocadas pela G.

4. B).1-Nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, quanto ao conhecimento de alegado pedido implícito quanto à validade do consentimento dado pelos pais dos menores.

1.1- A ré G diz que a sentença é nula por ter entendido que o Ministério Público havia deduzido um pedido implícito de invalidade quanto ao consentimento dado pelos progenitores; e esse pedido tinha que ser dirigido contras estes e não o foi.

1.2- O Ministério Público defendeu nas contra-alegações que a questão da validade do consentimento dos progenitores é a causa da interposição da acção e o tribunal não está limitado pelo princípio do pedido.

1.3- O tribunal recorrido pronunciou-se no sentido da inexistência da nulidade da sentença.

1.4- Apreciando e decidindo.

A resposta à questão passa por recordarmos a 3ª, 4ª, 6ª e 7ª conclusões supra enunciadas:

-Para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito, não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação

-Tal como sucede com o Direito à Imagem, também o Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada pode sofrer limitações voluntárias pelo seu titular. No entanto, só quando não forem contrárias a Lei injuntiva, aos bons costumes, à ordem pública, nem física nem legalmente impossíveis é que essas limitações voluntárias dos Direitos de Personalidade são lícitas.

-A participação de menores em Espectáculos está sujeita a comunicação e pedido de autorização, nos termos dos artºs 2º a 11º da Lei 105/2009, de 15/09, e depende de prévio acordo da CPCJ, sob pena de não poder ser levada a cabo e de ser considerado nulo, por violar norma imperativa, o contrato celebrado sem a referida autorização.

- E sendo nulo o consentimento dado pelos progenitores, a limitação ao direito à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada dos menores, ao participarem nos programas, é ilícita, com as consequências daí advenientes, designadamente no que toca à possibilidade de serem solicitadas medidas de tutela do direito de personalidade dos menores.

Acrescente-se que nos termos gerais do artº 286º do CC, a nulidade do contrato ou do acto jurídico é de conhecimento oficioso.

Portanto, sem necessidade de outros considerandos, resta concluir que não se verifica a nulidade invocada.

5- As Impugnações da Matéria de Facto.

A) - Invocada pelo Ministério Público.

5. A).1- O Ministério Público impugna a matéria de facto no que tange ao ponto 63 dos Factos Provados, dizendo ser conclusivo e se mostrar em contradição com os pontos 79 e 80 dos Factos Provados. E, além disso, pretende a alteração ao ponto 65 na sequência das alterações propostas sobre o episódio 3.

5.2- A G, respondeu nas contra-alegações, defendendo a falta de fundamento para a pretendida alteração factual.

5.3- Apreciando e decidindo.

Foram dados como provados os pontos 62º e 63º, com o seguinte conteúdo, respectivamente:

62. O objectivo de todos os requeridos pais foi o de contribuir para melhorar o relacionamento dos mesmos com os seus filhos, ajudando-os a estabelecer regras e limites e melhorando a comunicação entre todos.

63. As famílias ficaram satisfeitas com o resultado obtido.

E dos pontos 79 e 80 consta:

79. J, pai da menor A, procedeu à notificação judicial avulsa das requeridas G. e H, onde declara, de forma expressa, o não consentimento nem autorização para a utilização de imagem e voz da sua filha, A, captadas aquando da participação da menor no programa Supernanny, produzido por H e apresentado em território português pelo canal televisivo G e revoga toda e qualquer eventual autorização e/ou consentimento para a utilização, por parte das requeridas da imagem e voz da menor A, tendo, para esse efeito, dado um prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após a receção da notificação judicial avulsa, para que as requeridas suspendessem, apagassem, eliminassem, retirassem ou impedissem qualquer acto tendente à reprodução, exibição, difusão, divulgação, distribuição, transmissão ou utilização da imagem e voz da menor A, em todo território nacional e no exterior, por qualquer forma ou para qualquer propósito, por qualquer suporte conhecido ou desconhecido até à data, no todo ou em parte, nos termos já acima referenciados, e vindo as mesmas a serem notificadas em 08 de Fevereiro de 2018.

80. Em 25 de Janeiro de 2018, a Requerida N e P pai dos menores D e E comunicaram formalmente essa sua posição tanto à Requerida G como à Requerida H, tendo tais comunicações sido enviadas (e recebidas) ainda antes de ser conhecida dos Requeridos a existência da presente acção.

Ora, do confronto do ponto 63 com os pontos 79 e 80, verifica-se que, efectivamente, nem todos os requeridos, progenitores, ficaram satisfeitos com a participação dos respectivos filhos nos programas.

E da análise da prova resulta que apenas a I (mãe da A) e L (mãe do B e C ), mencionaram terem ficado satisfeitas com a participação no programa; na verdade, nas declarações de parte a L disse que apenas se arrependeu, não da participação, mas pelo alarme que o programa provocou e considera ter tido benefício da participação, declarações essas, aliás, que estão na base do ponto 36 da matéria de facto; e a L disse, nas suas declarações de parte, não se sentir defraudada com a participação no programa.

Quanto aos demais progenitores, não há uma prova directa da sua satisfação com a participação no programa e, alguns deles, revogaram, até, as autorizações de participação concedidas, o que demonstra arrependimento e pelo menos algum grau de insatisfação.

