06881/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109º do CPTA exige que a célere emissão de uma intimação seja indispensável e que não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.

II- Estando em causa um direito fundamental (acesso à profissão de advogado) e verificando-se uma situação de especial urgência de acesso ao estágio, o decretamento provisório de uma providência é insuficiente para proteger o direito de um licenciado pós –Bolonha, sendo adequado o meio previsto no artigo 109º do CPTA.

III- O artigo 9º -A, nº1 do RNE, ao introduzir o exame nacional de acesso ao estágio, viola os artigos 187º e188º da EOA e o artigo 112º nº7 da CRP, sendo inconstitucional, por falta de norma habilitante.

Acordam, em conferência, no 2- Juízo do TCA -Sul

1- Relatório

Liliana ………………. e Silva ……………………., nos autos à margem referenciados, em que é demandada a Ordem dos Advogados, vieram interpor recurso de apelação da decisão que convolou a intimação em processo cautelar.

Formulam, para tanto as seguintes conclusões:

l- Estando em causa um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal, como o que está a aqui em causa, não pode o tribunal se limite a proferir apenas uma decisão transitória e cautelar sobre o fundo da questão e em atenção ao periculum in mora que vier a ser alegado pelas requerentes subsidiariamente.

II- O direito fundamental de natureza pessoal em causa não sairá devidamente acautelado com o decretamento de uma tutela provisória, porque a evolução profissional das requerentes ficará dependente de uma decisão definitiva favorável, a qual pode vir a ser proferida alguns aros após a entrada desta petição, designadamente quando as aqui requerentes possam até já terminado o estágio, se admitidas provisoriamente ao mesmo naquelas condições, tiverem ultrapassados toda sãs provas de qualificação profissional.

III- O que é susceptível de por em causa não só a evolução profissional das aqui requerentes como até pode por em causa a validade de actos praticados por aquelas e, consequentemente, de quem estas venham a patrocinar legitimados pela procedência de uma decisão meramente provisória e dependente do desfecho judicial do mérito definitivo.

IV- O certo é que se a acção principal a instaurar pelas autoras vier a improceder estas terão praticado actos da profissão próprios do estágio sem que alguma vez pudessem ter sido admitidas ao mesmo, impendendo sobre as apelantes o estigma de serem "advogadas a prazo" dependentes da procedência da acção de impugnação do regulamento, o que, podendo cair no conhecimento público, lhes colocará problemas de obtenção de clientela e de manutenção da mesma, tornando praticamente impossível a já árdua tarefa de se instalar e de singrar como advogado em Portugal.

V- Por outro lado, uma eventual decisão de improcedência da acção principal poderá vir a a colocar problemas de continuação e manutenção de patrocínios entretanto assumidos, efectuados ao abrigo da eventual providência cautelar que viesse a ser decretada, quebrando laços de confiança criados com os clientes.

VI- O que deve ser evitado não só em atenção ao interesse dos mesmos - pois como a requerida melhor do ninguém sabe a relação dos advogados com o seu patrocinado é uma relação de fidúcia e de confiança reforçada - mas em atenção, até, ao prestígio e qualidade do exercício da advocacia e em consideração do estado da justiça em Portugal com que a requerida diz preocupar-se todos os dias

VII- Entendem as apelantes que as especificidades temporais da causa (admissão a um estágio com uma duração certa de tempo que desemboca, em caso de sucesso, no acesso "definitivo" a uma profissão) e os interesses em jogo da Justiça e dos consumidores deste serviço não se compadecem com um tratamento de urgência meramente provisório, mas antes impõe um tratamento definitivo.

IX- Ainda, a interpretação dos preceitos do código de processo administrativo têm de ser sempre lidos à luz dos princípios processuais, entre outros, o da efectividade da tutela requerida, princípio, esse, aliás, que tem natureza igualmente constitucional, revelando-se também o mesmo um direito, liberdade e garantia previsto no artigo 268º nº 4 da CRP.

X- Por isso, são estas da humilde opinião que as circunstâncias concretas da presente situação exigem uma solução definitiva que de modo urgente que julgue ilegal e inconstitucional por violação do direito fundamental pessoal consagrado no artigo 47º, n°2 da CRP, o exame nacional de acesso ao estágio, bem como a resolução da CNEF supra identificada e, consequentemente, intime a requerida a admitir a inscrição no estágio das requerentes como licenciadas em Direito de pleno Direito que são nos termos dos que, aliás, está vertido nos Estatutos da requerida, vigentes sem se terem de submeter ao exame nacional de acesso ao estágio previsto nos artigos 9-A e 10º do RE.

