2023/25.8T8CSC-B.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Para que se possa proferir decisão, mesmo que provisória, acerca da regulação do exercício das responsabilidades parentais é mister que o tribunal se pronuncie, ainda que sumariamente, sobre os factos que se mostrem relevantes e essenciais para a definição do superior interesse da criança; não o tendo feito, deve ser ordenada, em consonância, a ampliação da matéria de facto e a produção das provas pertinentes.

II- Entre essas provas, desde que não existam elementos que permitam considerar que não existe a mínima capacidade de compreensão da criança, deve constar a audição desta.

Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO:

F… intentou contra G… processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor H…, filho de ambos e nascido em ../../2016. Alegou que requerente e requerido viveram em união de facto, mas, entretanto, cessaram tal relação. Indicou o regime que pretende que seja fixado, designadamente com residência do menor com a mãe, visitas ao pai e pensão alimentar a cargo deste.

O requerido foi citado e realizou-se conferência de pais, no decurso da qual foram tomadas declarações aos progenitores e foi ouvido o Ministério Público, após o que o tribunal proferiu, naquilo que para aqui importa, o seguinte despacho:

«I.

Considerando o teor das declarações prestadas pelos progenitores, ponderando o superior interesse da criança e visto o disposto no art.º 28.º do R.G.P.T.C, fixa-se o seguinte regime provisório:

1- A criança H… residirá alternadamente com cada um dos progenitores, sendo tal alternância semanal e iniciando-se à sexta-feira com a recolha da criança no estabelecimento de ensino.

2- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança serão exercidas em conjunto por ambos os progenitores.

3- Nas férias escolares de verão, o H... passará um período consecutivo de quinze dias com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre ambos.

4- O H... passará alternadamente com cada um dos progenitores os dias 24, 25 e 31 de Dezembro e o dia 01 de Janeiro, em termos a acordar entre ambos.

5- No dia de aniversário do H... este tomará uma refeição com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre ambos.

6- No dia de aniversário da mãe e no dia da mãe o H... a estará com a mãe, com esta pernoitando.

7- No dia de aniversário do pai e no dia do pai o H... estará com o pai, com este pernoitando.

8- As deslocações do H... para fora do território nacional dependem da autorização de ambos os progenitores.

9- As despesas médicas, medicamentosas e escolares da criança serão suportadas na proporção de 50% por cada progenitor, mediante apresentação do respetivo documento comprovativo da realização da despesa.

II.

Considerando o conflito parental subjacente aos presentes autos, entende o Tribunal ser de remeter os progenitores para audição técnica especializada.

Assim sendo, e para o efeito, solicite-se a intervenção da Segurança Social, remetendo cópia da presente acta e fazendo menção expressa aos contactos dos progenitores».

Não se conformando com este despacho, dele apelou a requerente, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:

«• a) – Da acta da audiência da conferência de progenitores do dia 2025.07.01, bem como dos respectivos ficheiros áudio atinentes à gravação da predita audiência, resulta claro que, pelo menos nos últimos cinco anos o progenitor nada pagou a qualquer título, seja pensão de alimentos ao menor, seja como devida compensação das despesas com a educação, vestuário e calçado ou médicas e medicamentos, tendo sido a aqui recorrente que sempre suportou sozinha e em exclusivo tais despesas;

• b) – Resulta também dos mesmos elementos probatórios que o progenitor, por sua unilateral, exclusiva e sobranceira decisão, sempre ficou com o menor durante todos os fins-de-semana, relegando para a progenitora aqui recorrente os encargos e incómodos da guarda do menor durante a semana de segunda a sexta-feira, e que na maioria das sextas e segundas-feiras nem sequer era o progenitor que ia buscar e levar o menor à escola, não mantendo qualquer contacto com a progenitora aqui recorrente, servindo-se da intermediação da sua namorada, nos termos que acima ficaram descritos e emerge também dos ficheiros áudios;

• c) – Do que acima ficou vertido, resulta também que o progenitor nunca comprou a expensas suas uma peça de roupa, um par de sapatos, nunca teve a iniciativa de promover uma actividade lúdica ao menor, passando este praticamente todos os fins-de-semana “fechado” em casa, apenas tendo viajado de férias com a avó paterna por parcas duas ou três vezes, porém, o progenitor não frequenta com o menor festas de aniversário dos amigos e colegas destes, alegando o progenitor não ser do seu agrado tais convivências festivas;

