Quem foi o relator do acórdão 2117/20.6BELSB?

O relator foi Catarina Vasconcelos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 2117/20.6BELSB?

O acórdão foi proferido em 23 de setembro de 2021.

2117/20.6BELSB

Sumário

O facto de não se ter pretendido submeter à concorrência o cumprimento mais eficiente ou por equivalente de uma determinada especificação técnica não significa que uma proposta apresentada nesses termos deve ser excluída por violar aspetos da execução de contrato não submetidos à concorrência.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul I – Relatório: K…, Unipessoal, Lda intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, a presente ação relativa a contencioso pré-contratual contra o Município de Torres Novas e, na qualidade de contrainteressada, B…, Lda., pedindo que fosse anulado o ato de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente B…, Lda., no que diz respeito ao lote 1 do concurso; que fosse o Réu condenado a excluir a proposta apresentada pela concorrente B.., Lda., no âmbito do lote 1 do concurso; que fosse o Réu condenado a adjudicar a proposta apresentada pela Autora, no âmbito do lote 1 do concurso; que fosse declarada a ineficácia do contrato que possa ter sido celebrado, entre o Réu e a concorrente B…, Lda., antes de decorrido o prazo previsto na al. a) do nº 1 do artigo 104º do CCP; que fosse anulado o contrato que se venha a celebrar ou já tenha sido celebrado, na sequência do ato de adjudicação impugnado, nos termos do disposto no artigo 283º, nº 2 do CCP; que seja proferida decisão de suspensão imediata dos efeitos do ato impugnado no âmbito dos presentes autos, ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, nos termos do disposto no artigo 103º - A do CPTA. Por sentença de 28 de abril de 2021 foi a ação julgada improcedente. A A., inconformada, recorreu de tal decisão, formulando as seguintes conclusões: I. O Tribunal a quo interpretou erradamente o artigo 19º, nºs 1 e 2 do CE, em conjugação com o Anexo A do CE, e o artigo 12º do Programa do Concurso. II. O artigo 19º, nº 2 do CE, apenas admitia a apresentação de características técnicas opcionais/adicionais nas situações expressamente elencadas no Anexo A do CE, sendo certo que tais características técnicas opcionais/adicionais quando admitidas e a verificar-se, seriam devidamente valorizadas para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta. III. Acontece que, a tecnologia de impressão a Laser, prevista como característica técnica mínima obrigatória para os equipamentos a adquirir para o tipo 3 do lote 1 do concurso, não era uma das características técnicas mínimas obrigatórias, relativamente às quais o artigo 19º, nº 2 e o Anexo do CE, admitia e valorizava a apresentação de características opcionais/adicionais, para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta. IV. O Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no que respeita aos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, apenas admite e valoriza para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta, características opcionais/adicionais, referentes às características mínimas obrigatórias de velocidade de impressão A4 (preto), resolução de digitalização, velocidade de digitalização, processador e memória. V. Com efeito, compulsado o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no que se refere às características mínimas obrigatórias dos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, com meridiana clareza se denota que apenas eram admitidas e valorizadas as características opcionais de: i) velocidade de impressão A4 preto ≥ 55 ppm; ii) velocidade de digitalização ≥ 135 ipm; iii) processador ≥ 1,9 Ghz; iv) memória ≥ 8 GB; e v) Disco rígido interno SSD. VI. Todas as aludidas características opcionais/adicionais seriam valorizadas e pontuadas com 4 pontos, na avaliação final da proposta. VII. Resulta, por outro lado, do artigo 12º do Programa do Concurso, que apenas estão sujeitos a avaliação e pontuação para efeitos do critério de adjudicação, as características técnicas opcionais, conforme descrito no Anexo A – Requisitos Técnicos do CE. (sublinhado nosso). VIII. Ora, compulsado o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, conjugado com o artigo 12º do PC, forçoso se torna concluir que a característica técnica relativa à tecnologia de impressão dos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, não é objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, na medida em que não é especificada/definida qualquer tecnologia opcional/adicional à tecnologia de impressão laser, exigida como característica obrigatória no CE, nem tão pouco é atribuída qualquer pontuação, para efeitos de avaliação final da proposta, no caso de os concorrentes apresentarem equipamentos para o tipo 3 do lote 1 do concurso, com tecnologias de impressão alternativas à tecnologia de impressão a laser. IX. Não obstante, o Tribunal a quo interpretou os nºs 1 e 2 do artigo 19º do CE, bem como o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no sentido de que a tecnologia de impressão a Laser, prevista expressamente no Anexo A do CE, para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, não se encontrava subtraída à concorrência, constituindo um parâmetro qualitativo base, que tinha de ser cumprido pelo mínimo, podendo as propostas apresentar características qualitativas superiores. X. Acontece que, no que respeita à característica técnica mínima obrigatória relativa à tecnologia de impressão a Laser, o Anexo A do CE, é manifestamente omisso quanto ao tipo de característica técnica opcional/adicional que o CE, eventualmente, admitiria como tecnologia alternativa e/ou opcional (fosse ela tecnologia de impressão a Led ou qualquer uma outra), bem como quanto à pontuação e valorização atribuída a tal tecnologia de impressão opcional/adicional, em sede de avaliação da proposta. XI. No que se refere à tecnologia de impressão a contratar para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, o Anexo A do CE, limita-se assim a indicar que é obrigatória a tecnologia de impressão a Laser, não fazendo nenhuma referência a qualquer outra tecnologia de impressão que, eventualmente, fosse admitida como tecnologia de impressão opcional/adicional, e nesse sentido valorizada e pontuada. XII. Ora, na terminologia adotada pelo CE, se fosse admissível a apresentação de uma tecnologia de impressão diferente da tecnologia de impressão laser prevista no CE, teria certamente a proposta da Contrainteressada sido valorizada para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta, o que não se verificou in casu. XIII. A entender-se que a tecnologia de impressão estaria abrangida pelo nº 2 do artigo 19º do CE, e por isso sujeita à concorrência, deveria constar no Anexo A (no respetivo quadro opcional) qual a tecnologia de impressão opcional/adicional que seria admitida (fosse ela tecnologia de impressão Led ou qualquer outra), bem como qual a valorização e pontuação atribuídas pelo CE, a tal tecnologia de impressão opcional/adicional. XIV. Nas peças do procedimento, em momento algum, o Recorrido, prevê ou admite a hipótese de ser apresentada tecnologia de impressão Led, para os equipamentos a adquirir para o tipo 3 do lote 1 do concurso, como uma tecnologia opcional e/ou adicional à tecnologia de impressão a Laser, prevista como caraterística técnica mínima no Anexo A do CE. XV. Neste conspecto, conjugando o Anexo A do CE, com os nºs 1 e 2 do artigo 19º do CE, e com o artigo 12º do PC, forçoso se torna concluir que a característica técnica obrigatória relativa à tecnologia de impressão se encontrava subtraída à concorrência, não sendo admitido a apresentação por parte dos concorrentes de tecnologias de impressão opcionais/alternativas à solicitada e prevista no Anexo A do CE. XVI. A proposta apresentada pela Contrainteressada, não respeitou a referida característica técnica mínima (obrigatória) do Caderno de Encargos, uma vez que a mesma apresentou equipamentos para o Tipo 3, do Lote 1 do concurso, com uma tecnologia de impressão Led. XVII. A Contrainteressada ao ter apresentado uma tecnologia de impressão diversa da tecnologia de impressão a Laser, característica técnica mínima obrigatória e estritamente vinculada, deveria a proposta da mesma ter sido excluída do concurso público em apreço, não sendo sequer sujeita a avaliação e pontuada, em conformidade com o disposto no artigo 70º, nº 2 al. b) do CCP. XVIII. O legislador manda excluir as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência, pois, apesar de eles não serem tomados em conta na avaliação das propostas, a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspeto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer. XIX. O ato de adjudicação sob censura, viola assim o disposto na al. b) do nº 2 do artigo 70º, e na al. o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP, bem como o artigo 1º do Programa do Concurso, e as cláusulas 1ª, 19ª e o Anexo A do CE, devendo, por isso, a sentença do Tribunal a quo ser revogada, e substituída por uma nova que anule o ato administrativo sindicado, e que condene o Recorrido a excluir a proposta apresentada pela Contrainteressada, no que diz respeito ao Lote 1 do concurso, e condene, igualmente, o Recorrido a adjudicar a proposta apresentada pela Recorrente, no âmbito do lote 1 do concurso. A Contrainteressada. apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos: I. A sentença ora posta em sindicância pela Recorrente não merece reparo ou correção, não colhendo as alegações apresentadas, no que toca à errada interpretação do artigo 19º, nºs 1 e 2 do CE, conjugado com o anexo A do CE e artigo 12º do PC por banda do Tribunal a quo, porquanto, II. O caderno de encargos do procedimento concursal posto em crise pela recorrente, no seu artigo 19.º, n.º 1, estabelece que “Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”. III. Ante tal disposição, a contrainteressada, para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do procedimento, em cumprimento das características mínimas obrigatórias fixadas para a tipologia 3 no anexo A, decorrentes da imposição do artigo 19º, nº 1, do caderno de encargos, apresentou o equipamento Xerox AltaLink C8035V_T. IV. Equipamento dotado de tecnologia LED, a qual é equivalente e superior à tecnologia Laser. V. Equivalente porque os sistemas de impressão LED e Laser empregarem o mesmo método básico de aplicação de toner em papel usando uma eletricidade estática com carga que é acumulada num objeto isolado, através da luz emitida por LED ou Laser. VI. Superior porque as impressoras de tecnologia LED permitirem uma redução do corpo do equipamento, uma estrutura interna mais simples, o que se traduz numa maior fiabilidade técnica, bem como energeticamente mais sustentável. VII. É inequívoco que a proposta apresentada pela contrainteressada B..., cumpriu as características técnicas mínimas exigidas nas peças do procedimento, a que respeitam os termos conjugados do artigo 19.