Portanto, quanto ao ponto 63 entendemos que deve ser corrigido em função da prova produzida, restringindo-se o facto de satisfação dos progenitores dos menores à I e à L, com a seguinte redacção:

- A I, mãe da A e a L, mãe do B e C ficaram satisfeitas com o resultado obtido da participação nos programas em que intervieram.

Quanto às pretendidas alterações ao ponto 65.

Desse ponto consta:

-65. A exposição em público de dimensões da vida íntima dos menores retratados nos episódios 1 e 2 apresenta razoáveis riscos, da verificação de consequências negativas, no desenvolvimento da sua personalidade, a médio e longo prazo.

Ora, salvo o devido respeito, não há fundamento para alterar a redacção do ponto 65, por três razões.

Primeira, como já se referiu, nada foi alegado acerca do conteúdo do episódio nº 3 e, por isso, não há como dar por provada factualidade não alegada, o que por si só seria suficiente para arredar a possibilidade reformar/alterar o facto dado como provado no ponto 65.

Segunda razão: para além da exibição do vídeo relativo ao episódio nº 3, nenhuma prova foi produzida no sentido de fundamentar/demonstrar que os menores que participaram no episódio nº 3 apresentam riscos no desenvolvimento da sua personalidade a médio e a longo prazo: as testemunhas não o referiram (embora isso não afaste a questão da nulidade do consentimento dos progenitores e a consequente ilicitude da limitação dos direitos de personalidade dos menores envolvidos).

Terceira razão: é sabido que relativamente à impugnação da matéria de facto recai sobre o recorrente um duplo ónus: (i) circunscrever e delimitar o âmbito do recurso indicado de modo claro os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento; (ii) fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa. (Cf. Ana Luísa Geraldes, Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, vol. I, AAVV, Coimbra Editora, 589 e segs, concretamente, pág. 593.)

Assim, sem necessidade de outros considerandos, improcede a pretendida alteração do ponto 65.

5. B)- Invocadas pela G.

A SIC impugna a seguinte matéria de facto:

i) - Pontos 65º, 66º e 67, por não terem sido alegados pelo Ministério Público;

ii) - O facto não provado da contestação da G;

Vejamos.

5. B.i.1) - Segundo a ré G, o tribunal deu como provados os pontos 65, 66 e 67 da matéria de facto, que não têm correspondência com o que foi alegado pelo Ministério Público e, além disso, para apreciar essa matéria de facto seria necessária prova pericial por serem exigíveis conhecimentos especiais que os julgadores não possuem e, as apreciações que sobre esses factos fizeram algumas testemunhas são abstractas porque não contactaram com as crianças.

5. B.i.2) – O Ministério Público pugna pela improcedência pretendida alteração da matéria de facto, dizendo que no essencial alegou essa factualidade e nada impede que essa factualidade seja provada por meio de testemunhas e documentos.

5. B.i.3) - Apreciando e decidindo.

Foi dado como provado nos pontos 65, 66 e 67, que:

65. A exposição em público de dimensões da vida íntima dos menores retratados nos episódios 1 e 2 apresenta razoáveis riscos, da verificação de consequências negativas, no desenvolvimento da sua personalidade, a médio e longo prazo.

66. Bem como razoáveis riscos, a médio e longo prazo, quanto às consequências no ambiente escolar e na própria relação com a família, quanto à compreensão e aceitação da decisão dos pais de exporem num programa de televisão o seu ambiente familiar e problemas existentes no mesmo.

67. E, ainda, razoáveis riscos de verificação de fenómenos de bullying, a médio e longo prazo.

Na petição, o Ministério Público havia alegado, essencialmente, essa factualidade, designadamente nos pontos LI a LVIII, embora de forma mais extensa.

O juiz não tem de usar as mesmas palavras e expressões que as partes utilizaram para dar como provada determinada realidade fáctica, podendo resumir e sintetizar a narrativa das partes, desde que não ultrapasse e se circunscreva ao núcleo essencial dos factos invocados.

Assim, entendemos que não tem razão a G ao pretender que os pontos 65, 66 e 67 dos factos provados não têm correspondência com a alegação do Ministério Público.

Aliás, a própria G não concretiza em que consiste essa falta de correspondência factual.

E quanto à questão da prova pericial.

A G pretende que não se podiam dar como provados os pontos 65, 66 e 67, porque para apreciar essa matéria de facto seria necessária prova pericial, por serem exigíveis conhecimentos especiais que os julgadores não possuem e, as apreciações que sobre esses factos fizeram algumas testemunhas são abstractas porque não contactaram com as crianças.

Não nos parece que tenha razão.

É certo que a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos quando sejam necessários conhecimentos especiais que os juízes não possuem (artº 388º do CC).

Trata-se de um meio de prova livre porque o juiz tem a liberdade de apreciar, de acordo com a sua convicção, a prova apresentada e de lhe atribuir o peso que achar ajustado. Aliás, o artº 391º do CC di-lo expressamente.

Além disso, poderemos dizer que se trata de um meio de prova bastante, por contraponto com a prova plena e a prova pleníssima. A lei não lhe atribui nenhum valor probatório especial, mas serve para demonstrar a veracidade de um facto no processo.

O perito, tal como a testemunha, surge como uma espécie de intermediário entre a fonte de prova e o tribunal.

Pode dizer-se que o perito se distingue da testemunha porque esta relata factos passados e, o perito relata factos presentes.

