592/09.9TYVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Proc. nº 592/09.9 TYVNG.P1 Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia – 1º Juízo Apelação Recorrente: “B…, S.L.” Recorridos: “C…, S.A.”, D… e “E…, Lda.” Relator: Eduardo Rodrigues Pires Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Pinto dos Santos Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO A autora “B…, S.L.”, com sede na …, .., …, …, …, Barcelona, Espanha, veio instaurar a presente acção com processo ordinário contra as rés “C…, S.A.”, NIPC ………, com sede na Rua …, …, ….-… Porto, D…, com domicílio na Rua …, …, ….-… Porto, “E…, Lda.”, NIPC ………, com sede na Rua …, …, ….-… Porto e “F…, Lda.”, NIPC ………, com sede na Rua …, …, …, ….-… Maia, pedindo a procedência da acção e, em consequência, serem as rés condenadas a abster-se de usar as marcas, ……………………………………... Logotipos ……………………………………… e no exercício da sua actividade, bem como quaisquer outras marcas constituídas pelas ………………………………………. Logotipo ………………………………………. iniciais “ms”; ser anulado o registo da marca nacional n.º 422.154, em nome da 2ª ré; ser a ré “F…, Lda.” condenada a retirar a marca ……………………………………… Logotipo …………………………..................... da página web identificada sob o nome de domínio “E….com”. Alegou, em síntese, que comercializa produtos de cosmética em Espanha, sendo que a marca n.º 2253351 se encontra registada em Espanha. Começou a vender produtos em Portugal em 2000. Em Outubro de 2007, a 2ª ré requereu o registo da marca nacional n.º 422154, cujos produtos são comercializados em Portugal pela 3ª ré. Tal marca tem elementos em comum com a marca da autora que podem criar confusão no consumidor e provocar desvio de clientela. Citadas as rés, vieram contestar. Alegaram as 1ª, 2ª e 3ªs rés que os produtos que a autora comercializa sempre foram assinalados com a marca “B…”, e, como tal, eram conhecidos dos clientes da 1ª ré, sendo que as letras MS eram apostas lateralmente em alguns produtos. Concluem pedindo que as rés sejam absolvidas dos pedidos e a autora condenada como litigante de má fé. Alegou a 4ª ré a sua ilegitimidade por não conhecer a autora nem nunca ter efectuado quaisquer negócios com ela, impugnando no mais toda a matéria por esta alegada. A autora apresentou réplica. Foi seleccionada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória. Procedeu-se a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, tendo no decurso da mesma a autora desistido do pedido em relação à 4ª ré, o que foi homologado por sentença. O tribunal respondeu à matéria da base instrutória através do despacho de fls. 948 e segs., que não teve qualquer reclamação. Foi depois proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo do pedido as 1ª, 2ª e 3ª rés. Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões: A decisão do tribunal “a quo” sobre a matéria de facto não está correcta pelo que deverá ser alterada. Com efeito, o facto constante do nº 13 da base instrutória encontra-se provado através dos documentos nºs 112 e 113 juntos com a p.i., bem como do certificado notarial, junto em audiência, em 18 de Abril de 2012 (a fls. 883 e segs.) relativo a um conjunto diversificado de produtos anunciados no site da sociedade “E…, Lda.”, 3ª ré. Ora, tendo os referidos documentos constituído base suficiente para se considerarem provados os factos constantes, por exemplo, dos nºs 12 e 15 da base instrutória, não há razão para que estes mesmos documentos não constituam prova suficiente do alegado no nº 13 da mesma base instrutória. Nestas condições, deverá a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto ser alterada, dando-se como provado o facto constante do nº 13 da base instrutória. Por outro lado e salvo sempre o devido respeito, a sentença recorrida interpreta deficientemente os factos dados como assentes e aplica-lhes incorrectamente o direito. Na verdade, não se vê como poderia a sentença concluir que, entre as marcas “ms” e “ms cosmética médica” da apelante e a marca “MS COSMÉTICA MÉDICA” da segunda ré não há possibilidade de confusões ou associações erróneas por parte do consumidor médio. Com efeito, se se reconhece haver coincidência da expressão “MS”, e sendo inegável que este é o elemento mais característico (até pelas dimensões em que surge no conjunto) da marca que a segunda ré registou e que a terceira ré viria a usar nos seus produtos, como podem as marcas não ser susceptíveis de confusão ou associação? Pois se as únicas duas palavras que ali surgem, “cosmética médica”, são perfeitamente descritivas! Ora, a este respeito o Tribunal ignorou que a susceptibilidade de confusão ou associação errónea por parte do consumidor resulta tremendamente aumentada pela circunstância de a primeira ré