393/09.4TCLRS.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

Dividido um prédio que estava indiviso pelos dois consortes e mantendo-se, depois da divisão e durante mais de 25 anos, a posse de ambos sobre uma parcela desse terreno nos mesmos termos em que sempre se verificou antes da divisão, correspondente à actuação de dois comproprietários, deverá considerar-se adquirida a compropriedade dos dois sobre essa parcela de terreno, por usucapião.

( Da responsabilidade da Relatora)

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO.

A intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra B e esposa C alegando, em síntese, que é proprietário de um prédio urbano que identifica, por o ter comprado aos seus pais, e que os réus são proprietários de outro prédio urbano, resultando estes dois prédios de uma escritura datada de 19/08/81, de divisão de um anterior prédio, que pertencia em comum ao pai do autor e aos réus, existindo a norte do prédio dos réus, ligando a EN nº a poente e o prédio do autor a nascente, uma passagem particular, que, na altura da divisão dos dois prédios, foi considerada uma parcela comum de ambos, por acordo das partes, sendo a mesma utilizada exclusivamente para o acesso destes dois prédios a partir da EN nº , desde antes da divisão e, sempre, após esta, por ela acedendo livremente o autor e todas as pessoas que pretendessem ir ao seu prédio, nomeadamente os clientes e fornecedores da sociedade comercial de que é gerente e que aí tem a sua sede.

Mais alegou que em fins de Julho de 2008 teve conhecimento de que os réus iriam realizar obras com a colocação de um portão a vedar-lhe a livre circulação na parcela, bem como a de todas as pessoas que pretendessem aceder ao seu prédio, pelo que lhes comunicou a sua oposição, o que não impediu os réus de continuar a obra e sendo por isso intentada a providência cautelar apensa de embargos de obra nova, que foi julgada procedente com a suspensão da obra.

Concluiu pedindo o reconhecimento da aquisição do direito de propriedade em comum, a favor do autor e dos réus, da parcela em questão, por efeitos da usucapião, condenando-se os reis a absterem-se de impedir ou condicionar a respectiva circulação.

Subsidiariamente, pediu que seja reconhecida e declarada constituída, há mais de 27 anos, uma servidão de passagem a favor do prédio do autor sobre a passagem em questão, com a condenação dos réus a reconhecê-lo e a absterem-se de a impedir ou condicionar.

Os réus contestaram alegando, em síntese, que a passagem em questão integra o seu prédio, tendo ficado acordado verbalmente no acto da escritura de divisão que seria concedida passagem para o prédio hoje do autor, porque do lado nascente havia na altura um grande desnível entre este e o caminho municipal confinante, situação que já não se verifica, para além de que a concessão de passagem não abrangia a passagem e estacionamento de viaturas das pessoas que se dirigem à sociedade do autor, facto de que os réus só recentemente se aperceberam, por utilizarem a sua casa como segunda habitação.

Mais alegaram que, pertencendo a parcela em questão ao prédio dos réus, sobre ela foi constituída uma servidão de passagem a favor do prédio do autor, por destinação de pai de família, a qual se extinguiu devido a obras que o pai do autor realizou no prédio deste, que já permitem o acesso por outro lado e também devido à renúncia do pai do autor que assim o declarou expressamente para obter a aprovação do seu projecto.

Concluíram pedindo a improcedência da acção e a absolvição do pedido e, em reconvenção, pediram o reconhecimento de que a servidão de passagem reclamada se extinguiu por renúncia e desencravamento e, subsidiariamente, se assim não se entender, que o conteúdo da servidão não abrange o acesso dos clientes e fornecedores da sociedade do autor e que o portão construído não viola o conteúdo a servidão, desde que os reconvintes facultem ao autor um comando portátil para a sua abertura.

O autor replicou impugnando os factos alegados na contestação e alegando que a declaração de renúncia à passagem é irrelevante porque ocorreu apenas para poder obter a aprovação do projecto, mas não deixando nunca essa passagem de ser utilizada, continuando a ser necessária pois o outro acesso só permite chegar a uma das edificações existentes no prédio e existindo a actividade comercial da sociedade do autor já muito antes da constituição desta.

Concluiu pedindo a improcedência da reconvenção e terminando como na petição inicial.

Frustrada uma tentativa de conciliação, admitida a reconvenção e saneados os autos, procedeu-se a julgamento, findo o qual foi proferida sentença que julgou procedente a acção e improcedente a reconvenção e declarou reconhecida a aquisição do direito de propriedade em comum e sem determinação de parte ou de direito, a favor do autor e dos réus, da parcela de terreno identificada nos autos, designada por passagem particular e condenou os réus a reconhecer o referido direito do autor e a absterem-se de quaisquer actos perturbadores do seu exercício, designadamente a impedir ou condicionar por qualquer meio a livre e permanente circulação de pessoas e viaturas, pela dita parcela.