No entanto é admissível a testemunha pericial, nada obstando a que a mesma pessoa possa reunir as notas fundamentais da testemunha e do perito.

No caso, as testemunhas que depuseram (entre outros factos) sobre a matéria dos pontos 65, 66 e 67, arroladas pelo Ministério Público, são pessoas com especiais qualificações profissionais em matéria de psicologia e comportamento de menores e, nos seus depoimentos, transmitiram um juízo de prognose sobre a probabilidade de as crianças poderem ter consequências negativas associadas à participação no programa.

São testemunhas periciais.

Não há fundamento para considerar esse meio de prova como ilícito.

Assim, em conclusão, não vislumbramos fundamento para eliminar do elenco dos factos provados os pontos 65, 66 e 67.

5. B) ii.1- Quanto ao facto não provado da contestação da SIC.

5. B) ii.1.1- A G pretende seja dado como provado o ponto que invocou na sua contestação – que a produção fez trabalho de edição das imagens de modo a não transmitir as de foro mais íntimo ou de forma a moderar a exposição – por ter ficado provada com base nos depoimentos das testemunhas (….) .

5. B) ii.1.2- O Ministério Público defende que esse facto alegado pela G estaria em contradição com os pontos de facto dados como provados em 26, 27, 30, 31, 32 e 33 de que resulta que nos episódios 1 e 2 ocorreu, de modo evidente, uma invasão das rotinas familiares e momentos de particular fragilidade dos menores, não bastando para afastar esses factos os depoimentos de testemunhas interessadas ligadas à produção do programas.

5. B) ii.1.3- Apreciando e decidindo.

Entendemos que a ré G não tem razão, por duas razões.

Primeira, a factualidade que pretende seja dada como provada não consubstancia matéria de excepção, mas de impugnação motivada (alegada no ponto 208º da contestação) e, por isso, não tem que ser objecto de decisão probatória.

Segunda, da factualidade dada como provada, principalmente nos pontos 32º e 33º, resulta que há uma invasão da vida privada e familiar das crianças.

Por conseguinte, entendemos não existir fundamento para dar como provado o ponto de facto alegado no artigo 208º da contestação da G.

5. C)- Impugnação da matéria de facto invocada pela H.

5. C). a).1)- A ré H, invoca que não poderiam ter sido dados como provados os pontos 65, 66 e 67, porque:

a) - Porque contradizem os factos dados como não provados, por referência aos pontos LI da pi e contradizerem os factos dados como provados nos pontos 51 e 52; e por haver contradição entre os factos não provados por referência ao ponto LIII da pi e os factos provados nos pontos 72, 73 e 74; por haver contradição ente o facto não provado por referência ao ponto LIV da pi e os factos provados no ponto 51; e por haver contradição entre os factos não provados dos pontos LV e LVI da pi e os pontos 51 dos factos provados.

b) - Não resultam de um raciocínio lógico dedutivo, por a referência a factos actuais mencionada na fundamentação da decisão não é aceitável para tornar aceitáveis os ricos futuros, por não se basearem em qualquer razão de ciência;

c) -Não resultam da prova produzida, por os depoimentos das testemunhas (…) irem no sentido de inexistência dos mencionados riscos.

5. C). a).2- O Ministério Público pugna pela improcedência da pretensão de alteração da matéria de facto pretendida pela H

5. C).a).3 - Apreciando e decidindo.

Salvo o devido respeito, entendemos que não há fundamento para alterar a matéria de facto dada como provada nos pontos 65, 66 e 67, por duas razões.

Primeira. Como já se referiu bastamente, para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito, não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação.

Os riscos, enquanto probabilidade de ocorrência de danos, sejam actuais sejam futuros, são irrelevantes para a concessão de providências preventivas ou atenuantes da lesão dos direitos de personalidade.

Segunda. Não obstante, a sentença diferenciou entre risco actual e riscos a médio e longo prazo. E com objectividade, face à prova produzida disse que, actualmente não se verificam riscos (de bullying, segregação familiar ou social) mas podem ocorrer riscos futuros (a médio e longo prazo) face à circunstância de os episódios permanecerem (para sempre) na internet.

Não há, por conseguinte, fundamento para dar como não provados os pontos 65, 66 e 67.

Aliás, as testemunhas ……, pessoas com conhecimentos especiais no que toca a comportamento e psicologia de menores, reconheceram o risco de danos futuros para as crianças participantes no programa. Também Teresa Marques reconheceu que havia riscos com a exposição das crianças, embora tenha justificado que eram riscos que valia a pena correr – e contraditoriamente, acha que as crianças correram risco mas não dano (presente).

Em face do que se disse, não há fundamento para alterar a matéria de facto dada como provada nos pontos 65, 66 e 67.

5. C.b).1- Factos que deveriam ter sido dados como provados.

5. C.b).1.1- Segundo a G deve ser dado como provado que:

a) - “Os comportamentos e imagens transmitidos nos episódios 1, 2 e 3 não correspondem a situações ilícitas, nem configuram patologias psicológicas, sendo os mesmos de ocorrência habitual no espeço público”. E fundamenta essa pretensão em duas razões: (i) nos depoimentos testemunhais de ……; (ii) facilitaria a subsunção dos factos ao direito.

