02163/13.6BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- A resolução sancionatória cujo objecto seja um contrato de prestação de serviços extinto por caducidade, como é o caso, é nula, nos termos do artigo 133º do CPA, por impossibilidade do objecto.

II- Sem embargo da declaração de nulidade da resolução e do que possa resultar de outras fontes das obrigações, designadamente o enriquecimento sem causa, o mero incumprimento – incumprimento definitivo, atentos o decurso do prazo de vigência do contrato, e a natureza da prestação, infungível e situada cronologicamente – confere à contraparte, atenta a interdependência das obrigações que compõem o sinalagma, o direito, com fonte, portanto, no próprio contrato, a não pagar a contraprestação convencionada.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- Relatório

[SCom01...], S.A., com sede na Rua ..., ..., ..., ..., interpôs o presente recurso de apelação relativamente à sentença proferida em 23 de Setembro de 2016 no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedentes as acções administrativas especiais em epígrafe, que moveu contra o Município ..., com sede na Praça ..., ..., ... pedindo, respectivamente, que seja declarada “nula ou anulada a resolução do contrato (...) de prestação de serviços de manutenção na área dos sistemas energéticos de climatização e de qualidade de ar interior das piscinas municipais (TIM 3 e TQA1)”, operada pelo despacho do Senhor Vereador «AA», de 17/Abr/2013”; e a condenação da R. no pagamento de € 6 960,96 alegando, em suma, que prestou à R. serviços ao abrigo de contrato de prestação de serviços e que esta não procedeu ao pagamento das facturas respectivas.

Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:

«1. ª

A cláusula terceira do contrato de prestação de serviços diz que «o prazo de execução do presente contrato é de doze meses, com início previsto para finais de Maio de 2011, em conformidade com os termos e condições disposto[s] na lei, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato, de acordo com a cláusula 4ª do Caderno de Encargos».

2. ª

A cláusula 4.ª do Caderno de Encargos dispõe que: «o contrato mantêm-se em vigor por um período de 12 meses, com início previsto para finais de Maio de 2011, em conformidade com os respectivos termos e condições e o disposto na lei, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato».

3. ª

A prestação de serviços iniciou-se em Julho de 2011, porque o plano geral de manutenção preventiva para cada uma das piscinas não estava disponível antes de Julho.

4. ª

A sentença recorrida entendeu que a resolução operada pela carta datada de 24/Abr/2013, recepcionada em 26/Abr/2013, era legal porque a autora apenas prestou os serviços em causa até Dezembro de 2011, tendo nessa altura suspendido a execução do mesmo, «tendo as partes durante vários meses procurado uma solução consensual com vista ao cumprimento mútuo das obrigações que assumiram”, e que a autora refere «em Dezembro de 2012 “à [viabilidade da] retoma da relação contratual" (cfr. ponto 24) da Fundamentação de facto)».

5. ª

Tal interpretação não é correcta.

6. ª

Por um lado, o facto de a autora ter suspendido a execução dos trabalhos, não significa, de per si, que tenha havido suspensão do contrato.

7. ª

Se o réu não reconhece que deveria pagar, então, na sua visão, também não haveria fundamento para suspender a prestação dos trabalhos, pelo que nunca poderia considerar o contrato como suspenso.

8. ª

Por outro lado, não houve qualquer prorrogação do contrato, quer expressa quer tácita.

9. ª

Na verdade, não estamos aqui perante um contrato de empreitada ou de fornecimento de um determinado bem concreto onde a fixação de um prazo visa a determinação de um termo onde determinada obra ou serviço tenha que estar concluído.

10.ª [SIC]

11. ª

Estamos aqui perante um contrato de prestação de serviços continuado, que poderia continuar, em teoria, para sempre se não fosse fixado um prazo certo para o efeito.

12. ª

A fixação de um prazo é importante para a determinação do preço e para a fixação de quando esse serviço termina. E findo que seja esse prazo, o contrato termina por ele mesmo, por caducidade.

13. ª

Não há, por exemplo, qualquer acto ou declaração por parte do contraente público que tenha reconhecido ou sequer verificado a “suspensão do contrato” para efeito de evitar a sua caducidade.

14. ª

A autora ao dizer num email que em que (SIC) manifestava disponibilidade para o agendamento de uma reunião «no sentido de (se chegar) a um entendimento quer quanto ao pagamento das quantias em dívida por forma a evitar o recurso à via judicial, quer quanto à viabilidade da retoma da relação contratual” não pode significar, e não significou, que o contrato se manteve. Apenas significa que se propôs uma forma de resolução do problema e se colocou a questão da viabilidade de retomar a prestação, se tal fosse possível.

15. ª

Refere o art.° 330.° do CCP que são causa de extinção do contrato administrativo, para além da revogação e da resolução (por via decisão judicial ou arbitrai ou por decisão do contraente público), «o cumprimento, a impossibilidade definitiva e todas as restantes causas de extinção das obrigações reconhecidas pelo direito civil».

16. ª

E uma dessas causas reconhecidas pelo direito civil é a caducidade “designadamente por decurso do prazo de duração do contrato” («BB», Código das Contratos Públicos, ..., 2013, pag. 676).

17. ª

Na definição dada por «CC» (Dicionário Jurídico da Administração Pública, VII, pág. 239), rescisão (do contrato administrativo) é «acto pelo qual o outorgante de um contrato administrativo - órgão da Administração ou particular- dá por findo esse contrato durante a sua vigência» (destaque nosso).

18. ª

Tendo o contrato iniciado os seus efeitos em Julho de 2011 (cfr. art.° 8, supra), o contrato de prestação de serviços terminou, por decurso do prazo contratualmente previsto, em Julho de 2012.

19. ª

É evidente que após aquele prazo nem a adjudicatária tinha que realizar as prestações de serviços contratadas nem elas tinham que ser aceites pelo Município, pois o contrato já não estava em vigor.

20. ª

A partir de Julho de 2012, a relação contratual deixou de vigorar, simplesmente por ter sido ultrapassado o prazo de vigência do contrato.

21. ª

Deste modo, e como é evidente, a resolução contratual agora em causa não é possível, pois o contrato já não vigora.

Durante a vigência do contrato, se, na perspectiva do contraente público, há incumprimento por parte do co-contratante, pode impor-lhe sanções; e a sanção mais forte de todas, apenas aplicáveis a casos mais graves, é fazer o contrato terminar, o que é possível através da resolução sancionatória.

23. ª

Tal resolução é juridicamente impossível se o contrato já não existe, porque terminou anteriormente.

24. ª

Deste modo, afigura-se claro que o acto de resolução é nulo [art.° 133.°, 2, c), do Código de Procedimento Administrativo].

25ª

Ao decidir em sentido contrário, a sentença violou essas disposições legais (art.° 333.° do CCP e 133.°, 2, do CPA).

26ª

Considera a sentença que [a] autora não cumpriu o contrato nos exactos termos em que se havia vinculado, pois a Autora «acordou que os concretos termos (periodicidade e descrição das respectivas operações materiais) fossem fixadas ulteriormente, aquando da elaboração dos planos de manutenção preventivos. (...) tais menções (e bem assim o registo das operações de manutenção realizadas) constituem parte integrante do plano de manutenção preventiva, nos termos previstos nas alíneas e) e h) do n.º 3 do art.º 19.° do Decreto-Lei 79/2006, de 4 de Abril».

27ª

De acordo com a cláusula 3ª, 1, d), do Caderno de Encargos o contrato a celebrar integra os termos e condições da proposta adjudicada apresentada pela ora autora.

Dado que o Plano Geral de Manutenção não existia no momento em que o contrato foi assinado (ponto 7 dos factos provados), e que este incluía a proposta adjudicada, tal só pode significar que o referido plano iria ser concebido de acordo com a proposta da adjudicatária.

28. ª

Se a entidade adjudicante pretendesse alterar a proposta adjudicada teria que o fazer expressamente, de modo a dar cumprimento ao previsto no art.° 96.°, 4, do Código dos Contratos Públicos (CPP).

29. ª

É que os termos e condições previsto na proposta, atendendo à inexistência do Plano, versam «sobre aspectos da execução do contrato não regulados pelo caderno de encargos».

30. ª

Não o tendo feito e, posteriormente, elaborado um documento que contraria a proposta (ou vai mais além dela), a imposição do cumprimento deste redundaria em exigir do adjudicatário que realize «a prestação em termos diversos daqueles em que ele se comprometera a fazê-lo» (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e outro, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, 2011, pág. 1115), o que constituiria um entorse ao princípio do mútuo acordo contratual.

31. ª

Assim, é evidente que tudo quanto possa constar do Plano Geral de Manutenção elaborado à posteriori e que contraria ou exceda a proposta adjudicada não vincula a adjudicatária ora autora.

32. ª

Porém, a sentença recorrida aponta um caminho que a autora poderia (e no entender da sentença, deveria) ter seguido: ao ser confrontada com planos de manutenção cuja exigência (alegadamente) não pôde prever, poderia ter procedido à resolução do contrato (com base, v.g. numa alegada alteração anormal e imprevisível das circunstâncias) ou formulado pedido de anulação, com base em vícios de vontade (cfr. fls. 21 da sentença).