ter sido distribuidora da apelante para o território português! Na verdade, considerando o historial das relações entre as rés, umas com as outras e com a apelante, torna-se evidente que o consumidor médio, habituado a dirigir-se à primeira ré para adquirir produtos que bem sabe provirem da apelante, ao lidar com a terceira ré (através da segunda – gerente de ambas) convicto estará de que essa situação se mantém e que, portanto, os produtos que lhe adquirir ainda têm origem na sociedade espanhola. Finalmente, ainda quando o tribunal “a quo” pretendesse considerar na sua decisão a circunstância da suposta inclusão da palavra “B1…” nos produtos da apelante teria de se concluir que tal circunstância vem agravar, e não prevenir, a possibilidade de confusão, e portanto de concorrência desleal. Com efeito, isso significaria que o consumidor, até aí familiar com a ideia de produtos “MS B1…”, ia agora encontrar produtos “MS” comercializados por uma empresa de nome “E…”, o que, convenhamos, não facilita qualquer destrinça… Nestas condições, atento o relacionamento comercial anterior e a semelhança existente entre as marcas em causa, constituídas pela mesma sigla “MS”, não pode a actuação concorrencial das rés em relação à autora, ora apelante, deixar de ser qualificada como desleal, devendo tal actuação ser sancionada nos termos do disposto nos arts. 239º nº 1 al. e) e 317º nº 1 al. a) “ex vi” nº 1 do art. 266º do Código da Propriedade Industrial. Pretende assim que seja revogada a sentença recorrida. As rés interpuseram recurso subordinado, finalizando as suas alegações com as seguintes conclusões: A decisão de facto do tribunal de 1º instância, no que toca aos concretos quesitos nºs 2, 3 a 8, 11 e 12 e 15 a 18 está viciada pois baseia-se apenas em documentos impugnados por falsos não tendo a parte contrária requerido a prova da genuinidade, pelo que aceitou essa impugnação, daí resultando que o julgamento violou o disposto quanto a provas por documentos dos artigos 544º e 545º e o nº 2 do artigo 655º do CPC ; Aliás, nem sequer foi admitida a pronúncia e a tradução de um documento junto em espanhol pela parte contrária, já após os articulados, pelo que foram violados os artigos 526º , 541º e 140º nº 1 do CPC ; A matéria de facto constante dos quesitos referidos em a) deve ser considerada não provada. No quesito 19 deve ser retirada a referência às letras “ms” de embalagens que as testemunhas peremptoriamente afirmaram não conhecer. Apresentaram também contra-alegações. Colhidos os vistos legais, cumpre então apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684º, nº 3 e 685º - A, nº 1 do Cód. do Proc. Civil. As questões a decidir são as seguintes : I – Recurso subordinado interposto pelas rés – sua admissibilidade ; II – Recurso principal interposto pela autora : Apurar se deve ser alterada para “provado” a resposta que foi dada ao nº 13 da base instrutória ; Apurar se há susceptibilidade de confusão entre a marca utilizada pela 3ª ré para a comercialização de produtos seus e a marca registada pela autora . É a seguinte a factualidade dada como provada pela 1ª Instância: A A. é uma sociedade comercial de direito espanhol. [A)] Tem por objecto social a “compra, venda, fabrico e distribuição de todo o tipo de cosméticos, de perfumaria, dermofarmácia, dietética, e alimentos de regime ou de outras aplicações terapêuticas”. [B)] 3.No exercício da sua actividade comercializou e comercializa diversos produtos de cosmética. [C)] 4. A marca ……………………………………. Logotipo …………………………………….. encontra-se registada, em Espanha, sob o n.º 2253351, desde 21 de Fevereiro de 2000, para identificar “sabonetes, perfumaria, óleos essenciais, loções para o cabelo, dentífricos”. [D)] O objecto social da ré C… consiste na “importação, exportação, representação, fabricação, comercialização por grosso e a retalho de uma grande variedade de produtos farmacêuticos e cosméticos; material cirúrgico, equipamentos electrotécnicos e electromecânicos; produtos cosméticos e dietéticos; complementos dietéticos e produtos naturais; artigos médicos e ortopédicos; armazenista dos mesmos produtos; prestação de serviços médicos e de enfermagem, pequena e grande cirurgia; prestação de serviços de consultoria; cursos de formação profissional”. [E)] A 2ª Ré, D…, é sócia fundadora da 1ª Ré, “C…, S.A.”. [F)] Sendo, ainda, gerente da 1ª Ré, “C…, S.A.”, desde a constituição desta. [G)] Em 8 de Outubro de 2007, a 2ª Ré, D…, requereu o registo, em Portugal, da marca nacional n.