Inconformados, os réus interpuseram recurso e alegaram, pedindo a improcedência da acção e a procedência do pedido reconvencional, formulando as seguintes conclusões:

I- MATÉRIA DE FACTO

a) - Ponto 2 da Base Instrutória (BI): Da leitura dos pontos 1 e 2 da BI conclui-se que a expressão “essa circulação e utilização” do ponto 2 se reporta a “todos os clientes e fornecedores da empresa do autor” mencionados no ponto 1. De acordo com a alínea L) dos Factos Assentes (FA), a G…, LDA foi constituída apenas em 1988, pelo que a resposta ao Ponto 2 deve ser alterada para NÃO PROVADO ou, quando muito, para “O QUE CONSTA DA RESPOSTA AO PONTO 1”.

b) - Ponto 18 da BI: Correspondente ao art. 31º b) da Contestação. A vírgula antes da expressão “, que acedem à propriedade” pode gerar mal-entendido mas, do contexto da impugnação, conclui-se que o alegado é a possibilidade de acesso futuro a toda a propriedade do autor por esse lado e não que actualmente isso já suceda. A prova testemunhal vai no mesmo sentido, pelo que o Ponto 18 da BI deve ser respondido “PROVADO APENAS QUE NA EXTREMA SUL DO PRÉDIO DO A O PAI DESTE TERRAPLANOU UMA ÁREA DE TERRENO QUE SERVE AGORA PARA PARQUEAMENTO DE VIATURAS, DE ONDE SERÁ POSSÍVEL ACEDER À RESTANTE ÁREA DO PRÉDIO.

c) - Os Pontos 5, 6 e 7 da BI reportam-se à parcela de terreno concreta de 2,80m por 30,00m referida no Ponto 4 da BI, que o Tribunal respondeu “NÃO PROVADO” por, em 18.23 em diante do testemunho de G.G., ter desconsiderado o depoimento deste em detrimento do depoimento de parte da ré C .

d) - Ponto 7 da BI: Na prova testemunhal só existem duas referências ao “murete” ou “murinho” e ambas no depoimento do G.G., que já não o refere quando, em 22.40, faz a descrição pormenorizada das benfeitorias por si realizadas na passagem. Os réus negam peremptoriamente que o pai do autor haja comparticipado na sua construção, não havendo lugar aqui para usar de critério distinto do da resposta ao Ponto 4. Deve, por isso, ser respondido NÃO PROVADO.

e) - Pontos 5 e 6 da BI: A resposta do Tribunal é contraditória com toda a prova testemunhal. Incluindo G.G., e que é transcrita nestas alegações. A passagem tal como referida no Ponto 4 da BI só foi marcada em 1980/81, aquando da divisão do prédio. Os pontos 5 e 6 da BI têm que ser respondidos NÃO PROVADO.

f) - Ponto 15 da BI: É a formulação instrutória do art. 4 da Contestação. O texto da escritura de divisão diz:

“(…) Prédio urbano sito em F…., freguesia de ..., concelho de ..., com a área coberta de 64 m2 e logradouro de 3 436 m2 (…)”

E na identificação dos quinhões constituídos:

“A) - Prédio urbano (…) com área coberta de 64 m2 e logradouro com a área de 1 671 m2.

B) - Parcela de terreno com a área de 1 665 m2, a qual é a parte restante do logradouro do prédio urbano atrás referido.”

Os depoimentos de todas as testemunhas vão no sentido que a área da passagem está incluída no prédio ainda indiviso.

A área e as confrontações (estas ressalvado o erro cardeal do “Termo de avaliação”) da Parcela B), que coube ao pai do autor, correspondem ao que consta da Conservatória e ao real que está murado.

O depoimento do topógrafo G.N. vai no sentido de que a área, que consta da escritura e do registo predial, da parcela A que coube aos réus, descontados erros de medição dos métodos antigos e a parte expropriada da EN . a poente, tem que incluir a área da passagem. Deve, portanto a resposta ao Ponto 15 da BI ser modificada para PROVADO ou, pelo menos, PROVADO QUE, NA ESCRITURA DE DIVISÃO REFERIDA EM D), O QUINHÃO DOS RR INCLUI A PASSAGEM REFERIDA NO Nº1 E NAS ALÍNEAS H) E J) DA MATÉRIA DE FACTOS ASSENTES.

II- APRECIAÇÃO DOS FACTOS E CONSIDERAÇÕES DE DIREITO

g) - Os documentos e depoimentos confirmam que a passagem controvertida reveste natureza particular, não foi atravessadouro, reconhecido ou não, e só existe como tal a partir da divisão de coisa comum do prédio indiviso adquirido por J.A.G.; Ainda que assim não fosse, o trânsito de pessoas e animais dos sucessivos titulares do prédio que por ali se fazia inscrevia-se no exercício normal do seu direito de propriedade ou compropriedade.

h) - Não se admite que o tribunal conclua pela infiabilidade da escritura de divisão e do seu registo predial com base apenas no erro cardeal das confrontações do “Termo e Avaliação” fiscal (confusão na rosa-dos-ventos do eixo nascente-poente com o eixo norte-sul) e por nele constar que a parcela A confronta com a passagem particular.

i) - Não se admite que o tribunal conclua que a pavimentação a meias da passagem (já se demonstrou que o murete o não foi) após a escritura de divisão indicie um espírito de compropriedade, quando, nos termos do art. 1567º do CC, o prédio serviente, quando beneficia da servidão, como é o caso, tem igualmente que comparticipar nas obras.

j) - Não se admite que o tribunal desvalorize o facto de o muro grande de suporte, mais a norte, tenha sido custeado “a meias” entre o proprietário do prédio confinante e TODOS os herdeiros de J.A.Go. (testemunhas Ana ….e José ….incluídos), pelo simples facto de se desconhecer a data da sua construção e o pai do autor aí haver colocado, por sua recreação, as caixas dos contadores da água e luz.