33. ª

A questão põe-se a montante: era ou não a autora obrigada a aceitar esses planos de manutenção que, como vimos, continham trabalhos que ela não tinha contemplado na sua proposta.

34. ª

Se o Plano de Manutenção não se adequa com a proposta apresentada, pois exigiria outros trabalhos que não estavam previstos, nomeadamente em equipamentos que não estavam incluídos naquela, é evidente que a autarquia não poderia simplesmente impor esses trabalhos. Ou seja, a resolução do contrato só se justificaria se o Plano de Manutenção tivesse que ser aceite como tal e na integra.

35. ª

Deste modo, a sentença recorrida violou o disposto nos art.°s 42.°, 56.°, 96.°, 115.°, 281.° do Código dos Contratos Públicos.

36. ª

Ao contrário do que se refere na decisão recorrida, não ocorreu qualquer incumprimento das obrigações assumidas pela autora.

37. ª

Foi considerado, na Fundamentação da Matéria de Facto, como não provado “o cumprimento dos planos de manutenção preventiva, no que respeita à manutenção das condutas, era impossível”.

38. ª

A testemunha «DD» (Técnico Responsável de Funcionamento, que serviu de elo de ligação com o responsável das piscinas), que prestou depoimento que ficou registado ao 21m25sgs do registo áudio, conforme consta da acta, explicou claramente que quanto às condutas de ar das piscinas (que seria a tarefa mais significativa apontada pelo réu como não tendo sido cumprida), que essa limpeza, neste caso, era ‘‘de todo impossível”. E tal porque essas condutas “não tinham portas de visita, para entrar e meter a máquina’’ e porque seria necessário esvaziar a piscina (cfr. depoimento ao 28m28s e sgs, mais concretamente aos 29m49s).

39. ª

Assim, deveria ter sido dado como provado essa matéria, em face dos depoimentos prestados.

40. ª

Em face dessa matéria ficaria claro que a autora nunca poderia, por um lado, ter aceite o Plano de Manutenção e, por outro lado, que a não realização dessas tarefas (que eram as mais relevantes) não constitui qualquer falta contratual.

Aliás, a testemunha acima referida «DD» referiu que chamou à atenção do responsável das piscinas de ... que havia tarefas impossíveis (28m25s).

41. ª

Provada essa matéria ficaria também provado que a autora cumpriu com todas as tarefas que estavam contratadas, e como tal, ficaria provado a alínea b) dos Factos Não Provados, mas com uma nuance: “Entre os meses de Julho de 2011 e Dezembro de 2011 a A. Prestou à R. todos os serviços constantes dos planos de manutenção preventiva nos termos e com a periodicidade aí previstos, com excepção da limpeza de conduta que era impossível.

42. ª

É que se atentarmos no ponto 8 da matéria de facto, a única tarefa que é apontada como não cumprida é a “limpeza de condutas interiores”.

43. ª

Na verdade, as outras tarefas sobre as quais se poderiam colocar questões, eram de periodicidade superior, pelo que não teriam que ser realizadas até Dezembro de 2011.

44. ª

Assim, considerando cumpridas as tarefas durante esses meses, igualmente será devido o preço, pelo que deve o Município ser condenado a cumprir com a prestação devida e pagar as facturas que lhe foram enviadas e respeitantes a esses meses.

Termos em que deverá ser provido o alegado e, em consequência, em provimento do presente recurso,

a) ser alterada a matéria de facto em conformidade do acima descrito,

b) revogar-se a decisão recorrida e substituída por outra que considere ambas as acções totalmente procedentes, e o acto de revogação do contrato anulado ou declarado nulo, sendo o réu condenado a pagar à autora os valores titulados nas facturas vencidas».

Notificada, a Recorrida respondeu à alegação.

Concluiu nos seguintes termos:

CONCLUSÕES:

1. Ao contrário do alegado pela Recorrente, a douta sentença proferida pelo tribunal "a quo" não viola o disposto nos artigos 333º do CCP e 133º, nº 2 do CPA e o disposto nos artigos 42º, 56º, 96º, 115º e 281º do CCP.

2. Com base na prova produzida, e conforme concluiu o tribunal "a quo", tendo a Autora deixado de cumprir, desde Dezembro de 2011, com as prestações a que estava obrigada, suspendeu a execução do contrato.

3. Assim, conforme decidido na douta sentença, podia o Réu resolver o contrato, "... que apenas foi executado durante cerca de cinco meses, numa altura em que era ainda possível a prestação de serviços, como se conclui pela análise do comportamento das partes expresso na factualidade vertida em 23) a 26) da fundamentação de facto".

4. Por outro lado, está-se perante um contrato de execução periódica, ou seja, a prestação não se esgota num único acto, o objecto de execução é prolongado no tempo.

5. O termo desse prazo não confere a extinção do contrato, não se verificando a extinção da relação jurídica contratual, pelo que, as partes não ficam libertas das obrigações que assumiram, ou seja, o termo do prazo da execução periódica do contrato não se confunde com a sua extinção.

6. Assim, face ao exposto, a douta sentença ao concluir que, "... nada há a censurar à resolução do contrato...", não violou qualquer disposição legal, conforme o Recorrente pretende fazer crer.

7. Por outro lado, conforme resultou provado, a Autora, ora Recorrente não cumpriu o contrato nos exactos termos em que se havia vinculado.

8. A Autora obrigou-se a prestar os serviços em causa "tendo em conta o previsto no Plano Geral de Manutenção Preventiva, para cada uma das piscinas municipais, com as especificações melhor discriminadas na cláusula 1ª do caderno de encargos e proposta da adjudicatária".

9. Ao aceitar, sob o compromisso de honra que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do disposto no caderno de encargos, relativamente ao qual declarou aceitar sem reservas todas as cláusulas, está a aceitar o plano de manutenção das piscinas que o Técnico irá elaborar nos termos do disposto no Decreto - Lei 79/2006, de 4 de Abril.

10. A Autora vinculou-se aos planos de manutenção preventiva que viriam a ser elaborados, e cujo teor não era estranho ao seu objecto negocial, sendo que, enquanto empresa certificada, não podia ignorar e não ignorava que as medidas contidas no plano se incluíam no âmbito da prestação de serviços que havia contratado.

11. E ao contrário do que a Recorrente alega e pretende fazer crer, o Plano Geral de Manutenção não contrariou ou excedeu a proposta adjudicada, conforme aliás resultou provado nos autos.

12. Conforme muito bem considerou a douta sentença, "... ao impor acções de manutenção ao predito equipamento, o Plano Geral de Manutenção e de Prevenção não está a exigir da A. uma prestação distinta, não contratualmente prevista, pois que tais acções se incluem na mesma actividade de manutenção de equipamentos AVAC (aquecimento, ventilação e ar condicionado)".

13. Assim, ao não cumprir o ali previsto, ao não cumprir o contrato nos exactos termos em que se havia vinculado, tem o Réu fundamento legal para a decisão de resolver o contrato, nos termos do previsto nos artigos 325º, nº 1 333º do CCP.

14. A decisão recorrida não merece qualquer reparo, já que a mesma resultou de uma exaustiva produção de prova, tendo o Tribunal "a quo" feito uma valoração criteriosa e prudente das provas produzidas, incluindo a prova documental carreada para os autos.

15. Relativamente à impugnação da matéria de facto dada como não provada, a Recorrente interpreta à sua maneira o depoimento de uma testemunha, sem ter em atenção todos os outros depoimentos e as outras provas que foram produzidas nos autos.

16. Pelo exposto, não merece a decisão qualquer reparo, pelo que, deve manter-se a douta sentença proferida.»

Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.

II- Delimitação do objecto do recurso

A- Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.

Posto isto, as questões que cumpre apreciar em apelação são as seguintes:

1ª Questão

O acórdão recorrida padece de erro de julgamento de direito ao considerar legal e válida a resolução impugnada, declarada nos termos do artigo 333º do CCP, uma vez que esta era nula, por ter objecto impossível, atenta a prévia caducidade do contrato público, com o que são violados esta norma e ainda o artigo 133º nº 2 do CPA em vigor ao tempo do acto impugnado?

2ª Questão

O acórdão laborou em erro de direito quando julgou que a Autora não cumpriu o contrato nos exactos termos em que se havia vinculado quanto ao plano de manutenção preventiva do sistema de aquecimento ventilação e ar condicionado das piscinas, designadamente quanto à periodicidade, ao registo e natureza das operações materiais, menções que constituíam parte integrante do plano (nos termos das alªs e) e h) do artigo 19º do DL nº 79/2006 de 4 de Abril) uma vez que a descrição dessas supostas vinculações foi feita posteriormente à adjudicação e ao próprio contrato, sem o seu acordo, fora dos pressupostos previstos no nº 4 do artigo 96º do CCP, e se mostrava desconforme com a proposta, logo, em violação dos artigos 96º nº 4, 42º, 56ª, 115º e 281º do CCP, pelo que a Recorrente não estava obrigada a aceitar tal plano?