A entidade demandada contra-alegou, concluindo como segue:

a. Os pressupostos de que depende a possibilidade de concessão de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, não se encontram verificados nos presentes autos;

b. A utilização no presente caso de meio processual principal não urgente, acompanhado de pedido de decretamento provisório de uma providência cautelar, não é indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos a que as aqui Recorrentes se arrogam, nem provoca a inutilidade da decisão principal que vier a ser proferida;

c. As Recorrentes não alegaram a existência de qualquer acto administrativo praticado em intermediação entre o dispositivo vertido no n°1, do artigo 9.°-A, do Regulamento Nacional de Estágio da Ordem dos Advogados, e a sua posição jurídica de licenciadas em Direito, nem a aplicação daquela norma regulamentar foi alguma vez judicialmente recusada, com fundamento na sua ilegalidade;

d. As Recorrentes colocaram-se propositadamente numa aparente situação de emergência, caracterizadora dos requisitos de "urgência" e “indispensabilidade”, respectivamente previstos no n.°1, do artigo 109.°, do CPTA, agindo em abuso de direita, uma vez que a necessidade ou indispensabilidade da célere emissão de uma decisão de mérito" se ficou a dever a um atraso não justificável e exclusivamente imputável às Recorrentes;

e. A necessidade de as Recorrentes se submeterem a um processo de aprendizagem e aferição de conhecimentos, até alcançarem a possibilidade de praticar plenamente actos típicos da profissão de advogado, induz, inexoravelmente, no juízo de prognose a realizar pelo julgador, um elemento aleatório e incerto, pelo que, quer as Recorrentes, quer a Ordem dos Advogados, quer o próprio Tribunal a quo, não podem, por impossibilidade natural, aferir postumamente da possibilidade de, no final da 1ª fase de estágio, as Recorrentes transitarem para a fase seguinte;

f. Inexiste, assim, demonstrada pelas Recorrentes, quaisquer restrições inadmissíveis e iminentes do direito fundamental de acesso à profissão, o que também obsta ao preenchimento dos requisitos previsto no artigo 109.°, n.°1, do CPTA.

Pelo que,

g. O presente recurso deverá ser julgado totalmente improcedente, com todas as consequências legais;

h. Devendo, em consequência, ser integralmente mantido o despacho que convolou a acção de intimação para processo cautelar.

O Ministério Público não emitiu parecer.

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2- Matéria de Facto

Para a decisão do recurso mostram-se pertinentes as seguintes ocorrências processuais:

a) Em 22.05.2010 as AA. intentaram contra a Ordem dos Advogados Portugueses intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias (artº 109º do CPTA), pedindo que se julgasse ilegal e inconstitucional a exigência da efectivação com êxito do exame nacional do estagio, intimando-se a O.A. a admitir a inscrição das requerentes como licenciados em Direito, nos termos do Estatuto da requerida;

b) Por despacho de 26.05.2010, a Mmª Juíza “ a quo” convolou a presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (9ª espécie) em Outros processos cautelares (11ª espécie), admitindo o requerimento inicial para decretamento de providência cautelar ( artº 112º nº1 e 2 e 114º nº1 e 116º nº1 e 2 do CPTA);

c) As AA. interpuseram recurso de apelação para este TCA-Sul, pedindo o prosseguimento dos autos como intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias.

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3- Direito Aplicável

A Mmª Juíza “ a quo” decidiu accionar o mecanismo de convolação do artigo 121º do CPTA, concluindo pela inidoneidade processual do pedido de intimação urgente para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

Salvo o devido respeito, discordamos.

Como decorre dos autos, as requerentes insurgem-se contra a deliberação plenária do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 28.10.2009, que aprovou uma alteração ao Regulamento Nacional de Estágio da O.A. (Reg. 52-A/2005), publicado no D.R. nº146, 2ª Série, suplemento de 1.08.2005).

As razões de tal discordância residem no facto de a alteração em causa violar o Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), designadamente o seu artigo 187º, e de um regulamento não poder contrariar um acto legislativo.

Portanto, dizem o Regulamento de Estágio é ilegal por violação do princípio da preferência da lei e inconstitucional por violação do artigo 112º nº6 da C.R.P., constituindo uma discriminação expressa, directa e manifesta entre os licenciados em Direito (os pós -Bolonha e os pré-Bolonha).

Isto posto, vejamos se as requerentes utilizaram o meio processual adequado.

O artigo 109º do CPTA prescreve que: “A intimação para protecção de direitos, liberdade e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se releve indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º” do CPTA.

Estamos perante um processo principal, e não perante um processo cautelar, cuja função é a de proteger direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal ou de conteúdo patrimonial (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A.Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2ª ed., notas ao artigo 109º).

Os requisitos que permitem o uso deste tipo de intimação consistem na necessidade de exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e de que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício, mas também se exige que a célere emissão da intimação seja indispensável, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A.Fernandes Cadilha, ob.cit., p. 630 e 631).