k) - Também não se admite que o tribunal haja considerado falacioso o alegado argumento dos réus de que a confrontação matricial do prédio situado a norte dá para o sul com o réu marido, quando foram os próprios réus a desvalorizar esse argumento, mas em termos genéricos: isto é, também a confrontação da parcela dos réus com a passagem não é fiável.

l) - Não se admite também a tese alternativa e ligeira da sentença que considera provável que o uso da passagem sem oposição e durante certo tempo possa fundar uma aquisição por usucapião e em compropriedade plena da dita passagem (art. 16º da PI: “a posse do pai do autor (…), caracterizada pela utilização da passagem particular …”) nem o “corpus”, nem o “animus” dessa utilização se confundem com o direito alegadamente adquirido.

m) - Ao invés, do cruzamento de toda a prova, consideram-se incontestados os factos seguintes:

- ATÉ À AQUISIÇÃO DE METADE INDIVISA POR CADA UM DOS AQUI INTERESSADOS

1) - Os prédios actuais do autor e dos réus integravam um único prédio urbano, composto de casa com a área coberta de 64 m2 e logradouro de 3 436 m2, sito em F…., freguesia de ..., concelho de ..., inscrito na matriz sob o art. 0000º e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 0 000 a fls 70 do Livro B-12.

2) - Esse prédio foi primitivamente adquirido por J.A.G., respectivamente avô do autor e pai da ré mulher, mediante contrato de compra e venda, que dele tomou posse e no qual realizou melhorias, consubstanciadas, pelo menos, no desbravamento do solo para cultivo, feito à picareta e com transporte de pedras, retiradas para vazadouro exterior, com o auxílio de um carro de mão.

3) - Naquele tempo (“há quarenta e dois, quarenta e quatro anos” – JOSÉ …..) o prédio confrontava a poente com um caminho público em terra batida por onde se podia entrar para o terreno junto à extrema mais a norte (onde agora está localizado o início da passagem).

4) - Esta entrada no prédio era a única viável, posto que, ao tempo, não existia qualquer acesso do lado nascente (“só se lá pusessem uma escada” – JOSÉ ….) e o resto do caminho a poente era muito alto em relação ao prédio, a partir daí.

5) - Com o caminhar das pessoas e os movimentos do carro de mão, formou-se um trilho de terra batida entre essa entrada e a casa do J.A.G., localizada onde agora é a casa edificada no prédio que é pertença dos réus.

6) - Após a morte de J.A.G. e mulher, os seus herdeiros, entre os quais o pai do autor, os réus e o casal formado pelas testemunhas Ana … e José …, procederam, em comum com o dono do prédio confinante a norte, ao tempo F.B. – e que actualmente pertence à testemunha Anabela …. – à edificação de um muro grande de suporte de terras na extrema daquele prédio, que é o que ainda lá se encontra e está documentado em todas as fotos.

7) - Em datas não apuradas, os réus e o pai do autor foram adquirindo a posição dos restantes herdeiros, mediante contratos que não constam dos autos, mas donde resultou que, na conservatória, ficou a pertencer, a cada um deles, metade indivisa do prédio referido em A. Estas aquisições estão documentadas na escritura de divisão dos autos pela referência aos registos de aquisição nº 0000 do Livro G-15, 22206 do Livro G-56 e 24080 do Livro G-61.

- DURANTE A COMUNHÃO DOS RÉUS E DOS PAIS DO AUTOR:

8) - É de presumir que os réus e o pai do autor hajam decidido, pouco tempo depois do início da sua comunhão exclusiva, dividir o prédio em duas partes, ficando uma para cada um deles em propriedade plena.

9) - Antes da divisão e durante esse período o prédio apresenta ainda a configuração que está descrita na conservatória (a casa de J.A.G e o resto do logradouro), incluindo a situação dos acessos testemunhada por José … e Ana …..: uma única entrada pelo caminho a poente, junto à extrema norte e ausência de acessos pelo lado nascente.

10) - Estão documentados nos autos os seguintes actos preparatórios da divisão:

- Apresentação em conjunto de um projecto na câmara, para a construção de um “barracão” na parte que depois ficou para o pai do autor e a partir do qual ele fez ilegalmente, depois da divisão, a sua casa de habitação;

- Marcação, entretanto, da parcela de terreno que é a actualmente controvertida (“para passar um carro”) entre o início do prédio e a extrema do quinhão que acabou por pertencer ao pai do autor e que pelos consortes foi destinada a acesso desta, passando os mesmos de imediato a utilizá-la;

- Pedido de descriminação do prédio urbano em duas parcelas na Repartição de Finanças de modo a constituírem dois prédios distintos, procedimento esse que foi concluído com o “Termo de Avaliação” junto aos autos;

(- É manifesto que, quando os louvados visitaram o prédio para proceder à avaliação, a passagem já estaria marcada no terreno, mas ainda em terra batida, como admite G.G., posto que, de outro modo, nunca aqueles teriam feito consignar que o quinhão do F... confrontaria com esta.)