º, nº 1 do CE respetivo anexo A, e, por conseguinte, não viola qualquer norma legal do Código dos Contratos Públicos. VIII. Tal argumentação e interpretação mereceu e bem o acolhimento do Tribunal o a quo na fundamentação aduzida quando refere que “(…)no próprio n.º 1 utiliza a expressão “características mínimas obrigatórias”, remetendo o intérprete para um cumprimento de requisitos mínimos, ou seja, uma vinculação pelo mínimo, podendo as propostas apresentar características qualitativas superiores. Conjugando as duas cláusulas (o n.º 1 e o n.º 2), resulta patente que aquilo que a Entidade Demandada pretendeu foi vincular as propostas a parâmetros qualitativos base, que tinham de ser cumpridos, e que podiam ser superados”. IX. De facto ante o acima patente conjugado com fundamentação exposta na douta sentença, não se mostra violada qualquer norma legal do Código dos Contratos Públicos, mormente, os artigos 146º, nº 2, al. o) e 70º, nº 2, al. b), como invoca a Recorrente, uma vez que, X. O artigo 146º, nº 2, al. o) do Código dos Contratos Públicos estipula a exclusão de propostas pelo júri, cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º XI. O artigo 70º, nº 2, al. b) do Código dos Contratos Públicos, determina a exclusão das propostas cuja análise revele, que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º XII. Ora estando-se no âmbito das especificações técnicas, acautela o supra citado artigo que se observe o disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º, ou seja, XIII. Que não obstante o fixado no artigo 70º, nº 2, al. b), as exceções previstas nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, permitem a admissão de propostas oferecidas pelos concorrentes desde que quanto às especificações técnicas as propostas cumpram as exigências do Caderno de Encargos, “oferecendo um produto ou serviço “equivalente” que se demonstre - o ónus da prova cabe a eles mesmos – satisfazer as correspondentes exigências funcionais” como bem invoca Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, páginas 366 a 368. XIV. Concluem os referidos autores “é matéria em que se pede razoabilidade, isto é, bom senso e proporcionalidade”. XV. Também nesta senda, importa trazer aos autos o consagrado em Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul no processo nº1358/19.3BELRA proferido em 04-02-2021 onde se deliberou que “A fixação de especificações técnicas pressupõe alguma margem de discricionariedade, de liberdade na actuação administrativa em função do interesse público a prosseguir, com necessidade de ponderar, designadamente, a despesa pública necessária para o efeito, a optimização do resultado pretendido e os interesses dos particulares em acederem ao procedimento. Daí que nos termos do artigo 49º do CCP se exija adequação, proporcionalidade, entre essas especificações e o objecto do contrato, não podendo ou devendo a Administração impor tantas ou restritas especificações que diminuam drasticamente o universo dos operadores económicos interessados em aceder ao procedimento, nem tão poucas ou de menor exigência que permitam a todos e a qualquer um dos operadores intervir no procedimento e executar a prestação ou serviço mas sem a qualidade ou mesmo o resultado pretendido”. XVI. Assim e bem, observando o disposto no artigo 49º, nº 10 do Código dos Contratos Públicos, o Júri do procedimento, em face dos elementos constantes da proposta da contrainteressada, analisou, ponderou e decidiu em conformidade, em clara deferência, quer pelo PC e CE quer pelo Código dos Concurso Públicos. XVII. A final, as especificações técnicas constantes do anexo A, conjugam-se com o intuito de um procedimento de contratação pública, com as suas especificações mínimas, de não eliminação ou restrição da concorrência cujas soluções técnicas equivalentes e tecnologicamente superiores, garantam ser mais fiáveis, económicas e ambientalmente mais sustentáveis, donde, XVIII. Aceitar o alegado pela Recorrente, não se consentiria ao Júri do procedimento anuir numa proposta tecnologicamente equivalente e funcionalmente equiparável ou superior, tecnicamente mais avançada e proveitosa, como a apresentada pela contrainteressada, quando é patente constituir tecnologia LED um avanço tecnológico relativamente à tecnologia Laser, cumprindo-se os mínimos exigíveis e acrescendo vantagens evidentes, representando atualmente um ponto mais avançado do “estado da arte” nos equipamentos de cópia e impressão. XIX. Mais, aceitar o alegado pela recorrente é vedar propostas que ofereçam tecnologias mais avançadas, equivalentes ou mesmo superiores às requeridas como requisito técnico mínimo no anexo A, do caderno de encargos, desde que adequadas aos objetivos a prosseguir pelo contrato público, afigura-se ilegítimo e contrário ao espírito do CCP e seus princípios basilares. O Ministério Público não se pronunciou. II – Objeto do recurso: Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, tendo violado o disposto na al. b) do nº 2 do artigo 70º, e na al. o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP, bem como o artigo 1º do Programa do Concurso, e as cláusulas 1ª, 19ª e o Anexo A do Caderno de Encargos. III – Fundamentação De Facto: Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade: 1. Através do Anúncio n.º 8894/2020, publicado no Diário da República, 2ª Série, número 154, de 10 de Agosto de 2020, foi publicitado o concurso público para a formação de contrato de aluguer operacional de serviços e equipamentos de impressão, cópia e digitalização por lotes (doravante concurso), em que é entidade adjudicante a Entidade Demandada (cfr. documento n.º 1 junto com a p.i.); 2. O concurso público identificado em 1) foi publicitado no Jornal Oficial da União Europeia (cfr. ponto 15 do anuncio publicitado em Diário da República, documento n.º 1 junto com a p.i.); 3. O Caderno de Encargos do procedimento concursal identificado em 1) foi aprovado em Julho de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor e respectivos anexos (cfr.documentos n. os 8 e 9 juntos com a p.i. e a fls. 9 a 18 do PA), designadamente: “(…) Artigo 1º Objeto 1. O objeto do contrato a celebrar consiste, na contratação em regime de aluguer operacional de serviços e equipamentos de impressão, cópia e digitalização, para o Município de Torres Novas. 2. Os serviços incluídos compreendem o fornecimento de equipamentos, fornecimento de consumíveis (exceto papel) e componentes de desgaste, fornecimento de software/sistema de contabilização, configuração, monitorização, reporting e accounting, manutenção, serviços de reparação e suporte a todas as componentes incluídas no fornecimento, de acordo com os requisitos características e exigidas descritas no presente caderno de encargos e seus anexos; 3. O concurso está organizado por 2 lotes distintos, de acordo com o seguinte âmbito: 3.1. Lote 1 – Equipamentos de gama office 3.2. Lote 2 – Equipamento de produção digital de folha solta (…) PARTE II – CLAUSULAS TÉCNICAS (…) Artigo 14º Requisitos Funcionais Todos os equipamentos, sistemas e serviços propostos deverão cumprir, obrigatoriamente, todos os requisitos funcionais gerais descritos nos pontos seguintes, bem como os descritos nos quadros constantes no “Anexo A – Requisitos Técnicos”. (…) Artigo 18º Requisitos gerais 1. A solução técnica a apresentar deverá consistir numa solução que permita garantir a facilidade na implementação de novos serviços e o suporte adequado ao funcionamento das aplicações corporativas do Município; 2. A solução a propor deverá prever o seu funcionamento suportado na infraestrutura de rede IP e comunicações do Município de Torres Novas; 3. Nos equipamentos que não estejam diretamente ligados à rede LAN do Município, mas identificados como tendo ligação internet, a solução proposta deverá prever e suportar a recolha, de forma remota, da informação de utilização e consumíveis do equipamento. 4. A proposta deverá incluir a instalação, manutenção, supervisão e gestão de todos os equipamentos e serviços propostos ou a fornecer durante o período contratual; 5. Todos os equipamentos propostos devem de cumprir os requisitos Energy Star aplicáveis ao consumo de energia para Equipamentos de Imagem. 6. O sistema de gestão, reporting e accounting, deve ser instalado, em modo físico ou ambiente virtual,no Data Center do Município, e disponibilizadas à equipa informática todas as credenciais de acesso e gestão. 7. Relativamente ao sistema de gestão, reporting e accounting, deve ser fornecido à equipa informática do Município, instruções para assegurar as cópias de segurança de toda a informação referentes a configuração e relatórios de impressão. Artigo 19º Requisitos técnicos 1. Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”. 2. Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, podem opcionalmente cumprir características adicionais, constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”, as quais, a verificar-se, serão valorizadas para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta. (…) ANEXO A – REQUISITOS TÉCNICOS LOTE 1 – EQUIPAMENTOS DE GAMA OFFICE (…) TIPO 1(IMPRESSORA PRETO A4) CaracterísticaObrigatórioCumpre (S/N)OpcionalPontosCumpre (S/N)Notas/Observações Tecnologia de impressãoLaser (…) TIPO 2 (MULTIFUNÇÕES CORES A4) CaracterísticaObrigatórioCumpre (S/N)OpcionalPontosCumpre (S/N)Notas/Observações Tecnologia de impressãoLaser (…) TIPO 3 (MULTIFUNÇÕES CORES A3) CaracterísticaObrigatórioCumpre (S/N)OpcionalPontosCumpre (S/N)Notas/Observações Tecnologia de impressãoLaser (…)” 4. O Programa do Procedimento identificado em 1) foi aprovado em Julho de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 19 a 26 do PA), designadamente: “(…) Artigo 12º Critério de adjudicação e método de avaliação A adjudicação, de cada Lote individualmente, será feita segundo o critério da proposta mais vantajosa que cumpra todos os requisitos técnicos obrigatórios, e que obtenha maior pontuação final (PF) de 0 a 100, de acordo com a aplicação das seguintes fórmulas e métodos: 1. Para o fornecimento no âmbito do Lote 1: PF = (PFP*0.7) + (PFTC*0.3) Em que: PF – Pontuação Final, PFP – Pontuação Final do Preço, PFTC = Pontuação Final Técnica/Qualitativa Valor PFP – Pontuação Final do Preço (0 a 100) O valor é calculado pela seguinte fórmula: PFP = (PB-PP)/(PB-PPMB)*100 Em que: PB – Preço Base do procedimento, PP – Preço da Proposta, PPMB – Preço da Proposta Mais Baixa Valor PFTC - Pontuação Final Técnica/Qualitativa (0 a 100) O valor é calculado pela soma dos pontos obtidos com cumprimento das características técnicas opcionais, conforme descrito no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”(…)”; 5. No âmbito do concurso identificado em 1) foram admitidas 4 propostas para o Lote 1 do procedimento, incluindo as propostas da Autora e da Contra-interessada (cfr. documento n.