• d) – Tendo o progenitor, inclusive deixado de contactar a progenitora e aqui recorrente e “delegado” na sua namorada todos os contactos com a aqui recorrente em relação a todas as questões relacionadas com o menor, e nos últimos dois meses o progenitor, a sustentar a sua imposição/exigência de ficar com o menor todos os fins-de-semana, argumenta que o menor tem de se habituar à convivência com o seu irmão de dois meses, porque é assim que o progenitor quer;

• e) – Ademais, importa colocar na devida saliência e extrair-se as devidas ilações, que são frequentes e reiterados os conflitos de violência verbal e física entre o progenitor, o seu irmão – tio do menor –, entre o progenitor e o seu pai – avô paterno do menor – na presença do menor H..., em que a presença da PSP/GNR é uma constante;

• f) – Conflitos que têm como justificação situações pretéritas muito graves que o irmão do progenitor imputa a este a viva voz, e que, em face das concretas circunstâncias, colocam em risco a integridade física e psicológica do menor, colocando em causa o bem-estar e a salutar e harmoniosa formação da sua personalidade que, enquanto criança de tenra idade, sempre ficará com sequelas que o irão acompanhar ao longo da vida com efeitos nefastos;

• g) – Acresce ainda que o descaso revelado pelo progenitor no exercício das suas competências parentais ou, melhor dito, ausência de tais competências, resulta evidente da descrição fáctica efectuada supra, no que tange à vida escolar do menor, bem como, no que respeita a vestuário e calçado que a aqui recorrente compra a expensas suas em exclusivo ou a eventuais roupas que a avó paterna compra e oferece;

• h) – Revelando o progenitor uma total falta de empatia paternal, consubstanciada no chantagear constantemente o menor de modo a que este passe o menos tempo possível com a progenitora aqui recorrente, de modo a eximir-se as suas obrigações pecuniárias no que tange ao pagamento da respectiva pensão de alimentos ao menor, que nunca pagou;

• i) – Comportamento do progenitor que no decurso do tempo acaba por não merecer qualquer censura, antes, porém, putativamente, beneficia de uma ampla condescendência à luz de um mero e simplista juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor durante a permanência semanal com o progenitor, sem serem realizadas previamente quaisquer diligências probatórias que sempre os superiores interesses do menor justificariam e justificam;

• j) – Aliás, nem sequer foi considerada a necessidade de auscultar a opinião do menor H..., bem como o seu estado psicológico actual e resultante do ascendente manipulador que o progenitor exerce de modo continuado sobre o menor, colocando em causa o adequado desenvolvimento físico, emocional e comportamental do menor, eis a questão a que o Tribunal a quo, bem como o Ministério Público, não só revelou total insensibilidade, como descurou a correcta interpretação e aplicação do Direito, mormente, das normas aplicáveis do RGPTC;

• k) – Com efeito, não obstante o artigo 1906.º, n.º 6, do Código Civil, preconizar que o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido, importa aquilatar da verificação dos dois pressupostos que o preceito alberga, a saber, o superior interesse da criança e a ponderação de todas as circunstâncias relevantes;

• l) – Todavia importa, por um lado, assentar de forma objectiva, sólida e consistente o superior interesse da criança e, por outro mas concomitantemente, a ponderação de todas as circunstâncias relevantes, pressupostos que o Tribunal a quo não cuidou como deveria ter cuidado na sua apreciação, conforme deixámos acima explicitado,

• m) – Em patente violação ao disposto no artigo 1906.º, n.º 6, do Código Civil, em virtude de o Tribunal a quo ter-se limitado à audição dos progenitores, sem ter determinado a realização de quaisquer outras diligências probatórias, nem sequer ter procedido à audição do menor, violando deste modo, clamorosamente, o preceituado nos artigos 4.º alínea c), 5.º, n.º 1, 33.º e 35.º n.º 3 do RGPTC;

• n) – Acresce que, quer o exercício do contraditório pelos pais, quer a audição do menor, se com capacidade intelectual e volitiva para apreender o facto, nos termos conjugados do preceituado nos artigos 3.º da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, 24.º n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, 4.º alínea c), 5.º, 28.º n.º 4 e 35.º n.º 3 do RGPTC e 1906.º do Código Civil, permite a prolação de uma decisão ou medida provisória, conforme é entendido pela jurisprudência dos Tribunais superiores;