- CONTEÚDO DO CONTRATO DE DIVISÃO:

11) - Os réus e os pais do autor procederam, por escritura de 19 de Agosto de 1981, celebrada no Cartório Notarial de ... e exarada a fls 120 e seguintes do Livro 14-F, à DIVISÃO INTEGRAL do prédio composto de casa com a área coberta de 64 m2 e logradouro de 3 426 m2, sito em …., freguesia de ..., concelho de ..., inscrito na matriz sob o art. 0000º e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº0000 a fls 70 do Livro B-12, pela forma que segue:

- Parcela A: Casa com 64 m2 de área coberta e logradouro com 1771 m2 (para os réus);

- Parcela B: Parcela de terreno com 1665 m2, “a qual é a parte restante do logradouro do prédio urbano atrás referido” (para os pais do autor).

12) - São transcritas na escritura e, subsequentemente, no registo predial dos prédios assim constituídos, as confrontações consignadas no “Termo de Avaliação” fiscal.

- APÓS A DIVISÃO:

13) - O pai do autor (fiz “as divisões à minha maneira”), no lugar do barracão aprovado ainda durante a indivisão, constrói ilegalmente a sua casa e posteriormente diversos telheiros, construções abarracadas e o armazém da extrema sul, documentado nas fotos.

14) - Em 1988 a passagem controvertida passa a ser utilizada pelos clientes e fornecedores da empresa do autor para aceder aos escritórios da G.LDA, que estão no edifício principal do prédio deste.

15) - Em 1999, o pai do autor apresentou na CM de ... um projecto, no qual solicitou e obteve:

- A legalização da construção mãe;

- A aprovação de um anexo para garagem e arrumos do lado nascente, de onde se tem acesso directo, pela garagem, a todo o prédio.

16) - Para tal aprovação renunciou formalmente à passagem aqui controvertida (declarou este que em reserva mental, porque era a única forma de aprovar o anexo) e comprometeu-se a retirar as caixas dos contadores da parede do muro de suporte para junto da EN . , fora da passagem, compromissos que nunca respeitou.

17) - Terraplenou o acesso ao armazém pelo lado sul para parqueamento de viaturas ligeiras e pesadas, de onde é possível aceder ao prédio.

18) - Destinou ilegalmente o piso superior do anexo a nascente, aprovado para arrumos, para a sua própria habitação e reservou o prédio mãe a habitação do autor, criando, assim, mais um fogo na sua parcela.

19) - Na sequência de a filha e genro dos réus irem morar para o prédio destes, emerge o conflito entre os réus e o autor, provocado pelo estacionamento de viaturas na passagem controvertida, que leva à tentativa de edificação do portão.

n) - Afastada que já foi a hipótese alternativa da sentença da aquisição por usucapião, conclui grosseiramente ainda a sentença recorrida, ao contrário do que resulta dos factos provados, que a passagem estaria omissa na divisão e haveria que formular uma vontade conjectural das partes sobre o seu destino.

o) - Ora, perante os factos expostos em m)-, conclui-se que, ressalvado o erro cardeal das confrontações do “Termo de Avaliação”:

A passagem integrava a área do prédio indiviso;

Toda a área do prédio indiviso foi dividida, pelo que esta não pode estar omissa na divisão.

p) - Acresce que a lei atribui ao silêncio da escritura da divisão exactamente o efeito inverso que lhe dá a sentença recorrida, pois os elementos físicos postos no terreno que os louvados encontraram na visita ao local e a não menção no contrato da dita passagem, são os “sinais havidos” que provam a servidão constituída por destinação de pai de família, nos termos do art. 1549º do CC.

q) - E, ressalvado sempre o erro cardeal, sendo a área e as confrontações da parcela do autor incontestadas e reconhecendo este que a passagem não está na sua parcela; ficando a dita sua parcela encravada do lado nascente por força da divisão, a passagem só pode estar mesmo na parcela A)- que ficou para os réus.

r) - O conteúdo da servidão que assim foi criada, pela divisão e não pelo uso, não inclui o direito reclamado pelo autor em S, nº3 do FA, ou seja, o de as viaturas poderem estacionar na passagem, porque bloqueiam o trânsito respectivo.

s) - O conteúdo da servidão que assim foi criada, pela divisão e não pelo uso, não inclui também a obrigação da parcela A sofrer as consequências de todas as novas valências que o pai do autor, com as “divisões à minha maneira”, acrescentou depois à parcela B): mais um fogo de habitação com entrada independente por cima da garagem a nascente, mais um barracão para guarda de ferramentas do lado sul, mais o uso da passagem controvertida para acesso da casa de habitação do autor e dos clientes e fornecedores da empresa deste, constituída apenas em 1988 porque, nos termos do art. 1565º nº do CC, o exercício da servidão apenas deve satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante à data da sua constituição.

t) - A servidão acha-se contudo extinta, por duas ordens de razões:

1- RENÚNCIA DO PAI DO AUTOR: O tribunal recorrido não valorizou a renúncia do pai do autor perante a CM ... em 1999; aparentemente terá considerado que este só fez a declaração porque, como em sua defesa disse em audiência, o seu técnico lhe disse que era a única hipótese de legalizar a casa existente e aprovar o anexo e, na verdade, tudo continuou de facto como até então.

Contudo, a renúncia prevista no art. 1561º nº1 alínea d) do CC não está sujeita a forma determinada e não carece da aceitação do proprietário do prédio serviente (nº 5 do mesmo artigo).

E, mesmo que o pai do autor haja feito a declaração de renúncia com reserva mental, a câmara aceitou a declaração no seu sentido estrito, pelo que a reserva não prejudica a validade da declaração (art. 244º nº1 e 2 do CC).