º 2 junto com a p.i.); 6. O modelo Xerox Altalink C8035V-T, equipamento apresentado pela Contra-interessada para o tipo 3 do lote 1 do concurso, apenas é compatível com a tecnologia de impressão Led, não sendo compatível com a tecnologia de impressão a Laser (por acordo); 7. Em 06 de Outubro de 2020 foi proferido relatório preliminar de análise e avaliação de propostas, em que o júri do procedimento deliberou por unanimidade ordenar em primeiro lugar a proposta apresentada pela Contra-interessada no âmbito do lote 1 do concurso (cfr. fls. 51 a 54 do PA); 8. A Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, onde pugnou pela exclusão da proposta da Contra-interessada por violação do disposto no artigo 19.º do Caderno de Encargos e seu Anexo A, no que respeita à característica técnica obrigatória da tecnologia de impressão a Laser, exigida para equipamentos a fornecer para o Tipo 3, do lote 1 do concurso identificado em 1), dando-se integralmente por reproduzido aquela pronúncia (cfr. documento n.º 11 junto com a p.i. e a fls. 55 a 63 do PA); 9. Em 21 de Outubro de 2020, o júri do procedimento proferiu Relatório Final, onde indeferiu a pronúncia da ora Autora e manteve a ordenação da proposta da Contra-interessada em primeiro lugar no âmbito do lote 1 do concurso identificado em 1), dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 64 a do PA), designadamente: “(…) 5. Audiência Prévia No âmbito da pronúncia apresentada pela Konica Minolta Business Solutions, unipessoal, Lda., em sede de audiência prévia, o Júri do procedimento analisou os argumentos apresentados e verifica, em síntese, que pretende a exclusão do concorrente posicionado em primeiro lugar, B..., Lda., com os seguintes fundamentos: 1. DA APRESENTAÇÃO DE TERMOS OU CONDIÇÕES EM VIOLAÇÃO DE REQUISITOS TÉCNICOS DO CADERNO DE ENCARGOS - TECNOLOGIA A LASER - EQUIPAMENTOS DO TIPO 3, LOTE 1 1.1. As especificações técnicas constantes do “Anexo A — Requisitos Técnicos” constituem requisitos técnicos mínimos, conforme referido no Artigo 19° - Requisitos técnicos, do Caderno de Encargos. 1.2. No quadro “Anexo A — Requisitos Técnicos”, é solicitada como requisito mínimo a tecnologia Laser, entendendo-se assim não ser de excluir propostas cujos equipamentos apresentem tecnologia considerada superior, ou mesmo que apresentem vantagens face a equipamentos de tecnologia Laser. 1.3. As peças do procedimento não vedam assim aos concorrentes a possibilidade de apresentarem soluções tecnologicamente consideradas mais avançadas ou mais vantajosas, muito pelo contrário, contemplam ainda fatores de valorização em algumas componentes quando forem apresentadas acima do mínimo exigido, sinal de que é objetivo do Município valorizar as propostas tecnicamente mais vantajosas. 1.4. O concorrente B…, Lda, apresentou como proposta para o equipamento do Tipo 3 do Lote 1, um modelo com tecnologia LED, cumprindo ainda todos os restantes requisitos para o equipamento solicitado. 1.5. Do ponto de vista técnico entende o Júri que que a tecnologia LED proposta é, no mínimo, equiparada à tecnologia Laser, se não melhor, apresentando melhorias, por exemplo, relacionadas com a fiabilidade, qualidade e ergonomia, além de apresentar ainda vantagens por ser considerada mais sustentável e com menor impacto ambiental. 1.6. Além destas vantagens é globalmente considerado na maioria dos setores tecnológicos que a tecnologia LED representa atualmente, em muitos aspetos, um ponto mais avançado do “estado da arte” nos equipamentos em causa, não só por ser uma tecnologia mais recente, mas também por ter cada vez mais um potencial de desenvolvimento futuro e ser cada vez mais adotado por grandes empresas nesta área. 1.7. Entre algumas das vantagens reconhecidas na tecnologia LED face à tecnologia Laser, pode enumerar-se: 1.7.1. Fiabilidade: Numa impressora LED, o mecanismo de imagem principal não possui partes tantas móveis, pois a matriz de LED permanece no lugar. Por outro lado, as impressoras Laser tem fontes fixas de luz, mas há uma parte ótica rotativa que projeta o feixe de luz no tambor. As várias partes moveis do motor rotativo da impressora a laser tornam-na mais propensa a ter avarias. 1.7.2. Alta definição: As impressoras LED possuem uma cabeça de impressão composta por uma régua de díodos emissores de luz LED alinhados, que determinam a resolução por polegada. Quanto mais díodos houver na cabeça de impressão, maior a resolução do equipamento. Esses recursos possibilitam inclusivamente uma qualidade de imagem ainda mais alta na impressão. 1.7.3. Tamanho compacto: O sistema de geração de luz e mais simplificado numa impressora LED e requer menos espago físico, permitindo que o tamanho desta possa ser mais reduzido. 1.7.4. Sustentabilidade e impacto ambiental: As impressoras LED são tendencialmente mais ecológicas e geram menor consumo energético. O menor consumo é alcançado no caso da tecnologia LED, pois não são necessários tantos elementos físicos que necessitam ser movidos a velocidades muito altas. 1.8. Por estes factos, e do ponto de vista técnico, entende assim o Júri que que a tecnologia LED representa, de uma forma geral, uma melhoria e avanço tecnológico relativamente à tecnologia Laser, concluindo-se então que estes equipamentos cumprem os mínimos exigíveis, e a sua aceitação em nada lesam o Município de Torres Novas, salvaguardando-se o interesse público. 1.9. A título de exemplo de referência sobre esta análise, podemos referir a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, dada no âmbito do processo n° 56/1/19.2BEPRT, onde o Tribunal não deu razão a um concorrente num caso em que era pedida a exclusão da contrainteressada do procedimento, por apresentar uma máquina com tecnologia LED, quando naquele procedimento o exigido no Caderno de Encargos era a tecnologia Laser. Como concluiu, e bem, o Tribunal apesar da especificidade do procedimento então em análise, não há motivos para excluir propostas quando a solução do ponto de vista técnico seja superior. 1.10. Ainda outro exemplo do reconhecimento das vantagens da tecnologia LED, pode referir-se que, já no Acordo quadro de 2015, a ESPAP valorizava a tecnologia mais recente e inovadora LED para cópia e impressão em regime de outsourcing “Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing”, veja-se os Anexos A-l, A-2, A-3 e A-4 onde é fixado no ponto 2.5 da função cópia/impressão a “Tecnologia de impressão (Laser/LED/...) — (não é admitida jato de tinta)”; 1.11. Por fim, e numa eventual análise financeira à situação em apreço, onde poderia eventualmente equacionar-se uma possível situação de vantagem deste concorrente, por ter apresentado um equipamento com tecnologia LED nesta tipologia de equipamento e poder eventualmente beneficiar assim de melhor posicionamento em sede de ordenação das propostas, tal não se verifica nesta situação, uma vez que os valores apresentados pela empresa posicionada em segundo lugar são substancialmente superiores aos valores da empresa posicionada em primeiro lugar, originando um diferencial que não permitiria este tipo de análise. 1.12. Deste modo, pelo exposto, entende o júri não haver motivos de exclusão da proposta do concorrente B..., Lda, por a mesma apresentar uma solução considerada tecnicamente superior, cumprindo ainda todos os restantes requisitos para o equipamento solicitado, e em nada ferindo os objetivos do procedimento. (…)” 10. Em 28 de Outubro de 2020, através do ofício da Entidade Demandada com a referência S/5589/2020, a Autora foi notificada do acto final de adjudicação da proposta apresentada pela ora Contra-interessada para ambos os lotes do concurso, pelo valor global de €175.701,60, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, sendo a proposta da Autora ordenada em segundo lugar, no âmbito do lote 1 do concurso (cfr. documentos n. os 3 e 4 juntos com a p.i.); 11. A Entidade Demandada e a Contra-interessada outorgaram em 29 de Outubro de 2020, o contrato objecto do procedimento contratual identificado em 1) (cfr. documento n.º 1 junto com o incidente de levantamento do efeito suspensivo deduzido pela CI, requerimento de 06/01/2021 com a ref.ª electrónica 005257760); 12. Em 03 de Novembro de 2020, a Autora impugnou administrativamente o acto de adjudicação proferido no concurso identificado em 1), dando-se integralmente por reproduzido o teor daquela reclamação (cfr. documento n.º 5 junto com a p.i. e a fls. 102 a 114 do PA); 13. Em 12 de Novembro de 2020, foi a Autora notificada da decisão proferida por parte do Presidente da Câmara Municipal de Torres Novas, quanto à impugnação administrativa apresentada, a qual reiterou a proposta de adjudicação proferida, tendo por base o relatório final do júri do procedimento, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. documento n.º 6 junto com a p.i. e a fls. 115 a 117 do PA). Mais foi julgado inexistirem factos não provados com relevância para a boa decisão da causa. IV – Fundamentação De Direito: A A., ora Recorrente, continua convicta de que a proposta apresentada pela Contrainteressada deveria ter sido excluída (nos termos do art.º 70º, n.º 2, b) e 146º, n.º 2, o) do CCP) porque a cláusula 19.ª do Caderno de Encargos (conjugada com o anexo A) impõe, segundo entende, que o equipamento do tipo 3 seja dotado da tecnologia de impressão a “laser” e, naquela proposta, a tecnologia identificada é a de “led”. Considera, portanto, que a sentença recorrida que em contrário julgou viola, para além das citadas normas do CCP, os art.ºs 1º e 19º do Caderno de Encargos (supra transcritos no ponto 3. da “Fundamentação de Facto”) e os art.ºs 1º e 12º do Programa de Concurso, tendo este art.º 1º a seguinte redação: (O art.º 12º foi já reproduzido no ponto 4. da Fundamentação De Facto.) 1. O objeto do contrato a celebrar consiste, na contratação em regime de aluguer operacional de serviços e equipamentos de impressão, cópia e digitalização, para o Município de Torres Novas. 