Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
A Universidade Nova de Lisboa (Instituto de Higiene e Medicina Tropical), no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por J........ tendente à impugnação da pena disciplinar de demissão que lhe foi aplicada por despacho do Reitor da UNL, de 19.04.2013, inconformada com a Sentença proferida em 15 de setembro de 2016, que anulou a decisão objeto de impugnação, veio interpor recurso jurisdicional da referida sentença, em 11/01/2017, proferida em primeira instância, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra.
Formula a aqui Recorrente/Universidade nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões:
“1) Por decisão proferida a 15 de setembro de 2016, foi a presente ação julgada procedente, “anulando-se a decisão ora impugnada através da qual lhe foi aplicada a pena disciplinar de demissão”.
Contudo, e com o devido respeito, não pode a Ré, ora Recorrente, conformar-se com a presente decisão, porquanto a mesma não fez, como devia, uma correta avaliação dos factos e do direito, padecendo de erro de julgamento quanto aos pressupostos de facto e de erro na interpretação e aplicação do direito.
2) A douta sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto aos pressupostos de facto ao considerar que a Acusação não “contém de forma precisa as circunstâncias de modo, lugar e tempo em relação a cada um dos deveres respetivamente violados", padecendo, por isso, do vício de nulidade.
3) Os factos a que a acusação se reporta, mais concretamente os factos que determinaram a atribuição ao ora Recorrido da menção de “desempenho inadequado" na avaliação de desempenho referente aos anos de 2010 e 2011, dizem respeito ao exercício de funções naquele período no Biotério do IHMT.
4) E como bem se pode comprovar através do processo administrativo anexo aos autos, os artigos 14°, 15°, 17° a 22°, 24°, 25°, 28°, 29°, 31°, 32° e 36° a 40° da acusação (a fls. 91 a 98 do p.a.) contêm factos concretos, indicados de forma clara e precisa, contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida.
5) Nos citados artigos da acusação são imputados ao Recorrido os seguintes factos:
• “O arguido não muda nem lava os biberões 2 vezes por semana, como é o procedimento normal de rotinas”;
• “No que respeita à “lavagem e desinfeção de socas” “apesar das inúmeras vezes que lhe foi explicado o procedimento correto para lavagem das socas” o arguido “continua a não lavar o referido material de acordo com as indicações que lhe foram dadas, acontecendo regulamente as socas terem um aspeto sujo”;
• “O arguido “continua a manter os resíduos dentro das instalações, não cumprindo os procedimentos indicados. ”
• “O arguido “não mantém as suas áreas de trabalho limpas e organizadas”;
• “Foi-lhe solicitado, de acordo com as instruções da Direção-Geral de Veterinária, que começasse a tomar banho antes de iniciar as suas atividades diárias, o que até à data o arguido não cumpre (...)”;
• “No dia 15.07.2010, “ foi entregue” ao arguido “folha de registo para assinar sempre que procedesse a determinada atividade de manutenção com a periodicidade indicada. No entanto, as folhas de registo foram assinadas pela 1.a vez em 28 de Julho pelo Sr. V........, no período de férias do” arguido. “Quando confrontado com o assunto” o arguido “referiu apenas que não tem tempo para a execução dessas atividades. No entanto desde então apesar de não executar as atividades, passou a assinar as referidas fichas de registo. ”
• “Em Dezembro de 2010 os investigadores “queixaram-se de que os seus animais não foram mudados. No dia 7 de Dezembro apesar das (...) indicações para que a mudança dos cobaios fosse efetuada nesse dia” o arguido “decidiu ignorar a indicação e os animais não foram mudados nessa semana. ”
• “Por rotina diariamente é colocada cama nova nos gavetões de alojamento dos cobaios, procedimento que o “arguido” não cumpre sendo evidente pelo aspeto da cama e pelo cheiro da sala e confirmado pelos colegas. ”
• “Não cumpre a escala planeada”.
• “Ausenta-se do serviço durante alguns períodos ao longo do dia, sem que ninguém seja informado onde se encontra, tendo já acontecido os investigadores necessitarem de material e” o arguido “não se encontrar no seu local de trabalho para dar resposta ao solicitado. ”
• “Em Dezembro” o arguido “não procedeu ao registo do numero de caixas utilizadas por cada projeto, segundo ele porque as folhas de registo tinham desaparecido no final de Novembro. No entanto esperou que lhe fossem solicitadas no final de Dezembro para informar do ocorrido, não tendo procedido à contagem como era seu dever”.
• “O arguido leva dois dias para executar tarefas que outros colegas da mesma carreira e categoria cumprem em 2 horas semanais.”
• “Apesar de ter sido informado várias vezes de que o lixo não pode permanecer nas instalações” o arguido “continua a colocar o lixo no elevador, deixando-o ai durante vários dias”.
• “Lavagem do chão das salas do alojamento “estas salas não são lavadas desde que o referido funcionário (ora arguido) regressou ao serviço”
• “ Dia 13.05.2011, “durante uma “ronda” para verificação do estado dos animais e das salas verifique que: a) mais uma vez (...) os cobaios continuam sem aparas; b) as salas de alojamento mais uma vez não foram lavadas, nem as racks foram limpas esta semana; c) o laboratório estava com lixo pelo chão e os tanques sujos com aparas; d) na sala das lavagens existiam varias caixas de alojamento sujas”. O arguido “estava sentado em cima da bancada das lavagens a ler um livro, quando questionado respondeu que já tinha efetuado todas as suas atividades. ”
• “Em sede de processo de averiguações ficou provado que nas funções em que é preciso vigilância constante, como ver se o estado dos biberões dos murganhos, a fim de evitar que algum se abra e inunde a cama, o arguido não faz a vigilância. ”
• “O arguido não coloca diariamente os contentores de lixo do Biotério na rua, conforme tem ordens superiores para fazer, executando a tarefa apenas uma vez por semana, e assim, causando mau cheiro no Biotério. ”
• “O arguido não varre o chão do Biotério, na zona das celas dos animais, todos os dias e não o lava uma ou duas vezes por semana, conforme tem ordens superiores para fazer”
• “Não obstante, o arguido diz à superior hierárquica que executa as tarefas, mas não as executa. ”
• “O arguido, tendo-lhe sido superiormente solicitado que colocasse sal nos aparelhos de autoclave, disse que isso era da responsabilidade da empresa que fornece o sal. “
6) Como ficou amplamente demonstrado no respetivo processo de avaliação, bem como no âmbito do processo de averiguações e no processo disciplinar que lhe sucedeu, em particular pelos depoimentos das testemunhas, os comportamentos acima descritos são adotados de forma constante, sucessiva, sistemática e reiterada, constituindo prática habitual do Autor, ora Recorrido no desempenho das suas funções.
7) E considerando que os comportamentos em causa decorreram durante os anos de 2010 e 2011, período a que se reportam as avaliações de desempenho negativas que determinaram a instauração do processo de averiguações e, posteriormente, o procedimento disciplinar, mostram-se cabalmente indicadas as circunstâncias de tempo da prática das infrações. Pelo que, não restam dúvidas que se mostram cabalmente indicadas na acusação as “circunstâncias de modo, lugar e tempo” dos factos imputados ao Recorrido.
8) Os factos ilícitos imputados ao Recorrido encontram-se clara, objetiva e suficientemente individualizados, tendo - contrariamente ao que é propugnado na douta sentença recorrida - sido também cabalmente estabelecida a “relação entre factos apurados e deveres violados" - vide artigos 50° a 61° da acusação a fls. 91 a 98 do p.a. junto aos autos.
9) A acusação contém toda a materialidade factual com relevância disciplinar que é imputada ao Arguido, ora Recorrido, sendo que, tal como evidencia a defesa apresentada em sede disciplinar (vide fls. 106-120 do p.a.), o Autor, ora Recorrido, compreendeu perfeitamente o âmbito, o sentido e o alcance dos factos imputados na acusação, não se tendo verificado qualquer diminuição dos seus direitos de defesa, tanto assim que respondeu especificadamente sobre cada um dos factos imputados (vide artigos 17° a 31° da defesa).
10) Pelo que - contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida - a acusação não padece de qualquer vício de nulidade.
11) A douta sentença recorrida incorreu também - com o devido respeito - em erro de julgamento quanto aos pressupostos de facto e em erro de julgamento sobre a interpretação e aplicação do direito quando considerou que os factos imputados ao ora Recorrido “já tinham ocorrido há mais de um ano e eram do conhecimento dos superiores hierárquicos há mais de 30 dias (cf. art° 6°, n° 2 do ED)", decidindo, assim, julgar prescritas as infrações que lhe são imputadas.
12) Ora, de acordo com o preceituado no n.° 1 do artigo 69° do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.° 58/2008, de 9 de Setembro (doravante designado por ED), em vigor à data dos factos, “Quando um trabalhador nomeado (...) tenha obtido duas avaliações do desempenho negativas consecutivas, o dirigente máximo do órgão ou serviço instaura obrigatória e imediatamente processo de averiguações, sem prejuízo das decisões que deva tomar quanto ao plano de desenvolvimento profissional e ao melhor aproveitamento das capacidades do trabalhador, identificando, para o efeito, as correspondentes necessidades de formação. ”
Refere o n.° 2 do mesmo preceito legal que “O processo de averiguações destina -se a apurar se o desempenho que justificou aquelas avaliações constitui infração disciplinar imputável ao trabalhador avaliado por violação culposa de deveres funcionais, designadamente do dever de zelo."
13) Se no processo de averiguações se concluir pela existência de indícios de violação de deveres funcionais, deve ser instaurado o competente procedimento disciplinar para apuramento da eventual responsabilidade decorrente daquelas duas avaliações, o qual poderá culminar com a aplicação da pena de demissão, nos termos do disposto na alínea h) do n.° 1 do artigo 18° do ED.
14) Isto significa que a pena de demissão com fundamento em duas avaliações de desempenho negativas consecutivas só poderá ser aplicada se tiver sido previamente instaurado o processo de averiguações, o qual por sua vez só pode ser instaurado quando o trabalhador visado tenha obtido duas avaliações negativas.
15) O Recorrido obteve avaliação de desempenho negativa em dois anos consecutivos, nomeadamente referente ao ano de 2010 (Avaliação de Inadequado - 1,44 valores) e ao ano de 2011 (Avaliação de Inadequado -1,948 valores). Em consequência, foi instaurado, por despacho do Senhor Reitor da Universidade Nova de Lisboa de 12 de setembro de 2012, o competente processo de averiguações.