• o) – Aliás, constitui jurisprudência pacífica que perfilha o entendimento que se traduz em considerar que o princípio da audição do menor constante em preceitos do direito interno e do direito internacional a que o Estado Português está vinculado, tem como pressuposto a consideração de que o menor deve ser ouvido nas decisões que lhe dizem respeito, pelo respeito pela sua personalidade;

• p) – Deste modo, a audição e participação da criança nos processos judiciais em que sejam intervenientes, de acordo com a sua idade e maturidade é, pois, relevante enquanto condição essencial para o reconhecimento e execução de decisões relativas ao direito de convívio da criança com os seus progenitores;

• q) – Portanto, o Tribunal a quo deveria respeitar a formalidade legal da audição do menor, tal como os artigos 4.º, alínea c) e 5.º da RGPTC estabelecem, ainda que a lei não imponha que deva ser sempre observada a opinião da criança, sucede que inobservância desta formalidade que tem reflexo na decisão da causa, determina a nulidade da decisão, uma vez que a regulamentação das responsabilidades parentais deve ser estabelecida, preferencialmente, pelos pais, de comum acordo e não por imposição de uma entidade estranha à salutar convivência familiar que deve sempre salvaguardar os superiores interesses do menor;

• r) – No tocante à necessidade impreterível de ponderação de todas as circunstâncias relevantes, que se traduz na análise cuidadosa e completa de todos os factores e elementos pertinentes em um caso específico, a fim de tomar uma decisão justa e equilibrada, ponderação que envolve a avaliação de diversos aspectos, como a legislação aplicável, a jurisprudência decisória relevante, os factos provados e, como não poderia deixar de ser, as consequências da decisão, em particular, na esfera jurídica do menor em causa;

• s) – Contudo, não foi assim que o Tribunal a quo procedeu, como resulta da acta da audiência da conferência de progenitores e dos respectivos ficheiros áudio da gravação da mesma, pois o que se descortina vertido na predita acta redunda na simples audição dos progenitores e;

• t) – Logo ter proferido o Tribunal a quo a decisão de fixar, ainda que a título provisório, a guarda com residência alternada, por mera automaticidade e de forma absolutamente acrítica e redutora, dir-se-á, tabular, uma vez que, por um lado;

• u) – As declarações da progenitora aqui recorrente foram liminarmente, infundada e injustificadamente descartadas, desconsideradas, desvalorizadas, relegadas a um mero placebo de índole argumentativa anódina, quando manifestou expressamente a sua oposição à fixação do regime de residência alternada que o progenitor, muito convenientemente invocou, ao invés das declarações deste que nada de concreto verbalizou como justificação fundamentada à sua pretensão de fixação do regime de residência alternada;

• v) – Em patente e clamorosa violação, entre outros, do princípio da igualdade inscrito no artigo 13.º da CRP/76, premiando-se deste modo a incúria em termos ético-morais no quadro das responsabilidades parentais de um progenitor desprovido de empatia paternal, e sanciona-se toda a dedicação e empenho maternal da progenitora aqui recorrente, que durante os oito anos de vida do menor H... dedicou o seu tempo e, quiçá, como diz o povo na sua soberana sabedoria, “o amor de mãe”;

• w) – Destarte, aqui chegados, desnecessário se torna o recurso a um laborioso e exaustivo raciocínio de abordagem analítica para se inferir, de forma simples, simplista e simplificada, que o juízo de prognose elaborado pelo Tribunal a quo, na sequência da douta promoção do Ministério Público nos mesmos termos e condições, resultou da adopção de um modelo padronizado, estereotipado, reconduzindo o poder/dever jurisdicional da devida e impreterível ponderação de todas as circunstâncias relevantes, à valoração das declarações dos progenitores, com a clara prevalência atribuída à vontade verbalizada pelo progenitor;

• x) – Deste modo, a decisão ora recorrida revela-se imprudente, uma vez que, se o progenitor sempre manteve contacto com o menor e assim sucedeu há vários anos, não tendo o progenitor tomado a iniciativa de requerer a regulação do exercício das responsabilidades parentais com vista a ter mais tempo com o menor seu filho, resulta evidente que, ao alegar optar pela residência partilhada em semanas alternadas, apenas o fez como reacção clássica para não pagar pensão de alimentos ao menor (note-se que não havia esse interesse anteriormente), logo, ditam as regras da experiência comum, bom senso e sensatez que o Tribunal a quo devia ter fixado o regime de visitas como proposto na petição inicial pela aqui recorrente, até julgar a causa e formar a sua convicção em função da prova produzida, porém;