A não oposição subsequente dos réus não tem relevância, posto que só souberam a renúncia após o eclodir do conflito.

2- DESENCRAVAMENTO: Ainda que o contrário fosse de considerar pelo decurso do tempo, o técnico municipal J.M. apenas evidencia na sua informação técnica o que todos constataram na inspecção judicial: o prédio do autor dispõe hoje de duas entradas pelo caminho municipal a nascente, ou seja, uma pelo estacionamento terraplenado da ponta sul e outra pela garagem o anexo.

Desmontado o barracão precário das ferramentas a sul, pode o pai do autor continuar a ter uma entrada independente para o anexo onde reside e pode o autor fazer por ali o acesso a todas as valências ilegais a que actualmente destina o seu prédio, sem para tal impor passagem ao prédio dos réus.

u) - Nos termos do art. 1569º nº2 e 3 e, “a contrario” do art. 1550º nº1 do CC, nas servidões legais e seja qual for o respectivo título de constituição, pode o proprietário do prédio serviente requerer judicialmente a sua extinção, quando esta se mostre desnecessária, o que sucede e por esta via se pediu.

SUBSIDIARIAMENTE:

v) - Ainda que tudo o que se expõe não fosse de simplicidade cartesiana, pediu-se subsidiariamente em reconvenção que fosse reconhecido que a colocação de um portão no início da passagem, com um comando rádio portátil na mão de ambas as partes, não violaria o conteúdo da servidão.

O tribunal recorrido considerou esse pedido prejudicado pelo reconhecimento da compropriedade sobre a parcela e condenou os réus a reconhecer e não se opor à devassa do que também é seu, exactamente em violação do art. 1406º do CC que invoca.

x) - Tal decisão viola grosseiramente as regras do bom senso e cria um total absurdo que sempre deverá ser revogado: reconhecida uma situação de compropriedade, a qualquer dos comproprietários é lícito requerer a divisão judicial da parcela nos termos do art. 1412º do CC e, das duas uma: ou os réus licitam a passagem e daí não vem mal ao autor, porque tem dois acessos do lado nascente; ou o autor licita a passagem e é o prédio dos réus que passa a ficar encravado, o que é inadmissível.

z) - São violadas pela sentença recorrida as normas seguintes:

-Art. 659º nº2 e 3 do Código de Processo Civil.

- Arts. 244º, 1046º, 1287º, 1383º, 1384º, 1549º, 1550º nº1, 1561º nº1 d) e nº5, 1565º, 1567º, 1569º nº2 e 3, todos do Código Civil.

- Art. 7º do Código do Registo Predial.

Termos em que deve a presente apelação ser julgada procedente e provada e, por via dela, considerada improcedente a acção e procedente a reconvenção nos seus precisos termos ou, caos assim não seja entendido, considerado procedente o pedido reconvencional subsidiário com todas as legais consequências.

O recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida e o recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo.

As questões a decidir são:

I) Impugnação da matéria de facto

II) Direito de compropriedade sobre a parcela reclamada.

III) Servidão de passagem – conteúdo, renúncia e desencravamento.

FACTOS.

Seguem os factos considerados provados pela sentença recorrida, rectificando-se, no ponto 37), a indicação de que corresponde à resposta ao quesito 16º, pois o mesmo corresponde à resposta ao quesito 17º e acrescentando-se o ponto 37-A), que corresponde à resposta ao quesito 18º e que, certamente por lapso, não foi incluída.

1) Está registada a favor do autor, por inscrição efectuada em 30.05.2005 (Apresentação nº22), a aquisição, por compra, do prédio urbano situado na localidade de …., freguesia de ..., concelho de ..., com a área total de 1665 m2, sendo 162,45 m2 de área coberta e 1 502,55 m2 de área descoberta, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 000, da referida freguesia de ... e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 0000 – A).

2) O autor adquiriu o referido prédio, por compra, a seus pais, G.A.G. e Maria ….. – B).

3) Está registada a favor dos réus, por inscrição de 14.04.1982 (Apresentação nº71), a aquisição, por divisão de coisa comum, do prédio urbano situado na mesma localidade da …., freguesia de ..., concelho de ..., com a área total de 1835 m2, sendo 64 m2 de área coberta e 1771 m2 de área descoberta, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 0000, da dita freguesia de ... e inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 1261 – C).

4) Tais prédios resultaram da divisão, formalizada por escritura pública outorgada no dia 19.08.1981, no Cartório Notarial de ..., de um prédio de que eram comproprietários o pai do autor, G.A,G , e os réus – D).

5) Da mencionada escritura pública ficou a constar que o prédio dos réus confronta a norte com G.A.G., a sul com caminho, a nascente e a poente com passagem particular – E).

6) No entanto, da descrição predial consta que o mesmo prédio dos réus confronta, a norte, com passagem particular, a sul e a poente com caminho e a nascente com G.A.G. – F).

7) Da descrição predial consta que o prédio do autor confronta, a norte, com caminhos, a sul com B , a nascente com caminho e Estrada Nacional e a poente com Francisco ….. – G).

8) A referida “passagem particular”, na realidade, situa-se a norte do prédio dos réus e a sul do prédio pertencente a Francisco ….. – H).

9) A poente dessa “passagem particular” fica a Estrada Nacional nº 0 e a nascente o prédio do autor – I).

