70/07.0JBLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas, ou que o juiz oficiosamente deve apreciar. Por sua vez o excesso de pronúncia significa que o Tribunal conheceu de questão de que não lhe era lícito conhecer porque não compreendida no objecto do recurso.

II- Essas nulidades não são insanáveis, porque não englobadas nas nulidades previstas no art. 119º do CPP. Englobam-se as mesmas no disposto na al. c) do n.º 1 do art. 379º do CPP, que dispõe que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

III- Porém, mesmo não alegadas essas nulidades, sempre seriam oficiosamente cognoscíveis em recurso, visto que as nulidades de sentença enumeradas no art. 379.º, n.º 1, do CPP, têm regime próprio e diferenciado do regime geral das nulidades dos restantes actos processuais, estabelecendo-se no n.º 2 do mesmo artigo que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se com as necessárias adaptações o disposto no art. 414.º, n.º 4.

IV- Não pode haver decisão sem fundamentação como resulta do disposto nos arts. 205.º, n.º 1, da CRP, e 97.º, n.º 5, do CPP, sendo aliás nula uma decisão que não seja fundamentada, quer de facto quer de direito, como decorre do art. 379.º, n.º 1, do CPP. A questão prefigurada pelo recorrente no sentido de ser apenas a questão “Sanável/insanável ou proibição de prova – que foi objecto da impugnação” não exclui, mas necessariamente pressupõe a necessária fundamentação.

V- Para efeitos da nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, o conhecimento proibido é o que resulte de decisão não compreendida pelo objecto do recurso, e o conhecimento omitido é o que não resulta de decisão relativamente ao objecto do recurso.

VI- A utilização da agenda/contactos de um telemóvel, legalmente apreendido, não constitui método proibido de prova. A obtenção de dados de tráfego ou de conteúdo sem consentimento, por não ser um método absolutamente proibido, acarreta nulidade relativa.

VII- A lei é exigente quanto ao modo de impugnação do recurso em matéria de facto, de harmonia com o disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, sendo que a modificabilidade da decisão da 1.ª instância apenas ocorre nos termos apontados no art. 431º do CPP, entre os quais a impugnação da matéria de facto nos termos do art. 412.º, n.º 3, do mesmo diploma. Na impugnação da matéria fáctica não basta mera referência ou indicação genérica dos pontos de facto e das provas dissonantes, mas deve especificar-se os concretos pontos de facto e as concretas provas que impõem decisão diversa.

VIII- Por isso, o tribunal de 2.ª instância, apesar de ter poderes de cognição em matéria de facto, não pode sem mais, sindicar os meios de prova de que se socorreu o tribunal da 1.ª instância ao dar como provados determinados factos e não outros. Torna-se necessário a indicação expressa dos concretos pontos de facto e das concretas provas que para esses concretos pontos de facto, impõem solução diversa. Acresce, como determina o art. 412.º, n.º 4, do CPP, que as concretas provas que impõem decisão diversa devem fazer-se “por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

IX- Tendo em conta o princípio da apreciação da prova nos termos do art. 127.º do CPP, a valoração da prova efectuada pelo tribunal de 1.ª instância não se confunde com o modo da sua impugnação em recurso sobre a matéria de facto, que obedecendo a forma processualmente válida, não se traduz em mera exposição pelo recorrente como em seu entendimento faz a valoração da prova, sob pena de limitar-se a impugnar a convicção do tribunal recorrido. Basta ler o teor das conclusões da motivação do recorrente no recurso interposto para o Tribunal da Relação para se concluir que o recorrente não cumpriu as exigências processuais legalmente impostas para o efectivo exercício do recurso em matéria de facto. Se o não fez, podendo fazê-lo, sibi imputat. Verifica-se pois que o Tribunal da Relação não omitiu pronúncia, e exerceu os seus poderes de cognição da forma processualmente admissível, pelo que não incorre em nulidade quanto a tal matéria.

X- Nos poderes de cognição de tribunal de revista apenas a sindicância sobre eventual admissibilidade de prova proibida e privação de efectivo exercício do direito defesa, geradoras de nulidade poderão ser equacionadas, já que quanto ao aspecto substancial ou modo de valoração de provas e ao modo de exercício do direito de defesa são questões fácticas, do âmbito do recurso em matéria de facto, estranhas à competência do STJ que reexamina exclusivamente a questão de direito, sem prejuízo do disposto nos art. 410.º, nºs. 2 e 3, do CPP – v. art. 434.º deste diploma.