16) Tendo-se concluído no processo de averiguações pela existência de “indícios de violação dos deveres funcionais, nomeadamente dos deveres de zelo e de obediência", bem como assim “dos princípios da lealdade, da integridade, da competência e da responsabilidade, conforme descritos na Carta Ética da Administração Pública", foi instaurado, por despacho do Senhor Reitor da UNL datado de 2 de novembro de 2012, procedimento disciplinar contra o ora Recorrido, nos termos do disposto na al. b) do n° 1 do artigo 71° do ED.
17) Nos termos do disposto no n.° 5 do artigo 71° do ED, “ a instauração de procedimento disciplinar, a infração ou infrações consideram -se cometidas, para todos os efeitos legais, designadamente os previstos no artigo 6.°, na data daquela proposta”
18) Destinando-se este processo disciplinar a apurar a eventual responsabilidade disciplinar decorrente da obtenção de duas avaliações de desempenho negativas, ter-se-á que reportar obviamente aos factos ocorridos no período a que se referem aquelas avaliações e que fundamentam a referida avaliação.
19) Pelo que não pode proceder o entendimento de que prescreveu o direito de instauração do procedimento disciplinar em virtude dos factos terem ocorrido há mais de um ano, nem tão-pouco o entendimento sobre o alegado conhecimento daqueles factos pelo respetivo superior hierárquico. Se assim fosse, ficariam os preceitos acima citados totalmente esvaziados de conteúdo!
20) O facto de os comportamentos adotados pelo Autor, ora Recorrido, nos anos de 2010 e de 2011 não terem sido isoladamente objeto de procedimento disciplinar não determina a prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar na sequência dos factos apurados em sede do processo de averiguações instaurado após a obtenção pelo trabalhador de duas avaliações negativas.
21) Porquanto, o que está aqui agora em causa não são aqueles atos isolados, mas sim o apuramento da responsabilidade do Autor na obtenção de duas avaliações negativas consecutivas, nomeadamente saber se aquele desempenho negativo é ou não imputável ao trabalhador.
22) E caso se venha a apurar no processo de averiguações a existência de uma infração disciplinar correspondente a um desempenho negativo culposo reconhecido em duas avaliações negativas consecutivas, pese embora a infração em causa se prolongue no tempo, a mesma considera-se cometida, para os devidos efeitos legais (i.e., para efeitos de contagem do prazo de prescrição) na data em que for proposta a instauração de procedimento disciplinar.
23) Pelo que, com o devido respeito, mal andou a sentença recorrida ao julgar procedente a alegada prescrição das infrações disciplinares imputadas ao Recorrido.
24) Entendeu ainda - com o devido respeito, indevidamente - a douta sentença recorrida que assiste razão ao Autor, ora Recorrido, relativamente ao alegado vício de violação do princípio non bis idem, porquanto entender que "os factos que serviram de fundamento para aplicar a pena de suspensão e 60 dias de suspensão ao ora Autor, foram os mesmos que estiveram na base da pena de demissão ora em crise.”
25) Com o devido respeito, tal entendimento assenta em erro sobre os pressupostos de facto, o qual inquina a douta sentença recorrida.
26) O processo disciplinar que culminou com a aplicação da sanção disciplinar de sessenta dias de suspensão foi instaurado por despacho do Senhor Reitor da UNL, datado de 27 de fevereiro de 2012, na sequência das participações, datadas de 16 e 20 de fevereiro de 2012.
27) Conforme resulta do teor do relatório final elaborado pela Instrutora do referido processo disciplinar (vide Doc. 13 anexo à petição inicial), não obstante os comportamentos ali descritos serem parcialmente coincidentes com os comportamentos descritos no âmbito do processo disciplinar em apreço, não correspondem aos mesmos factos, inserindo-se num contexto fático e temporal distinto.
28) A aparente identidade de comportamentos descritos deve-se precisamente ao facto, já atrás mencionado, de os referidos comportamentos serem adotados de forma constante, sucessiva, sistemática e reiterada, constituindo prática habitual do Autor no desempenho das suas funções.
29) Note-se que à data da instauração do processo disciplinar que culminou com a aplicação ao Autor, ora Recorrido, de uma sanção de sessenta dias de suspensão, o processo de avaliação referente ao ano de 2011 ainda não se encontrava concluído, pelo que ao Autor ainda não tinha sido atribuída a segunda avaliação de desempenho negativa.
30) Os factos participados e que determinaram a instauração dos dois processos disciplinares são claramente distintos.
31) Pelo que, tal como salienta o parecer emitido a 28 de fevereiro de 2013 pelo Conselho de Disciplina, no âmbito do processo disciplinar instaurado por despacho reitoral de 2 de novembro de 2012, “os factos que agora se ponderam não foram, nem poderiam ter sido, anteriormente valorados por este Conselho como fundamento para a aplicação de qualquer sanção ao arguido”. (vide fls. 159 do pa)
32) Conforme resulta evidente dos factos constantes do relatório final, os factos ocorridos a 9 de fevereiro de 2012 não fundamentam a aplicação da sanção de demissão, uma vez que a aplicação desta sanção é sustentada pelas avaliações de desempenho negativas referentes a 2010 e 2011 e pela imputação ao Autor, ora Recorrido, da responsabilidade pelas mesmas avaliações, tendo em conta os comportamentos adotados no período (2010 e 2011) a que se referem as avaliações em causa.
33) Tal como referido no Relatório Final (a fls. 140 a 157), “Assim contextualizada, a matéria do procedimento disciplinar, instaurado por despacho do Senhor Reitor da Universidade Nova de Lisboa, de 2 de Novembro de 2012, é a verificação sobre se as duas avaliações de desempenho negativas consecutivas revelam reiterada violação do dever de zelo, por parte do trabalhador ora arguido, indiciada em processo de averiguações e apesar da frequência de formação adequada aquando da primeira avaliação negativa, nos termos da al. h) do n° 1 do artigo 18° do Estatuto Disciplina”, pelo que, acrescenta-se ainda no Relatório Final, a “(...)matéria dos artigos 32° a 40° da Defesa [respeitante ao ocorrido no dia 9 de fevereiro de 2012], (...) respeitam a factos já conhecidos em sede de outro processo disciplinar, onde ficou provada a violação do dever de zelo por parte do Arguido, não cabendo [aqui] repetir a sua apreciação".
34) Nesta medida, e com o devido respeito, mal andou a douta sentença recorrida ao julgar procedente a alegada violação do princípio non bis idem.
35) Finalmente, entendeu ainda o douto Tribunal a quo julgar procedente o alegado vício de erro sobre os pressupostos, por considerar que apesar da Universidade Nova de Lisboa ter referido que o Autor, ora Recorrido, realizou uma ação de formação “no ano de 2011, aquando da primeira avaliação negativa, não foi alegado ou demonstrado que tenha sido de função e determinada por causa daquela avaliação (...) assim como não foi registado ao longo do Relatório Final o incumprimento dos objetivos. Aliás, nesta parte o Relatório Final padece de falta de fundamentação quanto à subsunção da situação de demissão nos termos do n.°1 do art. 18°, sendo que em relação à alínea h) do mesmo preceito legal, o Tribunal também entendeu que não ocorre ruma das condições cumulativas. Pelo que também aqui procede o alegado vício de erro sobre os pressupostos".
36) Com o devido respeito, a douta sentença recorrida também aqui incorre em erro de julgamento quanto aos pressupostos de facto e em erro de julgamento sobre a interpretação e aplicação do direito, impondo-se a sua revogação.
37) Em primeiro lugar, e conforme ficou cabalmente demonstrado nos autos, não se verifica a causa de exclusão prevista no n.° 3 do artigo 69° do ED, porquanto, aquando e em virtude da primeira avaliação negativa, foi ministrada ao Recorrido formação adequada às funções desempenhadas, conforme documento a fls. 47 do p.a., no qual o Senhor, à data, Subdiretor do IHMT determinou que “tendo em conta a avaliação de desempenho obtida pelo assistente operacional, Sr. JJ........, em 2010, a fim de superar a insuficiência daquele desempenho, (...) que o referido assistente operacional frequente a ação de formação em “Registo e Gestão em Biotério" (...) assim solicita-se que promova a inscrição do trabalhador na referida formação, informando-o da data e hora de realização da mesma".
38) Não obstante o Recorrido ter frequentado esta formação, e de tal estar devidamente documentado e comprovado no p.a., relativamente à questão das eventuais necessidades de formação do Recorrido, refere-se ainda no relatório final o seguinte:
“O arguido realizou no ano de 2011, a quando da primeira avaliação de desempenho negativa, formação em “Registos e Gestão de Biotério" ministrada pela empresa S........., encontrando-se cópia do respetivo certificado de frequência junto ao processo instrutor.
Sobre esta matéria, em 3.10.2012, o Senhor Diretor do IHMT à pergunta sobre qual seria a formação profissional necessária e adequada a melhorar o desempenho do trabalhador, respondeu que o problema do arguido não de falta de formação profissional, mas sim de falta de civismo.
Referiu o depoente que o desempenho do trabalhador resulta de uma questão de atitude, de não querer colaborar, não se responsabilizar, não se comprometer com o serviço. Mais afirmou que o arguido teve formação profissional ao longo de anos, o que nunca resolveu a sua atitude pessoal.
Sobre a mesma matéria, a Sra. Coordenadora do Biotério, afirmou que o arguido não necessitava de mais formação, tendo dito que com menos tempo de experiência e com as mesmas ações de formação e habilitações literárias, outros trabalhadores do Biotério apresentam um excelente desempenho.
Ainda, o Depoente Sr. V........, em 2.10.2012, afirmou que na sua opinião, o desempenho negativo do arguido “não se deve a falta de formação" tendo dito que as tarefas desempenhadas pelo arguido são rotineiras e as mesmas, desde há 13 anos.
(...), resultou provado que a formação profissional não se mostra adequada a alterar o desempenho profissional do arguido, porquanto de acordo com a prova testemunhal recolhida, o comportamento do arguido não decorre de falta de conhecimentos profissionais, mas sim de um posicionamento voluntário face de trabalho.
Os factos supra descritos permitem concluir que a avaliação de Desempenho Inadequado do trabalhador não foi motivada por falta de conhecimentos.
O trabalhador recebeu diversa formação ao longo do tempo em que desempenha funções no IHMT, o que não evitou a aplicação de três penas disciplinares.
O próprio arguido não indicou que tivesse carência efetiva de formação.
A melhoria deste desempenho apenas pode acontecer se o trabalhador quiser mudar de atitude face ao seu trabalho. (...)”