- b)- Deve ser dado como provado que a ré “…teve o cuidado de seleccionar momentos e imagens que não demonstrem de forma evasiva as rotinas familiares ou momentos de particular privacidade.”, facto esse que resulta dos depoimentos de …. .

- c)- Deve ser dado como provado que “Os menores retratados tinham antes da participação no programa comportamentos desadequados, cuja não correcção provocaria sério dano no seu percurso profissional e académico”, facto esse que resulta dos depoimentos de ….e das declarações de parte de L e I .

- d)- Deve ser dado como provado que “O standard do audiovisual como é exibido nas televisões actualmente inclui a divulgação de imagens de menores em circunstâncias que lhes são favoráveis desde que não haja retrato de nenhum comportamento ilícito”, a fim de ficar claro o que constitui ou não o que constitui ou não ameaça ilícita e directa aos direitos de personalidade das crianças e jovens no panorama jurídico português.

5. C.b).1.2- O Ministério Público pugna pela improcedência dos pretendidos acrescentos de matéria factual provada.

5. C.1.3- Apreciando e decidindo.

Quanto à pretensão referida em a) - Os comportamentos e imagens transmitidos nos episódios 1, 2 e 3 não correspondem a situações ilícitas, nem configuram patologias psicológicas, sendo os mesmos de ocorrência habitual no espeço público – salvo o devido respeito, a recorrente H não tem razão porque, saber se as imagens e transmissão dos episódios correspondem ou não a situações ilícitas encerra uma questão de direito: é à luz das normas jurídicas vigentes que se afere da licitude, ou não, da participação dos menores nos programas.

Quanto ao facto pretendido em b), já se decidiu no ponto 5.B) ii.1.3, para onde se remete.

No que toca ao ponto c) - Os menores retratados tinham antes da participação no programa comportamentos desadequados, cuja não correcção provocaria sério dano no seu percurso profissional e académico – mais uma vez, em primeiro lugar, trata-se de matéria de facto irrelevante face ao objecto da acção (delimitado pelo pedido e pela causa de pedir): o facto constitutivo da pretensão do autor é o acto ilícito da participação dos menores no programa.

Em segundo lugar, não foi produzida prova de que os menores (que participaram no programa) corriam sério dano no seu percurso profissional e académico. Na verdade, apenas I respondeu “sim” a uma pergunta da juíza do processo sobre se a participação da A se revelou benéfica para a sua capacidade de interacção, desempenho escolar, estabilidade psíquica e também na integração familiar. Ora, dessa resposta extravasar para um juízo de prognose sobre o risco de “sério dano no seu percurso profissional e académico” vai uma diferença enorme que não permite dar como provado aquele facto pretendido pela H.

Além disso, por outro lado, a testemunha Pedro …., professor da A, não apontou qualquer risco académico da menor e que na escola é muito obediente e educada.

Também Francisco …., professor da C, disse que ela é excelente aluna, jamais referindo qualquer risco académico.

Igualmente Neide …, educadora de infância do menor B : não referiu qualquer problema “académico” do menor.

Assim, não há fundamento, nem de facto nem de direito para dar como provado o facto pretendido pela H.

Quanto ao ponto d) - O standard do audiovisual como é exibido nas televisões actualmente inclui a divulgação de imagens de menores em circunstâncias que lhes são favoráveis desde que não haja retrato de nenhum comportamento ilícito - trata-se de um facto irrelevante: de nada interessa para estes autos o que se passa, ou não, noutros programas televisivos. Além disso, o conceito de “comportamento ilícito” é jurídico e, como se referiu, é analisado no confronto com as regras de direito vigentes.

Sem necessidade de outros considerandos, conclui-se não haver fundamento para aditar os factos pretendidos pela H.

6- Vejamos agora as questões jurídicas propriamente ditas.

6- A – Do Recurso Interposto pelo Ministério Público.

6- A). 1.1- O Ministério Público pretende:

a) - Reposição da decisão provisória quanto ao episódio 3.

b) - Que o tribunal determine a actuação das rés G e H no que toca a episódios futuros.

Quanto à pretensão referida em a), o Ministério Público apresenta as conclusões P a PP, invocando, em síntese, que o conteúdo do episódio 3 constitui uma ameaça significativa e, por isso, violadora dos direitos de personalidade dos menores D e E , por verem exposta a sua intimidade e privacidade.

No que toca à pretensão mencionada em b), o Ministério Público apresenta as conclusões QQ a ZZ, defendendo, em síntese, que o artº 879º nºs 4 e 5 do CPC/13 permite que o tribunal aplique as medidas determinativas do comportamento concreto dos requeridos quanto a futuras violações dos direitos de personalidade das crianças que intervieram nesses episódios (futuros), não sendo exigível que sejam propostas, posteriormente, novas acções para atenuar os efeitos da violação dos direitos de personalidade das crianças.

6- A).1.2- A ré G defende não existir qualquer violação dos direitos das crianças que participaram no episódio 3 porque os respectivos progenitores prestaram o consentimento à participação desses menores no programa, afastando assim qualquer ilicitude dessa participação.

E que, quanto ao quarto pedido, sem se conhecer a identidade dos menores que poderão participar nos futuros programas, não é possível o Ministério Público representá-los nem formular qualquer pedido relativo a essa futura participação, nem é possível aferir de qualquer ameaça ao direito de personalidade desses menores.

6- A).1.3- A ré H defende o indeferimento destas duas pretensões do Ministério Público.