10) A “passagem particular” era utilizada, apenas, para acesso directo ao prédio do pai do autor e para o prédio dos réus a partir da Estrada Nacional nº 0, já que não existiam outros possíveis beneficiários – J).

11) Antes da divisão referida em 4), o pai do autor e os réus utilizaram utilizavam essa “passagem particular”, como se deles fosse e faziam-no à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém – 5º BI.

12) Já em 1978 essa parcela de terreno estava demarcada do prédio dos réus e do pai do autor – 6º BI.

13) O pai do autor e os réus procederam à pavimentação dessa “passagem particular” – K).

14) Para bem definir a parcela (passagem particular), o pai do autor e os réus construíram um murete, com cerca de 50 cm de altura, que circunda o prédio dos réus – 7º BI.

15) Os referidos murete (entretanto reconstruído e alteado) e pavimentação existem há mais de 25 anos e apresentavam, ainda em 29.07.2008, o aspecto retratado nas fotografias juntas como documentos nºs 5, 6, 7 e 8 dos autos do procedimento cautelar – 9º BI.

16) O muro com pilares que se vê ma parte direita das mesmas fotografias, rebocado em tosco, sem pintura, foi construído pelos herdeiros de João ….., designadamente pelo pai do autor, pelos réus e por Francisco ……, proprietário do prédio existente para trás do referido muro – 10º BI.

17) No final da “passagem particular”, a nascente, o autor tem a entrada para o seu prédio vedada por um portão – 12º BI.

18) No murete construído pelo pai do autor e pelos réus, estes abriram duas passagens de acesso ao respectivo prédio, para pessoas e viaturas, ambas com portões – 13º BI.

19) O pai do autor instalou no muro à direita, visível nos documentos nºs 6 e 8 dos autos de procedimento cautelar, as caixas com os contadores da água e da electricidade e, ainda, a do correio – 14º BI.

20) Ao longo dos anos já decorridos desde que a parcela está definida e delimitada, sem qualquer entrave ou oposição de ninguém, o pai do autor, o autor, os réus e qualquer pessoa ou viatura que tivessem como destino os prédios do autor ou dos réus, circularam e utilizaram livremente essa parcela – 11º BI.

21) O autor é sócio e gerente, juntamente com seu pai, da sociedade denominada “G……… e Pinturas, Lda” constituída em 1988, que tem por objecto a realização de pinturas e a construção civil – L).

22) A sede da sociedade coincide com a morada do autor – M).

23) Já antes da constituição dessa sociedade, há muitos anos, o pai do autor exercia a mesma actividade a partir do mesmo local, como empresário em nome individual – N).

24) Sempre o autor (e seu pai) respeitou e nunca se opôs à passagem de pessoas e veículos destinados ao prédio dos réus pela referida faixa de terreno (“passagem particular”) – O).

25) Tal como os réus nunca se opuseram à passagem do pai do autor e do autor pela mesma faixa de terreno para acederem ao seu prédio – P).

26) Todos os clientes e fornecedores da empresa do autor, quando se deslocam à respectiva sede, circulam a pé ou com as respectivas viaturas pela identificada parcela de terreno (“passagem particular”), que dá acesso àquela (sede) desde a Estrada Nacional nº 0 – 1º BI.

27) Essas circulação e utilização, completamente livres, na referida faixa de terreno (“passagem particular”), quer para acesso ao prédio do autor, quer para o prédio dos réus ocorrem há mais de 25 anos – 2º BI.

28) Nunca, até meados de 2008, os réus se opuseram à passagem pela referida faixa de terreno de pessoas e viaturas destinadas ao prédio do autor – 3º BI.

29) Em Julho de 2008, o autor tomou conhecimento de que os réus iriam levar a cabo obras no seu prédio que poderiam vir a repercutir-se na utilização da parcela de terreno (“passagem particular”) em causa, pois estava prevista a colocação de um portão a vedar o acesso e a livre circulação e utilização dessa passagem – Q).

30) O autor enviou, então, uma carta ao réu, por este recebida em 08.08.2008, advertindo-o de que qualquer acto da sua parte que afectasse os seus direitos sobre o espaço em causa seria objecto da reacção que se mostrasse mais adequada – R).

31) O autor requereu, ainda, a notificação judicial avulsa do réu, concretizada em 12.08.2008, para que:

“1.º Reconheça o acordo feito com G.A.G, pai do requerente, quando se celebrou a escritura de divisão do prédio que originou os prédios de requerente e requerido, há 27 anos.

2.º Se abstenha de praticar quaisquer actos que impeçam o requerente de exercer os seu legítimos direitos de propriedade, passagem e utilização como estacionamento, do espaço identificado no presente requerimento, designadamente com a colocação de portão ou de outra forma de vedação de tal espaço.

3.º Deixe o referido espaço livre e desimpedido por forma a permitir a continuação da passagem de pessoal nestas se incluindo os leitores dos contadores e o funcionário dos correios e outras particulares ou públicas e viaturas que necessitem de aceder à propriedade do requerente, bem como estacionamento das viaturas que lhe pertencem particularmente ou a pessoas que com ele vivam, às de clientes e de fornecedores e pessoas em geral.

4.º A inobservância do disposto nas anteriores considerações será objecto dos competentes procedimentos pessoais, administrativos e judiciais que se imponham.” – S).