39) Na verdade, e como ficou demonstrado, o que está subjacente ao desempenho negativo do Autor não é a falta de conhecimentos profissionais, mas sim uma vontade deliberada em não os aplicar, em não atuar em conformidade com as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, em não colaborar, em não o exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas.
Circunstâncias que, salvo o devido respeito, foram descuradas na apreciação levada a efeito pela decisão recorrida.
40) Em segundo lugar, contrariamente ao decidido, e como resulta evidente o processo administrativo anexo aos presentes autos, encontra-se também cabalmente demonstrado no relatório final a inviabilidade da manutenção da relação funcional, pelo que a pena disciplinar de demissão aplicada mostra-se adequada, justa e proporcional.
41) Com efeito, consta do relatório final o seguinte:
“(...) Relativamente às Avaliações de Desempenho negativas, importa apurar se as mesmas refletem a infração reiterada do dever de zelo.
(...) No que respeita à avaliação de 2010, ao trabalhador foram fixados 5 objetivos e 7 competências.
Nomeadamente, o arguido teve como objetivo “assegurar a execução das atividades que lhe são atribuídas sem incidentes e respeitando os valores do IHMT e princípios éticos” no qual teve avaliação de “objetivo não atingido”, cujo indicador foi: “não executa todas as atividades planeadas e mais do que um incidente”.
Com efeito, de acordo com fundamentação anexa à Ficha de avaliação o arguido “não muda nem lava os biberões 2 vezes por semana, como é o procedimento normal de rotinas”
No que respeita à “lavagem e desinfeção de socas" “apesar das inúmeras vezes que lhe foi explicado o procedimento correto para lavagem das socas" o arguido “continua a não lavar o referido material de acordo com as indicações que lhe foram dadas, acontecendo regulamente as socas terem um especto sujo".
(...) Em sede de declarações prestadas em 8.01.2013 a Sra. Coordenadora do Biotério afirmou que o arguido “sistematicamente não cumprias as tarefas que lhe eram solicitadas ou nos termos em que eram solicitadas".
O objetivo 3 da avaliação de 2010 era “assegurar a execução das atividades de limpeza esterilização e arrumação sem incidentes" .
Neste o indicador do não cumprimento foi: “não executa todas as atividades planeadas e mais do que um incidente".
A fundamentação anexa à ficha de avaliação de 2010 descreve diversos incidentes, a saber: “apesar de ter sido informado várias vezes de que os resíduos não podem permanecer nas instalações do Biotério de um dia para o outro" o arguido “continua a manter os resíduos dentro das instalações, não cumprindo os procedimentos indicados."
O arguido “não mantém as suas áreas de trabalho limpas e organizadas";
Foi-lhe solicitado, de acordo com as instruções da Direção-Geral de Veterinária, que começasse a tomar banho antes de iniciar as suas atividades diárias, o que até à data o arguido não cumpre por considerar que apenas deve iniciar esse procedimento quando os investigares também o iniciarem, o que não está previsto pela DGV para um Biotério convencional;
No dia 15.07.2010, “ foi entregue" ao arguido “folha de registo para assinar sempre que procedesse a determinada atividade de manutenção com a periodicidade indicada.
No entanto, as folhas de registo foram assinadas pela 1.a vez em 28 de Julho pelo Sr. V........, no período de ferias do" arguido. “Quando confrontado com o assunto" o arguido “referiu apenas que não tem tempo para a execução dessas atividades. No entanto desde então apesar de não executar as atividades, passou a assinar as referidas fichas de registo." Em Dezembro de 2010 os investigadores “queixaram-se de que os seus animais não foram mudados. No dia 7 de Dezembro apesar das minhas indicações para que a mudança dos cobaios fosse efetuada nesse dia" o arguido “decidiu ignorar a indicação e os animais não foram mudados nessa semana."
“Por rotina diariamente é colocada cama nova nos gavetões de alojamento dos cobaios, procedimento que o “arguido" não cumpre sendo evidente pelo aspeto da cama e pelo cheiro da sala e confirmado pelos colegas."
Assim, verificam-se factos concretos que suportam que no objetivo 3 de 2010, o indicador do não cumprimento “não executa todas as atividades planeadas e mais do que um incidente" corresponde ao comportamento do arguido.
No que respeita ao objetivo 4, de 2010, “garantir a continuidade da prestação do serviço do Biotério respeitando escalas atribuídas, o indicador de não cumprimento foi: “não cumpre a escala planeada".
Da fundamentação anexa a correspondente Ficha de Avaliação, da mesma consta: “ausenta- se do serviço durante alguns períodos ao longo do dia, sem que ninguém seja informado onde se encontra, tendo já acontecido os investigadores necessitarem de material e" o arguido “não se encontrar no seu local de trabalho para dar resposta ao solicitado."
“Em Dezembro" o arguido “não procedeu ao registo do número de caixas utilizadas por cada projeto, segundo ele porque as folhas de registo tinham desaparecido no final de Novembro.
No entanto esperou que lhe fossem solicitadas no final de Dezembro para informar do ocorrido, não tendo procedido à contagem como era seu dever”.
Assim, são indicados factos concretos que suportam que no objetivo 4 de 2010, o indicador do não cumprimento “não executa todas as atividades planeadas e mais do que um incidente” corresponde ao comportamento do arguido.
Quanto ao objetivo 5, de 2010: “apresentar uma a duas propostas de melhoria organizacionais” consta da fundamentação que o arguido não apresentou propostas de melhoria, pelo que o comportamento por omissão do arguido subsume-se no indicador de não cumprimento estabelecido na ficha de avaliação “sem propostas exequíveis”.
Avaliação de Desempenho de 2011
Foi proposta a avaliação de Desempenho Adequado, que não foi homologada, com fundamento na existência no processo individual do arguido de comunicação da Sra. Coordenadora do Biotério, de diversas situações de incumprimento dos deveres funcionais, por parte do arguido.
Com efeito, o objetivo 2 do arguido foi “assegurar a execução das atividades que lhe são atribuídas sem incidentes e respeitando os valores do IHMT e princípios éticos” no qual teve avaliação de “objetivo não atingido”, cujo indicador foi: “não executa todas as atividades planeadas e mais do que um incidente”.
O objetivo 3: assegurar a execução das atividades de limpeza esterilização e arrumação sem incidentes”.
O indicador do não cumprimento deste objetivo foi: “não executa todas as atividades planeadas e mais do que um incidente”.
O objetivo 4: garantir a continuidade da prestação do serviço do Biotério respeitando escalas atribuídas, o indicador de não cumprimento foi: “não cumpre a escala planeada”.
O objetivo 5: “apresentar uma a duas propostas de melhoria organizacionais” sendo indicador do não cumprimento “sem propostas exequíveis”.
Dos relatórios da Sra. Coordenadora do Biotério, emitidos durante 2011, referentes ao desempenho profissional do arguido, consta:
O arguido leva dois dias para executar tarefas que outros colegas da mesma carreira e categoria cumprem em 2 horas semanais.
“Apesar de ter sido informado várias vezes de que o lixo não pode permanecer nas instalações” o arguido “continua a colocar o lixo no elevador, deixando-o ai durante vários dias”. No dia 27 de Abril só havia um par de socas lavado, dia 12 os utilizadores não tinham socas para entrar tendo que usar tocas nos sapatos, as socas continuam com aspeto sujo”.
“Lavagem do chão das salas do alojamento “estas salas não são lavadas desde que o referido funcionário (ora arguido) regressou ao serviço”
Dia 13.05.2011, “durante uma “ronda” para verificação do estado dos animais e das salas verifique que: a) mais uma vez (...) os cobaios continuam sem aparas; b) as salas de alojamento mais uma vez não foram lavadas, nem as racks foram limpas esta semana; c) o laboratório estava com lixo pelo chão e os tanques sujos com aparas; d)na sala das lavagens existiam varias caixas de alojamento sujas”. O arguido “estava sentado em cima da bancada das lavagens a ler um livro, quando questionado respondeu que já tinha efetuado todas as suas atividades. ”
Face ao exposto, na avaliação referente ao ano de 2011, os objetivos 2 e 3, foram avaliados como não cumpridos, sendo a pontuação do parâmetro “Resultados” de 2,2.
Considerando o comportamento do arguido, as competências 1, 7, 10 e 11 foram avaliadas como “não demonstradas ou inexistentes”, e a pontuação do parâmetro “Competências” foi de 1,571.
A “avaliação global” de Desempenho Inadequado, avaliação quantitativa de 1,948, foi validada por deliberação do Conselho Coordenador da Avaliação de 25.05.2012, nos termos da al. a) do n° 1 do artigo 69° da Lei n° 64-B/2007 de 28 de Dezembro.
Perante a supra descrita fundamentação das duas avaliações de desempenho negativas consecutivas, em sede de processo de averiguações indagou-se acerca da razão subjacente às mesmas, nomeadamente se revelavam um comportamento violador do dever de zelo, nos termos e para os efeitos da al. h) do n° 1 do artigo 18° do Estatuto Disciplinar.
De acordo com o n° 7 do artigo 3° do Estatuto Disciplinar “o dever de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas”.
Inquirido acerca dos motivos da insuficiência de desempenho do arguido, que conduziram a duas avaliações negativas consecutivas, o Sr. Diretor do IHMT, ouvido em 3.10.2012, apontou “falta de compromisso com o serviço e com a equipa com que trabalha”, acrescentando que o arguido “não quer colaborar” “não se responsabiliza”.
Referiu que a relação funcional com o arguido carateriza-se pela “falta de confiança e imprevisibilidade da forma como vai funcionar. Cria mau espírito no ambiente de trabalho, sobrecarrega os colegas, que têm de assegurar a manutenção do Biotério, que ele não faz”. O trabalho de manutenção do Biotério aos fins-de-semana e feriados nunca pode ser feita pelo arguido, “porque não é confiável. ”
À mesma pergunta - motivos da insuficiência de desempenho do arguido - a Sra. Coordenadora da Biotério, ouvida em 8.10.2012, indicou como causa a “falta de interesse por parte do trabalhador” .
(...)
Tendo por base os depoimentos supra citados ficou demostrado que o arguido não procedeu de acordo com os objetivos fixados, elemento este que também integra a violação do dever de zelo a que está legalmente obrigado.
Igualmente, o arguido não utilizou as competências consideradas adequadas. Resulta da prova testemunhal recolhida que o arguido tem capacidades para fazer mais ou melhor do que aquilo que faz.