º 422.154 ……………………………………… Logotipo ………………………………………. para identificar os seguintes produtos: “Preparações cosméticas adelgaçantes; produtos anti-solares [preparações cosméticas para bronzear a pele]; preparações cosméticas para o banho; máscaras de beleza; loções capilares; cera para bigodes; cera para depilar; corantes para a "toilette"; estojos de cosmética; cosméticos; cremes cosméticos; produtos para os cuidados da boca não para uso medicinal; produtos cosméticos para os cuidados da pele; produtos depilatórios; descolorantes para uso em cosmética; (produtos para desmaquilhagem; sabões desodorizantes; lenços impregnados de loções cosméticas; leites de "toilette"; leite de amêndoas para uso cosmético; loções "aftershave"; loções capilares; loções para uso cosmético; produtos de maquilhagem; máscara; máscaras de beleza; óleos de limpeza; óleos de "toilette"; óleos essenciais; óleos para uso cosmético; creme para branquear a pele; produtos cosméticos para os cuidados da pele; sabões contra a transpiração dos pés; sabões medicinais; leites de toilette; óleos de toilette; produtos de toilette; produtos de toilette contra a transpiração, na classe 3ª; “Suplementos alimentares minerais; soros; produtos contra as queimaduras do sol para uso farmacêutico; redutor do apetite para uso médico; pulseiras para uso medicinal; pomadas para uso medicinal; poções medicinais; remédios contra a transpiração dos pés; peróxido de hidrogénio para uso medicinal; produtos farmacêuticos para os cuidados da pele; produtos opoterápicos; óleos para uso medicinal; produtos químicos para o tratamento do oídio; sais odorantes; óleo de mostarda para uso medicinal; preparações de microrganismos para uso médico ou veterinário; medicamentos para uso dentário; medicamentos para a medicina humana; gomas de mascar para uso medicinal; água do mar para banhos medicinais; casca de mangueira para uso farmacêutico; magnésia para uso farmacêutico; loções para uso farmacêutico; lupulina para uso farmacêutico; lenços impregnados de loções farmacêuticas; grãos de linhaça para uso farmacêutico; ligaduras higiénicas; levedura para uso farmacêutico; leite de malte para uso medicinal; lamas medicinais; fermentos lácticos para uso farmacêutico; lacas dentárias; iodo para uso farmacêutico; iodetos para uso farmacêutico; insectífugos; infusões medicinais; incenso repelente para insectos; implantes cirúrgicos [tecidos vivos]; hortelã-pimenta para uso farmacêutico; toalhas higiénicas; gomas gotas para uso medicinal; bálsamo de gurjum para uso medicinal; bálsamo de gurgu para uso medicinal; produtos químicos para diagnosticar a gravidez; grãos de linhaça para uso farmacêutico; gorduras para uso medicinal; gomas-gutas para uso medicinal; gomas para uso medicinal; gomas de mascar para uso medicinal; glucose para uso medicinal; genciana para uso farmacêutico; gelatina para uso medicinal; gayacol para uso farmacêutico; gases para uso médico; fungicidas; funcho para uso medicinal; produtos para fumigações para uso medicinal; fosfatos para uso farmacêutico; aldeído fórmico para uso farmacêutico; flor de enxofre para uso farmacêutico; fitas adesivas para a medicina; fenol para uso farmacêutico; produtos químico farmacêuticos; produtos farmacêuticos; farinhas para uso farmacêutico; farinha de peixe para uso farmacêutico; farinha de linhaça para uso farmacêutico; esparadrapo; ervas para fumar para uso medicinal; produtos enzimáticos para uso medicinal; preparações médicas para o emagrecimento; chá para emagrecer para uso medicinal; elixires [preparações farmacêuticas]; condutores químicos para electrocardiógrafo de eléctrodos; digestivos para uso farmacêutico; alimentos dietéticos para uso medicinal; substâncias dietéticas para uso medicinal; diástase para uso médico; produtos para o diagnóstico para uso médico; desodorizantes; desinfectantes para uso higiénico; depurativos; decocções para uso farmacêutico; culturas de microrganismos para uso médico ou veterinário; produtos para os cuidados da boca para uso medicinal; colódio para uso farmacêutico; cimento de ossos para cirurgia e ortopedia; cigarros [sem tabaco] para uso medicinal; chá medicinal; cáusticos para uso farmacêutico; carvão de madeira para uso farmacêutico; cascas para uso farmacêutico; óleo canforado para uso medicinal; açúcar cândi para uso medicinal; produtos contra a calosidade; produtos contra os calos dos pés; produtos à base de cal para uso farmacêutico; sub-nitrato de bismuto para uso farmacêutico; (produtos biológicos para uso medicinal; banhos vaginais; água do mar para banhos medicinais; lamas para banhos; banhos de oxigénio; sais para banhos de águas minerais; sais de banho para uso medicinal; preparações terapêuticas para o banho; bálsamos para uso medicinal; bálsamo de gurjun [gurgu, gurgum ou gurjum] para uso medicinal; balsâmicos para uso medicinal; bacteriológicas (preparações -) para uso médico ou veterinário; caldos de cultura para a bacteriologia; lápis antiverruga; produtos