6- A).4- Apreciando e decidindo.

Quanto ao episódio 3.

Recorde-se a decisão provisória quanto a esse episódio:

- “…decide-se, provisoriamente, determinar que a Requerida G na exibição do episódio do programa “Supernanny” em que participam os menores D, E e F , e que está programado ser emitido no próximo dia 28 de Janeiro, utilize filtros de imagem e de voz, quer dos menores, quer dos seus progenitores, quer de quaisquer outras pessoas que intervenham ou participem no programa e que, por vínculo familiar ou outro com os menores, permitam identificá-los.”

Recorde-se a decisão proferida na sentença quanto ao episódio 3:

-“2- Altera-se a decisão provisória, quanto ao episódio nº 3, concluindo pela ausência de ameaça ilícita à personalidade dos menores no mesmo retratados, revogando, em consequência, a sua proibição de exibição ou condicionada a colocação de filtros”.

Pois bem, cumpre analisar a questão.

Para o efeito, importa chamar à colação as seguintes conclusões supra enunciadas:

3- Para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito de que resulte ou possa resultar ameaça ou ofensa ao direito (de personalidade) não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação

4- Tal como sucede com o Direito à Imagem, também o Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada pode sofrer limitações voluntárias pelo seu titular. No entanto, só quando não forem contrárias a Lei injuntiva, aos bons costumes, à ordem pública, nem física nem legalmente impossíveis é que essas limitações voluntárias dos Direitos de Personalidade são lícitas.

5- Se o menor dispuser de discernimento e maturidade suficientes que lhe possibilitem avaliar correctamente o alcance e as consequências do consentimento limitativo dos seus direitos de personalidade, deve ser ele e não o(s) representante(s) progenitor(es) a consentir nessa limitação.

Nos casos em que o menor não tiver maturidade para avaliar as consequências do seu consentimento, de iure condendo, deve ponderar-se a opção por uma solução em que os progenitores apresentem projecto de consentimento ao Ministério Público, que a ele se poderá opor, com possibilidade de recurso para o tribunal.

6- A participação de menores em Espectáculos está sujeita a comunicação e pedido de autorização, nos termos dos artºs 2º a 11º da Lei 105/2009, de 15/09, e depende de prévio acordo da CPCJ, sob pena de não poder ser levada a cabo e de ser considerado nulo, por violar norma imperativa, o contrato celebrado sem a referida autorização.

7- E sendo nulo o consentimento dado pelos progenitores, a limitação ao direito à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada dos menores, ao participarem nos programas, é ilícita, com as consequências daí advenientes, designadamente no que toca à possibilidade de serem solicitadas medidas de tutela do direito de personalidade dos menores.

Destas conclusões é fácil retirar que a participação dos menores no terceiro episódio, sem a verificação das exigências legais de autorização para participação em espectáculo, implica a nulidade do consentimento paterno nessa participação e a consequente ilicitude da limitação dos direitos dos menores à reserva da intimidade da vida privada e à imagem, permitindo que o Ministério Público solicite medidas de tutela desses direitos de personalidade.

É, por isso incorrecta, por desnecessária, a referência feita na sentença à ausência de ameaça ilícita à personalidade dos menores: ocorreu violação dos direitos de personalidade dos menores.

Aqui chegados, outra questão se coloca: o Ministério Público pede a repristinação da decisão provisória sobre o episódio nº 3.

Não nos parece que possa, simplesmente, repristinar-se aquela decisão provisória, visto que a participação dos menores nos programas é ilícita sem que os promotores comuniquem e peçam autorização à CPCJ para essa participação. Repristinar, sem mais, a decisão provisória, contendia com a nulidade do consentimento prestado e a ilicitude da participação dos menores.

Como decidir?

Vimos que neste tipo de processo especial para tutela da personalidade, o juiz tem o poder/dever de aplicar a medida mais adequada ao caso, determinando o comportamento concreto a que o requerido fica sujeito e podendo alterar a medida que aplicou provisoriamente, sem estar limitado, nos termos do artº 609º nº 1 do CPC/13, quantitativa e qualitativamente pelo pedido formulado.

Pois bem, acha-se adequado, no caso concreto, face à nulidade do consentimento dos progenitores e à consequente ilicitude da participação dos menores no programa, determinar que as rés não possam exibir ou por qualquer modo divulgar o episódio 3, sem que, previamente, comuniquem e solicitem autorização de participação dos menores no programa à CPCJ competente.

Quanto ao quarto pedido: limitações a episódio futuros.

É imperioso recordar as conclusões enunciadas, concretamente:

1- Apesar da deslocação para o âmbito dos processos especiais, o legislador de 2013 manteve no Processo Especial de Tutela da Personalidade algumas características típicas dos processos de jurisdição voluntária, como sejam o poder/dever de o juiz aplicar a medida mais adequada ao caso, determinando o comportamento concreto a que o requerido fica sujeito e podendo alterar a medida que aplicou provisoriamente, sem estar limitado, nos termos do artº 609º nº 1 do CPC/13, quantitativa e qualitativamente pelo pedido formulado.

2- Mais importante que reprimir, punir, indemnizar ou atenuar é crucial que o Direito faculte meios hábeis e eficazes para prevenir lesões do Direito de Personalidade. O decretamento de providências preventivas depende da invocação de factualidade que, por verosimilhança, permita concluir pela probabilidade séria da verificação da lesão eminente: a manter-se a situação factual conhecida, ocorrerá a lesão do direito e, por isso, decidem-se medidas adequadas a preveni-la.