Neste sentido, a Sra. Coordenadora do Biotério, em 8.10.2012, afirmou que o arguido “nunca demonstrou qualquer tipo de interesse relativamente aos resultados do serviço”, que “possui muitos conhecimentos e experiência, no entanto, não os aplica na realização das atividades de rotina” e que aquele “não colaborava com os colegas, esperava apenas que os colegas se disponibilizassem para o ajudar. ”
A não utilização das competências consideradas adequadas, integra também a violação do dever de zelo.
Em resultado, verifica-se que os comportamentos que determinaram as duas avaliações de desempenho negativas, referente aos anos de 2010 e 2011, configuram violação do dever de zelo, traduzido no incumprimento de ordens superiores e não cumprimento de objetivos e competências, para os efeitos da al. h) do n° 1 do artigo 18° do Estatuto Disciplinar.
Verificam-se factos (supra descritos) que constituem infrações do dever de zelo.
Constata-se o nexo de imputação dos factos ao arguido.
O comportamento do arguido, mais do que meramente negligente, carateriza-se por uma atuação dolosa. Com efeito, os depoimentos recolhidos (nomeadamente Sra. Coordenadora da Biotério, do Sr. M……., da D. R…..) coincidem na afirmação de que o arguido não faz bem as suas funções, porque não quer, e não porque não seja capaz. (...)” (vide fls. 143-147 do p.a)
42) O Recorrido violou reiteradamente o dever de zelo, não se tratando, portanto, de situações pontuais. A adoção reiterada desses comportamentos encontra-se cabalmente demonstrada, em face dos depoimentos prestados pelas testemunhas no âmbito do processo de averiguações e no processo disciplinar que lhe sucedeu e do qual aquele constitui a fase da instrução (vide fls. 64 a 74 e 134 do p.a.).
43) E encontra-se evidenciada no relatório final, quando se refere expressamente que “(...), de todo o exposto resulta provado que as duas avaliações de desempenho negativas consecutivas em 2010 e 2011 foram determinadas por um comportamento violador do dever de zelo e de obediência, que essa violação é reiterada, evidenciando-se no incumprimento dos objetivos que foram fixados ao arguido e na não demonstração das competências igualmente fixadas.
Este caráter reiterado ficou bem demonstrado, de forma clara e sintética, no depoimento da Sra. Coordenadora do Biotério, Doutora D........, em 8.01.2013.
Assim à pergunta do advogado do arguido “a que períodos reportam os factos relatados referentes a 2010?” a Sra. Coordenadora do Biotério respondeu “os factos que constam relativamente ao desempenho do arguido em 2010 são verdade para 2010 e para os anos anteriores, porque era esta a atuação normal do arguido. O arguido sistematicamente não cumpria as tarefas que lhe eram solicitadas ou nos termos em que eram solicitadas.”
44) A inviabilidade da manutenção da relação laboral - reitera-se - encontra-se devida e cabalmente demonstrada no processo disciplinar.
Conforme referido no relatório final,
“(...) Em 8.10.2012 a Sra. Coordenadora do Biotério, Doutora D........, à pergunta “no seu entendimento, o modo geral de atuação do Assistente operacional, JJ........ torna impossível a subsistência da relação de trabalho? Se sim, porquê?” Respondeu que sim, “porque as atitudes do referido funcionário afetam o serviço e, consequentemente, os trabalhadores afetos ao mesmo e que se preocupam com o cumprimentos das regras e objetivos do serviço e com os resultados do mesmo”.
Inquirida sobre a matéria, em 8.01.2013, na qualidade de testemunha arrolada pelo arguido, a Doutora D........, referiu que no Biotério não é possível manter o arguido, porque não desempenha as suas funções, põe em risco o bem-estar dos animais e os resultados do estudo.
O Professor Doutor H……., igualmente em 8.01.2013 e na qualidade de testemunha arrolada pelo arguido, afirmou que “houve uma quebra de confiança, pelo que não é possível manter a relação de trabalho”.
A depoente, D. R…….., ouvida em 2.10.2012, afirmou: “não existe uma relação de confiança, do ponto de vista do trabalho, com o Sr. JJ......... Não é possível confiar nele. ” O depoente, Sr. M…….., em 2.10.2012, referiu que o arguido “não é confiável, nunca se sabe se faz ou não”. (...)”
45) Os próprios colegas de trabalho afirmaram categoricamente não ser possível confiar no trabalho do Autor, ora Recorrido, o que põe em causa o regular funcionamento do serviço.
46) Por outro lado, resulta claramente do relatório final que os comportamentos adotados pelo Recorrido são comportamentos culposos, na medida em que ficou demonstrado que este sabia e podia ter atuado de modo diferente.
47) O Recorrido tinha - e tem - pleno e perfeito conhecimento dos procedimentos que deveria adotar na execução das tarefas de que se encontrava incumbido e, não obstante, insistiu em executá-las como bem entendia.
48) Mesmo depois de ter sido diversas vezes alertado pelos superiores hierárquicos, bem como pelos próprios colegas, o Recorrido não alterou a sua postura e continuou a proceder da mesma forma.
49) Como acima se demonstrou, e contrariamente ao vertido na douta sentença recorrida, não é a “falta de assinatura das fichas e a não contratualização dos objetivos" que “compromete a relação funcional” !
50) É a reiterada e sucessiva violação intencional dos deveres de zelo e de obediência, já que ficou provado que “as duas avaliações de desempenho negativas consecutivas em 2010 e 2011 foram determinadas por um comportamento violador do dever de zelo e de obediência, que essa violação é reiterada, evidenciando-se no incumprimento dos objetivos que foram fixados ao arguido e na não demonstração das competências igualmente fixadas” e a total falta de confiança no trabalho do Recorrido, seja por parte dos seus próprios colegas, seja por parte dos seus superiores hierárquicos, e os inerentes prejuízos da sua conduta (irredutível) quer para o normal funcionamento do serviço, quer para o próprio ambiente de trabalho.
51) O grau de culpa do Recorrido foi ponderado e considerado para efeitos de determinação da medida da pena aplicar. Da mesma forma que se atendeu à natureza, missão e atribuições do Biotério, à categoria do Autor, ora Recorrido, às particulares responsabilidades inerentes à modalidade da sua relação jurídica de emprego público, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infração tenha sido cometida e que militavam contra ou a favor do Recorrido.
52) A pena aplicada é proporcional ao grau de culpa do Recorrido e mostra-se justa e adequada ao cumprimento da prevenção e reprovação que este tipo de situações necessariamente exige.
53) Termos em que, com o devido respeito, mal andou a sentença recorrida ao julgar procedente o alegado vício sobre os pressupostos de facto, porquanto se encontram devidamente preenchidos e cabalmente demonstrados todos os pressupostos de aplicação da pena de demissão previstos no n.° 1 e na alínea h) do mesmo número do artigo 18° do ED.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta sentença recorrida, com o que se fará a devida e costumada Justiça!”
O aqui Recorrido veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 15 de dezembro de 2016, concluindo:
“1. A douta sentença recorrida, considerou inválido o ato impugnado (pena disciplinar de demissão) com fundamento (I) na nulidade da acusação, (II) na prescrição do procedimento disciplinar, (III), na violação do princípio non bis in idem, e, ainda, (IV) por não se encontrarem preenchidos os pressupostos da aplicação da pena de demissão.
2. No que se refere à nulidade da acusação, a mesma assenta em referências vagas e genéricas a factos que, alegadamente, teriam sido praticados pelo ora Recorrido, nomeadamente, nos artigos 28.°, 29.°, 31.°, 32.° e 36.° a 40.° da mesma.
3. Ora, a circunstância de a acusação conter alusões genéricas a factos alegadamente praticados pelo arguido e de ter transcrições cuja fonte não se consegue identificar (v.g. artigo 32.° da acusação), tornaram a defesa impossível, uma vez que ora Recorrido não dispôs de elementos concretos para dizer se tais factos ocorreram efetivamente, até porque a maior parte das vezes, nem se refere o dia em que ocorreram.
4. Sendo, aliás, decisiva a constatação pela douta sentença recorrida que «São dados vários exemplos ao longo da acusação de tarefas alegadamente não executadas ou mal executadas que caberiam ao Autor, mas estas tem por reporte, o que consta e no que se basearam as fichas de Avaliação - v.g. pontos 16°, 17°, 19°, 23°, 25°, 27°, 28°, 31°, etc, - e não o resultado de instrução do processo disciplinar.» (...) sendo fundamental que os factos sejam concretizados de forma «suficientemente densificada para que o arguido se possa defender» (cfr. fls. 31 e 32 da sentença recorrida).
5. Não havendo lugar para dúvidas que, perante o artigo 55.° da acusação, o ora Recorrido não alcançou os motivos pelos quais se considerou que não participou na avaliação, e nem sequer se consegue avaliar que prejuízos estão em causa, não tendo podido defender-se destas imputações, por não saber ao certo a que se referem (cfr. fls. 33 da sentença recorrida).
6. Deste modo, bem andou a douta sentença recorrida, ao considerar nula a acusação, com fundamento na violação do artigo 48.° do ED, por não conter de forma precisa as circunstâncias de modo, lugar e tempo em relação a cada um dos deveres considerados violados no caso concreto (cfr. fls. 33 da sentença recorrida).
7. Mas, além disso, também foi considerado que se verificou a prescrição do procedimento disciplinar, porquanto, na acusação os únicos factos que se referem a datas mais ou menos precisas remontam a 15.07.2010 (cfr. artigo 20 da acusação), a Dezembro de 2010 (cfr. artigo 21 da acusação), a 27.04.2011 (cfr. artigo 30.° da acusação) e 13.05.2011 (cfr. artigo 32.° da acusação);
8. Contudo, em relação a estes factos, por ter decorrido mais de um ano sobre a data em que a infração terá sido alegadamente cometida, já não era possível instaurar qualquer processo disciplinar, por força das regras da prescrição previstas no artigo 6.° do ED, conjugado com o n.° 5 do artigo 71.° do mesmo diploma legal (cfr. fls. 34 da sentença recorrida).
9. Na verdade, as alegadas infrações cometidas pelo ora Recorrido já tinham sido identificadas antes do processo de averiguações (alíneas C) e I) do probatório), porém, a Administração nada vez em relação a isso, consentindo, aliás, que fossem ultrapassados os prazos de prescrição do procedimento disciplinar previstos nos n.^ 1 e 2 do artigo 6.° do ED (cfr. fls. 34 da sentença recorrida).
10. Daí o aresto recorrido ter concluído, com a maior clareza, que o «incumprimento de ordens e falta de cuidado e zelo na manutenção dos equipamentos e meios no Biotério já tinha ocorrido há mais de um ano e eram do conhecimento dos superiores hierárquicos há mais de 30 dias (cf. art. 6.° n° 2 do ED)» - cfr. fls. 36 da sentença recorrida.