antiúricos; produtos antitraças; produtos anti-solares [unguentos contra as queimaduras do sol]; produtos antiparasitários; produtos anti-hemorroidais; bálsamo anti-gelo para uso farmacêutico; antibióticos; amido para uso dietético ou farmacêutico; leite de amêndoas para uso farmacêutico; álcoois medicinais; alcaçuz para uso farmacêutico; águas termais; sais para banhos de águas minerais; águas minerais para uso medicinal; água do mar para banhos medicinais; água de melissa para uso farmacêutico; açúcar para uso medicinal; abrasivos para uso dentário”, na classe 5ª; e “Agulhas para uso médico; aparelhos para a análise para uso médico; aparelhos de vibromassagem; cadeiras para uso médico ou dentário; camas, especialmente construídas para cuidados médicos; cintas elásticas para uso medicinal; cintas abdominais; cintas medicinais; cintas medicinais eléctricas; agrafos cirúrgicos; aparelhos e instrumentos cirúrgicos; aparelhos medicinais para exercícios corporais; luvas em crina para massagens; aparelhos dentários eléctricos; aparelhos e instrumentos dentários; cadeiras de dentistas; aparelhos para diagnóstico para uso medicinal; electrocardiógrafos; eléctrodos para uso médico; escalpelos; aparelhos para massagens estéticas; aparelhos medicinais para exercícios corporais; aparelhos para a fisioterapia; ligaduras galvânicas para uso medicinal; aparelhos terapêuticos galvânicos; gastrocópios; implantes artificiais; lâmpadas radiogéneas para uso medicinal; lâmpadas para uso medicinal; luvas para massagens; luvas para uso médico; aparelhos de massagem; aparelhos para massagens estéticas; aparelhos e instrumentos médicos; mobiliário especial para uso médico; pele artificial para uso cirúrgico; próteses capilares; próteses”, na classe 10ª. [H)] 9. Tendo o registo da marca nacional n.º 422.154 ……………………………………… Logotipo ……………………………………… sido concedido em 26 de Dezembro de 2007. [I)] A sociedade portuguesa “E…, Lda.”, 3ª Ré, foi constituída em 13 de Junho de 2007, tendo por objecto social a “importação, exportação, representação, fabricação, comercialização por grosso e a retalho de uma grande variedade de produtos farmacêuticos e cosméticos; material cirúrgico, equipamentos electrotécnicos e electromedicinais; produtos cosméticos e dietéticos; complementos dietéticos e produtos naturais; artigos médicos e ortopédicos; armazenista dos mesmos produtos; prestação de serviços de medicina, enfermagem, cirurgia, nutrição, cirurgia de grande e pequena dimensão; prestação de serviços de consultoria; cursos de formação; depilação a laser e pulsada e rejuvenescimento; tratamento a laser; serviço de colheitas de análises; produtos de mesoterapia e equipamentos de mesoterapia; exames complementares de diagnóstico; centro médico e estética; compra e venda de imóveis”. [J)] A 2ª Ré, D…, é igualmente sócia fundadora da 3ª Ré, “E…, Lda.” [L)] Sendo, ainda, gerente da Ré “E…, Lda.” desde a sua constituição. [M)] A A. foi constituída em 13 de Janeiro de 1994. (1ºBI) Os produtos de cosmética eram comercializados, em Espanha, pela A. com as seguintes marcas: ……………………………………… Logótipos ………………………………………. . (2ºBI) Os produtos identificados com as referidas marcas foram amplamente comercializados e divulgados, em Espanha, durante, pelo menos, os últimos dez anos. (3º BI) Os produtos da A. começaram a ser vendidos, em Portugal, em 2000. (4ºBI) Sendo comercializados, no nosso País, com as seguintes marcas: ……………………………………… Logotipos ………………………………………. . (5ºBI) Apresentando as embalagens comercializadas as características evidenciadas pelos documentos que se juntam sob os n.ºs 2, 3, 4, 8 e 9. (6ºBI) Inicialmente eram vendidos, no nosso País, por intermédio da sociedade B2…, Lda. (7ºBI) A partir do ano de 2005, os produtos da A. passaram a ser vendidos, em Portugal, através da sociedade “C1…, Lda.”, actualmente “C…, S.A.”, 1ª Ré. (8ºBI) Foi a 2ª Ré, D…, que tratou de toda a tramitação relativa ao registo dos produtos da A. junto do Centro de Informação Antivenenos e do Infarmed. (11ºBI) Os produtos identificados com a marca nacional n.º 422.154 ……………………........................... Logotipo ……………………………………… são actualmente comercializados no nosso País pela sociedade “E…, Lda.”, 3ª Ré. (12ºBI) 23. Na página web identificada com o endereço “E….com” são publicitados produtos de cosmética identificados com a marca ……………………………………… Logotipo ………………………………………. . (15ºBI) 24. A 2ª Ré só procedeu à apresentação do pedido de registo da marca nacional n.º 422.154 ……………………………………… Logotipo ……………………………………… depois do início da relação comercial entre a A. e a 1ª Ré. (16ºBI) Tendo, assim, a 2ª Ré conhecimento da existência anterior das marcas da A. (17ºBI) O pedido de registo da marca nacional n.