• y) – O Tribunal a quo decide apenas remeter o processo para a audição técnica especializada nos termos do disposto no artigo 23.º do RGPTC, como “remédio” susceptível de erradicar o dissenso “patológico” derivativo do conflito patente e resiliente entre o progenitor e a progenitora aqui recorrente, prescindindo sem mais da realização de outras diligências probatórias;

• z) – Bem como da produção de prova por parte da aqui recorrente, enquanto autora dos autos do processo em destaque, portanto, em plena violação do contraditório inscrito no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, que a jurisprudência constitucional tem considerado ínsito no direito fundamental de acesso aos Tribunais, consagrado no n.º 1 do artigo 20.º da Lei Fundamental;

• aa) – Ademais, decorre também das máximas da experiência comum, que não faz sentido a decisão do Tribunal a quo em alterar o regime que os progenitores vinham a praticar – com excepção dos fins-de-semana alternados nos termos peticionados – e sujeitar o menor às inerentes alterações na sua vida para, em tese, no final do julgamento e após a produção de prova e dos relatórios técnicos, poder concluir-se que não é aconselhável regime de residência partilhada, e sujeitar o menor a mais uma alteração na sua vida;

• ab) – De resto, importa ainda salientar que o facto de o Tribunal a quo ter coartado a intervenção do mandatário da ora recorrente, impedindo que a situação tivesse sido esgrimida em audiência, inviabilizando a defesa da ora recorrente, afigura-se-nos tal insólito configurar uma nulidade da decisão recorrida, pois, se as partes têm direito a fazerem-se acompanhar por Advogado para as representar e o Tribunal não permite que os mesmos intervenham e aleguem o que tiverem por conveniente, suscita-se a questão legítima da nulidade da decisão recorrida, por violação do preceituado nos artigos 20.º, n.º 2 e 208.º, ambos da CRP/76;

• ac) – Em suma e a concluir, o Tribunal a quo ao decidir nos termos, conteúdo e sentido em que proferiu a decisão objecto do presente recurso, em violação de princípios relevantes nos termos elencados supra, que podem ter tido influência na definição do seu teor, com eventual prejuízo, material e/ou subjetivo emocional, ou inconveniência, para o menor e para a recorrente, violou o disposto nos artigos 3.º da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, 24.º n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, 1.º, 13.º, 20.º, n.ºs 1 e 2, 36.º, n.º 3, da CRP/76, 4.º alínea c), 5.º, n.º 1, 33.º e 35.º n.º 3 do RGPTC e 1906.º, n.ºs 6 e 9, do Código Civil, 986.º do CPC;

• ad) – Circunstância que, em termos jurídico-processuais estritos, acarreta a nulidade da predita decisão, por preterição de actos legalmente exigíveis conforme decorre do preconizado no artigo 195.º do CPC, devendo tais actos serem praticados e depois ser prolatada nova decisão, por assim se entender de Direito e de Justiça.

Nestes termos e nos mais de Direito e de Justiça, sempre com o douto suprimento de V.ªs Ex.ªs Venerandos Desembargadores, deve a douta sentença ora recorrida ser revogada e substituída por outra que considere procedente o presente petitório recursivo nos termos em que o mesmo se mostra fundamentado e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida e ordenada a realização das necessárias e essenciais diligências probatórias que se considerem adequadas, mormente a apresentação de testemunhas pela ora recorrida, a realização de exames psicológicos por perito do IML ao progenitor de modo a aquilatar das suas capacidades paternais nos termos que melhor for entendido, bem como a impreterível audição do menor nos termos legalmente admissíveis e só após ser prolatada nova decisão, por assim se entender ser de Direito e da mais elementar Justiça, com as inerentes consequências legais, e deste modo farão V. Ex.ªs, Venerandos Desembargadores a Vossa Costumeira JUSTIÇA, justamente aquela JUSTIÇA que aqui se roga seja feita e se espera!».

O requerido e a D.M. do Ministério Público contra-alegaram, pugnando pela improcedência da apelação.