11. A douta sentença recorrida considerou ainda, diga-se, com total acerto, que no caso concreto se verificou a violação do princípio non bis in idem.
12. Isto porque, parte dos fundamentos que foram acolhidos no relatório final, para sustentar a pena de demissão impugnada, são os mesmos que já haviam sido utilizados anteriormente para punir o Recorrido com uma pena disciplinar de 60 dias de suspensão.
13. Para alcançar tal conclusão basta confrontar fls. 8 e 9 do relatório final que sustentou a aplicação da pena de 60 dias de suspensão (cfr. alínea C) do probatório) e o relatório final que serviu de fundamento à aplicação da pena de demissão (alínea J) do probatório - cfr. fls. 36 da sentença recorrida.
14. .Ou seja, os factos ocorridos em 9.02.2012 foram considerados para aplicar ao ora Recorrido não só uma pena de 60 dias suspensão, mas também a pena de demissão, o que constitui violação do princípio non bis in idem constante no n.° 3 do artigo 9.° do ED. Assim, deverá entender-se que a pena disciplinar ora em crise padece de invalidade, uma vez que a Entidade Recorrente puniu o ora Recorrido pela segunda vez, com fundamento nos mesmos factos pelos quais já havia sido punido anteriormente, maxime, os factos ocorridos em 09.02.2012, sendo que qualquer outra interpretação que se faça daquele art° 9° n° 3 do ED, designadamente a pugnada pela recorrente, viola, de forma grosseira, tal principio consagrado constitucionalmente no art° 29° n° 5 CR Portuguesa , além de inegável violação do direito à segurança no emprego consagrado no art° 53° CR Portuguesa.
15. Por fim, não merece qualquer censura o segmento da douta sentença recorrida que considerou não terem sido preenchidos os pressupostos de aplicação da pena de demissão.
16. Em nenhum momento ficou demonstrado que o ora Recorrido incorreu numa reiterada violação do dever de zelo, indiciada em processo de averiguações, nem que se encontra inviabilizada a relação funcional - até porque o Recorrido desde que deixou de exercer funções no Biotério do IHMT tem tido avaliações positivas e não lhe foi instaurado qualquer processo disciplinar - tendo sido desconsiderado, em absoluto, os critérios para escolha e a medida das penas previstos no artigo 20.° do ED;
17. Acresce que o ora Recorrido não teve formação adequada, nem foi estabelecido qualquer plano de formação específico, sendo este um facto da maior importância que não foi devidamente valorado na aplicação da pena de demissão.
18. Aliás, na acusação e no relatório final nada se refere quanto ao facto de o ora Recorrido ter tido uma formação adequada - que na verdade nunca chegou a ter, pois apenas frequentou uma ação de formação intitulada “Registos e Gestão de Biotério” (“ Gestão de stocks”) no ano de 2011 - pelo que, se verifica uma situação de exclusão da culpa nos termos do n.° 3 do artigo 69.° do ED.
19. Assim, não só não se verificaram os pressupostos de que depende a aplicação da alínea h) do n.° 1 do artigo 18.° do ED, mas também não ficou demonstrado, em concreto, que o comportamento do ora Recorrido foi de molde a comprometer a continuidade do vínculo funcional (cfr. fls. 38 da sentença recorrida).
Termos em que, sempre com o mui douto suprimento de V.exas. deverá se julgado improcedente o presente recurso, mantendo-se, em consequência, a douta sentença recorrida, com o que se fará a sempre costumada e brilhante JUSTIÇA!”
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 9 de janeiro de 2017.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 20 de janeiro de 2017, nada veio dizer, requerer ou promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II- Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, impondo-se verificar as questões controvertidas, a saber, a nulidade da acusação; a prescrição do procedimento disciplinar; a violação do princípio non bis in idem; e o não preenchimento dos pressupostos de aplicação da pena de demissão.
III- Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade:
“A) O Autor durante treze anos exerceu funções no Biotério do Instituto de Higiene e Medicina Tropical (IHMT) que se trata de um serviço onde são desenvolvidas atividades relacionadas com a criação e manutenção de animais de laboratório que são objeto de investigação Científica - acordo;
B) Tendo sido transferido daquele Serviço para o Centro de Lavagens e Esterilização do IHMT no mês de Junho de 2012 - acordo;
C) Em 24 de Julho de 2012 foi elaborado Relatório Final no processo disciplinar contra o ora Autor, do qual se destaca o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
D) Por despacho de 12.09.2012, do Reitor da Universidade Nova de Lisboa (UNL) foi determinado a abertura de um processo de averiguações, em virtude de terem sido atribuídas ao ora Autor duas avaliações de desempenho negativas consecutivas relativas aos anos de 2010 e 2011 - cf. doc. 1 junto à p.i.; ;
E) Em 23.10.2012, foi elaborado o Relatório Final do processo de averiguações, com proposta nos termos da al. B) do n° 1 do art. 71° do ED, de instauração de procedimento disciplinar por violação de deveres funcionai, tendo sido proferido em e 2.11.2012, pelo Reitor da UNL determinou a instauração de um processo disciplinar contra o ora Autor e ainda de que o processo de averiguações constitua a base do processo disciplinar - cf. doc. 2 junto à p.i. /fls. 81 a 86 do PA;
F) Em 9.11.2012, no âmbito do processo disciplinar precedente foi proferida Acusação contra o ora Autor da qual se destaca o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
- cf. fls. 91 a 98 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
G) No âmbito do processo disciplinar o ora Autor foi notificado da Acusação contra si dirigida, através de ofício 0707, datado de 9.11.2012, do Instituto de Higiene e Medicina Tropical - cf. doc. 3 junto ao r.i.;
H) O Autor pronunciou-se nos termos constantes de fls. 106 a 120 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, pedindo a final "que deve o processo disciplinar ser arquivado com fundamento no seu conteúdo vago e impreciso da acusação , uma vez que não foi observado o disposto no n° 3 do art. 48° do ED. Quando assim se não entenda deverá ser considerado que correu a prescrição do direito de instaurar o procedimento nos termos do n° 1 do artigo 6° do ED e que houve violação do artigo 9° do ED e, ainda que não ficou suficiente demonstrado na acusação que se encontra inviabilizada a manutenção da relação funcional, devendo, por conseguinte ser arquivado o processo disciplinar", requerendo ainda a inquirição de duas testemunhas;
I) No âmbito do processo disciplinar a Dra. D........ (Coordenadora do Biotério), em Auto de Declarações, em 8.01.2013, referiu, designadamente:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
J) Em 31.01.2013, a instrutora do processo disciplinar elaborou o relatório final do processo no qual conclui propondo a aplicação da pena disciplinar de despedimento, do qual se destaca o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
- cf. fls. 140 a 157 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
K) Em 28.02.2013, através da ata n° …/13, o Conselho de Disciplina da UNL emitiu parecer favorável à aplicação da pena disciplinar de demissão do ora Autor - cf. fls. 159 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
L) Por despacho de 19.04.2013, o Reitor da UNL, aderindo aos fundamentos do Relatório Final e ao parecer favorável do Conselho de Disciplina de UNL, aplicou ao ora Autor a pena disciplinar de demissão (ato impugnado) - cf. fls. 157 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
M) Em 30.05.2013, o ora Autor interpôs recurso tutelar para o Ministro da Educação e da Ciência, o qual foi rejeitado por despacho do Secretário de Estado do Ensino Superior de 26.06.2013 - cf. doc. 196 a 211 e fls. 218 a 226 do PA, cujo teor se dá integramente por reproduzido.
N) As avaliações de desempenho de 2010 e 2011 atribuídas pela Entidade Demandada ao ora Requerente encontram-se impugnadas judicialmente neste Tribunal, Proc. n° 1255/13.6BESNT (Ação Adm. Especial de pretensão conexa com atos administrativos) respetivamente no âmbito dos Proc. N° ......../11.8BESNT e .../12.BESNT, não tendo ainda sido proferida sentença judicial - acordo e consulta SITAF;”
IV- Do Direito
Importa agora, atenta a matéria dada como provada, analisar o Recurso apresentado pela Universidade.
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão Recorrida:
“(…) Dos vícios da Acusação
Segundo o Autor, a acusação (Nota de Culpa) contra si formulada (alínea F) do probatório), não respeita os dispositivos legais aplicáveis.
Prescrevia o art. 48°, n° 3, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública (doravante designado de ED, então em vigor, constante da Lei n° 58/2008, de 9 de Setembro), quanto à acusação que a mesma deverá conter designadamente a indicação dos factos integrantes da infração disciplinar, bem como as circunstâncias de tempo, modo e lugar da infração, acrescentando sempre referência aos preceitos legais e às penas aplicáveis.
Como resulta de jurisprudência uniforme dos Tribunais Superiores, o rigor técnico-jurídico exigido nos processos penais não é transponível para os processos disciplinares, devendo a acusação formulada nestes últimos conter os elementos indispensáveis a que o arguido conheça, verdadeiramente, aquilo de que é acusado e a poder defender-se eficazmente (cfr., por todos, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no Processo n° 0709/09, de 06.05.2010).
Só depois de proferido o despacho de acusação nascem na esfera jurídica do arguido estes direitos de audição e defesa, devendo a acusação indicar, com clareza e exatidão, os factos que permitam ao arguido exercer uma defesa eficaz e esclarecida, não sendo, porém, exigível uma descrição pormenorizada da factualidade apurada e do direito aplicável. Sob pena de nulidade insuprível do procedimento, nos termos do artigo 37°, n° 1 do ED.
Ora, como resulta da alínea F) do probatório, na Acusação é feita uma extensa lista de circunstâncias e considerações quanto ao que terá justificado as avaliações atribuídas nos anos de 2010 e 2011 (artigos 4° a 46° ), assim como o relato de ocorrências de molde a demonstrar a violação de deveres de zelo e de obediência, por parte do então arguido, ora autor.
Como foi decidido no Acórdão do TCA Sul, de 11.09.2012, rec. 8785/12:
"(...) só existe falta de audiência do arguido por ininteligibilidade da acusação quando, por falta de clareza na indicação específica dos factos que lhe são imputados e da respetiva referência aos preceitos legais violados, for de concluir que o arguido, não podendo, concreta e seguramente, identificar as infrações imputadas, não pode exercer sem restrições o seu direito de defesa, consubstanciando-se o essencial do direito de defesa do arguido em processo disciplinar na possibilidade de pronúncia sobre todos os elementos que relevem para a decisão, tanto no que concerne à matéria de facto como à matéria de direito." (d/n).