º 422.154 ……………………………………… Logotipo ………………………………………. foi apresentado pela 2ª Ré sem o conhecimento e consentimento da A. (18ºBI) 27. Os produtos que a A. comercializava foram sempre assinalados com a marca “B1…” na parte inferior da embalagem e “MS” na sua parte superior, sendo os mesmos conhecidos pelos consumidores como sendo da marca “B1…”. (19ºBI). Passemos à apreciação do mérito dos recursos. I – Recurso subordinado interposto pelas rés (sua admissibilidade) As rés interpuseram recurso subordinado nos termos dos arts. 682º e 685º do Cód. do Proc. Civil na parte relativa à decisão de alguns pontos da matéria de facto, que consideraram ser-lhe desfavoráveis. Dispõe o art. 680º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil que « os recursos, exceptuada a oposição de terceiro, só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido.» Se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma delas terá de recorrer se quiser obter a reforma da decisão na parte que lhe seja desfavorável, podendo, nesse caso, o recurso ser independente ou subordinado. O recurso independente é interposto dentro do prazo e nos termos normais; o recurso subordinado pode ser interposto dentro de 10 dias, a contar da notificação do despacho que admite o recurso da parte contrária (cfr. art. 682º, nºs 1 e 2 do Cód. do Proc. Civil). A admissão do recurso subordinado, interposto pela parte que se conformara inicialmente com a decisão e que terá sido surpreendida com a interposição do recurso pela outra parte, justifica-se como forma de garantir a igualdade das partes e a justiça processual. Conforme afirma Fernando Amâncio Ferreira (in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9ª ed., pág. 93), “a parte contra com quem é dirigido o recurso principal em vez de se limitar à defesa, contraditando a argumentação desenvolvida pelo recorrente, a fim de o recurso ser julgado improcedente, pode, por sua vez, interpor recurso quanto à parte da decisão que lhe foi desfavorável, para o tribunal superior reapreciar, na sua totalidade, a decisão impugnada. (…)” “Registe-se contudo que só o poderá fazer se não for totalmente vitoriosa. Sendo-o, não pode interpor recurso subordinado, a pretexto de obter a reforma da sentença impugnada na parte em que desatendeu um dos fundamentos em que apoiava a sua pretensão, mesmo a título subsidiário, prevenindo a necessidade da sua apreciação. Numa situação destas, pode a parte recorrida requerer, na respectiva alegação, a ampliação do objecto do recurso, sem contudo assumir o estatuto de recorrente, de harmonia com o que se dispõe no art. 684º-A.”[1] No caso dos autos, o que se verifica é que a acção foi julgada totalmente improcedente e as rés absolvidas do pedido, donde decorre que estas plenamente assumem o estatuto de partes vitoriosas. Assim, está-lhes vedada a possibilidade de interporem recurso subordinado ao abrigo dos arts. 682º e 685º do Cód. do Proc. Civil. O caminho que poderiam ter seguido seria o assinalado pelo art. 684º-A, nº 2 do mesmo diploma adjectivo, onde se confere ao recorrido a possibilidade de, na respectiva alegação e a título subsidiário, impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas. Só que não o fizeram. Deste modo, porque as rés não foram na presente acção partes vencidas, decide-se não tomar conhecimento do recurso subordinado por elas interposto .[2] Recurso principal interposto pela autora a) – A autora sustenta, nas suas alegações, que a resposta dada ao nº 13 da base instrutória deverá ser alterada de “não provado” para “provado”, com base nos documentos nºs 112 e 113 juntos com a petição inicial e no junto em audiência em 18.4.2012, que consta de fls. 883 e segs. Considera que se tais documentos constituíram base suficiente para se darem como provados os factos constantes dos nºs 12 e 15 da base instrutória, não há razão para que, com fundamento neles, se não dê também como provado o seu nº 13. É a seguinte a sua redacção: [a sociedade “E…, Lda.”], “que comercializa igualmente produtos de cosmética com as marcas não registadas ……………………………………… Logotipos ………………………………………. O documento nº 112 junto com a petição inicial corresponde a um catálogo referente à marca ………………………………………… Logotipo …………………………………………… onde surgem igualmente referenciadas, no tocante a produtos comercializados pela 3ª ré, as marcas …………………………………………… Logotipos …………………………………………… O documento nº 113 trata-se de uma embalagem do produto “…”, comercializado com a marca …………………………………………… Logotipo …………………………………………… O documento constante de fls. 883 e segs., com certificação notarial, corresponde ao site http://www.E....com , do qual resulta que a 3ª ré anunciava neste seu site produtos com as marcas …………………………………………… Logotipos …………………………………………… Ora, face