3ª Questão

O acórdão enferma de erro no julgamento em matéria de facto quando dá como não provado que “o cumprimento dos planos de manutenção preventiva, no que respeita à manutenção das condutas, era impossível”, pois o contrário resultava do depoimento da testemunha «DD», (Técnico Responsável de Funcionamento, que serviu de elo de ligação), segundo o qual tal era “de todo impossível” porque as condutas “não tinham portas de visita, para entrar e meter a máquina” e porque seria necessário esvaziar a piscina (depoimento aos 28m28s e sgs, mais concretamente aos 29m 49s?

4ª Questão

Posto o erro objecto da 3ª questão, houve também erro no julgamento de facto da alª b) dos factos não provados – “Entre os meses de Julho de 2011 e Dezembro de 2011 a A. Prestou à R. todos os serviços constantes dos planos de manutenção preventiva nos termos e com a periodicidade aí previstos, com excepção da limpeza de conduta” – que deve ser julgado provado, havendo que acrescentar a oração subordinada “excepto a limpeza das conditas, que era impossível” – já que decorre do ponto 8 da matéria de facto provada que a única tarefa supostamente omitida é a “limpeza de condutas interiores”, pois as demais eram de periodicidade superior pelo que não tinham de ser realizadas até 31 de Dezembro de 2011?

5ª Questão

Vista a resposta afirmativa às questões antecedentes, impõe-se julgar procedentes ambas as acções?

III- Apreciação do objecto do recurso

A fundamentação do acórdão recorrido em matéria de facto é a seguinte

«Com relevância para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:

1) A A. é uma sociedade comercial certificada para a prestação de serviços de manutenção AVAC (aquecimento, ventilação e ar condicionado), detendo competências e recursos na área de termografia, vibrometria, análise de qualidade do ar, análise de electricidade e consumos e inspecção de condutas (fls. 83 e 84 do p.a).

2) Em 7 de Fevereiro de 2011, no âmbito de um procedimento por ajuste directo promovido pelo R., a A. apresentou “proposta para prestação de serviços de manutenção preventiva aos equipamentos AVAC instalados em 7 piscinas do Município ...”, da qual constava o seguinte:

“3. Memória descritiva e justificativa

A presente proposta contempla os serviços de Manutenção Preventiva com periodicidade mensal ou bimestral, aos equipamentos de AVAC (aquecimento, Ventilação e Ar Condicionado) das piscinas de

Os equipamentos abrangidos pela proposta são os seguintes:

Piscinas de

LocalEquipamento / Piscina

...» Unidade de Tratamento de Ar (UTA) - 1 Unid.

» Unidade de Desumidificação — 1 Unid.

» Caldeira - 2 Unid.

...» Unidade de Tratamento de Ar (UTA) — 5 Unid.

» Unidade de Desumidificação — 1 Unid.

» Caldeira — 4 Unid.

3. 1 Plano de manutenção preventiva dos equipamentos

As operações previstas na presente proposta inserem-se nos requisitos do Plano de Manutenção Preventiva (PMP) preconizadas no artigo 19° - Condução e manutenção das instalações do DL 79/2006, tendo em conta a regulamentação existente de cada equipamento constituinte, as instruções dos fabricantes e as boas práticas da profissão.

(...)

4. 2 Exclusões de fornecimento

Quaisquer trabalhos não especificados na nossa proposta, fornecimento de materiais, incluindo os de natureza consumível ou qualquer pedido de intervenção extracontratual será debitado de acordo com a nossa tabela de preços em anexo. Estão igualmente excluídos quaisquer meios de elevação, assim como serviços de TRF”

(fls. 71 a 88 do p.a.).

3) Em 11 de Fevereiro de 2011, o R. adjudicou à A. a prestação de serviços de manutenção na “área dos Sistemas Energéticos de Climatização e de Qualidade de Ar Interior das Piscinas Municipais (TIM 3 e TQAI)” (fls. 89 a 93 do p.a.).

4) Em 11 de Março de 2011, o R. e a A. celebraram o contrato de prestação de serviços que consta de fls. 1 a 4 do p.a., nos termos do qual estipularam o prazo de execução de doze meses e que o mesmo seria executado “tendo em conta o previsto no Plano Geral de Manutenção Preventiva, para cada uma das Piscinas Municipais, com as especificações melhor discriminadas na cláusula 1a do Caderno de Encargos e proposta da adjudicatária”.

5) Do contrato referido em 4) faz parte integrante o caderno de encargos que consta de fls. 5 a 9 do p.a. e que aqui se considera reproduzido (fl. 2 do p.a.).

6) A prestação de serviços iniciou-se em Julho de 2011.

7) Em Julho de 2011 a A. tomou conhecimento de cada um dos planos de manutenção preventiva (respeitantes a cada uma das piscinas) que constam dos três dossiês apensos ao processo administrativo.

8) Em 31 de Agosto de 2011, o Chefe de Divisão responsável pelas Piscinas Municipais do Município ... enviou à A. um mail com o seguinte conteúdo: “Em sequência da reunião havida, dia 4 de Agosto do corrente e atendendo a considerarem que os materiais, bem como alguns dos serviços previstos executar no Plano de Manutenção Preventiva, nomeadamente a limpeza das condutas interiores segundo a norma UNE 10012, não estão dentro das vossas obrigações fornecerem/realizarem, face ao contrato celebrado, agradeço por forma a permitir que obtenha o melhor esclarecimento destas situações com o Departamento/Divisão desta Câmara, que elaborou o contrato o favor de enviarem relação dos trabalhos que julgam não ser da vossa responsabilidade executarem contemplados no Plano de Manutenção Preventiva.

Relativamente ao serviço efectuado em Julho, para além do transmitido na reunião referida, que não foi preenchido os impressos previstos no dossier de manutenção preventiva nas Piscinas de ... — ..., situação essa que evidencia execução dos trabalhos, pude também constatar posteriormente, que noutras piscinas também não foram preenchidos no todo (ou) em parte os registos previstos no Plano de Manutenção.

Assim, agradeço a sua regularização por forma a podermos atestar que as facturas apresentadas estão em conformidade.” (fls. 28 do p.a.).

9) Por ofício com a referência n.º ...63, de 28 de Setembro de 2011, “em virtude de as mesmas não estarem de acordo com o contrato”, o R. devolveu à A. as facturas n.ºs ...57, ...58, ...59, ...60, ...61, ...62 e ...63, cada uma no valor de € 172,20, emitidas em 29 de Julho de 2011 e com vencimento no mesmo dia (fls. 1 a 9 do p.a.).

10) Por ofício com a referência n.º ...04, de 7 de Outubro de 2011, “em virtude de as mesmas não estarem de acordo com o contrato”, o réu devolveu à autora as facturas n.ºs ...87, ...86, ...85, ...84, ...83, ...82, ...81, cada uma no valor de valor de € 172,20, emitidas em 26 de Agosto de 2011 e com vencimento no mesmo dia (fls. 10 a 18 do p.a.).

11) Em 4 de Novembro de 2011, o técnico responsável de funcionamento (TRF), elaborou os relatórios “relativos à verificação do cumprimento/evidenciação de cumprimento dos planos de manutenção preventiva”, que aqui se consideram reproduzidos, tendo evidenciado que “existem aspectos que carecem de uma acção urgente junto do TIM/[SCom01...], dado que a falta de informação não permite avaliar se PMP está a ser cumprido ou não, o que constitui uma ocorrência grave do ponto de vista do TRF” e que “existem algumas falhas referentes ao preenchimento das fichas que são transversais a todas as piscinas e que deverão ser ultrapassadas” (fls. 29 a 36 do p.a.).

12) Por oficio com a referência n.º ...83, de 16 de Novembro de 2011, “em virtude de as mesmas não estarem de acordo com o contrato”, o réu devolveu à autora as facturas n.ºs ...13, ...14, ...15, ...16, ...17, ...18, ...20, ...21, ...22, ...23, ...27, ...28, ...29 e ...30, cada uma no valor de valor de € 172,20, emitidas em 23 de Setembro de 2011 e com vencimento no mesmo dia (fls. 19 a 27 do p.a.).

13) Por oficio n.º ...16, de 29 de Novembro de 2011 do Vereador da Educação, Acção Social, Saúde, Cultura, Desporto e Juventude da Câmara Municipal ..., os relatórios referidos em 11) foram dados a conhecer à A., tendo ainda sido solicitado que fossem tomadas as diligências necessárias “tendo em vista a correcção das situações identificadas nos relatórios do TRF, como anómalas, até ao dia 15 de Dezembro de 2011, impreterivelmente” (fls. 37 do p.a.).

