046552B - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo o acórdão exequendo anulado o acto de adjudicação dum concurso de fornecimento de material didáctico realizado por lotes (anulação circunscrita a 10 lotes) com fundamento em que o júri, para sair da dificuldade que lhe criavam as objecções dos concorrentes em matéria de criação de subfactores, deu ilegalmente a mesma classificação a todos os concorrentes em dois deles, assim neutralizando parâmetros de avaliação que valiam 35% no respectivo contexto global, a reconstituição da situação actual hipotética passaria pela atribuição de uma avaliação pelos mesmos subfactores, seguida da classificação final.

II- Carece, assim, de fundamento o pedido de indemnização, formulado depois de se ter reconhecido a impassibilidade execução do acórdão, com base nas perdas e danos sofridas por a exequente não ter ganho a adjudicação, pois esse é um resultado que por nenhum raciocínio de decorrência lógica, assente num grau mínimo de probabilidade, se seguiria à execução do acórdão, caso fosse ainda possível.

III- Por falta de conexão com o conteúdo da motivação anulatória e insuficiência para estabelecer a indispensável ligação causal entre a anulação e aqueles prejuízos, são deslocadas as alegações de que a requerente ganharia a adjudicação porque as suas propostas tais e tais não deviam ter sido rejeitadas, ou as das adjudicatárias deviam ter sido excluídas por deficiências técnicas, ou elas mesmas por falta de capacidade económico-financeira.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção:

- I -

A. .. requer, em execução do Acórdão deste S.T.A. de fls. 551, contra o MINISTRO DA EDUCAÇÃO, que seja fixada indemnização pelos prejuízos resultantes do acto anulado.

Alega que pelo acórdão em questão, transitado em julgado, foi anulado o despacho do Ministro da Educação, de 11.8.00, que aprovou o relatório final do júri e escolheu os adjudicatários do Concurso Público Internacional para o Fornecimento de Material Didáctico para as Escolas do Ensino Básico e Secundário – DID/2000/N, DID/2000/C, DID/2000/L, anulação essa que recaiu sobre os lotes 2, 10, 33, 45, 69, 82, 94, 123 126 e 128.

E ainda que, por acórdão de fls. 53 do 1º apenso, rectificado a fls. 67 e já transitado em julgado, foi decidido declarar a existência de causa legítima de inexecução do dito acórdão.

Alega seguidamente que lhe deviam ter sido adjudicados a ela requerente todos os lotes a que respeita a anulação contenciosa, face aos factores de ponderação do concurso (40% para a qualidade, 35% para a assistência técnica, manutenção, garantia dos equipamentos e formação, e 35% para o preço).

Lote a lote, a requerente argumenta da seguinte maneira:

Lote 2 – A sua proposta não devia ter sido rejeitada pelo júri, pois o artigo tinha as características exigidas e a falta de amostra não era relevante. Deveria, “por isso”, ter sido adjudicada à requerente.

Lote 10 – a documentação técnica apresentada era a suficiente, pelo que a proposta apresentada não devia ter sido rejeitada. E a adjudicatária deste lote não devia ter sido admitida ao concurso, por falta de capacidade financeira. Deveria, “assim”, este lote ter sido adjudicado à requerente.

Lote 33 – devia, também, ter sido adjudicado à requerente, pois a respectiva adjudicatária, pelo que anteriormente disse, não devia ter sido admitida ao concurso, nem esta proposta devia ter sido rejeitada por falta de qualidade.

Lote 82 – a proposta apresentada não devia ter sido rejeitada, antes deveria ter merecido a adjudicação, já que a documentação técnica estava de acordo com o que se exigia.

Lotes 123, 126 e 128 – Contrariamente ao decidido pelo júri, a documentação apresentada para estes lotes era suficiente e respeitava o que os documentos do concurso exigiam. Além disso, a adjudicatária deveria ter sido excluída do concurso por falta de autonomia financeira. Razão por que, no modo de ver da requerente, o fornecimento destes lotes lhe devia ter sido adjudicado.

A indemnização deve ser fixada no montante de 29.464,66 €, que representa uma margem bruta de 45% sobre o valor global das propostas, margem essa que inclui o lucro líquido e as despesas com a elaboração da proposta. A esse quantitativo acrescem juros de mora desde 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão e até efectivo pagamento. Tudo perfazendo, ao tempo da petição de fls. 2, a quantia de 33.368,82 €.

Notificadas as partes, vieram dizer não ser possível um acordo sobre o montante da indemnização.

Seguiu-se a resposta do Ministro da Educação, na qual se começa por refutar, ponto por ponto (lote a lote), o alegado pela exequente. Em substância, o executado defende que foram válidas as razões da rejeição das propostas pelo júri, e que a admissão das outras concorrentes foi legal por ter comprovado a capacidade económico-financeira face ao que eram os requisitos do concurso. Mais alega que a requerente não consegue demonstrar que “caso não se verificasse a ilegalidade em que se fundou a alegação, a adjudicação deveria ter sido feita à requerente no que concerne aos lotes em causa”. Impugna o requerido os prejuízos com a preparação da proposta, por desconhecer a sua existência (além de que, em todo o caso, compreenderam todos os muitos lotes a que concorreu e não só os que estão em causa), não aceita a existência de quaisquer lucros cessantes e há excesso e insuficiente fundamentação da margem bruta de 45% em que se baseia o cálculo da indemnização.