O tribunal a quo admitiu o recurso, sem que se tivesse pronunciado acerca das nulidades arguidas em sede recursória.

QUESTÕES A DECIDIR

Conforme resulta dos arts. 635.º n.º4 e 639.º n.º1 do Código de Processo Civil, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, as quais desempenham um papel análogo ao da causa de pedir e do pedido na petição inicial. Ou seja, este Tribunal apenas poderá conhecer da pretensão e das questões formuladas pela recorrente nas conclusões, sem prejuízo da livre qualificação jurídica dos factos ou da apreciação das questões de conhecimento oficioso (garantido que seja o contraditório e desde que o processo contenha os elementos a tanto necessários – arts. 3.º n.º3 e 5.º n.º3 do Código de Processo Civil). Note-se que «as questões que integram o objecto do recurso e que devem ser objecto de apreciação por parte do tribunal ad quem não se confundem com meras considerações, argumentos, motivos ou juízos de valor. Ao tribunal ad quem cumpre apreciar as questões suscitadas, sob pena de omissão de pronúncia, mas não tem o dever de responder, ponto por ponto a cada argumento que seja apresentado para sua sustentação. Argumentos não são questões e é a estes que essencialmente se deve dirigir a actividade judicativa». E, por outro lado, não pode o tribunal de recurso conhecer de questões novas que sejam suscitadas apenas nas alegações / conclusões do recurso – estas apenas podem incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, salvo os já referidos casos de questões de conhecimento oficioso [cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Almedina, 2022 – 7.ª ed., págs. 134 a 142].

Nessa conformidade, são as seguintes as questões que cumpre apreciar:

- a nulidade da decisão recorrida;

- a adequação do regime provisório fixado naquela decisão.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A decisão sob recurso não indicou quaisquer factos provados.

Relevam para a decisão as ocorrências fáctico-processuais supra transcritas no relatório.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Pelo presente processo, pretendia a requerente o estabelecimento de um regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais referentes ao filho que tem em comum com o requerido.

Em sede de conferência de pais, não tendo sido obtido acordo, o tribunal fixou um regime provisório relativamente àquela regulação, sendo contra tal regime que a recorrente se insurge.

Antes de mais, porque entende que a decisão do tribunal a quo é nula, por falta de audição do menor. Depois, porque pugna pela nulidade da mesma decisão, por violação do contraditório. Finalmente, porque defende não ser adequado o regime fixado, impondo-se a produção de outras provas antes de se decidir.

Vejamos.

Nos termos do art. 607.º n.º3 e 4 do Código de Processo Civil, na fundamentação da sentença o juiz deve declarar quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, bem como indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final. Por outro lado, de acordo com o art. 662.º n.º2 b) e c), do mesmo diploma, a Relação deve, mesmo oficiosamente, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, ordenar a produção de novos meios de prova e anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando (…) considere indispensável a ampliação da matéria de facto.

Estando em causa nos autos a regulação do exercício das responsabilidades parentais, em tal matéria rege o art. 1906.º do Código Civil, que dispõe que:

«1- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

2- Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.

3- O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.

4- O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.

5- O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

6- Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.

7- Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.

8- O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.

9- O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível».

Em consonância com aquele n.º8, refere o art. 4.º da L 147/99 de 1-9 (aplicável por força do art. 4.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível) que a intervenção do tribunal obedece ao princípio do interesse superior da criança – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança, nomeadamente à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto (cfr., ainda, o art. 3.º n.º1 da Convenção Sobre os Direitos da Criança - C.D.C. -, aprovada pela resolução da A.R. n.º20/90 e ratificada pelo Dec. do P.R. n.º49/90 de 12-9, publicada no DR, I Série, de 12-9-90). O superior interesse da criança é um conceito indeterminado, a preencher, em cada caso concreto, através dos valores dominantes no momento da decisão, relativos ao projecto cultural da sociedade quanto aos menores, valores esses que, actualmente, dizem respeito ao estabelecimento de condições globais de natureza diferenciada - psicológica, social, cultural e moral -, adequadas ao desenvolvimento harmónico da criança e concretizadas na guarda, visitas e alimentos (cfr. Rui Epifânio e António Farinha, O.T.M., 2.ª ed., p. 326 ss). Para tanto, torna-se indispensável avaliar quais as necessidades do menor, bem como a capacidade e disponibilidade de cada um dos pais para as satisfazer.