14) Em 5 de Dezembro de 2011, a autora pronunciou-se em relação ao teor do oficio referido em 13), mencionando que “as situações identificadas nos relatórios do TRF, se devem única e exclusivamente a uma incorrecta interpretação por parte dos técnicos de manutenção” e que iria “efectuar as respectivas regularizações até 15/12/2011” (fl. 40 do p.a.).

15) Em 13 de Dezembro de 2011, a A. enviou um e-mail dirigido ao Chefe de Divisão responsável pelas piscinas municipais, no qual, além de solicitar “agendamento de reunião, se possível entre os dias 27 e 30 de Dezembro para análise e esclarecimento de pontos (em) que possam surgir dúvidas e (de) forma (a) agilizar o preenchimento das checklist”, indicou os pontos previstos no plano de manutenção que não considerava da sua responsabilidade:

Família 21 — Permutadores Placas

Intervenção mensal — Ponto 4 — Não aplicável

Intervenção anual — Ponto 5 — deverá ser apresentado “caso se verifique obstrução”.

• Família 20 — Redes Hidráulicas

Intervenção mensal — ponto 20 — a acção designada, verificação pressão ar, deverá ser semestral Intervenção anual — ponto 3, 4, 5 as acções designadas caso necessitem reparação devem ser alvo de orçamentação

Ponto 11 e 18 devem ser alvo de avaliação, orçamentação e viabilidade.

• Família 18 — Electrobombas de circulação

Intervenção mensal — Ponto 11 e 13 devem um para medição de consumos eléctricos e a acção de verificação da temperatura dos cabos deve ser anual

Intervenção anual — ponto 2 ser acrescentado “se necessário”.

• Família 18 — Condutas e Acessórios

Intervenção anual — Ponto 1, acção a desenvolver sujeita a orçamentação

Ponto 8, inspecção interior, a limpeza não aplicável, esta acção deverá ser alvo de orçamentação caso seja necessário.

Ponto 9, verificação exterior, limpeza caso necessário deverá ser alvo de orçamentação.

• Família 11 — Ventilador Extracção

Intervenção anual — Ponto 2, deve ser completado com “se necessário” e sujeito a orçamentação.

• Família 11 — UTA

Intervenção mensal — Ponto 13 e 17, caso necessidade de filtros devem ser alvo de orçamentação ou fornecidos pelo cliente.

Intervenção trimestral — ponto 41 a substituição deve ser alvo de orçamentação ou fornecido pelo cliente.

Ponto 46, acção designada deve ser anual

Ponto 48 deve ser completado com “se aplicável”.

Intervenção anual — Ponto 24, carece de esclarecimentos

Ponto 26, a medição da perda de carga em nosso entender é não aplicável e a limpeza da tubagem deverá ser feita “se necessário”.

Ponto 34, a substituição dos apoios deve ser alvo de orçamentação

Ponto 2, não aplicável ou se necessário ser alvo de orçamentação

Ponto 7, impermeabilizações e telas asfálticas é não aplicável no AVAC, deverá ser da manutenção geral de construção civil.

Ponto 18, acção a comprovar ser aplicável

• Família — 6 Maquina frigorifica por compressão

Intervenção Mensal — Ponto 7, o teste de acidez é não aplicável deverá ser anual

- Ponto 9, é função da carga de refrigerantes (mensal ou trimestral ou anual)

- Ponto 15, deve ser complementado com a designação “se existir”

- Ponto 18, não aplicável

Intervenção semestral — Ponto 8, deve ser completado com a designação “se aplicável ou quando necessário”

Intervenção anual — Ponto 17, deve ser complementado com “se aplicável”

• Família 5 — Sistema preparação AQS

Intervenção mensal — Ponto 29, deve ser complementado com “se existirem aparelhos de medida”

- Ponto 30, não aplicável

Intervenção trimestral

- Ponto 31, não aplicável

Intervenção anual — Ponto 13 e 15 não aplicável.

• Família 3 — Caldeira

Intervenção Mensal — Ponto 8 deve ser alvo de orçamentação

Ponto 43 e 48, são iguais e devem acções a executar anualmente [SIC]

Ponto 50, limpeza geral está correcto, pintura da instalação é não aplicável.

Intervenção trimestral — Ponto 12, deve ser semestral ou anual

Ponto 3, verificação estado membrana é não aplicável

Ponto 18 e 25 deve ser complementado com “se necessário”

Intervenção anual — Ponto 39, a orçamentar

Ponto 46, deve ser complementado com “se existirem”

Ponto 10, 21 e 30 devem ser alvo de orçamentação

Intervenção bianual — Ponto 7, deve ser “se aplicável e a orçamentar” (fls. 41 a 43 do p.a.).

16. Em 12 de Janeiro de 2012, a A. enviou um mail ao R. com o seguinte teor:

“O Contrato de manutenção para os sistemas de climatização e ventilação celebrado entre a [SCom01...] e a Câmara Municipal ... teve origem num pedido para manutenção AVAC TIM em que na fase de proposta a apresentar à Câmara não existia o PMP (Plano de Manutenção Preventiva).

O preço para os trabalhos de manutenção foram dados (SIC) em função de planos tipo para piscinas semelhantes.

Ao recebermos o PMP definitivo para concretização fomos confrontados com algumas intervenções e frequências que não foram tomadas em conta na elaboração da proposta, são acções a realizar não contempladas no nosso preço, pelo que achamos estarem fora do âmbito da contratual.

Assim sendo passamos a indicar Ações não abrangidas na elaboração do contrato e referenciadas no anexo:

- Família 05 sistema de preparação de AQS o ponto 31 — a realização de analises químicas e bacteriológicas à agua de distribuição.

—Família 19 condutas e acessórios o ponto 19 — a limpeza das condutas.

Ficamos a aguardar a vossa resposta no sentido de estas operações de manutenção ficarem fora do âmbito contratual do contrato de manutenção celebrado, podendo ser realizadas quando se verifique ser necessário mediante a apresentação de uma proposta pela [SCom01...] e adjudicação da mesma pela Câmara Municipal ...” (fls. 45 do p.a.).

17) Em 12 de Janeiro de 2012, o Chefe de Divisão responsável pelas piscinas municipais solicitou ao técnico responsável de funcionamento (TRF) que informasse se era possível retirar do PMP, as tarefas mencionadas (pela autora), ou se pelo contrário considera imperativo prevê-las no PMP e assim sendo de obrigatória execução”, tendo este referido o seguinte: “(...) parece-me incontornável a necessidade de, periodicamente, verificar a ausência de contaminação da água de distribuição (tarefa 035.31) assim como de garantir a limpeza das condutas de ar e acessórios conexos (tarefa 19.19). A primeira tarefa enquanto medida preventiva da disseminação de bactérias através de água quente sanitária (...). A segunda tarefa contribui de forma directa para a manutenção de níveis adequados de partículas, fungos e bactérias no ar interior. Deve ser salientado aqui que uma parte significativa dos utentes das piscinas são crianças e idosos, i.e., uma população especialmente vulnerável a ambiente mais agressivos. (...) parece-me indispensável a previsão destas tarefas em qualquer plano de manutenção preventiva no âmbito do RSECE (Decreto-Lei n.° 79/2006). No que se refere à periodicidade com que as tarefas são executadas, estas e quaisquer outras previstas, nestes PMP em particular, na falta de melhor informação devidamente credenciada foi considerada como referência a norma Espanhola UNE 100004 IN “Mantenimiento Preventivo de Instalaciones Térmicas (...)” - (fls. 63 do p.a.).

18) Em 23 de Janeiro de 2012, o Chefe de Divisão responsável pelas piscinas municipais solicitou a emissão de parecer acerca da “possibilidade de rescisão do contrato”, nos termos constantes de fls. 64 do p.a

19) Em Dezembro de 2011, os trabalhadores da A. deixaram de comparecer nos edifícios onde funcionam as piscinas do Município

20) Em 5 de Março de 2012 foi elaborado o parecer n.° 0059/2012, pelo Departamento Jurídico da Câmara Municipal ... concluindo pela existência de incumprimento contratual e propondo a resolução do contrato, nos termos constantes de fls. 254 a 268 do p.a

21) Em Setembro e Outubro de 2012 foram elaborados pelo R. os relatórios referentes “às evidências do não cumprimento do Plano de Manutenção Preventiva”, relativos às piscinas de ..., ..., ..., ..., ... e ..., que constam de fls. 65 a 253 do p.a

22) Em 6 de Novembro de 2012, foi elaborado pelo Departamento Jurídico do Município ... o parecer n.° 219/2012, no qual se propôs a notificação da A. para se pronunciar, em sede de audiência prévia sobre a intenção de ser determinada a sua notificação para cumprir o contrato dentro de um prazo razoável, findo o qual, mantendo-se a situação de incumprimento, se poderia optar pela efectivação das prestações de natureza fungível em falta, directamente ou por intermédio de terceiro, ou por resolver o contrato com fundamento em incumprimento definitivo (fls. 277 a 283 do p.a.).