2. Os serviços incluídos compreendem o fornecimento de equipamentos, fornecimento de consumíveis (exceto papel) e componentes de desgaste, fornecimento de software/sistema de contabilização, configuração, monitorização, reporting e accounting, manutenção, serviços de reparação e suporte a todas as componentes incluídas no fornecimento, de acordo com os requisitos características e exigidas descritas no presente caderno de encargos e seus anexos; 3. O concurso está organizado por 2 lotes distintos, de acordo com o seguinte âmbito: 3.1. Lote 1 – Equipamentos de gama office 3.2. Lote 2 – Equipamento de produção digital de folha solta Nesta matéria, julgou, o Tribunal a quo, o seguinte: (…) “É certo que o Anexo I ao CE intui que os requisitos técnicos ali elencados são estritamente vinculados. No entanto, na economia do procedimento é notório que o Anexo I não tem uma função independente na fixação dos aspectos técnicos a que as propostas estão vinculadas. Na verdade, o Anexo I vinculava as propostas dos concorrentes (no que tange à sua admissibilidade e à sua valia qualitativa para efeitos de classificação a atribuir) na estrita medida em que as cláusulas do CE o determina. Entre elas, e nessa medida as partes estão de acordo, está o artigo 19.º, que dispunha: “1. Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”. 2. Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, podem opcionalmente cumprir características adicionais, constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”, as quais, a verificar-se, serão valorizadas para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta.” Ao contrário do que afirmam as partes, os aspectos qualitativos das propostas não estavam subtraídos à concorrência – ainda que o disposto no n.º 1 seja discutível, o n.º 2 é patente na submissão de aspectos dos produtos a fornecer à concorrência quando a entidade adjudicante utiliza a expressão “podem opcionalmente cumprir características adicionais (…) as quais, a verificar-se, serão valorizadas para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta.” Depois, no próprio n.º 1 utiliza a expressão “características mínimas obrigatórias”, remetendo o intérprete para um cumprimento de requisitos mínimos, ou seja, uma vinculação pelo mínimo, podendo as propostas apresentar características qualitativas superiores. Conjugando as duas cláusulas (o n.º 1 e o n.º 2), resulta patente que aquilo que a Entidade Demandada pretendeu foi vincular as propostas a parâmetros qualitativos base, que tinham de ser cumpridos, e que podiam ser superados – qualitativamente, porque é quanto a esse factor de avaliação que os aspectos a executar se reflectem –, sendo valorizados na medida dessa superioridade qualitativa. Aquilo que dissemos, recorrendo exclusivamente à interpretação das cláusulas do CE, foi aquilo que foi afirmado pelo júri do procedimento em sede de relatório final. A fundamentação para a manutenção da proposta da Contra-interessada no procedimento e a consequente adjudicação é consentânea com o que definiu nas cláusulas do CE atinentes aos aspectos técnicos do contrato. Já quanto à apreciação qualitativa, dispõe a entidade adjudicante de margem de livre apreciação para avaliar a performance da tecnologia proposta face à tecnologia definida como parâmetro mínimo de qualidade, não se vislumbrando que tenha incorrido na violação de parâmetros a que se encontre vinculada no exercício daquela apreciação ou que a apreciação incorra em erro manifesto ou grosseiro. Aliás, em momento algum a Autora põe em causa o mérito da tecnologia apresentada pela Contra-interessada relativamente à que propôs, no que tange à valência qualitativa da tecnologia. A pedra de toque da demandada é, apenas e só, a conformidade da admissão daquela tecnologia face ao teor das cláusulas do CE, conformidade que já concluímos pela positiva”. A Recorrente sustenta que a caraterística técnica relativa à tecnologia de impressão dos equipamentos de tipo 3 do lote 1 se encontrava subtraída à concorrência. Tem razão. Na verdade, da análise do anexo A. do Caderno de Encargos resulta, com clareza, que não foi estabelecida qualquer valorização (pontuação adicional) de uma proposta que apresentasse uma tecnologia de impressão equivalente ou superior à impressão por laser. Como resulta desse anexo, as caraterísticas técnicas (opcionais) que determinavam a atribuição acrescida de 4 pontos consistiam na “velocidade de impressão” (> 55 ppm), na “velocidade de digitalização” (> 135 ipm), no “processador” (>1.9Ghz), na “memória” (> 8 GB) e no “disco rígido externo” (SSD). O que significa (nessa medida ao contrário do que se referiu na sentença recorrida) que a “tecnologia de impressão” não pode ser considerada um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência já que não foi (nem deveria ter sido) objeto de avaliação e classificação, como resulta dos n.ºs 5 e 11 do art.º 42º do Código dos Contratos Públicos. Em suma, sendo verdade que determinados aspetos qualitativos das propostas não estavam subtraídos à concorrência (os supra transcritos), não pode aceitar-se, como parece resultar da sentença recorrida, a interpretação deste cláusula do Caderno de Encargos (do art.º 19º conjugado com o anexo A) nos termos da qual a “tecnologia de impressão” estaria sujeita à concorrência. E, nessa medida, o discurso fundamentador vertido na sentença recorrida não é exato. Mas nem por isso a pretensão da Recorrente - fundada no entendimento de acordo com o qual é inadmissível a apresentação de uma proposta que contemplasse uma tecnologia de impressão opcional ou adicional ao laser – deveria proceder. É que tal interpretação contraria a letra do n.º 1 do citado art.º 19º do Caderno de Encargos de acordo com a qual, reitera-se, os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos” (sublinhado nosso). É certo que, sendo, as especificações técnicas, assumidas no Caderno de Encargos, expressamente, como “requisitos mínimos obrigatórios”, nada impede que sejam submetidos à concorrência níveis mais elevados de satisfação de tais “requisitos” (cfr. art. 42º nºs 5 e 11 do CCP) (nesse sentido v.g. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de junho de 2021 (processo 02233/20.6BESNT, publicado em www.dgsi.pt)). Mas, o facto de não se ter pretendido submeter à concorrência o cumprimento mais eficiente ou por equivalente de uma determinada especificação técnica (como sucede no caso sub judice) não significa que a proposta deve ser excluída por violar aspetos da execução de contrato não submetidos à concorrência, designadamente, quando nas peças do procedimento, as caraterísticas são expressamente definidas como mínimas. Como resulta da parte final da alínea b) do n.º 2 do art.º 70º do CCP, a violação de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência determina a exclusão de propostas “sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º”. Assim, qualquer que seja a modalidade de fixação das especificações técnicas, admite-se “sempre que os concorrentes cumpram as respetivas exigências do Caderno de Encargos oferecendo um produto ou serviço “equivalentes” que se demonstre – o ónus da prova cabe a eles mesmo – satisfazer as correspondentes exigências funcionais” (M. Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 306, Luís Verde de Sousa, Uma análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta, Revista de Direito Administrativo n.º 7, págs. 20 e 21, e acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 27 de fevereiro de 2020, processo n.º 2014/18.5BELSB, publicado em www.dgsi.pt). In casu, como bem se evidencia na decisão recorrida, a Autora (Recorrente) jamais questiona “o mérito da tecnologia apresentada pela Contra-interessada relativamente à que propôs, no que tange à valência qualitativa da tecnologia”. O Júri do procedimento ponderou o facto da Contrainteressada ter apresentado uma tecnologia diversa da constante do Caderno de Encargos para o equipamento do tipo 3 do lote 1 e explicitou aliás, de forma pormenorizada e exaustiva, o resultado dessa ponderação concluindo que “(…) do ponto de vista técnico (…) a tecnologia LED proposta é, no mínimo, equiparada à tecnologia Laser, se não melhor, apresentando melhorias, por exemplo, relacionadas com a fiabilidade, qualidade e ergonomia, além de apresentar ainda vantagens por ser considerada mais sustentável e com menor impacto ambiental. 1.6. Além destas vantagens é globalmente considerado na maioria dos setores tecnológicos que a tecnologia LED representa atualmente, em muitos aspetos, um ponto mais avançado do “estado da arte” nos equipamentos em causa, não só por ser uma tecnologia mais recente, mas também por ter cada vez mais um potencial de desenvolvimento futuro e ser cada vez mais adotado por grandes empresas nesta área. 1.7. Entre algumas das vantagens reconhecidas na tecnologia LED face à tecnologia Laser, pode enumerar-se: (…) Em suma, a Entidade Adjudicante, de forma fundamentada, entendeu que a tecnologia led consubstanciava uma “solução considerada tecnicamente superior, cumprindo ainda todos os restantes requisitos para o equipamento solicitado, e em nada ferindo os objetivos do procedimento. (…)”. Não havia assim qualquer fundamento legal para a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada que, cumpriu as especificações técnicas obrigatórias (subtraídas à concorrência) apresentando uma solução diversa da vertida nas peças procedimentais mas tecnicamente superior. Concluindo, não obstante, não se aceite a fundamentação jurídica da decisão recorrida na parte em que considera que a “tecnologia de impressão” consubstanciava um aspeto da execução do contrato submetida à concorrência, não se violou o art.º 19º do Caderno de Encargos o disposto na al. b) do nº 2 do artigo 70º, e na al. o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP, bem como os artigos 1º e 12º do Programa do Concurso, e as cláusulas 1ª, 19ª e o Anexo A do Caderno de Encargos. Deve, portanto, embora com fundamentação parcialmente diversa, manter-se o julgado, negando-se provimento ao presente recurso. As custas serão suportadas pela Recorrente, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC. V – Decisão: Nestes termos, acordam, em conferência, as juízas da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao presente recurso e, consequentemente, manter a sentença recorrida, com fundamentação parcialmente diversa. Custas pela Recorrente. Lisboa, 23 de setembro de 2021 Catarina Vasconcelos Sofia David Dora Lucas Neto Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, a Relatora atesta que as Senhoras Juízas Desembargadoras Adjuntas têm voto de conformidade.