ao que claramente decorre destes documentos no seu conjunto, impõe-se que a resposta ao nº 13 da base instrutória, tal como é sustentado pela autora, seja alterada para “provado”, aditando-se à matéria de facto o nº 22 – A, com a seguinte redacção: 22-A - Que comercializa igualmente produtos de cosmética com as marcas não registadas ………………………………………… Logótipos ………………………………………… b) - O conceito de marca é muito amplo, tendo uma função geral de demarcar ou distinguir. Pode ser definida, em termos gerais, como o sinal adequado a distinguir os produtos ou serviços de um dado empresário em face dos produtos e serviços dos demais. É através da marca que o consumidor é capaz de reconduzir um determinado produto ou serviço à empresa que o fornece. A indicação da origem empresarial do produto ou serviço não significa identificar-se a firma ou denominação da entidade que o fornece, o que, aliás, muitas vezes, será indiferente para o consumidor. Mais do que a atribuição de um produto ou serviço a uma dada pessoa nominalmente designada, a marca visa estabelecer uma relação entre um produto ou serviço e um determinado agente económico, independentemente da individualização concreta deste.[3] Mas, para além da sua função essencial, de carácter distintivo, a marca tem ainda uma função derivada, de garantia de qualidade dos produtos e serviços. A marca não garante, directamente, a qualidade dos produtos ou serviços marcados, mas garante indirectamente essa qualidade por referência dos produtos ou serviços a uma origem não enganosa. Tem igualmente uma função complementar, de cariz publicitário, uma vez que a marca pode cumprir, nalguns casos, a função de contribuir, por si mesma, para a promoção dos produtos ou serviços que assinala.[4] Dispõe o art. 222º, nº 1 do Cód. da Propriedade Industrial[5] que «a marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa das de outras empresas.» E no nº 2 acrescenta-se que «a marca pode igualmente ser constituída por frases publicitárias para produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor.» Prosseguindo, refere-se que a lei não permite marca que seja a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada (cfr. art. 239º, nº 1, al. a) do Cód. da Propriedade Industrial). A usurpação, enquanto violação directa e total de uma marca, pode revestir duas espécies: a contrafacção e a imitação de marca. No primeiro caso, a marca posterior reproduz totalmente a marca anterior; o usurpador copia a marca de outrem. No segundo caso, a marca posterior reproduz aproximadamente a marca anterior; o usurpador imita, em sentido amplo, a marca de outrem. Neste segundo caso, a aproximação à marca anterior pode revestir diferentes graus de aproximação desde a reprodução quase total à reprodução aproximativa (imitação propriamente dita) passando pela reprodução parcial e pela reprodução com adições.[6] O conceito de imitação encontra-se delineado no art. 245º, nº 1, do Cód. da Propriedade Industrial, onde se preceitua o seguinte: «1. A marca registada considera-se imitada ou usurpada, no todo ou em parte, por outra quando, cumulativamente: a) a marca registada tiver prioridade; b) sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c) tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda o risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.» Depois, no nº 3 estabelece-se que se considera imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada. São assim os seguintes os requisitos da imitação: a prioridade da marca imitada; a identidade ou afinidade dos produtos ou serviços marcados; a semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra da marca posterior com a marca anteriormente registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto, ou crie um risco de associação entre ambas. Para a decisão do presente caso assume o maior relevo o último destes três requisitos. Na sua avaliação concreta há que distinguir três tipos de marcas: as nominativas, as gráficas e as mistas. As marcas nominativas são constituídas por uma palavra ou palavras, devendo-se distinguir entre elas as sugestivas e arbitrárias (com significado conceptual) e as de fantasia (sem significado conceptual). As marcas gráficas abrangem as puramente gráficas, que se limitam a evocar a imagem do sinal utilizado e as figurativas, que suscitam não apenas uma imagem visual, mas também um determinado conceito concreto. Por fim, as marcas mistas combinam elementos nominativos e gráficos.