23) Por ofício da Câmara Municipal ... n.° ...68, de 3 de Dezembro de 2012, foi comunicado à A. que deveria proceder ao “cumprimento definitivo das obrigações contratuais, constantes da prestação de serviços em referência, no prazo de 10 dias úteis”, findo o qual “mantendo-se a situação de incumprimento (...)” assistiria ao contraente público, o direito de resolver o contrato, com fundamento em incumprimento definitivo, nos termos do disposto no artigo 333.° do CCP (doc. de fls. 61 do suporte físico do processo n.° 2163/13.6).

24) Em 18 de Dezembro de 2012, a A. remeteu ao R. a carta que consta de fls. 284 e 285 do p.a., manifestando a sua disponibilidade para o agendamento de uma reunião “no sentido de (se chegar) a um entendimento quer quanto ao pagamento das quantias em dívida por forma a evitar o recurso à via judicial, quer quanto à viabilidade da retoma da relação contratual”.

25) Por ofício da Câmara Municipal ... com a referência ...82, de 6 de Fevereiro de 2013, e para o efeito do exercício de audiência prévia, foi levado ao conhecimento da autora o parecer n.° 19/2013 do Departamento Jurídico da Câmara Municipal ..., em que se considerou que a A. “não cumpriu durante a vigência do contrato as cláusulas contratuais, nem após a data de 15/12/2011” e se propôs a aplicação da resolução sancionatória do contrato, ao abrigo do art. 333.°, n.° 1, al. a) do CCP (fls. 295 a 301 do p.a.).

26) Em 22 de Fevereiro de 2013, a A. pronunciou-se em sede de audiência prévia, pedindo que fosse “reconsiderada a intenção do Município de resolver o contrato, sendo ao invés, deliberado proceder ao pagamento dos montantes facturados pela ora respondente” (doc. de fls. 287 a 292 do p.a.).

27) Em 10 de Abril de 2013, o Departamento Jurídico da Câmara Municipal ... apreciou a pronúncia da autora, tendo concluído que “a entidade adjudicatária expõe um conjunto de pontos onde são repetidos os factos que levaram à tomada de decisão da intenção de resolver o contrato, sem os contraditar e isentos de quaisquer provas, o que apenas favorece a tomada de decisão definitiva pela entidade adjudicante” e que “a participação da requerente na tomada de decisão final nada acrescentou ao processo, que levasse à alteração da decisão e que fundamentasse a reapreciação do projecto de indeferimento requerido” (informação n.º ...13 constante de fls. 306 a 308 do p.a.).

28) Por despacho do Vereador do Câmara Municipal ..., Dr. «AA», de 17 de Abril de 2013, notificado à A. no dia 26 de Abril de 2013, foi decidido resolver o contrato com fundamento em incumprimento definitivo, nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do art.° 333° do CCP, e de acordo com as conclusões proferidas na informação jurídica n.° 62/2013 e no parecer n.° 19/2013 (fls. 303 a 308 do p.a.).

29) O R. não procedeu ao pagamento das seguintes faturas, emitidas pela A:

facturadatavencimentovalorref.

191323- 09-201123-09-2011€172,20piscinas municipais de

191423- 09-201123-09-2011€172,20piscinasmunicipais de

191523- 09-201123-09-2011€172,20piscinasmunicipais de

191623- 09-201123-09-2011€172,20piscinasmunicipais de

191723- 09-201123-09-2011€172,20piscinasmunicipais de

191823- 09-201123-09-2011€172,20piscinasmunicipais de

191923- 09-201123-09-2011€172,20piscinasmunicipais de

228726- 10-201125-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

228826- 10-201125-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

228926- 10-201125-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

229026- 10-201125-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

229126- 10-201125-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

229226- 10-201125-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

229326- 10-201125-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

231731- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

231831- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

231931- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232031- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232131- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232231- 10-201130-12-2011€172, 20 piscinasmunicipais de

232331- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232431- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232531- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232631- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232731- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232831- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

232931- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

233031- 10-201130-12-2011€172,20piscinasmunicipais de

257914- 11-201113-01-2012€172,20piscinasmunicipais de

258014- 11-201113-01-2012€172,20piscinasmunicipais de

258114- 11-201113-01-2012€172,20piscinasMunicipais de

2582 14-11-2011 13-01-2012 €172,20 piscinas municipais de

2583 14-11-2011 13-01-2012 €172,20 piscinas municipais de

2584 14-11-2011 13-01-2012 €172,20 piscinas municipais de

2585 14-11-2011 13-01-2012 €172,20 piscinas municipais de

Factos Não Provados:

a) Após ter conhecimento dos planos gerais de manutenção preventiva, a A. manifestou concordância com os mesmos.

b) Entre os meses de Julho de 2011 e Dezembro de 2011 a A. prestou à R. todos os serviços constantes dos planos de manutenção preventiva, nos termos e com a periodicidade aí previstos.

c) O cumprimento dos planos de manutenção preventiva, no que respeita à manutenção das condutas, era impossível.

Os factos consideraram-se provados, na sua generalidade, com base no teor dos documentos constantes no processo administrativo e no suporte físico dos processos, nos termos em que foram sendo especificamente referidos.

A data de conhecimento dos planos de manutenção resultou dos depoimentos das testemunhas «EE», «DD» e «FF» (então responsável pela gestão das piscinas municipais).

Tais testemunhas e bem assim a testemunha «GG» não lograram convencer o Tribunal quanto à factualidade vertida em b) e c).

A data em que se iniciaram os trabalhos e a data em que cessaram resulta do depoimento, que foi valorado como sério, da testemunha «FF».»

Embora já integrem, por via de remissão, a matéria de facto especificada como provada, convém especificar aqui, desta feita expressamente, os seguintes factos provados:

4. a – O teor das cláusulas 1ª a 3ª do contrato era o seguinte:

PRIMEIRA: .

(Objecto do Contrato)

O presente contrato tem por objecto a prestação de serviços de Manutenção na Área dos Sistemas Energéticos de Climatização e de Qualidade de Ar Interior a prestar por um Técnico de Instalação e de Manutenção de Sistemas de Climatização (TIM3) e um Técnico de Qualidade de Ar (TQAI), ou por técnico que combine ambas as valências, de acordo com o referido no artigo 22° do Decreto-Lei n" 79/2006. de 4 de Abril, tendo em conta o previsto no Plano Geral de Manutenção Preventiva, para cada uma das Piscinas Municipais, com as especificações melhor discriminadas na cláusula D do Caderno de Encargos e proposta da adjudicatária. que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

SEGUNDA

(Preço e Condições de Pagamento)

Pelo presente contrato, o segundo outorgante receberá o preço global de onze mil, setecentos e sessenta euros (não incluindo Imposto sobre o Valor Acrescentado), que serão pagos em prestações mensais e sucessivas, no valor de novecentos e oitenta euros, acrescido de IVA. de acordo com as cláusulas 8ª e 9ª do Caderno de Encargos, bem como proposta da adjudicatária.

TERCEIRA

(Prazo de Execução)

O prazo de execução do presente contrato é de doze meses, com início previsto para finais de Maio de 2011, em conformidade com os termos e condições disposto na lei, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar pura além da cessação do contrato, de acordo com a cláusula 4ª do Caderno de Encargos.

5- a) As cláusulas 1ª 3ª e 4ª do Caderno de encargos tinham o seguinte teor:

“Clausula 1ª

Objecto

1- O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objecto a prestação de serviços de manutenção na área dos Sistemas Energéticos de Climatização e de Qualidade de Ar Interior, a prestar por um técnico de instalação e de manutenção de sistemas de climatização (TIM3 ) e por um técnico de qualidade de ar (TQAI), ou por técnico que combine ambas as valências, de acordo com o referido no artigo 22,° do Decreto-Lei n,° 79/2006, de 04 de Abril, tendo em conta o previsto no Plano Geral de Manutenção Preventiva, para cada uma das Piscinas Municipais, devidamente discriminadas na cláusula 22 desta peça de procedimento.

2- De acordo com o previsto no n.° 5 do artigo 19.° do diploma legal, referido no ponto anterior, a prestação dos serviços de manutenção a efectuar pelo TIM e pelo TQAI deverá ser executada sob a orientação do técnico responsável pelo funcionamento (TRF), a indicar posteriormente por este Município.

Cláusula 3ª

Contrato

1- O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:

a) Os suprimentos dos erros e das omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;

b) Os esclarecimentos e as rectificações relativos, ao Caderno de Encargos;

c) O presente Caderno de Encargos;

d) A proposta adjudicada;

e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada peio adjudicatário.

2- Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respectiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.

Cláusula 5ª

Prazo

O contrato mantém-se em vigor durante um período de 12 meses, com início previsto para finais de Maio de 2011, em conformidade com os respectivos termos e condições e o disposto na lei, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.”

Posto isto, enfrentemos as questões supra enunciadas:

1ª Questão

O acórdão recorrida padece de erro de julgamento de direito ao considerar legal e válida a resolução impugnada, declarada nos termos do artigo 333º do CCP, uma vez que esta era nula, por ter objecto impossível, atenta a prévia caducidade do contrato público, com o que são violados esta norma e ainda o artigo 133º nº 2 do CPA em vigor ao tempo do acto impugnado?