Sumário

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul

I- Relatório:

K…, Unipessoal, Lda intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, a presente ação relativa a contencioso pré-contratual contra o Município de Torres Novas e, na qualidade de contrainteressada, B…, Lda., pedindo que fosse anulado o ato de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente B…, Lda., no que diz respeito ao lote 1 do concurso; que fosse o Réu condenado a excluir a proposta apresentada pela concorrente B.., Lda., no âmbito do lote 1 do concurso; que fosse o Réu condenado a adjudicar a proposta apresentada pela Autora, no âmbito do lote 1 do concurso; que fosse declarada a ineficácia do contrato que possa ter sido celebrado, entre o Réu e a concorrente B…, Lda., antes de decorrido o prazo previsto na al. a) do nº 1 do artigo 104º do CCP; que fosse anulado o contrato que se venha a celebrar ou já tenha sido celebrado, na sequência do ato de adjudicação impugnado, nos termos do disposto no artigo 283º, nº 2 do CCP; que seja proferida decisão de suspensão imediata dos efeitos do ato impugnado no âmbito dos presentes autos, ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, nos termos do disposto no artigo 103º - A do CPTA.

Por sentença de 28 de abril de 2021 foi a ação julgada improcedente.

A A., inconformada, recorreu de tal decisão, formulando as seguintes conclusões:

I. O Tribunal a quo interpretou erradamente o artigo 19º, nºs 1 e 2 do CE, em conjugação com o Anexo A do CE, e o artigo 12º do Programa do Concurso.

II. O artigo 19º, nº 2 do CE, apenas admitia a apresentação de características técnicas opcionais/adicionais nas situações expressamente elencadas no Anexo A do CE, sendo certo que tais características técnicas opcionais/adicionais quando admitidas e a verificar-se, seriam devidamente valorizadas para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta.

III. Acontece que, a tecnologia de impressão a Laser, prevista como característica técnica mínima obrigatória para os equipamentos a adquirir para o tipo 3 do lote 1 do concurso, não era uma das características técnicas mínimas obrigatórias, relativamente às quais o artigo 19º, nº 2 e o Anexo do CE, admitia e valorizava a apresentação de características opcionais/adicionais, para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta.

IV. O Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no que respeita aos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, apenas admite e valoriza para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta, características opcionais/adicionais, referentes às características mínimas obrigatórias de velocidade de impressão A4 (preto), resolução de digitalização, velocidade de digitalização, processador e memória.

V. Com efeito, compulsado o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no que se refere às características mínimas obrigatórias dos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, com meridiana clareza se denota que apenas eram admitidas e valorizadas as características opcionais de: i) velocidade de impressão A4 preto ≥ 55 ppm; ii) velocidade de digitalização ≥ 135 ipm; iii) processador ≥ 1,9 Ghz; iv) memória ≥ 8 GB; e v) Disco rígido interno SSD.

VI. Todas as aludidas características opcionais/adicionais seriam valorizadas e pontuadas com 4 pontos, na avaliação final da proposta.

VII. Resulta, por outro lado, do artigo 12º do Programa do Concurso, que apenas estão sujeitos a avaliação e pontuação para efeitos do critério de adjudicação, as características técnicas opcionais, conforme descrito no Anexo A – Requisitos Técnicos do CE. (sublinhado nosso).

VIII. Ora, compulsado o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, conjugado com o artigo 12º do PC, forçoso se torna concluir que a característica técnica relativa à tecnologia de impressão dos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, não é objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, na medida em que não é especificada/definida qualquer tecnologia opcional/adicional à tecnologia de impressão laser, exigida como característica obrigatória no CE, nem tão pouco é atribuída qualquer pontuação, para efeitos de avaliação final da proposta, no caso de os concorrentes apresentarem equipamentos para o tipo 3 do lote 1 do concurso, com tecnologias de impressão alternativas à tecnologia de impressão a laser.

IX. Não obstante, o Tribunal a quo interpretou os nºs 1 e 2 do artigo 19º do CE, bem como o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no sentido de que a tecnologia de impressão a Laser, prevista expressamente no Anexo A do CE, para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, não se encontrava subtraída à concorrência, constituindo um parâmetro qualitativo base, que tinha de ser cumprido pelo mínimo, podendo as propostas apresentar características qualitativas superiores.

X. Acontece que, no que respeita à característica técnica mínima obrigatória relativa à tecnologia de impressão a Laser, o Anexo A do CE, é manifestamente omisso quanto ao tipo de característica técnica opcional/adicional que o CE, eventualmente, admitiria como tecnologia alternativa e/ou opcional (fosse ela tecnologia de impressão a Led ou qualquer uma outra), bem como quanto à pontuação e valorização atribuída a tal tecnologia de impressão opcional/adicional, em sede de avaliação da proposta.

XI. No que se refere à tecnologia de impressão a contratar para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, o Anexo A do CE, limita-se assim a indicar que é obrigatória a tecnologia de impressão a Laser, não fazendo nenhuma referência a qualquer outra tecnologia de impressão que, eventualmente, fosse admitida como tecnologia de impressão opcional/adicional, e nesse sentido valorizada e pontuada.

XII. Ora, na terminologia adotada pelo CE, se fosse admissível a apresentação de uma tecnologia de impressão diferente da tecnologia de impressão laser prevista no CE, teria certamente a proposta da Contrainteressada sido valorizada para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta, o que não se verificou in casu.

XIII. A entender-se que a tecnologia de impressão estaria abrangida pelo nº 2 do artigo 19º do CE, e por isso sujeita à concorrência, deveria constar no Anexo A (no respetivo quadro opcional) qual a tecnologia de impressão opcional/adicional que seria admitida (fosse ela tecnologia de impressão Led ou qualquer outra), bem como qual a valorização e pontuação atribuídas pelo CE, a tal tecnologia de impressão opcional/adicional.

XIV. Nas peças do procedimento, em momento algum, o Recorrido, prevê ou admite a hipótese de ser apresentada tecnologia de impressão Led, para os equipamentos a adquirir para o tipo 3 do lote 1 do concurso, como uma tecnologia opcional e/ou adicional à tecnologia de impressão a Laser, prevista como caraterística técnica mínima no Anexo A do CE.

XV. Neste conspecto, conjugando o Anexo A do CE, com os nºs 1 e 2 do artigo 19º do CE, e com o artigo 12º do PC, forçoso se torna concluir que a característica técnica obrigatória relativa à tecnologia de impressão se encontrava subtraída à concorrência, não sendo admitido a apresentação por parte dos concorrentes de tecnologias de impressão opcionais/alternativas à solicitada e prevista no Anexo A do CE.

XVI. A proposta apresentada pela Contrainteressada, não respeitou a referida característica técnica mínima (obrigatória) do Caderno de Encargos, uma vez que a mesma apresentou equipamentos para o Tipo 3, do Lote 1 do concurso, com uma tecnologia de impressão Led.

XVII. A Contrainteressada ao ter apresentado uma tecnologia de impressão diversa da tecnologia de impressão a Laser, característica técnica mínima obrigatória e estritamente vinculada, deveria a proposta da mesma ter sido excluída do concurso público em apreço, não sendo sequer sujeita a avaliação e pontuada, em conformidade com o disposto no artigo 70º, nº 2 al. b) do CCP.

XVIII. O legislador manda excluir as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência, pois, apesar de eles não serem tomados em conta na avaliação das propostas, a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspeto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer.

XIX. O ato de adjudicação sob censura, viola assim o disposto na al. b) do nº 2 do artigo 70º, e na al. o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP, bem como o artigo 1º do Programa do Concurso, e as cláusulas 1ª, 19ª e o Anexo A do CE, devendo, por isso, a sentença do Tribunal a quo ser revogada, e substituída por uma nova que anule o ato administrativo sindicado, e que condene o Recorrido a excluir a proposta apresentada pela Contrainteressada, no que diz respeito ao Lote 1 do concurso, e condene, igualmente, o Recorrido a adjudicar a proposta apresentada pela Recorrente, no âmbito do lote 1 do concurso.

A Contrainteressada. apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos:

I. A sentença ora posta em sindicância pela Recorrente não merece reparo ou correção, não colhendo as alegações apresentadas, no que toca à errada interpretação do artigo 19º, nºs 1 e 2 do CE, conjugado com o anexo A do CE e artigo 12º do PC por banda do Tribunal a quo, porquanto,

II. O caderno de encargos do procedimento concursal posto em crise pela recorrente, no seu artigo 19.º, n.º 1, estabelece que “Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”.

III. Ante tal disposição, a contrainteressada, para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do procedimento, em cumprimento das características mínimas obrigatórias fixadas para a tipologia 3 no anexo A, decorrentes da imposição do artigo 19º, nº 1, do caderno de encargos, apresentou o equipamento Xerox AltaLink C8035V_T.

IV. Equipamento dotado de tecnologia LED, a qual é equivalente e superior à tecnologia Laser.

V. Equivalente porque os sistemas de impressão LED e Laser empregarem o mesmo método básico de aplicação de toner em papel usando uma eletricidade estática com carga que é acumulada num objeto isolado, através da luz emitida por LED ou Laser.

VI. Superior porque as impressoras de tecnologia LED permitirem uma redução do corpo do equipamento, uma estrutura interna mais simples, o que se traduz numa maior fiabilidade técnica, bem como energeticamente mais sustentável.