[7] Para se indagar da verificação, no caso concreto, deste terceiro requisito devem as marcas ser apreciadas no seu conjunto. Com efeito, é a imagem de conjunto aquela que, normalmente, sensibiliza mais o consumidor não se devendo pressupor que este tenha condições de efectuar um exame comparativo e contextual dos sinais entre si. É que o consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva. Por isso, a comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter do outro. Tal como afirma Ferrer Correia (in “Lições de Direito Comercial”, vol. I, pág. 329) “(…) o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória.” Ora, se dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam. Mas quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que, nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam. A imitação deve pois ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem as marcas em cotejo, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente.[8] Deste modo, é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas. Na comparação que se faz entre um sinal e a memória do outro, há que ter em conta a capacidade do sinal imitado para perdurar na memória do público, devido à sua força distintiva, à sua originalidade e/ou à sua notoriedade. Donde tenha especial relevância a capacidade dos elementos que compõem o primeiro sinal para perdurarem na identidade ou afinidade dos produtos ou serviços marcados memória do público.[9] Havendo identidade entre os sinais e identidade entre os produtos ou serviços a que estes se destinam, a protecção conferida pela marca registada será absoluta, prescindindo de qualquer outro requisito. Faltando essa dupla identidade, não basta, para haver reprodução ou imitação, que a marca seja idêntica ou semelhante a outra anteriormente registada. É necessário que essa identidade ou semelhança induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.[10] Retomando o ensinamento de Ferrer Correia (in “Lições de Direito Comercial”, vol. I, pág. 329), escreve este que “(…) a imitação de uma marca por outra existirá, obviamente, quando, postas em confronto, elas se confundam. Mas existirá ainda, convém sublinhá-lo, quando, tendo-se em vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. Este processo de aferição da novidade é o que melhor tutela o interesse que a lei visa proteger – o interesse em que se não confundam, através da marca, mercadorias idênticas ou afins pertencentes a empresários diversos.” Regressando ao caso concreto, o que está em causa nos presentes autos é, por um lado, a marca nacional n.º 422.154 ……………………………………… Logotipo ………………………………………. registada pela 2ª ré, D…, comercializada em Portugal pela 3ª ré, a sociedade “E…, Lda.”, que comercializa igualmente produtos de cosmética com as marcas ………………………………………… Logotipos ………………………………………… e, por outro, as marcas …………………………........................ Logotipos ………………………………………… comercializadas no nosso país pela autora a sociedade “B…, S.L.” Há então que apurar se ocorre imitação das marcas comercializadas pela autora, tendo em conta os três requisitos acima apontados. O primeiro (prioridade da marca eventualmente imitada) verifica-se, uma vez que a marca da autora – ………………………………………....... Logotipo …………………………………………… - se encontra registada em Espanha desde 21.2.2000, ao passo que o registo da marca ……………………………………………. Logotipo …………………………………………….. requerido pela 2ª ré, foi concedido apenas em 26.12.2007. O segundo (identidade ou afinidade dos produtos ou serviços marcados) também se verifica, atendendo a que as marcas em causa se destinam a assinalar produtos idênticos ou afins – da área da cosmética. As dúvidas colocar-se-ão quanto à verificação do terceiro requisito, que se reporta ao risco de confusão entre as marcas. Tendo em atenção as considerações que atrás se fizeram, há que referir, antes de mais, que o primeiro sinal, centrado nas letras “m” e “s” e sem particular originalidade, não tem, a nosso ver, grande força distintiva perante o consumidor médio. Não é certamente uma marca forte, limitando-se à junção de duas letras do nosso alfabeto, que, de resto, tal como é assinalado pelas rés/recorridas, correspondem em língua inglesa à abreviatura da muito corrente palavra “miss”. De qualquer modo, indiscutível é que existem semelhanças entre as duas marcas, as quais se reportam precisamente à utilização em ambas daquelas duas letras – “m” e “s” -, o que, porém, só por si não significa risco de confusão para o consumidor.[11] Há que atender, primacialmente, à imagem de conjunto das duas marcas, no plano gráfico, que se pauta, apesar do uso comum daquelas letras, por suficiente diversidade que afasta o fácil risco de confusão. Aliás, na marca utilizada pela 3ª ré as letras “ms” são seguidas por dois sinais de + alinhados verticalmente ou obliquamente, o que introduz nesta e, quando confrontada com a marca da autora, uma significativa nota de novidade. Ora, a susceptibilidade de erro ou confusão das marcas deve ser aferida, como já atrás se afirmou, pelo padrão do consumidor de atenção média, excluindo-se tanto os peritos na especialidade como o consumidor particularmente distraído ou descuidado. Devem, por isso, ser considerados confundíveis todos os sinais que dêem azo a que um consumidor médio só com especial vigilância possa distinguir a proveniência empresarial dos produtos ou serviços que lhe são propostos.