Os fundamentos de direito do acórdão recorrido reconduzem-se à seguinte argumentação:

«A A. não se conforma com o acto administrativo identificado em 28), nos termos do qual o R. decidiu resolver o contrato.

Considera que o contrato de prestação de serviços em causa terminou, pelo decurso do prazo contratualmente previsto, em Julho de 2012 pelo que a resolução do mesmo era, em, 17 de Abril de 2013, impossível.

Não tem razão.

No contrato em causa não foi fixado um termo final, antes se tendo estipulado que o contrato vigoraria por doze meses, com início previsto para finais de Maio de 2011 (cláusula terceira).

Como se provou, a execução do contrato só se iniciou em Julho de 2011.

Tendo a A., em Dezembro de 2011, cessado a prestação de serviços em causa, suspendeu a execução do mesmo, tendo as partes, durante vários meses, procurado uma solução consensual com vista ao cumprimento mútuo das obrigações que assumiram.

A própria A. refere-se, em Dezembro de 2012, à “retoma da relação contratual” (cfr. ponto 24) da Fundamentação De Facto).

Assim sendo, nada há a censurar à resolução do contrato (que tem eficácia retroactiva), que apenas foi executado durante cerca de cinco meses, numa altura em que era ainda possível a prestação de serviços, como se conclui pela análise do comportamento das partes expresso na factualidade vertida em 23) a 26) da Fundamentação De Facto.

Pelo que improcede o primeiro dos vícios que é imputado ao acto impugnado.»

Não secundamos o acórdão recorrido quando sustenta que o contrato não tinha um termo final e que ficou suspenso a determinada altura.

O termo resulta expressamente do clausulado, onde não figura qualquer previsão de renovação periódica. Note-se que, tratando-se de um contrato público, ao cabo de um procedimento de adjudicação e contratação, tudo obrigatoriamente reduzido a forma escrita, as declarações das partes não podem valer com um sentido que no instrumento escrito não tenha a devida expressão (artigo 238º nº 1 do CC). Tão pouco a tese da suspensão tem qualquer arrimo, seja no contrato, seja na Lei: tudo o que os factos ilustram é uma omissão do pagamento, pelo contraente público, das facturas emitidas pela Autora e, pelo menos a partir de determinado momento, a omissão de qualquer prestação contratual por parte da mesma.

A acórdão recorrido, atenta a sua fundamentação nesta parte, parece aceitar a premissa maior de que parte a Recorrente, que é a de que a resolução sancionatória de um contrato extinto por caducidade seria, como acto administrativo, nula por ter objecto impossível, por isso que, no próprio momento da emissão e, por maioria de razão, no da notificação, o contrato já estava extinto por caducidade, atento o decurso do tempo estipulado pelas partes para a sua vigência.

Convimos na natureza de acto administrativo – não de um negócio jurídico de uma parte – da resolução sancionatória prevista e regulada no artigo 333º do CCP. Tal é o que decorre expressamente do artigo 307º nº 2 do CCP. E não há dúvidas de que o acto administrativo como objecto impossível é nulo (artigo 133º do CPA aplicável).

Mas era impossível, o objecto da resolução?

Como muitas vezes acontece, estamos perante um acto administrativo cujo objecto imediato é passível, teoreticamente, de um negócio jurídico de natureza privada.

Sobre a natureza da resolução do contrato público pelo contraente público, a título sancionatório, o CCP não diz mais do que o disposto no artigo 330º alª c), segundo o qual tal espécie de resolução é uma causa de “extinção do contrato” entre outras aí mencionadas, como a revogação (por acordo das partes) o “cumprimento, a impossibilidade definitiva e todas as restantes causas de extinção das obrigações reconhecidas pelo direito civil”.

Assim, e se o legislador de Direito Administrativo chama, ao acto administrativo, “resolução”, certamente tem em mente a natureza e os efeitos do negócio jurídico privado com o mesmo nome.

À falta de uma definição legal, importa respigar essa definição do regime legal deste negócio jurídico, primeiro nas regras gerais, que se encontram nos artigos 432 a 436º do CC, depois, nas definições que a própria Lei concebe para os termo e condição resolutivos dos contratos, nos artigos 270º a 279º do CC; por fim, nos casos previstos no mesmo código, do direito a resolver o contrato, ou sejam, o direito a resolver os contratos em geral, por alteração das circunstâncias (437º a 439º), a resolução dos contratos em geral, pelo credor, por impossibilidade não-culposa parcial do cumprimento pelo devedor (793.º/2) e por impossibilidade superveniente culposa (801.º/2), incluindo a parcial (802.º/1).

Atentos aquele regime geral, aquelas definições e regime e aquelas ocorrências, cremos poder dizer que a resolução é um negócio jurídico pelo qual, mediante declaração receptícia, uma parte dispõe unilateral e potestativamente a erradicação, da ordem jurídica, em regra com eficácia retroactiva, das obrigações com fonte num determinado contrato que outorgou, invocando como fundamento vinculante, para tanto, seja a lei, seja a eventual previsão no próprio contrato Para uma definição do negócio jurídico da resolução civil de que a aqui feita não se afasta, pode ver-se a anotação 4 ao artigo 432º do CC, in “Comentário a Código Civil” da Faculdade de Direito da Universidade Católica, 2ª edição, UCP Editora, vol.1 pág. 134.

Da natureza potestativa deste negócio resulta que, uma vez declarada a resolução, deixam de poder ser objecto da discussão as obrigações emergentes do contrato, para passar outrossim a poder ser reclamada tão só a indemnização dos danos causados à contraparte pela eventual falta de fundamento legal ou contratual para a resolução, para além da repetição do que tiver sido prestado e disso for susceptível.

Conforme o artigo 434º nºs 1 e 2 do CC, a resolução tem eficácia retroactiva, mas não afecta, ainda que legal, nos contratos de execução continuada, ou periódica, as prestações já efectuadas.

A questão que aqui se tem de colocar é a de saber se um contrato de prestação de serviços cuja relação jurídica se encontra extinta pelo facto extrínseco do decurso do tempo, precisamente por o contrato fonte ter consagrado um termo resolutivo ou um prazo certo de vigência, sem lugar a renovação automática periódica, isto é, um contrato de prestação de serviços extinto por caducidade, pode ser objecto de resolução, porventura ao abrigo da possibilidade legal de a resolução ter, em regra, efeito retroactivo.

Julgamos que não: a retroactividade de que fala a lei refere-se a efeitos já ocorridos, designadamente prestações já efectuadas, de um contrato que ainda é possível não executar ou reverter, seja porque ainda é possível não efectuar determinadas prestações, seja porque as efectuadas podem ser repetidas.

De outro modo cai-se no absurdo da anacronia, pelo menos quanto às prestações de facto infungíveis que são os serviços.

De facto, e em geral, num contrato de execução continuada ao longo de um determinado período de calendário, uma vez decorrido esse período, o contrato extingue-se por caducidade, pelo que já não pode ser extinto, posteriormente, por outra qualquer causa, designadamente, por resolução. Mais, se se tratar de um contrato de prestação de serviços, uma vez transcorrido todo o tempo em que as prestações de facto de uma parte foram ou deviam ter sido realizadas – o período objecto da contratação – deixa de se possível cronologicamente realizar ou deixar de realizar as prestações, deixa de haver objecto para os efeitos da resolução, pelo menos no tocante a um lado do sinalagma.

Assim, concluímos que a resolução não pode ter por objecto contratos de prestação de serviços extintos por caducidade, como é o caso.

Note-se: dizemos “de prestação de serviços” e “por caducidade”, isto é, tendo por objecto prateações de facto irrepetíveis, de obrigações extintas pelo decurso do tempo legal ou convencionalmente estipulado para a sua vigência. Na verdade, o mesmo não sucede com contratos cujas prestações possam ser repetidas, e de execução instantânea, pois nestes, enquanto não se considerar integralmente cumprido o contrato, sempre se pode sustentar que o contrato não está extinto pelo cumprimento. Já não é assim quando, mesmo que não haja consenso quanto ao pontual cumprimento do contrato por uma das partes, se impõe a inelutável objectividade do decurso do tempo, a tornar anacrónica e, por isso impossível, a resolução.

Se assim é, tão pouco o acto administrativo da resolução sancionatória de um contrato público pode ter por objecto um contrato de prestação de serviços extinto por caducidade.

Como qualquer acto administrativo com objecto impossível, o acto impugnado na acção 2163/13 é, portanto, nulo, de nenhum efeito.

Não se pense que deste modo fica, o contraente público, impossibilitado de tutelar os seus direitos face ao incumprimento do co-contratante.

A resolução é apenas um dos meios dessa tutela. Ao dispor do contraente público estão todos os meios que em geral assistem aos contraentes, de fazer valer os seus direitos ao cumprimento, à indemnização pelo incumprimento, a não executar a respectiva prestação, com fundamento no incumprimento da contraparte.