3- Para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito de que resulte ou possa resultar ameaça ou ofensa ao direito (de personalidade) não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação.

Pois bem, no caso dos autos, a manter-se o formato do programa – com exibição da imagem e de situações integradoras de reserva e intimidade da vida privada dos menores - e acima de tudo a actuação das rés quanto à angariação de menores para participarem em episódios futuros do programa, sem observarem a exigência de comunicação e pedido de autorização para essa participação à CPCJ, qualquer “consentimento” dado pelos progenitores desses menores é nulo e, por consequência, ilícita a limitação desses direitos de personalidade dos menores participantes em futuros programas e, por conseguinte, independentemente de quem possam vir a ser esses menores, é admissível a tomada de medida cautelar de prevenção dessa violação dos direitos de personalidade desses menores.

Deste modo, somos a entender que o tribunal pode determinar medida preventiva dessa futura – a manter-se o modo de actuação das rés e o formato do programa – violação dos direitos de personalidade dos menores, independentemente de quem venham a ser: “mais vale prevenir que remediar”.

Procede, assim, igualmente esta pretensão do Ministério Público.

6- B) – Do Recurso Interposto pela ré SIC.

6- B).1- A recorrente G pretende:

a) - Se reconheça a falta de capacidade dos menores, por irregular representação pelo Ministério Público, ou ilegitimidade do ministério público para a acção;

b) - A revogação da decisão quanto aos episódios 1 e 2.

6- B).1.a) - Quanto à pretensão mencionada em a), a SIC alega que os consentimentos dados pelos pais dos menores não são inválidos, por não atentarem contra a ordem pública, devendo admitir-se a limitação voluntária aos direitos de personalidade e, além disso, não foram demonstrados quaisquer danos para os menores participantes no programa.

No que toca ao pedido indicado em b), a SIC invoca que havendo consentimento válido para a participação dos menores no programa, não há ilicitude na limitação aos direitos de personalidade dos menores e, por isso, deve ser revogada a decisão quanto aos episódios 1 e 2.

6- B).2.a) - O Ministério Público defende a improcedência da pretensão.

6- B).3.a) - Apreciando e decidindo.

Salvo o devido respeito, a recorrente SIC não tem razão.

Quanto à pretensão mencionada em a): se reconheça a falta de capacidade dos menores, por irregular representação pelo Ministério Público, ou ilegitimidade do ministério público para a acção.

Basta lembrar as seguintes conclusões supra enunciadas:

5- Se o menor dispuser de discernimento e maturidade suficientes que lhe possibilitem avaliar correctamente o alcance e as consequências do consentimento limitativo dos seus direitos de personalidade, deve ser ele e não o(s) representante(s) progenitor(es) a consentir nessa limitação.

Nos casos em que o menor não tiver maturidade para avaliar as consequências do seu consentimento, de iure condendo, deve ponderar-se a opção por uma solução em que os progenitores apresentem projecto de consentimento ao Ministério Público, que a ele se poderá opor, com possibilidade de recurso para o tribunal.

6- A participação de menores em Espectáculos está sujeita a comunicação e pedido de autorização, nos termos dos artºs 2º a 11º da Lei 105/2009, de 15/09, e depende de prévio acordo da CPCJ, sob pena de não poder ser levada a cabo e de ser considerado nulo, por violar norma imperativa, o contrato celebrado sem a referida autorização.

7- E sendo nulo o consentimento dado pelos progenitores, a limitação ao direito à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada dos menores, ao participarem nos programas, é ilícita, com as consequências daí advenientes, designadamente no que toca à possibilidade de serem solicitadas medidas de tutela do direito de personalidade dos menores.

8- Existe conflito de interesses quando o representante legal dos interesses do menor, descurando o superior interesse do representado actua, ainda que negligentemente, priorizando interesses próprios.

9- Á luz dos artºs 3º nº 1, al. a) e 5º nº 1, al. c) da Lei 47/86, de 15/10, conjugados com o artº 23º do CPC/13 e artºs 1920º, e 1893 nº 3 do CC, pode defender-se a atribuição de poder de representação activa do menor em juízo ao Ministério Público nas situações de conflito de interesses com os progenitores.

Por conseguinte e sem necessidade de outros considerandos, improcede a pretensão da recorrente SIC referida em a).

6. B).1.b)- No que toca à retensão enunciada em b): a revogação da decisão quanto aos episódios 1 e 2.

Alega a SIC que em consequência da existência do consentimento dado pelos pais dos menores para participação no programa, não existe ilicitude e não se provou qualquer dano para os participantes, por isso, deve ser revogada a decisão quanto aos episódios 1 e 2.

6. B).2.b) - O Ministério Público pugna pela improcedência da pretensão.

6. B). 3.a) - Apreciando e decidindo.

Mais uma vez entendemos que a recorrente SIC não tem razão.

Na verdade, também mais uma vez, recordando conclusões anteriormente tiradas:

3- Para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito de que resulte ou possa resultar ameaça ou ofensa ao direito (de personalidade) não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação.