Na réplica, o requerente manteve as suas posições.

Não havendo necessidade de diligências instrutórias complementares (art. 177º do CPTA), cumpre decidir.

- II –

A requerente impugnou a adjudicação a outra empresa do fornecimento de diverso material didáctico destinado às escolas públicas do ensino básico e secundário, num concurso organizado por lotes. O recurso contencioso foi restrito à adjudicação dos lotes nºs 2, 10, 33, 45, 69, 82, 94, 123, 126 e 128 (cf. fls. 551).

O acórdão exequendo anulou esse acto, por violação de lei. Essa violação consistiu no facto de o júri do concurso, perante o embaraço de várias objecções dos concorrentes por supostamente ter introduzido subfactores de avaliação, ter atribuído a todos os concorrentes a mesma classificação nos factores B1 e B2 (assistência técnica e manutenção e garantia dos equipamentos, os quais valiam 35% no conjunto de todos eles). Entendeu-se no acórdão que a atribuição dos mesmos 3 pontos a todos os concorrentes não representava o resultado de uma verdadeira comparação e avaliação das suas propostas nos segmentos em causa, nem exprimia o igual apreço que lhe mereciam as opções e soluções por ela apresentadas, mas um simples expediente destinado a corrigir, à cautela, uma eventual irregularidade da avaliação. Ao assim proceder, o júri acabou por neutralizar um dos factores de avaliação, prejudicando o concorrente cuja proposta era nesses parâmetros mais forte, e favorecendo aquele cuja proposta menos valia (cf. o texto do acórdão, em especial a fls. 572 a 575). Prejudicado ficou, no critério seguido pelo acórdão, o conhecimento das restantes ilegalidades que vinham arguidas pelo recorrente contencioso.

Pelo acórdão de fls. 53 do apenso A, julgou-se, com trânsito em julgado, que a execução deste acórdão se revelava impossível, em virtude de as adjudicações em causa terem sido integralmente contratadas e executados, com o fornecimento de todos os materiais objecto desses mesmos contratos, em termos de não subsistirem nenhuns efeitos jurídicos remanescentes das mencionadas adjudicações que pudessem, ainda, ser atingidos pela anulação contenciosa que foi decretada. Acordou-se, assim, em julgar verificada a existência de causa legítima de inexecução.

O simples confronto entre a matéria alegada pelo requerente e os fundamentos com que a anulação contenciosa foi ditada mostram a inconsistência do pedido indemnizatório.

Na realidade, ele baseia-se na afirmação de que a adjudicação dos vários lotes devia ter sido feita à requerente, na sequência do acórdão anulatório.

Mas não está feita a mais pequena demonstração de que assim houvesse de ser.

A ter sido possível, a execução do acórdão tenderia, como é sabido, a reconstituir a situação actual hipotética, como se a ilegalidade detectada não tivesse sido cometida – cf., entre muitos, o Ac. de 22.1.03, proc.º nº 39.384-A.

Haveria, por conseguinte, o procedimento de concurso ser retomado refazendo o júri a avaliação e pondo termo ao falso empate dos concorrentes nos factores A1 e B1. Ou seja, o júri teria de distribuir a pontuação de que dispunha por estes subfactores, em função do mérito real das propostas no seu confronto umas com as outras.

Essa é, obviamente, uma tarefa que só o júri, enquanto elemento da administração activa, pode realizar, estando fora de causa que fosse o tribunal a substituir-se-lhe.

Qual seria, por isso, o resultado dessa nova avaliação, e as repercussões que teria na classificação final dos concorrentes é algo que não pode imaginar-se, à míngua de quaisquer elementos minimamente seguros nesse sentido.

De resto, nem a requerente os indica, pois, em lugar de procurar demonstrar que após as novas operações a que o acórdão obrigava a adjudicação com toda a probabilidade lhe competiria (sem embargo da extrema dificuldade de que essa prova se reveste), afasta-se por completo dessa prognose póstuma e, ao mesmo tempo, dos concretos motivos da anulação, empenhando-se em lugar disso em mostrar que a sua proposta não devia ter sido rejeitada, ou que as outras adjudicatárias não deviam ter sido admitidas, ficando deste modo muito aquém de estabelecer uma ligação causal entre os prejuízos que reclama e a anulação de que obteve.

Caso tivesse razão no que alega, chegar-se-ia à conclusão de que a sua proposta quanto aos lotes x e y seria eventualmente admitida, ou de que as das concorrentes A ou a B não o deveria ter sido. Mas daí não se segue, por nenhum nexo de derivação lógica, que vencesse o concurso. Além de que, repete-se, nos situamos em matéria que o acórdão exequendo não chegou a apreciar, por ter dado prioridade ao vício que o então recorrente contencioso começou por alegar, e que contaminava a avaliação efectuada.

O pedido indemnizatório é, pois, manifestamente improcedente.

Nestes termos, acordam em indeferir o pedido de indemnização.

Custas pela requerente.

Lisboa, 11 de Outubro de 2005. - J Simões de Oliveira (relator) – António Samagaio – Rosendo José.