O próprio CCP, no artigo 325º, que dá início ao Cap. VII (Incumprimento do contrato) depois de, precisamente no pressuposto de haver ainda prestações a executar, preconizar a resolução como uma das reacções do contraente púbico em face do incumprimento, dispõe que “o disposto nos números anteriores não prejudica (…) a aplicação das disposições relativas à obrigação de indemnização por mora e incumprimento definitivo previstas no Código Civil.”

Sem embargo, o que está em discussão no processo 2163 é a validade de um acto administrativo de resolução: e esse é nulo por ter objecto impossível, nos termos do artigo 133º nº 2 alª c) do CPA que ao tempo vigorava.

Como assim, é positiva a resposta a esta primeira questão.

2ª Questão

O acórdão recorrido enferma de erro no julgamento em matéria de facto quando dá como não provado que “o cumprimento dos planos de manutenção preventiva, no que respeita à manutenção das condutas, era impossível”, pois o contrário resultava do depoimento da testemunha «DD», (Técnico Responsável de Funcionamento, que serviu de elo de ligação), segundo o qual tal era “de todo impossível” porque as condutas “não tinham portas de visita, para entrar e meter a máquina” e porque seria necessário esvaziar a piscina (depoimento aos 28m28s e sgs, mais concretamente aos 29m49s?

Diga-se que a Recorrente cumpre, desta feita, com os ónus do impugnante da decisão em matéria de facto, decorrentes do artigo 640º do CPC.

Porém, não se lhe pode dar razão na presente questão:

Em primeiro lugar e em princípio, cumpre ter presente que o julgamento da matéria de facto pela segunda instância não pode ser entendido como uma avaliação ex novo da prova verbal produzida, em que se possa fazer tábua rasa do julgamento do juiz da 1ª instância, mas antes e tão só como uma critica ao julgamento feito por este, do ponto de vista da lógica e dos dados da experiência comum, a partir do pressuposto de que foi esse juiz quem presenciou imediatamente os depoimentos, suas circunstâncias e componentes não documentáveis na gravação sonora, de maneira que tal crítica deve ficar-se pela detecção do erros de julgamento revelados pelas “regras da experiência comum” ou logicamente demonstráveis.

Em coerência com este entendimento e para obviar à perplexidade de não haver um objecto concreto e definido para a crítica da decisão de facto, o artigo 640º do CPC, aqui aplicável ex vi artigo 2º do CPTA, faz impender sobre o recorrente em matéria de apreciação da prova o ónus de delimitar positivamente os factos indevidamente provados ou indevidamente não provados, decisão que devia ter sido tomada e meios de prova determinantes, chegando ao ponto de lhe impor, no caso da prova verbal gravada, sob pena de “imediata rejeição (…) do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (nº 2 alª a).

Ora, percorridas as alegações e as conclusões do recurso, se é certo que, formalmente, é satisfeito o sobredito ónus, materialmente verificamos que o depoimento e as declarações apontadas não têm esse efeito de demonstrarem que a Mª Juiz a qua errou, ao menos, do ponto de vista do juízo que a lógica ou os dados da experiência comum ditam: primeiro, porque da afirmação de um facto por uma testemunha, sem mais, não decorre forçosamente a sua veracidade. Depois porque, no decurso da execução do contrato, face ao mais que está provado, a Recorrente nunca alegou impossibilidade física de efectuar qualquer diligência de manutenção reclamada pelo Réu, antes e só alegou, inicialmente, que certas – muitas, conforme ponto 15 dos factos provados – das diligências quejandas careciam de ser orçamentadas, ou seja, a sua realização não era remunerada pela remuneração do contrato, acabando, por fim, por reduzir a duas, entre elas a limpeza das condutas, as diligências que não estariam abrangidas pelo contrato. Aliás, chegou a comunicar formalmente que a não realização de determinadas operações era devida a um mal-entendido do seu pessoal e que iria realizá-las (cf. ponto 14).

Como assim, é negativa a resposta a esta questão.

3ª Questão

Posto o erro objecto da questão 2ª, houve também erro no julgamento de facto da alª b) dos factos não provados – “Entre os meses de Julho de 2011 e Dezembro de 2011 a A. Prestou à R. todos os serviços constantes dos planos de manutenção preventiva nos termos e com a periodicidade aí previstos,” – que deve ser julgado provado, havendo que acrescentar o complemento e oração subordinada seguinte: “com excepção da limpeza de condutas que era impossível” – já que decorre do ponto 8 da matéria de facto provada que a única tarefa supostamente omitida é a “limpeza de condutas interiores”, pois as demais sobre as quais se poderiam colocar questões, eram de periodicidade superior pelo que não tinham de ser realizadas até 31 de Dezembro de 2011?

O primeiro fundamento desta questão está prejudicado pela resposta dadas á questão anterior.

Quanto ao mais, a alegação da Recorrente labora em petição de princípio, pois não identificou as operações a que se refere, pelo que não pode ser respondida senão negativamente.

4ª Questão

O acórdão recorrido laborou em erro de direito quando julgou que a Autora não cumpriu o contrato nos exactos termos em que se havia vinculado, designadamente quanto ao plano de manutenção, argumentando que a Autora «acordou que os concretos termos (periodicidade e descrição das respectivas operações materiais) fossem fixados ulteriormente, aquando da elaboração dos planos de manutenção preventivos”, que “(...) tais menções (e bem assim o registo das operações de manutenção realizadas) constituem parte integrante do plano de manutenção preventiva, nos termos previstos nas alíneas e) e h) do n.º 3 do art.º 19.° do Decreto-Lei 79/2006, de 4 de Abril”, uma vez que a descrição das supostas vinculações incumpridas foi feita posteriormente à adjudicação e ao próprio contrato, sem o seu acordo, fora dos pressupostos previstos no nº 4 do artigo 96º do CCP, e mostrava-se desconforme com a proposta, logo, em violação dos artigos 96º nº 4, 42º, 56ª, 115º e 281º do CCP, pelo que a Recorrente não estava obrigada a aceitar tal plano.

Sustenta, a Recorrente, em suma – e citamos a conclusão 31ª da sua alegação – que “que tudo quanto possa constar do Plano Geral de Manutenção elaborado à posteriori Pelo TRF do Município (cf. supra). e que contraria ou exceda a proposta adjudicada não vincula a adjudicatária ora autora.”.

Para apreciarmos utilmente esta alegação teremos antes de mais que, a montante, apreciar se e que vinculações constantes do plano geral de manutenção contrariavam ou excediam o que resultava da proposta da Autora e recorrente.

A proposta, tudo o que referia quanto às operações a integrar na manutenção e à respectiva periodicidade era o que consta dos seus ponto 3 e 4 transcritos no facto provado 2), isto é, as “operações previstas na presente proposta” seriam tais que assegurariam “os serviços de Manutenção Preventiva com periodicidade mensal ou bimestral, aos equipamentos de AVAC (aquecimento, Ventilação e Ar Condicionado) das piscinas (…)” inserir-se-iam “nos requisitos do Plano de Manutenção Preventiva (PMP) preconizadas no artigo 19° - Condução e manutenção das instalações do DL 79/2006, tendo em conta a regulamentação existente de cada equipamento constituinte, as instruções dos fabricantes e as boas práticas da profissão” com exclusão de “quaisquer trabalhos não especificados na nossa proposta, fornecimento de materiais, incluindo os de natureza consumível”, sendo que “qualquer pedido de intervenção extracontratual será debitado de acordo com a nossa tabela de preços em anexo;” e “estão igualmente excluídos quaisquer meios de elevação, assim como serviços de TR”.

Assim, a proposta, no que respeita ao conteúdo do plano de manutenção preventiva (que era exigido e cujo objecto estava detalhadamente exposto no artigo 19º do DL nº 79/2009 de 4 de Abril, limita-se a remeter o interlocutor para essa norma legal.

O teor do artigo 19º do DL nº 79/2006 era o seguinte:

«Artigo 19.º

Condução e manutenção das instalações

1- Todos os sistemas energéticos dos edifícios, ou fracções autónomas, devem ser mantidos em condições adequadas de operação para garantir o respectivo funcionamento optimizado e permitir alcançar os objectivos pretendidos de conforto ambiental, de QAI Qualidade do ar interior: artigo 1º f) do diploma. e de eficiência energética.