VII. É inequívoco que a proposta apresentada pela contrainteressada B..., cumpriu as características técnicas mínimas exigidas nas peças do procedimento, a que respeitam os termos conjugados do artigo 19.º, nº 1 do CE respetivo anexo A, e, por conseguinte, não viola qualquer norma legal do Código dos Contratos Públicos.

VIII. Tal argumentação e interpretação mereceu e bem o acolhimento do Tribunal o a quo na fundamentação aduzida quando refere que “(…)no próprio n.º 1 utiliza a expressão “características mínimas obrigatórias”, remetendo o intérprete para um cumprimento de requisitos mínimos, ou seja, uma vinculação pelo mínimo, podendo as propostas apresentar características qualitativas superiores. Conjugando as duas cláusulas (o n.º 1 e o n.º 2), resulta patente que aquilo que a Entidade Demandada pretendeu foi vincular as propostas a parâmetros qualitativos base, que tinham de ser cumpridos, e que podiam ser superados”.

IX. De facto ante o acima patente conjugado com fundamentação exposta na douta sentença, não se mostra violada qualquer norma legal do Código dos Contratos Públicos, mormente, os artigos 146º, nº 2, al. o) e 70º, nº 2, al. b), como invoca a Recorrente, uma vez que,

X. O artigo 146º, nº 2, al. o) do Código dos Contratos Públicos estipula a exclusão de propostas pelo júri, cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º

XI. O artigo 70º, nº 2, al. b) do Código dos Contratos Públicos, determina a exclusão das propostas cuja análise revele, que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º

XII. Ora estando-se no âmbito das especificações técnicas, acautela o supra citado artigo que se observe o disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º, ou seja,

XIII. Que não obstante o fixado no artigo 70º, nº 2, al. b), as exceções previstas nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, permitem a admissão de propostas oferecidas pelos concorrentes desde que quanto às especificações técnicas as propostas cumpram as exigências do Caderno de Encargos, “oferecendo um produto ou serviço “equivalente” que se demonstre - o ónus da prova cabe a eles mesmos – satisfazer as correspondentes exigências funcionais” como bem invoca Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, páginas 366 a 368.

XIV. Concluem os referidos autores “é matéria em que se pede razoabilidade, isto é, bom senso e proporcionalidade”.

XV. Também nesta senda, importa trazer aos autos o consagrado em Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul no processo nº1358/19.3BELRA proferido em 04-02-2021 onde se deliberou que “A fixação de especificações técnicas pressupõe alguma margem de discricionariedade, de liberdade na actuação administrativa em função do interesse público a prosseguir, com necessidade de ponderar, designadamente, a despesa pública necessária para o efeito, a optimização do resultado pretendido e os interesses dos particulares em acederem ao procedimento. Daí que nos termos do artigo 49º do CCP se exija adequação, proporcionalidade, entre essas especificações e o objecto do contrato, não podendo ou devendo a Administração impor tantas ou restritas especificações que diminuam drasticamente o universo dos operadores económicos interessados em aceder ao procedimento, nem tão poucas ou de menor exigência que permitam a todos e a qualquer um dos operadores intervir no procedimento e executar a prestação ou serviço mas sem a qualidade ou mesmo o resultado pretendido”.

XVI. Assim e bem, observando o disposto no artigo 49º, nº 10 do Código dos Contratos Públicos, o Júri do procedimento, em face dos elementos constantes da proposta da contrainteressada, analisou, ponderou e decidiu em conformidade, em clara deferência, quer pelo PC e CE quer pelo Código dos Concurso Públicos.

XVII. A final, as especificações técnicas constantes do anexo A, conjugam-se com o intuito de um procedimento de contratação pública, com as suas especificações mínimas, de não eliminação ou restrição da concorrência cujas soluções técnicas equivalentes e tecnologicamente superiores, garantam ser mais fiáveis, económicas e ambientalmente mais sustentáveis, donde,

XVIII. Aceitar o alegado pela Recorrente, não se consentiria ao Júri do procedimento anuir numa proposta tecnologicamente equivalente e funcionalmente equiparável ou superior, tecnicamente mais avançada e proveitosa, como a apresentada pela contrainteressada, quando é patente constituir tecnologia LED um avanço tecnológico relativamente à tecnologia Laser, cumprindo-se os mínimos exigíveis e acrescendo vantagens evidentes, representando atualmente um ponto mais avançado do “estado da arte” nos equipamentos de cópia e impressão.

XIX. Mais, aceitar o alegado pela recorrente é vedar propostas que ofereçam tecnologias mais avançadas, equivalentes ou mesmo superiores às requeridas como requisito técnico mínimo no anexo A, do caderno de encargos, desde que adequadas aos objetivos a prosseguir pelo contrato público, afigura-se ilegítimo e contrário ao espírito do CCP e seus princípios basilares.

O Ministério Público não se pronunciou.

II- Objeto do recurso:

Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, tendo violado o disposto na al. b) do nº 2 do artigo 70º, e na al. o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP, bem como o artigo 1º do Programa do Concurso, e as cláusulas 1ª, 19ª e o Anexo A do Caderno de Encargos.

III- Fundamentação De Facto:

Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. Através do Anúncio n.º 8894/2020, publicado no Diário da República, 2ª Série, número 154, de 10 de Agosto de 2020, foi publicitado o concurso público para a formação de contrato de aluguer operacional de serviços e equipamentos de impressão, cópia e digitalização por lotes (doravante concurso), em que é entidade adjudicante a Entidade Demandada (cfr. documento n.º 1 junto com a p.i.);

2. O concurso público identificado em 1) foi publicitado no Jornal Oficial da União Europeia (cfr. ponto 15 do anuncio publicitado em Diário da República, documento n.º 1 junto com a p.i.);

3. O Caderno de Encargos do procedimento concursal identificado em 1) foi aprovado em Julho de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor e respectivos anexos (cfr.documentos n. os 8 e 9 juntos com a p.i. e a fls. 9 a 18 do PA), designadamente:

“(…) Artigo 1º

Objeto

1. O objeto do contrato a celebrar consiste, na contratação em regime de aluguer operacional de serviços e equipamentos de impressão, cópia e digitalização, para o Município de Torres Novas.

2. Os serviços incluídos compreendem o fornecimento de equipamentos, fornecimento de consumíveis (exceto papel) e componentes de desgaste, fornecimento de software/sistema de contabilização, configuração, monitorização, reporting e accounting, manutenção, serviços de reparação e suporte a todas as componentes incluídas no fornecimento, de acordo com os requisitos características e exigidas descritas no presente caderno de encargos e seus anexos;

3. O concurso está organizado por 2 lotes distintos, de acordo com o seguinte âmbito:

3.1. Lote 1 – Equipamentos de gama office

3.2. Lote 2 – Equipamento de produção digital de folha solta

(…)

PARTE II – CLAUSULAS TÉCNICAS

(…)

Artigo 14º

Requisitos Funcionais

Todos os equipamentos, sistemas e serviços propostos deverão cumprir, obrigatoriamente, todos os requisitos funcionais gerais descritos nos pontos seguintes, bem como os descritos nos quadros constantes no “Anexo A – Requisitos Técnicos”.

(…)

Artigo 18º

Requisitos gerais

1. A solução técnica a apresentar deverá consistir numa solução que permita garantir a facilidade na implementação de novos serviços e o suporte adequado ao funcionamento das aplicações corporativas do Município;

2. A solução a propor deverá prever o seu funcionamento suportado na infraestrutura de rede IP e comunicações do Município de Torres Novas;

3. Nos equipamentos que não estejam diretamente ligados à rede LAN do Município, mas identificados como tendo ligação internet, a solução proposta deverá prever e suportar a recolha, de forma remota, da informação de utilização e consumíveis do equipamento.

4. A proposta deverá incluir a instalação, manutenção, supervisão e gestão de todos os equipamentos e serviços propostos ou a fornecer durante o período contratual;

5. Todos os equipamentos propostos devem de cumprir os requisitos Energy Star aplicáveis ao consumo de energia para Equipamentos de Imagem.

6. O sistema de gestão, reporting e accounting, deve ser instalado, em modo físico ou ambiente virtual,no Data Center do Município, e disponibilizadas à equipa informática todas as credenciais de acesso e gestão.

7. Relativamente ao sistema de gestão, reporting e accounting, deve ser fornecido à equipa informática do Município, instruções para assegurar as cópias de segurança de toda a informação referentes a configuração e relatórios de impressão.

Artigo 19º

Requisitos técnicos

1. Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”.

2. Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, podem opcionalmente cumprir características adicionais, constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”, as quais, a verificar-se, serão valorizadas para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta.