Confrontando a Acusação e a resposta à mesma por parte do ora Autor, vemos que efetivamente a primeira carece da objetividade e de precisão quanto à relação entre factos apurados e os deveres funcionais violados, com identificação das datas e locais, o que o então arguido alegou — cf. alíneas F) e H) do probatório.
São dados vários exemplos ao longo da acusação de tarefas alegadamente não executadas ou mal executadas que caberiam ao Autor, mas estas têm por reporte, o que consta e no que se basearam as fichas de Avaliação — v.g. pontos 16°, 17°, 19°, 23°, 25° , 27°, 28°, 31°, etc. e não o resultado de instrução do processo disciplinar.
Daí que o ora Autor na sua defesa, vide artigos 17°, 25°, 26°, 29°, etc., (vide alínea H) )tenha invocado a impossibilidade de se defender, por falta de concretização das alegadas infrações, com indicação específica dos factos (circunstâncias e modo) respetiva infração e preceitos violados.
A Acusação tem de permitir formar um iter cognitivo do “modus operandi”, do arguido, não se bastando com a mera menção “ocasional” das circunstâncias ou outros detalhes, sem o devido encadeamento e censura do comportamento a punir.
Se bem que nos termos do disposto no n° 2 do art. 69° do ED, “O processo de averiguações destina-se a apurar se o desempenho que justificou aquelas avaliações constitui infração disciplinar imputável ao trabalhador avaliado por violação culposa de deveres funcionais, designadamente do dever de zelo ”
Mas como alude Paulo Veiga e Moura, em anotação este preceito legal, in “Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública, Anotado”, 2a Edição, pp. 297 -298,
“Se a avaliação anual do seu trabalho é negativa, há que apurar as razões de tal facto, nomeadamente verificando se a menor qualidade ou rentabilidade do trabalho se deve a um motivo imputável ao trabalhador ou a circunstâncias a este alheias deforma a que, caso se conclua pela primeira hipótese, se proceda à instauração de um procedimento disciplinar”, designadamente para efeitos de apuramento da culpa do trabalhador em questão.
Pois que, para além da materialidade, haveria ainda de apurar e levar à acusação factos integradores do dolo: que o arguido violou intencionalmente os deveres funcionais que o obrigavam a ter uma conduta zelosa, obediente (cf. art. 3°, n° 1, n° 2, alíneas e) e f) do ED). Mas tais factos devem ser concretizados de forma suficientemente densificada para que o arguido se possa se defender.
Porquanto só se no processo de averiguações se apurar e concluir pela existência de indícios de violação dos deveres funcionais é que será instaurado o competente procedimento disciplinar, com formalismos e regras próprias, como seja o de assegurar a respetiva defesa. No caso em apreço foi aproveitada a prova recolhida em sede de processo de averiguações para o processo disciplinar (vide al. E) do probatório).
Mas na Acusação dada a extensão e remissão para as Fichas de Avaliação, fica-se sem se perceber nomeadamente qual a prova e elementos em que o instrutor se baseou para concluir:
50. ° Dos factos supra descritos, resultam indícios de violação dos deveres funcionais, nomeadamente dos deveres de zelo e de obediência.
51, ° Com efeito o arguido desobedece reiteradamente às instruções Coordenadora do Biotério, o que traduz violação dos deveres funcionais, nomeadamente do n° 1 do artigo 5° do Regulamento do Biotério do IHMT.
52° Verifica-se violação do dever de zelo quando o trabalhador infringe as normas de funcionamento do Biotério, nomeadamente as regras de higiene do Biotério, incluindo do chão, retirada do lixo, lavagem de socas, manutenção dos cobalos, nos termos do n° 1 do artigo 5° do Regulamento do Biotério do IHMT.
53° A atuação do trabalhador viola, ainda, os princípios da lealdade, da integridade, da competência e da responsabilidade, conforme descritos na Carta Ética da Administração Pública.
54° Relativamente à recusa de participação na avaliação de desempenho, o descrito comportamento constitui violação dos deveres do avaliado, previstos no n.° 2 do artigo
57. ° da Lei n° 66-B/2007 de 28 de Dezembro.
55.° O comportamento do arguido supra descrito afeta o regular funcionamento do Biotério, acarretando prejuízos aos investigadores e às linhas de investigação em curso, colocando em risco toda a prática de higiene e o nível de contenção microbiológica que se impõe num organismo desta natureza.
56° Arguido atuou consciente e deliberadamente.
57° Não há circunstâncias dirimentes ou atenuantes a considerar.
58. ° O Arguido revela grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais.
59° Milita contra o Arguido a circunstância agravante prevista na al a) do n.° 1 do artigo 24° do ED, "vontade determinada de, pela conduta seguida, produzir resultados prejudiciais ao órgão ou serviço ou ao interesse geral, independentemente destes se terem verificado", bem como a acumulação de infrações (aI. g) do n.° 1 do artigo 24° do ED).
Sendo, bem exemplo do que atrás foi referido no art. 55°, ao se aludir “O comportamento do arguido supra descrito afeta o regular funcionamento do Biotério, acarretando prejuízos aos investigadores e às linhas de investigação em curso", sem que ao longo da Acusação haja menção de tais “prejuízos”.
Termos em que procede o vício de nulidade da Acusação, por não conter de forma precisa as circunstâncias de modo, lugar e tempo em relação a cada um dos deveres respetivamente violados, em conformidade com o art. 48°, n° 1, do ED.
Da prescrição
Refere o Autor que na acusação os únicos factos que se referem a datas mais ou menos precisas remontam a 15.07.2010 (cf. art. 20° da acusação); a Dezembro de 2010 (cf. art. 21° da acusação), a 27.04.2011 (cf. artigo 30° da acusação) e 13.05.2011 (cf. artigo 32° da Acusação).
Logo, nos termos do art. 6° do ED já não seria possível instaurar qualquer processo disciplinar por força das regras da prescrição.
Prescrevia o citado artigo 6° do ED,
1- O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passado um ano sobre a data em que a infração tenha sido cometida.
2- Prescreve igualmente, quando, conhecida a infração por qualquer superior, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 30 dias.
3- Quando o facto qualificado como infração disciplinar seja também considerado infração penal, aplicam-se ao direito de instaurar o procedimento disciplinar os prazos de prescrição estabelecidos na lei penal.
4- (…)
Todavia, essa norma terá de ser conjugada com o n° 5 do art. 71° do mesmo Estatuto, segundo o qual “Proposta a instauração de procedimento disciplinar, a infração ou infrações consideram-se cometidas, para todos os efeitos legais designadamente os previstos no artigo 6º, na data daquela proposta”.
O conhecimento da infração a que alude o n° 2 do art. 6° do ED, pressupõe a suscetibilidade de se valorar, desde logo, a conduta como ilícito disciplinar, não bastando a mera apreensão material dos factos.
Como foi decidido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 19.04.2013, rec. 2269/10BEPRT (embora reportado ao artigo 4° do anterior Estatuto)
“No normativo acabado de convocar exige-se que o conhecimento do dirigente máximo do serviço produtor de efeitos em termos do operar da prescrição se reporte à “falta” e não aos “factos”, o que quer “... significar que só o conhecimento dos factos e das circunstâncias de que se rodeiam, suscetíveis de lhes conferir relevância jurídico-disciplinar, releva para efeito da prescrição referida ...” [cfr., entre outros, Ac. do STA/Pleno de 28.05.1999 - Proc. n.° 032164, e Ac. STA/Secção de 26.01.2012 - Proc. n.° 0450/09 e Apêndice DR de 08.05.2001, págs. 884 e segs.].
Efetivamente a norma estabelece como elemento determinante do termo inicial do prazo de prescrição “conhecida a infração” e não a mera apreensão dos factos pelos serviços administrativos.
E nesta medida, assiste razão ao Autor quando refere que “as infrações disciplinares imputadas ao arguido em relação aos anos de 2010 e 2011 não chegaram ao conhecimento da Administração através do processo de averiguações”.
Desde logo porque os “comportamentos” do arguido, que justificaram a aplicação da apena disciplinar, como seja o “não cumprimento sistemático das ordens”; a mudança e lavagem de biberões, a lavagem e desinfeção das socas”, eram já mencionados de forma clara nas Fichas de Avaliação que determinaram nos anos de 2010 e 2011 as avaliações de “Desempenho Inadequado” que foram Homologadas pelo Dirigente Máximo do Serviço; Por outro lado, em sede de declarações no processo disciplinar a Dirigente direta do ora Autor referiu a situação já ocorria em 2010 e antes disso (vide alínea I) do probatório); constando igualmente do anterior processo disciplinar — cf. alínea C) do probatório;
Não podendo considerar-se que somente com o processo de averiguações, nos termos do art. 69° do ED, foi conhecido pelo dirigente as circunstâncias que permitem realizar que o ora arguido alegadamente incumpria os seus deveres funcionais. Logo, não é possível considerar que as faltas (anos de 2010 e 2011) só foram cometidas aquando da proposta em sede de processo de averiguações, nos termos e para efeitos do art. 71°, n° 5, do ED.
Acresce que em anotação ao citado artigo, o autor e obra já citados, a p. 302, refere:
“Entendemos, porém, que o n° 5 deste artigo deve ser interpretado tendo em consideração o que se disse no último parágrafo do n° 2 do art. 69°, pelo que a aplicabilidade desde preceito pressuporá sempre que o processo de averiguações ou o direito à instauração do mesmo não tenham já prescrito. Se tal não tiver sucedido, então o que determina o referido n° 5 é que com a proposta de instauração do procedimento disciplinar começam a correr os prazos de prescrição referidos nos n°s 1 e 2 do art. 6°, considerando-se para esse efeito que a infração foi cometida no dia em que o relatório final do processo de averiguações propõe a perseguição disciplinar”.
Assim, à exceção da ocorrência referida nos dia 9.02.2012 (vide artigos 41° a 44° da Acusação), os factos anteriores no sentido de incumprimento de ordens e falta de cuidado e de zelo na manutenção dos equipamentos e meios no Biotério já tinham ocorrido há mais de um ano e eram do conhecimento dos superiores hierárquicos há mais de 30 dias (cf. art. 6°, n° 2 do ED).
Termos em que assiste razão ao Autor.
Do violação do princípio non bis idem
Argumenta o Autor que os factos que serviram de fundamento para aplicar a pena de suspensão e 60 dias de suspensão ao ora Autor, foram os mesmos que estiveram na base da pena de demissão ora em crise.