Ora, como justamente alegam as requerentes se se entender que a defesa dos direitos das requerentes se basta com uma decisão de procedência provisória que determine concretamente a entidade requerida a admitir provisoriamente ao estágio, independentemente da classificação que as requerentes venham a obter no mesmo, o direito fundamental de natureza pessoal em causa não sairá devidamente acautelado.

Na verdade, mesmo que tal venha a ser deferida a evolução profissional das requerentes ficará dependente de uma decisão definitiva favorável, a qual pode vir a ser proferida alguns anos após a entrada da petição, designadamente quando as requerentes possam até já ter terminado o estágio, se admitidas provisoriamente ao mesmo naquelas condições, tiverem ultrapassado todas as provas de qualificação profissional.

Acresce que, como alegou ainda as requerentes, pode dar-se o caso de praticarem actos forenses no exercício do apoio judiciário, ou mesmo como advogadas, que, depois podem vir a ser postas em causa se uma decisão definitiva lhes vier a negar razão e venha a julgar que o regulamento em causa é legal e conforme à lei fundamental. Como é óbvio, tal seria susceptível de afectar a evolução profissional das requerentes e pôr em causa a validade dos actos para ela praticados. Daí que seja insuficiente uma decisão meramente provisória e dependente do desfecho definitivo da causa.

Também assim o entendeu o douto acórdão deste TCA-Sul de 1.07.2010, Rec.06392/10, ao entender, designadamente, que o uso da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias é o meio adequado para fazer valer um pedido de intimação da O.A. a admitir a inscrição no estágio das interessadas, como licenciados em direito de pleno direito, sem terem de se submeter ao exame nacional de acesso ao estágio (...), pedido que não configura o de desaplicação do Regulamento do C.G. ou de Resolução da RNE. Configura antes o pedido de condenação a uma conduta, justificado pela circunstância de as normas que exigem o exame nacional de acesso serem ilegais.

Na verdade, está em causa um direito fundamental,” traduzido na possibilidade de acesso à profissão de advogado (cfr. artigo 47º nº1 do CRP), e no caso concreto verifica-se uma situação de especial urgência, carecida de tutela definitiva, mediante a protecção deste meio processual, para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito das interessadas, sendo insuficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar” ( sublinhado nosso).

É que, como também se refere naquele douto Acórdão de 1.07.2010 “ as recorridas, passando à segunda fase do estágio, passarão a praticar actos próprios do estágio de advogado, que, caso a acção principal improceda, poderão ficar inquinados pela falta de condições das recorridas para, sequer, serem admitidas ao estágio (cfr. art. 188º, nº 2 do EOA). E poderiam também, uma vez completado com sucesso o estágio, ver-se na situação, caso improcedesse a acção principal a intentar na sequência de uma providência cautelar de suspensão de eficácia, de ter de voltar ao princípio, fazendo novos exames de acesso e inutilizando dois ou três anos de estágio e exames positivos que entretanto realizassem, o que seria extremamente gravoso e mesmo desprovido de sentido.”(sublinhado nosso).

E, como também se escreve naquele aresto, “dificilmente a acção principal seria definitivamente julgada em tempo compatível com o da duração do estágio, já que, tendo em conta a questão que aqui se discute, certamente se tratará de um caso, que para além de decisões em 1ª e 2ª instância, terá provavelmente recurso de revista para o STA e, eventualmente, recurso para o TC, por implicar, precisamente, uma questão de constitucionalidade. Ou seja, verifica-se a indispensabilidade do uso da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias”.

Em suma, não se compreendem os argumentos vertidos pela O.A., ao dizer que as requerentes se colocaram, propositadamente, numa aparente situação de emergência, caracterizadora dos requisitos de urgência e indispensabilidade, respectivamente previstos no nº1 do artigo 109º do CPTA, e muito menos que agiram com abuso de direito, uma vez que a necessidade ou indispensabilidade da célere emissão de uma decisão de mérito se ficou a um atraso não justificável e exclusivamente imputável às recorrentes.

Para além de a exigência constante nos artigos 9º-A e 10º do Regulamento Nacional de Estágio (RNE), Regulamento 52-A/2005, publicado no Diário da República, nº146, 2ª Série, suplemento de 1.08.2005, na alteração introduzida pela Deliberação do C.G. da Ordem dos Advogados, violar ostensivamente os artigos 187º e 188º do E.O.A., é de notar que o artigo 109º do CPTA não estabelece qualquer prazo para o uso de meio processual ali previsto. Note-se, aliás, que o exame nacional de acesso ao estágio teve lugar no dia 30 de Março de 2010 e a presente intimação deu entrada em juízo em 25 de Maio de 2010.

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4. Decisão

Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho que convolou a intimação em processo cautelar e ordenando o prosseguimento dos autos como intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias.

Sem custas (artº 4º,nº2, al.b) do R.C.P.).

Lisboa, 19.01.011

António A.C. Cunha

Fonseca da Paz

Rui Pereira