(…)

ANEXO A – REQUISITOS TÉCNICOS

LOTE 1 – EQUIPAMENTOS DE GAMA OFFICE

(…)

TIPO 1(IMPRESSORA PRETO A4)

CaracterísticaObrigatórioCumpre (S/N)OpcionalPontosCumpre (S/N)Notas/Observações

Tecnologia de impressãoLaser

(…)

TIPO 2 (MULTIFUNÇÕES CORES A4)

CaracterísticaObrigatórioCumpre (S/N)OpcionalPontosCumpre (S/N)Notas/Observações

Tecnologia de impressãoLaser

(…)

TIPO 3 (MULTIFUNÇÕES CORES A3)

CaracterísticaObrigatórioCumpre (S/N)OpcionalPontosCumpre (S/N)Notas/Observações

Tecnologia de impressãoLaser

(…)”

4. O Programa do Procedimento identificado em 1) foi aprovado em Julho de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 19 a 26 do PA), designadamente:

“(…) Artigo 12º

Critério de adjudicação e método de avaliação

A adjudicação, de cada Lote individualmente, será feita segundo o critério da proposta mais vantajosa que cumpra todos os requisitos técnicos obrigatórios, e que obtenha maior pontuação final (PF) de 0 a 100, de acordo com a aplicação das seguintes fórmulas e métodos:

1. Para o fornecimento no âmbito do Lote 1: PF = (PFP

0.7) + (PFTC*0.3)

Em que: PF – Pontuação Final, PFP – Pontuação Final do Preço, PFTC = Pontuação Final Técnica/Qualitativa Valor PFP – Pontuação Final do Preço (0 a 100)

O valor é calculado pela seguinte fórmula:

PFP = (PB-PP)/(PB-PPMB)*100

Em que: PB – Preço Base do procedimento, PP – Preço da Proposta, PPMB – Preço da Proposta Mais Baixa

Valor PFTC - Pontuação Final Técnica/Qualitativa (0 a 100)

O valor é calculado pela soma dos pontos obtidos com cumprimento das características técnicas opcionais, conforme descrito no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”(…)”;

5. No âmbito do concurso identificado em 1) foram admitidas 4 propostas para o Lote 1 do procedimento, incluindo as propostas da Autora e da Contra-interessada (cfr. documento n.º 2 junto com a p.i.);

6. O modelo Xerox Altalink C8035V-T, equipamento apresentado pela Contra-interessada para o tipo 3 do lote 1 do concurso, apenas é compatível com a tecnologia de impressão Led, não sendo compatível com a tecnologia de impressão a Laser (por acordo);

7. Em 06 de Outubro de 2020 foi proferido relatório preliminar de análise e avaliação de propostas, em que o júri do procedimento deliberou por unanimidade ordenar em primeiro lugar a proposta apresentada pela Contra-interessada no âmbito do lote 1 do concurso (cfr. fls. 51 a 54 do PA);

8. A Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, onde pugnou pela exclusão da proposta da Contra-interessada por violação do disposto no artigo 19.º do Caderno de Encargos e seu Anexo A, no que respeita à característica técnica obrigatória da tecnologia de impressão a Laser, exigida para equipamentos a fornecer para o Tipo 3, do lote 1 do concurso identificado em 1), dando-se integralmente por reproduzido aquela pronúncia (cfr. documento n.º 11 junto com a p.i. e a fls. 55 a 63 do PA);

9. Em 21 de Outubro de 2020, o júri do procedimento proferiu Relatório Final, onde indeferiu a pronúncia da ora Autora e manteve a ordenação da proposta da Contra-interessada em primeiro lugar no âmbito do lote 1 do concurso identificado em 1), dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 64 a do PA), designadamente:

“(…) 5. Audiência Prévia

No âmbito da pronúncia apresentada pela Konica Minolta Business Solutions, unipessoal, Lda., em sede de audiência prévia, o Júri do procedimento analisou os argumentos apresentados e verifica, em síntese, que pretende a exclusão do concorrente posicionado em primeiro lugar, B..., Lda., com os seguintes fundamentos:

1. DA APRESENTAÇÃO DE TERMOS OU CONDIÇÕES EM VIOLAÇÃO DE REQUISITOS TÉCNICOS DO CADERNO DE ENCARGOS - TECNOLOGIA A LASER - EQUIPAMENTOS DO TIPO 3, LOTE 1

1.1. As especificações técnicas constantes do “Anexo A — Requisitos Técnicos” constituem requisitos técnicos mínimos, conforme referido no Artigo 19° - Requisitos técnicos, do Caderno de Encargos.

1.2. No quadro “Anexo A — Requisitos Técnicos”, é solicitada como requisito mínimo a tecnologia Laser, entendendo-se assim não ser de excluir propostas cujos equipamentos apresentem tecnologia considerada superior, ou mesmo que apresentem vantagens face a equipamentos de tecnologia Laser.

1.3. As peças do procedimento não vedam assim aos concorrentes a possibilidade de apresentarem soluções tecnologicamente consideradas mais avançadas ou mais vantajosas, muito pelo contrário, contemplam ainda fatores de valorização em algumas componentes quando forem apresentadas acima do mínimo exigido, sinal de que é objetivo do Município valorizar as propostas tecnicamente mais vantajosas.

1.4. O concorrente B…, Lda, apresentou como proposta para o equipamento do Tipo 3 do Lote 1, um modelo com tecnologia LED, cumprindo ainda todos os restantes requisitos para o equipamento solicitado.

1.5. Do ponto de vista técnico entende o Júri que que a tecnologia LED proposta é, no mínimo, equiparada à tecnologia Laser, se não melhor, apresentando melhorias, por exemplo, relacionadas com a fiabilidade, qualidade e ergonomia, além de apresentar ainda vantagens por ser considerada mais sustentável e com menor impacto ambiental.

1.6. Além destas vantagens é globalmente considerado na maioria dos setores tecnológicos que a tecnologia LED representa atualmente, em muitos aspetos, um ponto mais avançado do “estado da arte” nos equipamentos em causa, não só por ser uma tecnologia mais recente, mas também por ter cada vez mais um potencial de desenvolvimento futuro e ser cada vez mais adotado por grandes empresas nesta área. 1.7. Entre algumas das vantagens reconhecidas na tecnologia LED face à tecnologia Laser, pode enumerar-se:

1.7.1. Fiabilidade: Numa impressora LED, o mecanismo de imagem principal não possui partes tantas móveis, pois a matriz de LED permanece no lugar. Por outro lado, as impressoras Laser tem fontes fixas de luz, mas há uma parte ótica rotativa que projeta o feixe de luz no tambor. As várias partes moveis do motor rotativo da impressora a laser tornam-na mais propensa a ter avarias.

1.7.2. Alta definição: As impressoras LED possuem uma cabeça de impressão composta por uma régua de díodos emissores de luz LED alinhados, que determinam a resolução por polegada. Quanto mais díodos houver na cabeça de impressão, maior a resolução do equipamento. Esses recursos possibilitam inclusivamente uma qualidade de imagem ainda mais alta na impressão.

1.7.3. Tamanho compacto: O sistema de geração de luz e mais simplificado numa impressora LED e requer menos espago físico, permitindo que o tamanho desta possa ser mais reduzido.

1.7.4. Sustentabilidade e impacto ambiental: As impressoras LED são tendencialmente mais ecológicas e geram menor consumo energético. O menor consumo é alcançado no caso da tecnologia LED, pois não são necessários tantos elementos físicos que necessitam ser movidos a velocidades muito altas.

1.8. Por estes factos, e do ponto de vista técnico, entende assim o Júri que que a tecnologia LED representa, de uma forma geral, uma melhoria e avanço tecnológico relativamente à tecnologia Laser, concluindo-se então que estes equipamentos cumprem os mínimos exigíveis, e a sua aceitação em nada lesam o Município de Torres Novas, salvaguardando-se o interesse público.

1.9. A título de exemplo de referência sobre esta análise, podemos referir a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, dada no âmbito do processo n° 56/1/19.2BEPRT, onde o Tribunal não deu razão a um concorrente num caso em que era pedida a exclusão da contrainteressada do procedimento, por apresentar uma máquina com tecnologia LED, quando naquele procedimento o exigido no Caderno de Encargos era a tecnologia Laser. Como concluiu, e bem, o Tribunal apesar da especificidade do procedimento então em análise, não há motivos para excluir propostas quando a solução do ponto de vista técnico seja superior.

1.10. Ainda outro exemplo do reconhecimento das vantagens da tecnologia LED, pode referir-se que, já no Acordo quadro de 2015, a ESPAP valorizava a tecnologia mais recente e inovadora LED para cópia e impressão em regime de outsourcing “Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing”, veja-se os Anexos A-l, A-2, A-3 e A-4 onde é fixado no ponto 2.5 da função cópia/impressão a “Tecnologia de impressão (Laser/LED/...) — (não é admitida jato de tinta)”;

1.11. Por fim, e numa eventual análise financeira à situação em apreço, onde poderia eventualmente equacionar-se uma possível situação de vantagem deste concorrente, por ter apresentado um equipamento com tecnologia LED nesta tipologia de equipamento e poder eventualmente beneficiar assim de melhor posicionamento em sede de ordenação das propostas, tal não se verifica nesta situação, uma vez que os valores apresentados pela empresa posicionada em segundo lugar são substancialmente superiores aos valores da empresa posicionada em primeiro lugar, originando um diferencial que não permitiria este tipo de análise.

1.12. Deste modo, pelo exposto, entende o júri não haver motivos de exclusão da proposta do concorrente B..., Lda, por a mesma apresentar uma solução considerada tecnicamente superior, cumprindo ainda todos os restantes requisitos para o equipamento solicitado, e em nada ferindo os objetivos do procedimento. (…)”

10. Em 28 de Outubro de 2020, através do ofício da Entidade Demandada com a referência S/5589/2020, a Autora foi notificada do acto final de adjudicação da proposta apresentada pela ora Contra-interessada para ambos os lotes do concurso, pelo valor global de €175.701,60, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, sendo a proposta da Autora ordenada em segundo lugar, no âmbito do lote 1 do concurso (cfr. documentos n. os 3 e 4 juntos com a p.i.);

11. A Entidade Demandada e a Contra-interessada outorgaram em 29 de Outubro de 2020, o contrato objecto do procedimento contratual identificado em 1) (cfr. documento n.º 1 junto com o incidente de levantamento do efeito suspensivo deduzido pela CI, requerimento de 06/01/2021 com a ref.ª electrónica 005257760);

12. Em 03 de Novembro de 2020, a Autora impugnou administrativamente o acto de adjudicação proferido no concurso identificado em 1), dando-se integralmente por reproduzido o teor daquela reclamação (cfr. documento n.º 5 junto com a p.i. e a fls. 102 a 114 do PA);

13. Em 12 de Novembro de 2020, foi a Autora notificada da decisão proferida por parte do Presidente da Câmara Municipal de Torres Novas, quanto à impugnação administrativa

apresentada, a qual reiterou a proposta de adjudicação proferida, tendo por base o relatório final do júri do procedimento, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. documento n.º 6 junto com a p.i. e a fls. 115 a 117 do PA).

Mais foi julgado inexistirem factos não provados com relevância para a boa decisão da causa.