4- Tal como sucede com o Direito à Imagem, também o Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada pode sofrer limitações voluntárias pelo seu titular. No entanto, só quando não forem contrárias a Lei injuntiva, aos bons costumes, à ordem pública, nem física nem legalmente impossíveis é que essas limitações voluntárias dos Direitos de Personalidade são lícitas.

5- Se o menor dispuser de discernimento e maturidade suficientes que lhe possibilitem avaliar correctamente o alcance e as consequências do consentimento limitativo dos seus direitos de personalidade, deve ser ele e não o(s) representante(s) progenitor(es) a consentir nessa limitação.

Nos casos em que o menor não tiver maturidade para avaliar as consequências do seu consentimento, de iure condendo, deve ponderar-se a opção por uma solução em que os progenitores apresentem projecto de consentimento ao Ministério Público, que a ele se poderá opor, com possibilidade de recurso para o tribunal.

6- A participação de menores em Espectáculos está sujeita a comunicação e pedido de autorização, nos termos dos artºs 2º a 11º da Lei 105/2009, de 15/09, e depende de prévio acordo da CPCJ, sob pena de não poder ser levada a cabo e de ser considerado nulo, por violar norma imperativa, o contrato celebrado sem a referida autorização.

7- E sendo nulo o consentimento dado pelos progenitores, a limitação ao direito à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada dos menores, ao participarem nos programas, é ilícita, com as consequências daí advenientes, designadamente no que toca à possibilidade de serem solicitadas medidas de tutela do direito de personalidade dos menores.

Do exposto decorre que o consentimento dados pelos pais é nulo e, por consequência é ilícita a limitação dos direitos de personalidade dos menores, justificando-se as medidas decretadas quanto aos episódios 1 e 2.

6- C)- Do Recurso da ré H.

A H suscita a seguintes questões:

a) - Incorrecta fundamentação da decisão;

b) - Validade do consentimento dado pelos pais;

c) - Inexistência de colisão entre direitos fundamentais.

d) - Impossibilidade da condenação ao exercício do direito de propriedade;

e) - Não extensão dos efeitos da condenação à H.

6- C.a.1) - Quanto à questão mencionada em a), a H defende que não basta a verificação de riscos plausíveis para considerar fundados os requisitos de decretamento de medida de tutela dos direitos de personalidade; as expressões utilizadas e as cenas envolvendo os menores no programa não são objectivamente negativas; não se verifica risco relevante que permita decretar medidas de tutela dos direitos de personalidade.

6- C.a.2) – O Ministério Público pugna pela improcedência da pretensão.

6- C.a.3) - Apreciando e decidindo.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, entendemos que a H não tem razão.

Como já se referiu anteriormente e se reiterou no ponto 5.C).a).3, para que sejam deferidas providências de Tutela de Personalidade basta a verificação do facto voluntário e ilícito, não se exigindo a culpa, nem a produção de danos, nem a alegação (e prova) dos requisitos típicos dos procedimentos cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora, proporcionalidade e adequação.

Os riscos, enquanto probabilidade de ocorrência de danos, sejam actuais sejam futuros, são irrelevantes para a concessão de providências preventivas ou atenuantes da lesão dos direitos de personalidade.

Deste modo e sem necessidade de outros considerandos, conclui-se pela improcedência desta pretensão.

6- C.b.1) - Quanto à questão referida em b): validade do consentimento dado pelos pais.

6- C.b.2) - Apreciando e decidindo.

Mais uma vez, consideramos que a H não tem razão.

Basta relembrar as conclusões 6 e 7:

6- A participação de menores em Espectáculos está sujeita a comunicação e pedido de autorização, nos termos dos artºs 2º a 11º da Lei 105/2009, de 15/09, e depende de prévio acordo da CPCJ, sob pena de não poder ser levada a cabo e de ser considerado nulo, por violar norma imperativa, o contrato celebrado sem a referida autorização.

7- E sendo nulo o consentimento dado pelos progenitores, a limitação ao direito à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada dos menores, ao participarem nos programas, é ilícita, com as consequências daí advenientes, designadamente no que toca à possibilidade de serem solicitadas medidas de tutela do direito de personalidade dos menores.

Improcede, igualmente, a mencionada pretensão da H.

6- C.c.1)- Invoca a H que inexiste colisão entre direitos fundamentais, alegando para o efeito que não havendo risco para os direitos de personalidade das crianças não há fundamento para limitar os direitos à liberdade de expressão e programação da ré.

6- C.c.2) - Apreciando e decidindo.

Também aqui a H não tem razão: a razão de ser de limitar a exibição/divulgação dos episódios do programa funda-se, simplesmente na nulidade do consentimento prestado pelos progenitores e na consequente ilicitude da limitação dos direitos à imagem e reserva da vida dos menores, como já foi repetidamente dito e demonstrado.

6- C.d.1) - Alega ainda a H a Impossibilidade da condenação ao exercício do direito de propriedade decidida na sentença ao condenar as rés a fazerem valer os seus direitos de propriedade (sobre o programa) junto de quaisquer entidades e em qualquer meio de comunicação para que o acesso ao conteúdo dos episódios que tenham sido colocados acessíveis sejam imediatamente bloqueados por essas entidades (redes sociais, canais que disponibilizem streaming de vídeo como o Youtube e afins), o que consubstancia uma obrigação de policiarem todas as redes sociais, sem qualquer atenção à exequibilidade prática dessa medida e aos custos inerentes; é uma medida de execução impossível.