2- As instalações e equipamentos que são objecto do presente Regulamento devem possuir um plano de manutenção preventiva que estabeleça claramente as tarefas de manutenção previstas, tendo em consideração a boa prática da profissão, as instruções dos fabricantes e a regulamentação existente para cada tipo de equipamento constituinte da instalação, o qual deve ser elaborado e mantido permanentemente actualizado sob a responsabilidade de técnicos com as qualificações e competências definidas no artigo 21.º

3- Do plano de manutenção preventiva devem constar, pelo menos:

a) A identificação completa do edifício e sua localização;

b) A identificação e contactos do técnico responsável;

c) A identificação e contactos do proprietário e, se aplicável, do locatário;

d) A descrição e caracterização sumária do edifício e dos respectivos compartimentos interiores climatizados, com a indicação expressa:

i) Do tipo de actividade nele habitualmente desenvolvida;

ii) Do número médio de utilizadores, distinguindo, se possível, os permanentes dos ocasionais;

iii) Da área climatizada total;

iv) Da potência térmica total;

e) A descrição detalhada dos procedimentos de manutenção preventiva dos sistemas energéticos e da optimização da QAI, em função dos vários tipos de equipamentos e das características específicas dos seus componentes e das potenciais fontes poluentes do ar interior;

f) A periodicidade das operações de manutenção preventiva e de limpeza;

g) O nível de qualificação profissional dos técnicos que as devem executar;

h) O registo das operações de manutenção realizadas, com a indicação do técnico ou técnicos que as realizaram, dos resultados das mesmas e outros eventuais comentários pertinentes;

i) O registo das análises periódicas da QAI, com indicação do técnico ou técnicos que as realizaram;

j) A definição das grandezas a medir para posterior constituição de um histórico do funcionamento da instalação.

4- A existência do plano de manutenção preventiva, cuja conformidade com o especificado no número anterior deve ser comprovada pelo SCE Certificação Energética e da Qualidade do Ar Interior nos Edifícios: Preâmbulo e artigo 3º do diploma., é condição necessária à emissão do certificado emitido por perito qualificado, no âmbito do SCE.

5- As operações de manutenção, executadas sob a responsabilidade do técnico referido no n.º 2, devem ser executadas por técnicos de manutenção certificados, com as qualificações e competências definidas no artigo 22.º

6- Todas as alterações introduzidas nas instalações de climatização devem ser obrigatoriamente registadas no projecto e em livro de registo de ocorrências, que faz sempre parte integrante dos procedimentos de manutenção do edifício.

7- Todos os equipamentos componentes das instalações de climatização têm de estar acessíveis para efeitos de manutenção, assim como as portas de visita para inspecção e limpeza da rede de condutas, se existirem.

8- Na sala das máquinas deve ser instalado um ou mais diagramas facilmente visíveis em que se representem esquematicamente os sistemas de climatização instalados, bem como uma cópia do projecto devidamente actualizado e instruções de operação e actuação em caso de emergência.»

Além disso, a proposta, mesmo que o não diga expressamente, envolve uma conformação tácita do proponente com o caderno de encargos, pelo que tem de se considerar integrada por todo o teor desta peça do procedimento.

A cláusula 1ª do Caderno de Encargos, mencionava que os serviços de manutenção preventiva seriam realizados “por um técnico de instalação e de manutenção de sistemas de climatização (TIM3) e por um técnico de qualidade de ar (TQA1) ou por um técnico que combine ambas as valências, de acordo com o referido no artigo 22° do Decreto-Lei 79/2006, de 4 de Abril, tendo em conta o previsto no Plano de Prevenção Preventiva para cada uma das piscinas Destacado nosso. devidamente discriminadas na cláusula 2ª, sob a orientação de um TRF a indicar pelo Município ...”.

A Recorrente e Autora não concretizou, na Petição, que operações integrantes do plano geral de manutenção preventiva que lhe foi presente contrariariam ou excederiam, a seu ver, a sua proposta. Aliás, não alegou, nem expressamente nem por remissão para documentos, em que é que consistiam, concretamente, as operações e periodicidades e registos preconizadas no dito plano.

Tanto basta para ser impossível qualquer juízo de comparação entre os objectos da proposta e do plano apresentado pelo TRF do Município.

É ceto que a Recorrente alegou e provou que o plano só lhe foi dado a conhecer após a adjudicação e a celebração do contrato. Mas dessa inversão do que porventura deveria ser a ordem cronológica dos factos não decorre, só por si, qualquer contradição entre a sua proposta e o plano gizado e dado a conhecer a posteriori.

Dos factos provados 15 e 16 podemos concluir que em 12 de Dezembro de 2012 a Recorrente reduziu, de uma miríade delas, para duas, as operações que integravam o plano apresentado pelo TRF do município e que ela sustentava não estarem abrangidas na sua proposta: a realização de analises químicas e bacteriológicas à água de distribuição e a limpeza das condutas.

Pois bem, nem que, considerando estes factos como alegação, em juízo, pela Autora de que alegou no procedimento, fossemos em demanda do teor exaustivo do plano de manutenção preventiva, com o escopo de encetarmos uma comparação entre a proposta e este, encontraríamos qualquer contradição ou excesso do plano relativamente à proposta. Na verdade, os termos gerais, e abrangentes e remissivos da proposta, por um lado, e a sua expressa disposição de conformação com um plano gizado em conformidade com o exigido pelo artigo 19º do DL nº 79/2006, por outro, prejudicam qualquer incompatibilidade ou excesso entre aquelas duas espécies de operações de manutenção, por um lado, e a proposta da Recorrente, por outro. Pelo contrário, ao menos no que respeita à limpeza de condutas, que a recorrente, na sua alegação de recurso, diz ser a mais significativa divergência entre as partes quanto ao conteúdo da sua prestação contratual, a previsão no plano geral de manutenção preventiva era expressamente suposta e imposta pela norma legal objecto de remissão, conforme consta do nº 7 do dito artigo 19º, acima transcrito.

Acresce que, atento o disposto no artigo 414º do CPC, se dúvidas houvesse, sendo a desconformidade entre a proposta da Autora e o plano apresentado a posteriori pelo Réu um facto que aproveitaria à primeira, a dúvida sobre tal realidade teria de resolver-se contra aquela, quer dizer, sempre se teria de considerar não haver tais contradição ou excesso.

Tanto basta para se ter de julgar que o acórdão recorrido não erra no julgamento de direito ao julgar que a Recorrente incumpriu o contrato.

5ª Questão

Vistas as respostas às questões antecedentes, que julgar quanto às acções?

A acção principal tem como pedido a declaração de nulidade da resolução do contrato.

Decorre da resposta à Primeira questão que o recurso procede parcialmente, a saber, no que respeita a todo o dispositivo da acção nº 2163.13, em consequência do que o acórdão recorrido vai revogado na correspondente parte e a acção é julgada procedente, declarando-se nula a resolução.

Quanto à acção objecto do processo apenso (2552/13):

Em suma, invocava-se um contrato, a prestação dos serviços seu objecto, mencionados nas facturas identificadas, e o não pagamento destas.

O Réu excepcionou a resolução do contrato, acto a que, nesta instância não vai reconhecida qualquer eficácia, mas, de qualquer modo, alegou e provou, para fundamento da resolução e, consequentemente, do não pagamento dos créditos peticionados, factos que o acórdão recorrido julgou serem incumprimento do contrato.

Nesta parte o recurso não obteve provimento, pelo que o julgamento do incumprimento, operado no acórdão recorrido, se mantém na ordem jurídica.

O dispositivo do acórdão recorrido, no tocante ao pedido da acção apensa, tinha como fundamento a resolução do contrato, que, como vimos, é nula e de nenhum efeito. Por isso, com fundamento na resolução, não pode, o dispositivo do acórdão recorrido, manter-se. Porém, o mero incumprimento – incumprimento definitivo, atentos o decurso do prazo de vigência do contrato, e a natureza da prestação, infungível e situada cronologicamente – também opera processualmente como uma excepção peremptória, pois, atenta a interdependência das obrigações que compõem o sinalagma, confere à contraparte o direito, com fonte no próprio contrato, de não pagar a contraprestação convencionada.

Desta feita, o contrato não pode ser a fonte jurídica do direito objecto do pedido da Autora,

Outra fonte alternativa – designadamente um enriquecimento sem causa relativamente às operações de facto realizadas – não foi invocado nem resulta, só por si, dos factos alegados e provados. Designadamente, a não realização da manutenção pode implicar custos ou danos iguais ou superiores aos custos das operações de manutenção facturadas.

Como assim, impõe-se julgar a acção apensa improcedente, com a presente fundamentação.

Conclusão

Do exposto resulta que o recurso merece provimento parcial, nos sobreditos termos, que a acção principal é procedente que a acção apensa é improcedente.

Custas:

Conforme decorre do artigo 527 do CPC, as custas do recurso ficam a cargo de ambas as partes na proporção do decaimento, que se fixa em 50% para ca da uma; as custas da acção principal ficam a cargo do Município demandado, na totalidade; e as custas da acção apensa ficam a cargo da respectiva Autora, na totalidade.

Dispositivo

Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em:

- Conceder parcial provimento ao recurso, julgando a acção 2 163.13 procedente e declarando nula a resolução do contrato;

- Julgar a acção nº 2552/13.6BEPRT, apensa, improcedente, com a sobredita fundamentação.

Custas conforme supra: artigo 527º do CPC.

Porto, 3/5/2023

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Luís Cândido de Carvalho Monterroso Migueis de Garcia

Celestina Maria Galamba Caeiro Castanheira