IV- Fundamentação De Direito:

A A., ora Recorrente, continua convicta de que a proposta apresentada pela Contrainteressada deveria ter sido excluída (nos termos do art.º 70º, n.º 2, b) e 146º, n.º 2, o) do CCP) porque a cláusula 19.ª do Caderno de Encargos (conjugada com o anexo A) impõe, segundo entende, que o equipamento do tipo 3 seja dotado da tecnologia de impressão a “laser” e, naquela proposta, a tecnologia identificada é a de “led”.

Considera, portanto, que a sentença recorrida que em contrário julgou viola, para além das citadas normas do CCP, os art.ºs 1º e 19º do Caderno de Encargos (supra transcritos no ponto 3. da “Fundamentação de Facto”) e os art.ºs 1º e 12º do Programa de Concurso, tendo este art.º 1º a seguinte redação: (O art.º 12º foi já reproduzido no ponto 4. da Fundamentação De Facto.)

1. O objeto do contrato a celebrar consiste, na contratação em regime de aluguer operacional de serviços e equipamentos de impressão, cópia e digitalização, para o Município de Torres Novas.

3. O concurso está organizado por 2 lotes distintos, de acordo com o seguinte âmbito:

3.1. Lote 1 – Equipamentos de gama office

3.2. Lote 2 – Equipamento de produção digital de folha solta

Nesta matéria, julgou, o Tribunal a quo, o seguinte:

(…)

“É certo que o Anexo I ao CE intui que os requisitos técnicos ali elencados são estritamente vinculados. No entanto, na economia do procedimento é notório que o Anexo I não tem uma função independente na fixação dos aspectos técnicos a que as propostas estão vinculadas. Na verdade, o Anexo I vinculava as propostas dos concorrentes (no que tange à sua admissibilidade e à sua valia qualitativa para efeitos de classificação a atribuir) na estrita medida em que as cláusulas do CE o determina. Entre elas, e nessa medida as partes estão de acordo, está o artigo 19.º, que dispunha:

“1. Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”.

Ao contrário do que afirmam as partes, os aspectos qualitativos das propostas não estavam subtraídos à concorrência – ainda que o disposto no n.º 1 seja discutível, o n.º 2 é patente na submissão de aspectos dos produtos a fornecer à concorrência quando a entidade adjudicante utiliza a expressão “podem opcionalmente cumprir características adicionais (…) as quais, a verificar-se, serão valorizadas para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta.” Depois, no próprio n.º 1 utiliza a expressão “características mínimas obrigatórias”, remetendo o intérprete para um cumprimento de requisitos mínimos, ou seja, uma vinculação pelo mínimo, podendo as propostas apresentar características qualitativas superiores. Conjugando as duas cláusulas (o n.º 1 e o n.º 2), resulta patente que aquilo que a Entidade Demandada pretendeu foi vincular as propostas a parâmetros qualitativos base, que tinham de ser cumpridos, e que podiam ser superados – qualitativamente, porque é quanto a esse factor de avaliação que os aspectos a executar se reflectem –, sendo valorizados na medida dessa superioridade qualitativa.

Aquilo que dissemos, recorrendo exclusivamente à interpretação das cláusulas do CE, foi aquilo que foi afirmado pelo júri do procedimento em sede de relatório final. A fundamentação para a manutenção da proposta da Contra-interessada no procedimento e a consequente adjudicação é consentânea com o que definiu nas cláusulas do CE atinentes aos aspectos técnicos do contrato.

Já quanto à apreciação qualitativa, dispõe a entidade adjudicante de margem de livre apreciação para avaliar a performance da tecnologia proposta face à tecnologia definida como parâmetro mínimo de qualidade, não se vislumbrando que tenha incorrido na violação de parâmetros a que se encontre vinculada no exercício daquela apreciação ou que a apreciação incorra em erro manifesto ou grosseiro. Aliás, em momento algum a Autora põe em causa o mérito da tecnologia apresentada pela Contra-interessada relativamente à que propôs, no que tange à valência qualitativa da tecnologia. A pedra de toque da demandada é, apenas e só, a conformidade da admissão daquela tecnologia face ao teor das cláusulas do CE, conformidade que já concluímos pela positiva”.

A Recorrente sustenta que a caraterística técnica relativa à tecnologia de impressão dos equipamentos de tipo 3 do lote 1 se encontrava subtraída à concorrência.

Tem razão.

Na verdade, da análise do anexo A. do Caderno de Encargos resulta, com clareza, que não foi estabelecida qualquer valorização (pontuação adicional) de uma proposta que apresentasse uma tecnologia de impressão equivalente ou superior à impressão por laser.

Como resulta desse anexo, as caraterísticas técnicas (opcionais) que determinavam a atribuição acrescida de 4 pontos consistiam na “velocidade de impressão” (> 55 ppm), na “velocidade de digitalização” (> 135 ipm), no “processador” (>1.9Ghz), na “memória” (> 8 GB) e no “disco rígido externo” (SSD).

O que significa (nessa medida ao contrário do que se referiu na sentença recorrida) que a “tecnologia de impressão” não pode ser considerada um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência já que não foi (nem deveria ter sido) objeto de avaliação e classificação, como resulta dos n.ºs 5 e 11 do art.º 42º do Código dos Contratos Públicos.

Em suma, sendo verdade que determinados aspetos qualitativos das propostas não estavam subtraídos à concorrência (os supra transcritos), não pode aceitar-se, como parece resultar da sentença recorrida, a interpretação deste cláusula do Caderno de Encargos (do art.º 19º conjugado com o anexo A) nos termos da qual a “tecnologia de impressão” estaria sujeita à concorrência.

E, nessa medida, o discurso fundamentador vertido na sentença recorrida não é exato.

Mas nem por isso a pretensão da Recorrente - fundada no entendimento de acordo com o qual é inadmissível a apresentação de uma proposta que contemplasse uma tecnologia de impressão opcional ou adicional ao laser – deveria proceder.

É que tal interpretação contraria a letra do n.º 1 do citado art.º 19º do Caderno de Encargos de acordo com a qual, reitera-se, os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos” (sublinhado nosso).

É certo que, sendo, as especificações técnicas, assumidas no Caderno de Encargos, expressamente, como “requisitos mínimos obrigatórios”, nada impede que sejam submetidos à concorrência níveis mais elevados de satisfação de tais “requisitos” (cfr. art. 42º nºs 5 e 11 do CCP) (nesse sentido v.g. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de junho de 2021 (processo 02233/20.6BESNT, publicado em www.dgsi.pt)).

Mas, o facto de não se ter pretendido submeter à concorrência o cumprimento mais eficiente ou por equivalente de uma determinada especificação técnica (como sucede no caso sub judice) não significa que a proposta deve ser excluída por violar aspetos da execução de contrato não submetidos à concorrência, designadamente, quando nas peças do procedimento, as caraterísticas são expressamente definidas como mínimas.

Como resulta da parte final da alínea b) do n.º 2 do art.º 70º do CCP, a violação de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência determina a exclusão de propostas “sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º”.

Assim, qualquer que seja a modalidade de fixação das especificações técnicas, admite-se “sempre que os concorrentes cumpram as respetivas exigências do Caderno de Encargos oferecendo um produto ou serviço “equivalentes” que se demonstre – o ónus da prova cabe a eles mesmo – satisfazer as correspondentes exigências funcionais” (M. Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 306, Luís Verde de Sousa, Uma análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta, Revista de Direito Administrativo n.º 7, págs. 20 e 21, e acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 27 de fevereiro de 2020, processo n.º 2014/18.5BELSB, publicado em www.dgsi.pt).

In casu, como bem se evidencia na decisão recorrida, a Autora (Recorrente) jamais questiona “o mérito da tecnologia apresentada pela Contra-interessada relativamente à que propôs, no que tange à valência qualitativa da tecnologia”.

O Júri do procedimento ponderou o facto da Contrainteressada ter apresentado uma tecnologia diversa da constante do Caderno de Encargos para o equipamento do tipo 3 do lote 1 e explicitou aliás, de forma pormenorizada e exaustiva, o resultado dessa ponderação concluindo que “(…) do ponto de vista técnico (…) a tecnologia LED proposta é, no mínimo, equiparada à tecnologia Laser, se não melhor, apresentando melhorias, por exemplo, relacionadas com a fiabilidade, qualidade e ergonomia, além de apresentar ainda vantagens por ser considerada mais sustentável e com menor impacto ambiental.

(…)

Em suma, a Entidade Adjudicante, de forma fundamentada, entendeu que a tecnologia led consubstanciava uma “solução considerada tecnicamente superior, cumprindo ainda todos os restantes requisitos para o equipamento solicitado, e em nada ferindo os objetivos do procedimento. (…)”.

Não havia assim qualquer fundamento legal para a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada que, cumpriu as especificações técnicas obrigatórias (subtraídas à concorrência) apresentando uma solução diversa da vertida nas peças procedimentais mas tecnicamente superior.

Concluindo, não obstante, não se aceite a fundamentação jurídica da decisão recorrida na parte em que considera que a “tecnologia de impressão” consubstanciava um aspeto da execução do contrato submetida à concorrência, não se violou o art.º 19º do Caderno de Encargos o disposto na al. b) do nº 2 do artigo 70º, e na al. o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP, bem como os artigos 1º e 12º do Programa do Concurso, e as cláusulas 1ª, 19ª e o Anexo A do Caderno de Encargos.

Deve, portanto, embora com fundamentação parcialmente diversa, manter-se o julgado, negando-se provimento ao presente recurso.

As custas serão suportadas pela Recorrente, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

V- Decisão:

Nestes termos, acordam, em conferência, as juízas da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao presente recurso e, consequentemente, manter a sentença recorrida, com fundamentação parcialmente diversa.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 23 de setembro de 2021

Catarina Vasconcelos

Sofia David

Dora Lucas Neto

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, a Relatora atesta que as Senhoras Juízas Desembargadoras Adjuntas têm voto de conformidade.