Isto posto, temos que o tribunal recorrido não indicou, na sua decisão, quais os factos relevantes em que se fundou para que pudesse ter proferido decisão (ainda que sumária e provisória) acerca do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais.

Ora, para que se possa fixar tal regime (seja em que sentido for), têm de, previamente, ser indicados como provados ou como não provados (em consonância com o já citado art. 607.º n.º4 do Código de Processo Civil) os factos que se entenderem relevantes para preencher o conceito de superior interesse da criança, produzindo-se, para tanto, as provas que se mostrem necessárias [sempre tendo em consideração a natureza cautelar e provisória da decisão], entre as quais, impreterivelmente, a audição do menor.

Com efeito, conforme resulta dos arts. 1906.º n.º9 do Código Civil e 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, a criança deve ser ouvida, sendo a sua opinião considerada, tanto mais que, no caso dos autos, está em causa a própria fixação da sua residência com um dos progenitores ou com ambos, o que constitui um aspecto fundamental da sua vida, sobre o qual a mesma tem de poder pronunciar-se.

Ademais, o tribunal a quo nem sequer proferiu qualquer despacho sobre a necessidade, ou não, de audição do menor, sendo que a dispensa da audição sempre teria, de acordo com o art. 4.º c) do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, de ser fundamentada e nada nos autos indicia que a criança (que tem agora 9 anos de idade) não tenha capacidade de compreensão do assunto em discussão.

Essa capacidade é, evidentemente, diversa da de um adulto, mas a lei não pede o impossível - as eventuais lacunas de compreensão poderão ser supridas pela intervenção de assessoria técnica, tal como previsto expressamente no art. 4.º n.º1 c) e n.º2 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível. Note-se, aliás, que o que a lei exige é que a criança seja ouvida, que possa participar no processo e que o tribunal tenha a sua opinião em consideração - não exige que o tribunal siga essa opinião. Sendo certo que as medidas tomadas relativamente à regulação das responsabilidades parentais podem afectar (e, geralmente, afectam) de forma muito significativa a vida da criança, só se esta for ouvida e se o tribunal, na decisão que proferir, analisar os seus argumentos (aceitando-os ou refutando-os) é que a criança poderá compreender e, assim, aceitar e aderir ao regime fixado, o que é condição fundamental para a sua eficácia.

Como se refere no Ac. RL de 9/11/2021 Proc. 1117/14, disponível em https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/8d2a2844d0af5a4380258795004c8e8f?OpenDocument ., «tendo sido omitida a audição da criança, cabe ao Tribunal da Relação anular oficiosamente a decisão proferida em 1.ª instância com fundamento na necessidade de ampliação da matéria de facto porquanto o apuramento da opinião da criança integra matéria de facto essencial para apreciação e decisão deste processo de jurisdição voluntária». Isto porque «não é adequado aplicar o regime das nulidades processuais à falta de audição. Entende-se antes que essa falta afeta a validade das decisões finais dos correspondentes processos, por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva e, por isso mesmo, processual».

Cumpre, pois, anular a decisão proferida pelo tribunal a quo, de acordo com o citado art. 662.º n.º2 b) e c) do Código de Processo Civil, anulação essa que, decorrendo do exercício de faculdade oficiosa por parte deste tribunal, não dependia sequer de invocação por parte da recorrente.

Deverá, pois, o tribunal de 1.ª instância, depois de produzir as provas que ao caso entender caberem - entre as quais se contará, obrigatoriamente, a audição da criança - , proferir nova decisão, da qual deverão constar os factos provados e não provados que entender relevantes, bem como a análise crítica das provas, após o que, indicando as normas aplicadas, conclua pelo regime provisório de exercício das responsabilidades parentais que entenda adequado.

Nessa medida, procede a apelação, ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pela recorrente (art. 608.º n.º2 do Código de Processo Civil).

DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em anular a decisão recorrida, determinando-se a ampliação da matéria de facto e a produção de novas provas, nos termos supra referidos.

Custas pelo requerido-recorrido – arts. 527.º do Código de Processo Civil e 6.º n.º2, com referência à Tabela I-B, do Regulamento das Custas Processuais.

Alexandra de Castro Rocha

Cristina Silva Maximiano

Luís Lameiras