32) Não obstante, os réus deram início às obras com vista à colocação de um portão para vedar o acesso livre ao prédio do autor, tendo ainda construído um novo muro no sítio onde estava o murete e mudado a localização do portão de acesso de viaturas ao seu prédio – T).

33) No dia 5 de Setembro de 2008, os réus começaram a execução de um pilar, bem como o acréscimo de outro já existente, em frente daquele, os quais se destinam a suportar a colocação do portão – U).

34) No dia 8 de Setembro de 2008, o primeiro dos pilares estava concluído e, no dia seguinte, o segundo apresentava o aspecto que a reprodução fotográfica junta como documento nº16 aos autos do procedimento cautelar revela, faltando, apenas, colocar o portão – V). 35) O autor intentou contra os réus procedimento cautelar de embargo de obra nova, que correu termos pelo 5º Juízo Cível do Tribunal de ... sob o nº6241/08.5 TCLRS, tendo sido proferida decisão em 04.12.2008 decretando a suspensão da obra que aqueles levavam a cabo – W).

36) Em 1999, o pai do autor renunciou à utilização da referida “passagem particular” – 16º BI.

37) O pai do autor construiu, então, no prédio identificado na al. A) uma nova casa que inclui uma garagem ao nível do caminho público (situado a nascente do prédio do autor), de ode se tem acesso directo, imediato e pelo interior a toda a nova edificação – 17º BI.

37- A) Na extrema sul do prédio do autor, o pai deste terraplenou uma área de terreno que serve agora para parqueamento de viaturas – 18º BI.

38) O pai do autor pretendia legalizar uma moradia existente no prédio da alínea A) da matéria de facto assente e, em 27.03.1997, a solicitação dos serviços técnicos camarários, apresentou uma memória descritiva que, a conselho do seu próprio técnico responsável, previa a renúncia à passagem – 19º BI.

39) O documento relativo à “passagem particular” foi entregue em Julho de 1999 – 20º BI.

40) No entanto, nada se alterou, pois o pai do autor, o próprio autor e todos os que pretendiam aceder ao seu prédio continuaram a utilizar, a pé e de carro, a referida passagem – 21º BI.

ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

I) Impugnação da matéria de facto.

Os apelantes pretendem a alteração das respostas dadas aos pontos 2, 5, 6, 7, 15 e 18 da base instrutória.

É a seguinte a redacção dos referidos pontos e respectivas respostas:

Quesito 2º - Essas circulação e utilização, completamente livres, na referida faixa de terreno (“passagem particular”), quer para acesso ao prédio do autor, quer para o prédio dos réus, ocorrem há mais de 25 anos?

Resposta (27 dos factos) – Essas circulação e utilização, completamente livres, na referida faixa de terreno (“passagem particular”), quer para acesso ao prédio do autor, quer para o prédio dos réus, ocorrem há mais de 25 anos.

Quesito 5º - Já antes da divisão, o pai do autor e o réu utilizavam essa “passagem particular” como se deles fosse e faziam-no à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém?

Resposta (ponto 11 dos factos) – Antes da divisão referida na al. D) da matéria de facto já assente, o pai do autor e dos réus utilizavam essa passagem particular como se deles fosse e faziam-no à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém.

Quesito 6º - Já em 1978 essa parcela de terreno estava demarcada do prédio dos réus e do pai do autor?

Resposta (ponto 12 dos factos) – Já em 1978, essa parcela de terreno estava demarcada no prédio que, então, era dos réus e do pai do autor.

Quesito 7º - No âmbito do acordo referido no nº4, e para bem definir a parcela (passagem particular), o pai do autor e os réus construíram um murete com cerca de 50 cm de altura que delimita, a norte, o prédio dos réus?

Resposta (ponto 14 dos factos) – Para bem definir a parcela (passagem particular), o pai do autor e os réus construíram um murete, com cerca de 50 cm de altura, que circunda o prédio dos réus.

Quesito 15º - A área do prédio dos réu inclui a área da parcela referida no nº1?

Resposta – Não provado.

Quesito 18º - O pai do autor passou, então, a usar um espaço, que terraplenou, do lado sul, para parqueamento de viaturas ligeiras e pesadas que acedem ao prédio?

Resposta (ponto 37-A) dos factos) – Na extrema sul do prédio do prédio do autor, o pai deste terraplenou uma área de terreno que serve agora para parqueamento de viaturas.

(…)

Deverá, portanto, a resposta ao quesito 7º ficar com a seguinte redacção: “Provado que logo a seguir à escritura de partilhas de 1981 e para melhor definir a parcela (passagem particular), o pai do autor e os réus construíram um murete, com cerca de 50 cm de altura, que circunda o prédio dos réus”.

(…)

Deste modo, com excepção da alteração introduzida na redacção da resposta ao quesito 7º (ponto 14 dos factos), improcede a impugnação da matéria de facto.

II) Direito de compropriedade sobre a parcela reclamada.

A sentença recorrida entendeu, perante os factos provados, que existe um direito de compropriedade, do autor e dos réus, sobre o terreno que constitui a chamada passagem particular.

Discordam os apelantes, que entendem que não há compropriedade, mas sim uma servidão de passagem sobre o seu próprio prédio, a favor do prédio do autor.

Todavia, para além de não se ter provado o direito de propriedade dos réus sobre a parcela em questão e consequentemente a existência de uma servidão, não pode deixar de se considerar que os factos levam à conclusão retirada pela sentença recorrida.