E tem razão o Autor pois basta confrontar o Relatório final que sustentou a aplicação da pena de 60 dias de suspensão (alínea C) do probatório), e o Relatório final que justificou a aplicação da pena de demissão (alínea J) do probatório), designadamente, o ocorrido no dia 9 de Fevereiro de 2012; a questão da lavagem e desinfeção das socas; não retirada de lixo; etc.
A eventual repetição de comportamentos por parte do ora Autor não dispensa que sejam discriminados de forma clara e justificada de que modo, local e tempo tiveram lugar.
Como atrás se disse a Acusação no âmbito do processo disciplinar incide sobretudo sobre o que foi tido em conta para a atribuição da avaliação de Desempenho de Inadequado, fazendo-se alusão a várias circunstâncias coincidentes com as consideradas na anterior punição (alínea C) do probatório).
A Autoridade Demandada que a aplicação da sanção de demissão é “sustentada pelas avaliações de desempenho negativas referentes a 2010 e 2011 e pela imputação ao Autor da responsabilidade pelas mesmas avaliações, tendo em conta os comportamentos adotados no período a que se referem as avaliações”.
Ora o resultado das avaliações de desempenho não pode ser considerado “facto” para efeitos se subsunção em infração disciplinar, mas sim o efetivo desempenho, como exercia as tarefas que lhe tinham sido determinadas. E nesta medida os aludidos comportamentos e omissões foram “sancionados” em grande parte, em ambas as punições., vg., se alude no Relatório Final da pena disciplinar de sessenta dias de suspensão “o arguido recorrente e sistematicamente não retira os animais mortos, alegando que essa tarefa não faz parre das suas funções, limitando-se a avisar a Coordenadora do Biotério (fls. 18 do RF alínea c) do Probatório).
O Relatório Final da pena disciplinar ora impugnada apesar da designação “Factos Apurados”, mais não é do que a “contra” argumentação do que o ora Autor alegou em sede de Defesa à Acusação, justificando com remissão para os factos (supra descritos), que são os constantes da “Acusação”, incluindo a ocorrência do dia 9.02.2012 (facto 41° a 44°) — cf. alínea J) do probatório. O que constitui violação do princípio non bis in idem a que alude o art. 9°, n° 3 do ED.
Do não preenchimento dos pressupostos da aplicação da pena de demissão
No caso em apreço a Autoridade Demandada, através do ato impugnado considerou que estavam verificados os pressupostos previstos no n° 1 e na al. h) do art. 18° do ED para aplicação da pena disciplinar de despedimento.
Prescrevia o citado art. 18° do ED:
1- As penas de demissão e de despedimento por facto imputável ao trabalhador são aplicáveis em caso de infração que inviabilize a manutenção da relação funcional, nomeadamente aos trabalhadores que:
h) Sendo nomeados ou, não sendo titulares de cargos dirigentes ou equiparados, exerçam as suas funções em comissão de serviço, cometam reiterada violação do dever de zelo, indiciada em processo de averiguações instaurado após a obtenção de duas avaliações de desempenho negativas consecutivas apesar da frequência de formação adequada aquando da primeira avaliação negativa;
Em anotação àquele preceito legal o autor Paulo Veiga e Moura e obras citados, pp. 298 -299, destaca que uma das condições cumulativas é que “tenha, aquando da primeira avaliação negativa de desempenho, sido ordenada a frequência de ações de formação adequadas ao desenvolvimento profissional e melhor aproveitamento das capacidades do trabalhador” .
Neste ponto refere a Autoridade Demandada por remissão para o Relatório Final que o ora Autor realizou no ano de 2011, aquando da primeira avaliação negativa formação em “Registos e Gestão de Biotério”, mas não foi alegado ou demonstrado que tenha sido em função e determinada por causa daquela avaliação.
Aliás, do que consta do Relatório Final é que os dirigentes do ora Autor entendem que o problema do arguido não é a falta de formação mas sim de civismo.
Logo, ao contrário do que assume a Autoridade Demandada encontra-se assim excluída a culpabilidade do ora Autor nos termos do art. 69°, n° 3 do ED, e concomitantemente a verificação da alínea h) do n° 1 do art. 18° do ED.
Relativamente à previsão do n° 1 do art. 18°, sem alusão a uma das alíneas, cabe à Administração demonstrar que as infrações cometidas inviabilizam a manutenção da relação laboral.
Mas essa demonstração tem de ser percetível e tem de ser demonstrada não só em abstrato mas que em concreto o comportamento do arguido é suscetível de comprometer a continuidade do vínculo e daí a escolha daquela pena disciplinar atentos os critérios do art. 20° do ED.
Ora a asserção constante do Relatório Final (vide al. J) do probatório),
Assim, de todo o exposto resulta provado que as duas avaliações de desempenho negativas consecutivas em 2010 e 2011 foram determinadas por um comportamento violador do dever de zelo e de obediência, que essa violação é reiterada, evidenciando-se no incumprimento dos objetivos que foram fixados ao arguido e na não demonstração das competências igualmente fixadas.
Este caráter reiterado ficou bem demonstrado, de forma clara e sintética, no depoimento da Sra. Coordenadora do Biotério, Doutora D........, em 8.01.2013.
Assim à pergunta do advogado do arguido ”a que períodos reportam os factos relatados referentes a 2010?” a Sra. Coordenadora do Biotério respondeu ”os factos que constam relativamente ao desempenho do arguido em 2010 são verdade para 2010 e para os anos anteriores, porque era esta a atuação normal do arguido. O arguido sistematicamente não cumpria as tarefas que lhe eram solicitadas ou nos termos em que eram solicitadas.”
De referir, que o arguido recusa participar no processo de avaliação, não assinando as fichas de avaliação a quando da sua contratualização (em 2011) ou fazendo, sob reserva de consultar o advogado (em 2010).
Face à recusa, a contratualização de objetivos/competências em 2011 foi notificada ao arguido por ofício.
As aludidas asserções não remetem para quaisquer factos e comportamentos, sendo aliás impercetível como falta de assinatura das fichas e a não contratualização dos objetivos, compromete a relação funcional, quando os mesmos acabaram por lhe ser notificados.
Assim como não foi justificado ao longo do Relatório Final o incumprimento dos objetivos.
Aliás, nesta parte o Relatório Final padece de falta de fundamentação quanto à subsunção da situação de demissão nos termos do n° 1 do art. 18°, sendo que em relação à alínea h) do mesmo preceito legal, o Tribunal também entendeu que não ocorre uma das condições cumulativas.
Pelo que também aqui procede o alegado vício de erro sobre os pressupostos.
Em suma: o despacho impugnado através do qual foi aplicado ao ora Autor a pena disciplinar de demissão, padece dos vícios que lhe são assacados, pelo que a presente Acão terá de proceder.”
Vejamos:
Desde logo, a questão aqui em análise é predominantemente regulada pelo então aplicável Estatuto Disciplinar, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro.
Enquadrando sumaria e genericamente o procedimento disciplinar, refira-se que a acusação em processo disciplinar tem de ser formulada através da articulação de factos concretos e precisos, sem imputações vagas, genéricas ou abstratas, devendo individualizar as circunstâncias conhecidas de modo, lugar e tempo.
A enunciação de tais factos de forma vaga e imprecisa, impossibilitando o eficaz exercício do direito de defesa, equivale à falta de concessão deste direito, geradora da nulidade insuprível.
Relacionada com este princípio está a proibição de no Relatório Final se virem a dar como provados factos que não constavam da acusação, com base nos quais a autoridade administrativa aplica a sanção. Também nesta situação se estará perante nulidade insuprível resultante de falta de audição do arguido (cfr. Acs. do S.T.A. de 26.9.96 e de 1.10.96, respetivamente in Rec. nº. 28.054 e R. 31.378).
Lê-se no Acórdão nº 12868/03 do TCA-Sul de 09/06/2004: Diz-nos Eduardo Correia: “(...) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (...) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (...)” (Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.).
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta que: “(…) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (...) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua atuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho atual ou futuro (...). No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respetivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (...)” (José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.).
Tal não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjetivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da conceção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder (Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág. 30. Francisco Liberal Fernandes, Autonomia coletiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra /1995, págs.146/147.).
Todo este labor legislativo traduz-se na adoção de conceitos gerais e indeterminados, juridicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do ato), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787. Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91).
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstratos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
O direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstratamente elencadas.
A questão aqui a analisar prende-se predominantemente com a necessidade de verificar se o procedimento disciplinar subjacente à aplicação da pena aqui impugnada, foi instruído de forma correta e no cumprimento dos normativos legal e constitucionalmente aplicáveis.
Se é certo que as garantias dos direitos dos arguidos não podem ser vistas, como muitas vezes sucede, como categorias abstratas, formais, tipo pronto-a-vestir, mas como instrumentos concretos cujo conteúdo há de ser conformado em função da natureza e características da matéria disciplinar em causa, o que se pretende é que o arguido em processo disciplinar compreenda o conteúdo da acusação que lhe é dirigida e que dela se possa defender.
Como é sabido, o chamado controlo jurisdicional da adequação da decisão aos factos, conforme entendimento corrente dos Tribunais Administrativos, determina que o Tribunal se não pode substituir à Administração na concretização da medida da sanção disciplinar, o que não impede que lhe seja possível sindicar a legalidade da decisão punitiva, na medida em que esta ofenda critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que saia dos limites normativos correspondentes (cfr. Ac. STA, 1ª Secção, de 9.3.83; in Ac. Dout. Ano XXIX, nº 338, p. 191 e ss).
Em qualquer caso, e de acordo, designadamente, com o Acórdão do TCA - Sul, nº 05841/01 - 1º Juízo Liquidatário de 03/02/2005 “É requisito essencial dos artigos de acusação em processo disciplinar o da individualização ou discriminação dos factos que se tenham por averiguados e disciplinarmente puníveis, com a indicação das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que foram cometidas e com referência aos preceitos legais e às penas aplicáveis.”
No que concerne à referência aos correspondentes preceitos legais e às penas aplicáveis, embora não seja de exigir que ela seja feita imediatamente a seguir à imputação de cada facto, é necessário que para o arguido não se torne impossível ou especialmente difícil estabelecer a relação entre cada conduta fáctica descrita e cada violação disciplinar imputada (cfr. Acs. do STA de 4/2/93 in BMJ 424º.-713 e de 20/1/99 – Rec. nº. 36654).