6- C.d.2) -O Ministério Público pugna pelo indeferimento da pretensão, invocando o artº 17º do Regulamento Europeu de Protecção de Dados que consagra o efectivo direito ao esquecimento e ao apagamento de dados colocados na internet.

6- C.d.3) – Apreciando e decidindo.

Afigura-se-nos que o Ministério Público tem razão.

A condenação das rés a fazerem valer os seus direitos sobre o programa junto de quaisquer entidades constitui uma obrigação de facere perfeitamente exequível: as rés têm ao seu dispor mecanismos legais para salvaguardarem, junto de terceiros, os seus direitos de propriedade sobre o programa, em termos de solicitarem medidas judiciais contra esses terceiros que exibam ou explorem os episódios produzidos.

Justamente por existir essa possibilidade de salvaguarda de direitos de propriedade intelectual junto de terceiros, foi determinada essa medida.

Só que a medida determinada, obrigação de facere, foi imposta não em benefício das rés, mas das crianças participantes desses episódios, face à ilicitude das respectivas participações.

Recorde-se que o decretamento de medidas/providências atenuantes da violação dos direitos de personalidade deve procurar salvaguardar o princípio da solução com o menor sacrifício possível da vítima.

Não vislumbramos razões para revogar a medida decretada.

6- C.e.1) – Pretende finalmente a H que por apenas ser a produtora do programa não detém quaisquer direitos de propriedade, distribuição e exibição do programa, não podendo por isso executar a sentença a que foi condenada, não lhe podendo ser aplicada a sanção pecuniária compulsória.

6- C.e.2) – O Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser aplicável à WB as medidas decretadas por ter sido ela a celebrar o “Acordo de Participação”.

6- C.e.3) – Apreciando e decidindo.

Conforme resulta da cláusula primeira do “Acordo de Participação”, os participantes no programa cederam à produtora, a H, os direitos de imagem e propriedade intelectual que derivem da criação e participação nesse programa. Da cláusula quinta do “Acordo de Participação” os direitos de propriedade intelectual ou outra que resultem da participação do programa, pertencem à H. De acordo com a cláusula quarta de acordo, pela cessão dos direitos de imagem a H pagará ao participante 1 000€. Nos termos da cláusula sexta do mencionado acordo, os direitos de propriedade material e intelectual pela participação no programa e os respectivos suportes ficarão na exclusiva titularidade da H, autorizando-a a novas transmissões, retransmissões, podendo a H de forma livre efectuar transmissão linear, no todo ou em parte, o número de vezes que entender, em Portugal ou no estrangeiro, por qualquer meio de difusão ou transmissão, conhecidas ou que venham a ser conhecidas; fixar ou reproduzir em quaisquer suportes audiovisuais; divulgar ou promover a obra em qualquer suporte; dobrar traduzir e legendar em qualquer idioma; divulgar em quaisquer locais; proceder á venda, aluguer por qualquer meio (vejam-se ainda mais desenvolvidas as alíneas a) a k) da cláusula sétima).

Portanto, sem necessidade de mais considerandos, não se compreende como a H pode vir alegar que não tem quaisquer direitos sobre o programa…

A pretensão improcede.

7- Taxa de Justiça:

Determina o artº 6º nº 5 do RCP que o juiz pode terminar, a final, a aplicação dos valores da taxa de justiça da Tabela I-C aos recursos que revelem especial complexidade.

Pois bem, no caso dos autos, entendemos ser de aplicar aquela tabela I-C, face à complexidade das questões jurídicas colocadas nos três recursos, não só por se tratar de questões novas, não debatidas na jurisprudência, como pela multiplicidade e extensão das questões suscitadas.

Deste modo, determina-se que seja aplica aos recursos a taxa de justiça mencionada na Tabela I-C.

III- Decisão.

Em face do exposto, acordam na 6ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em:

a) - Jugar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e , em consequência:

i) - Indeferir as nulidades da sentença invocadas;

ii) - Revoga-se parcialmente o ponto 63 dos Factos Provados, que passa a ter a seguinte redacção:

“A I, mãe da A e a L, mãe do B e C ficaram satisfeitas com o resultado obtido da participação nos programas em que intervieram.”

iii) - Improcedem as demais pretensões de alteração da matéria de facto.

iv) - Determina-se que as rés não possam exibir ou por qualquer modo divulgar o episódio 3, sem que, previamente, comuniquem e solicitem autorização, e a obtenham, de participação dos menores no programa à CPCJ competente.

v) - Determina-se que a participação de menores em futuros episódios, independentemente de quem venham a ser, fique dependente da prévia comunicação e autorização da CPCJ a solicitar pelas rés.

b) - Julga-se totalmente improcedente o recurso interposto pela ré G.

c) - Julga-se totalmente improcedente o recurso interposto pela ré H.

Custas, com taxa de justiça nos termos da Tabela I-C:

i) - No recurso interposto pelo Ministério Público, na proporção de 3/10 para o Ministério Público (de cujo pagamento está isento) e de 7/10 para as rés G e H ;

ii) - No recurso interposto pela SIC, totalmente a cargo desta;

iii) - No recurso interposto pela WB, totalmente a cargo desta.

Notifique.

Lisboa, 11/12/2018

Adeodato Brotas

Gilberto Jorge

Teresa Soares