Ficou provado que os dois prédios, pertencentes respectivamente aos réus e hoje ao autor, constituíam um único prédio, que foi dividido por escritura de 1981.

A parcela que hoje se discute fazia parte desse prédio e, naturalmente, antes da divisão, era utilizada por ambos os consortes, proprietários do imóvel.

Na escritura de divisão do prédio nada ficou a constar sobre o destacamento desta parcela.

Também não se provou se a parcela integra qualquer um dos dois prédios que resultaram da divisão, nomeadamente o prédio dos réus.

Igualmente não se provou a existência de um acordo verbal expresso no sentido de a parcela continuar indivisa a pertencer em comum aos dois consortes.

Porém, provou-se qual o uso que tem sido dado à referida parcela desde que foi feita a divisão em 1981.

Assim, provou-se que a utilização desta parcela como passagem e acesso a todo o prédio que se verificava antes da sua divisão, continuou a verificar-se depois desta divisão, exactamente nos mesmos termos, agora para os dois prédios resultantes dessa divisão.

Para melhor definir a passagem, os dois consortes por altura da divisão pavimentaram-na e, já depois de dividido o prédio, construíram um murete para melhor a delimitar.

Na área dessa parcela, no muro do lado oposto ao do referido murete, o pai do autor, anterior proprietário do prédio que hoje é do autor, instalou contadores de água e electricidade e a caixa do correio, sendo que ao longo de todos estes anos todas as pessoas, a pé ou de carro, que pretendem aceder a qualquer um dos dois prédios utilizam a mesma parcela de terreno, tal e qual como faziam antes da divisão.

Relativamente ao prédio hoje do autor, as pessoas que aí acedem, utilizando a referida passagem, são também os clientes e fornecedores da sociedade de construção civil que aí tem sede desde 1988, sendo certo que, antes dessa sociedade, o pai do autor mantinha a mesma actividade de construção civil no local, onde também acediam os clientes e fornecedores.

Sendo assim, não houve qualquer alteração na forma como a parcela continuou a ser utilizada depois da divisão de 1981.

Por outro lado, o autor e antes dele o seu pai têm utilizado a parcela com a instalação dos contadores e da caixa do correio, tendo ainda ambas as partes desenvolvido esforços conjugados na delimitação da parcela.

Todos estes factos integram a prática de actos de posse, tal como ela é definida no artigo 1252º do CC.

Com efeito, os referidos actos são praticados de forma correspondente ao exercício do direito de compropriedade sobre a referida parcela, previsto no artigo 1403º do CC, quer por parte do autor, quer por parte dos réus.

O facto constante do ponto 36 dos factos, de que o pai do autor “renunciou” em 1999 à utilização da passagem não pode considerar-se obstáculo a este entendimento.

A “renúncia” constitui uma conclusão que tem de ser integrada por factos e esses factos vêm descritos nos pontos 37 e seguintes dos factos provados, onde se explica que o pai do autor emitiu a declaração de “renúncia” como modo de obter a legalização de construções que efectuou no local, por ser essa a condição imposta pelas autoridades.

Mas, como resulta dos factos, essa declaração de renúncia não corresponde à sua vontade real, continuando o declarante e o autor a utilizar a parcela da mesma forma, sem que houvesse qualquer alteração.

Tal como alegam os apelantes, esta divergência entre a vontade real e a vontade declarada, destinada a enganar o declaratário, neste caso as autoridades municipais, constitui uma reserva mental que, não sendo conhecida pelo declaratário, não invalida o efeito da declaração, nos termos do artigo 244º do CC.

Só que o efeito dessa declaração só releva nas relações do autor da declaração e do declaratário, ou seja, entre o pai do autor, agora o autor, e a autoridade municipal, tendo consequências exclusivamente no âmbito da legalização (ou não legalização) das obras realizadas no prédio.

Mas tal declaração, não correspondendo à vontade real do seu autor, no que diz respeito à sua vontade e à sua correspondente actuação, no sentido de continuar a possuir a parcela sem qualquer alteração, não tem qualquer consequência perante os restantes possuidores, os ora réus, que não são declaratários da referida “renúncia” e que têm perfeito conhecimento de que não é essa a vontade real do declarante, não se lhes podendo aplicar o disposto no artigo 244º do CC.

A posse manteve-se inalterada e não se verificou nenhuma das suas causas de extinção, previstas no artigo 1267º do CC.

Verificando-se a posse do autor e dos réus (contabilizando-se na posse do autor a posse anterior do seu pai) há mais de 25 anos depois da divisão do prédio, já decorreram os prazos previstos no artigo 1296º do CC e está adquirido o direito de compropriedade sobre a parcela por ambas as partes, nomeadamente pelo autor, nos termos dos artigos 1287º e 1403º do CC, não podendo os réus privar o autor do uso da mesma (artigo 1406º do CC).

Improcedem, pois as alegações dos recorrentes.

III) Servidão de passagem – conteúdo, renúncia e desencravamento.

Face ao acima exposto, fica prejudicado o conhecimento desta questão, tal como decidiu a sentença recorrida: não está provado o direito de propriedade dos réus sobre a parcela e, consequentemente, não está provada a existência da invocada servidão de passagem, não havendo que apreciar as alegadas formas de extinção, por renúncia e desnecessidade.

DECISÃO.

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2011

Maria Teresa Pardal

Aguiar Pereira

Gilberto Jorge