É pois exigível, além de outros requisitos, que os artigos da acusação sejam formulados em termos claros e precisos, ou seja, para que a defesa se efetive nos termos em que a lei a concede e é de direito natural “torna-se necessário que a nota de culpa contenha com toda a individualização, isto é discriminados um por um e acompanhados de todas as circunstâncias de modo, lugar e tempo, os factos delituosos de que o arguido é acusado” (cfr. Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 9ª. ed., vol. IV, 854, e “Do Poder Disciplinar”, 1932, p. 181).-
Vejamos então agora em concreto o suscitado.
Está em causa está a sentença, de 15.09.2016, do TAF de Sintra que julgou procedente a ação administrativa especial, intentada pelo ora Recorrido, anulando a decisão que lhe havia aplicado a pena disciplinar de demissão.
A sentença recorrida considerou inválido o ato impugnado com fundamento na nulidade da acusação, na prescrição do procedimento disciplinar, na violação do princípio non bis in idem, e, ainda, por não se encontrarem preenchidos os pressupostos da aplicação da pena de demissão.
Da invalidade da acusação
O n.° 3 do artigo 48.° do ED aplicável estabelece que «A acusação contém a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da prática da infração e das que integram atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência aos preceitos legais respetivos e às penas aplicáveis.».
Entendeu o tribunal a quo a acusação não observou o disposto no referido normativo, uma vez que constam do procedimento predominantemente referências vagas e genéricas a factos que alegadamente terão sido praticados pelo arguido, a saber e a titulo de exemplo, as constantes dos artigos 28.°, 29.°, 31 .°,32.° e 36.° a 40.° da acusação.
A circunstância de a acusação conter predominantemente alusões genéricas a factos praticados pelo arguido e de ter transcrições cuja fonte não é identificada, tornam inviável o contraditório, pois que não lhe foram facultados os elementos concretos de modo a poder ser concretizado o pleno e eficaz exercício do contraditório.
Perceciona-se da acusação que houve um incumprimento dos deveres de zelo e de obediência e, ainda, violação dos princípios da lealdade, da integridade, da competência e da responsabilidade, sendo que tal se consubstancia numa acusação de natureza meramente conclusiva.
Como se refere na Sentença Recorrida,
«Confrontando a Acusação e a resposta à mesma por parte do ora Autor, vemos que efetivamente a primeira carece da objetividade e de precisão quanto à relação entre factos apurados e os deveres funcionais violados, com identificação das datas e locais, o que então o arguido alegou - cf. alíneas F) e H) do probatório.
São dados vários exemplos ao longo da acusação de tarefas alegadamente não executadas ou mal executadas que caberiam ao Autor, mas estas têm por reporte, o que consta e no que se basearam as fichas de Avaliação - v.g. pontos 16°, 17°, 19°, 23°, 25°, 27°,28°, 31°, etc, - e não o resultado de instrução do processo disciplinar.
Daí que o ora Autor na sua defesa, vide artigos 17°, 25°, 26°, 29°, etc, (vide alínea H) tenha invocado a impossibilidade de se defender, por falta de concretização das alegadas infrações, com indicação especifica dos factos (circunstancias e modo) respetiva infração e preceitos violados. A acusação tem de permitir formar um iter cognitivo do "modus operandi", do arguido, não se bastando com a mera menção "ocasional” das circunstancias ou outros detalhes, sem o devido encadeamento e censura do comportamento a punir.
Incontornavelmente, para que possa ser aplicada uma pena disciplinar, não basta alegar conclusivamente a violação de princípios de âmbito funcional, antes é absolutamente fundamental demonstrar que tal violação se verificou efetivamente, identificando-se as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que as infrações tenham sido cometidas.
Quando nos artigos 54.° e 55.° da acusação, se refere que o aqui Recorrido, por não ter participado na avaliação de desempenho, provocou prejuízos aos investigadores e às linhas de investigação, ressalta que as referidas acusações se mostram vagas, refugiando-se em conceitos indeterminados e em afirmações conclusivas.
O mesmo ocorreu com o artigo 58.° da acusação, quando refere que o arguido revela grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais, sem que se concretize o que quer que seja, mormente identificando-se em que se consubstanciou o referido desinteresse.
Assim, tendo sido incumprido o disposto no artigo 48.° do ED, mostrando-se a acusação vaga e genérica, tal determinou o contágio negativo quanto à validade da pena disciplinar aplicada ao aqui Recorrido, a qual ficou irremediavelmente inquinada, como decidido em 1ª Instância.
Da prescrição do procedimento disciplinar
Por outro lado, na acusação, os únicos factos que se referem a datas mais ou menos precisas remontam a 15.07.2010 (cfr. artigo 20 da acusação), a Dezembro de 2010 (cfr. artigo 21 da acusação), a 27.04.2011 (cfr. artigo 30.° da acusação) e 13.05.2011 (cfr. artigo 32.° da acusação), em face do que à luz do Artº 6º do ED já não era possível instaurar qualquer processo disciplinar, por prescrição.
Efetivamente, à exceção da ocorrência verificada no dia 9.2.2012 (cfr. artigos 41.° a 44.° da acusação), todos os factos a que se refere a acusação já tinham ocorrido há mais de um ano.
Assim, atento o lapso de tempo decorrido, entre os factos disciplinarmente relevantes imputados ao arguido e a instauração do processo disciplinar, mostra-se efetivamente aplicável o prazo prescricional constante do artigo 6.° do ED, de acordo com o qual «O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passado um ano sobre a data em que a infração tenha sido cometida.», tese que foi inexplicavelmente contrariada em sede de relatório final.
Na realidade, em sede de relatório final, considerou-se que não ocorreu a prescrição, por força do n.° 5 do artigo 71.° do ED, de acordo com o qual «Proposta a instauração de procedimento disciplinar, a infração ou infrações consideram-se cometidas, para todos os efeitos legais, designadamente os previstos no artigo 6.°, na data daquela proposta».
Incontornavelmente, como resulta da acusação, as infrações imputadas ao aqui Recorrido já tinham sido identificadas mesmo antes do processo de averiguações, nada tendo sido feito para que a prescrição não ocorresse, pois que à luz do já referido n.° 2 do artigo 6.° do ED, o direito de instaurar processo disciplinar prescreve «(...)quando, conhecida a infração por qualquer superior hierárquico, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 30 dias.».
Efetivamente, a pretexto da instauração de Processo de Averiguações, não se mostra legitimo imputar ao arguido factos disciplinarmente relevantes ocorridos há mais de dois anos, e que vieram a determinar a aplicação da pena disciplinar de demissão.
Se é certo que o nº 5 do Artº 71º do ED refere que “Proposta a instauração de procedimento disciplinar, a infração ou infrações consideram-se cometidas, para todos os efeitos legais, designadamente os previstos no artigo 6.º, na data daquela proposta”, tal apenas poderá relevar relativamente a factos que sejam conhecidos através de precedente processo de averiguações e não face a factos já entendidos como prescritos.
Correspondentemente, não merece censura a Sentença recorrida ao considerar que a pena de demissão é inválida, com fundamento na prescrição do direito de instaurar o processo disciplinar nos termos do n.° 1 e do n.° 2 do artigo 6.° do ED, concluindo que o «incumprimento de ordens e falta de cuidado e zelo na manutenção dos equipamentos e meios no Biotério já tinha ocorrido há mais de um ano e eram do conhecimento dos superiores hierárquicos há mais de 30 dias (cf. art. 6.° n.° 2 do ED)».
Da violação do princípio non bis in idem
Resulta dos autos que parte dos fundamentos acolhidos no relatório final, para sustentar a pena de demissão objeto de impugnação já haviam sido considerados na aplicação do aqui Recorrido de precedente pena de 60 dias de suspensão.
Efetivamente, ao aqui Recorrido foi aplicada a pena disciplinar de 60 dias de suspensão através do despacho, de 19.09.2012, do Reitor da UNL.
Na realidade, os factos ocorridos em 9.02.2012 foram considerados para aplicar ao aqui Recorrido uma pena de 60 dias suspensão e, também, parcialmente, para aplicar a pena de demissão.
Os referidos factos e correspondente pena aplicada poderiam ser considerados como agravante, mas nunca como suporte de nova pena.
Como se sumariou em Acórdão da Relação Lisboa, de 13/4/2011, trazido pelo Recorrido em sede de contra-alegações de Recurso:
"VIII- O ne bis in idem, como exigência da liberdade do indivíduo, o que impede é que os mesmos factos sejam julgados repetidamente, sendo indiferente que estes possam ser contemplados de distintos ângulos penais, formal e tecnicamente distintos.
IX- Para a identificação de facto tem que tomar-se em linha de conta v.g. os critérios jurídicos de "objeto normativo" e "identidade ou diversidade do bem jurídico lesionado".
X- A identidade do facto mantém-se ainda quando seja pelos mesmos elementos valorados no primeiro julgamento ou pela superveniência de novos elementos ou de novas provas deva considerar-se em forma diferente em razão do título, do grau ou das circunstâncias. O título refere-se à definição jurídica do facto, ao momen iuris do crime. A mutação do título sem uma correspondente mutação de facto não vale para consentir uma nova ação penal.
XI- Em conclusão, para estabelecer a identidade fáctica para efeito de aplicar a exceção de caso julgado, não interessa que os mesmos factos tenham sido qualificados ou subsumidos a distintos tipos penais, nem importa tão pouco o grau de participação imputado ao sujeito.”
Assim, tal como decidido em 1ª Instância, entende-se que a pena disciplinar de demissão aplicada ao Recorrido se mostra igualmente inválida em decorrência da circunstancia de ter parcialmente assentado em factos relativamente aos quais já havia sido punido anteriormente, nomeadamente quanto aos factos ocorridos em 09.02.2012.
Outros pressupostos de aplicação da pena de demissão
Finalmente, refira-se que decorre do corpo do n.° 1 do artigo 18.° do ED que «As penas de demissão e de despedimento por facto imputável ao trabalhador são aplicáveis em caso de infração que inviabilize a manutenção da relação funcional».
Independentemente das restantes irregularidades verificadas, da acusação ou do relatório final não resultou demonstrado que estivesse inviabilizada a relação funcional do Recorrido, que não pela mera utilização de argumentos conclusivos,
Para que a pena de demissão possa ser aplicada, tem de estar em causa a impossibilidade de manter a relação funcional, devido a «comportamentos praticados com culpa muito grave, fundamentalmente dolosos, que sejam mais gravosos do que os que justificam a pena de suspensão e que tornem o trabalhador indigno de permanecer ao serviço do interesse geral (…)» Paulo Veiga e Moura, Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública Anotado, Coimbra, 2009, p. 113.
* * *
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pela Recorrente
Lisboa, 23 de maio de 2024
Frederico de Frias Macedo Branco
Rui Pereira
Luís Borges Freitas