[12] Acontece que por tudo o que se tem vindo a expor não consideramos que as marcas aqui em confronto sejam facilmente confundíveis por parte de um consumidor médio. Aliás, importa ainda sublinhar que da factualidade dada como assente consta também que os produtos que a autora comercializava foram sempre assinalados com a marca “B1…” na parte inferior da embalagem e “MS” na sua parte superior, sendo os mesmos conhecidos pelos consumidores como sendo da marca “B1…” (cfr. nº 27). Ponto fáctico este que reforça a nossa decisão no sentido de as marcas aqui em análise não serem susceptíveis de confusão. É que dele resulta que mais do que a marca constituída pelas letras “ms”, o que realmente distinguia os produtos que a autora comercializava era a marca “B1…”, pois era assim que eles eram conhecidos pelos consumidores. E a palavra “B1…”, quando confrontada com a marca comercializada pela 3ª ré, não apresenta com esta semelhança fonética, gráfica ou figurativa que possa induzir o consumidor médio em erro ou confusão[13]. Por conseguinte, há que confirmar a decisão recorrida, julgando-se improcedente o recurso interposto pela autora. Sintetizando: A interposição de recurso subordinado implica que ambas as partes recorrentes tenham ficado vencidas na causa. A susceptibilidade de erro ou confusão das marcas deve ser aferida pelo padrão do consumidor de atenção média, excluindo-se tanto os peritos na especialidade como o consumidor particularmente distraído ou descuidado. Devem, por isso, ser considerados confundíveis todos os sinais que dêem azo a que um consumidor médio só com especial vigilância possa distinguir a proveniência empresarial dos produtos ou serviços que lhe são propostos. Na comparação que se faz entre um sinal e a memória do outro, há que ter em conta a capacidade do sinal imitado para perdurar na memória do público, devido à sua força distintiva, à sua originalidade e/ou à sua notoriedade. A marca constituída pelas letras “ms” e por dois sinais + alinhados verticalmente ou obliquamente não é susceptível de ser confundida com uma marca constituída também pelas letras “ms”, mas que se reporta a produtos que os consumidores conhecem como sendo da marca “B1…”, a qual está igualmente assinalada nas respectivas embalagens. DECISÃO Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela autora “B…, S.L.”, confirmando-se a sentença recorrida. Custas a cargo da autora/recorrente. Porto, 18.6.2013 Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires Márcia Portela Manuel Pinto dos Santos [1] A este propósito assinala Abrantes Geraldes [in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 3ª ed., págs. 87/88 (nota 153)] que “não pode confundir-se a interposição de recurso subordinado com a ampliação do objecto do recurso. Para além de serem diversos os objectivos que se pretendem alcançar com um e com outro instrumento processual, são diversas as circunstâncias que os motivam, já que o recurso subordinado implica que a parte ficou vencida em relação ao resultado declarado na sentença, ao passo que a ampliação do objecto do processo pressupõe que o fundamento (ou fundamentos) invocado para sustentar a acção ou a defesa não foi acolhido.” [2] Cfr. também em idêntico sentido Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, “Código do Processo Civil Anotado”, vol. 3º, tomo I, 2ª ed., págs. 34/5 e Ac. Rel. Coimbra de 21.12.2004, p. 3314/04, disponível in www.dgsi.pt. [3] Cfr. Carlos Olavo, “Propriedade Industrial”, vol. I, 2ª ed., págs. 71 e 73. [4] Cfr. Luís Couto Gonçalves, “Manual de Direito Industrial”, 2ª ed., págs. 197/8. [5] Dec. Lei nº 36/2003 , de 5.3. [6] Cfr. Luís Couto Gonçalves, ob. cit., pág. 272. [7] Cfr. Luís Couto Gonçalves, ob. cit., pág. 278 e Oliveira Ascensão, “Direito Comercial”, vol. II, “Direito Industrial, pág. 143. [8] Cfr. Acs. STJ de 25.3.2004 e 10.5.2007, ambos disponíveis in www.dgsi.pt. [9] Cfr. Carlos Olavo, ob. cit. págs. 101/2. [10] Cfr. Carlos Olavo, ob. cit., pág. 104. [11] À utilização das palavras “cosmética médica” em ambas as marcas não é de conferir relevância por se tratar de uma expressão genérica e de carácter descritivo, sem que se lhe possa atribuir real eficácia distintiva. [12] Cfr. Carlos Olavo, ob. cit., pág. 108. [13] Cfr. também Ac. STJ de 15.12.2011, p. 478/09.7 TBCBR, disponível in www.dgsi.pt.