XI- Como resulta do Ac. do STJ, de 26-09-2007, identificado em www.dgsi.pt com o n.º Convencional: JSTJ000, Proc. n.º 07P1890, existe uma diferença qualitativa entre a intercepção efectuada à revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o art. 187.º do CPP. Nesta hipótese o meio de prova foi autorizado, e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e, se os pressupostos de autorização judicial forem violados, estamos em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova e não a uma situação de utilização de um meio proibido de prova (art. 126.º, n.º 3, do CPP).

XII- Acentua Costa Andrade (invocando Gossel, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, págs. 85 e ss.) que as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo». Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão.

XIII- Diferentemente, as regras de produção da prova – cf., v.g., o art. 341.° do CPP – visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração. As regras de produção da prova configuram, na caracterização de Figueiredo Dias, «meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova (...) mas unicamente a eventual responsabilidade (disciplinar, interna) do seu autor». Umas vezes pré-ordenadas à maximização da verdade material (como forma de assegurar a solvabilidade técnico-científica do meio de prova em causa), as regras de produção da prova podem igualmente ser ditadas para obviar ao sacrifício desnecessário e desproporcionado de determinados bens jurídicos».

XIV- Assim, quando o que está em causa é a forma como foram efectuadas as intercepções telefónicas enquanto meio de prova autorizado e perfeitamente definido, carece de qualquer fundamento, sendo despropositada, a referência a uma prova proibida e/ou viciada por violação da Constituição.

XV- A questão em termos de processo penal relativamente ao meio de prova «intercepções telefónicas» não é uma insuportável sujeição em termos abstractos a uma regra de produção de prova tarifada, sem qualquer sustentação teórica ou prática, mas sim a ponderação dos parâmetros impostos em termos constitucionais e, obtida a conformação a estes, uma questão de convicção do tribunal em relação à prova produzida. Se foram observadas as regras de produção de prova legalmente consignadas nada impede que as intercepções telefónicas constituam o único meio de prova a fundamentar a convicção do tribunal.

XVI- Por outro lado, como resulta do Ac. do STJ de 18-03-2010, in Proc. n.º 1131/02.8GISNT.S1 - 5.ª Secção, in www.dgsi.pt, não se está perante a utilização de um meio proibido de prova quando as intercepções de comunicações telefónicas foram devidamente autorizadas em relação ao co-arguido A e, no seu decurso, foram adquiridos conhecimentos relativamente ao co-arguido B, desde que o crime respeitante a este arguido pertença ao catálogo dos crimes em que as intercepções podem ser autorizadas (n.º 1 do art. 187.º do CPP). É esta a solução admitida jurisprudencialmente (cf. Acs. do STJ de 23-10-2002 e 04-05-2006) e a que está hoje consagrada no n.º 7 do art. 187.º, após a reforma do CPP de 2007, perante o problema do valor probatório dos conhecimentos fortuitos com respeito a terceiro, obtidos no decurso de intercepções de comunicações telefónicas, devidamente autorizadas e validadas quanto a arguido diferente.

XVII- O legislador, ao arredar da competência do Supremo o julgamento dos recursos de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa da liberdade, quis implicitamente significar, de harmonia com o art. 9.º do CC, na teleologia e unidade do sistema quanto a penas privativas de liberdade, que, só sendo admissíveis recurso para o Supremo de acórdãos do Colectivo que tenham por objecto pena superior a 5 anos de prisão, uma vez que as penas inferiores a 5 anos de prisão caem na competência do juiz singular e não há recurso de decisões do tribunal singular para o STJ, apenas é admissível recurso de acórdão da Relação para o Supremo quando a Relação julgar recurso de decisão do Tribunal Colectivo, ou de júri, em que estes tivessem aplicado pena superior a 5 anos de prisão.

XVIII- A norma da al. e), do n.º 1, do art. 400.º do CPP, é uma norma funcionalmente delimitativa no sentido de que ficam excluídos da abrangência do recurso para o Supremo as decisões que apliquem quaisquer penas não privativas de liberdade. Há pois, na sua dimensão substancial que conjugar essa norma com a teleologia definida pela norma da al. c), do art. 432.º, do CPP, tendo em conta o regime de recurso em processo penal querido pelo legislador, bem como o papel pretendido reservar pelo legislador ao STJ. Nesta ordem de ideias, outra hipótese não resta do que fazer uma interpretação restritiva da norma do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP.

XIX- Uma vez que in casu relativamente às penas parcelares aplicadas ao recorrente, a pena de prisão aplicada na Relação, apenas excedeu 5 anos de prisão, quanto ao crime de roubo qualificado, p. e p. no art. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e com referência ao art. 204.º, n.º 2, als. f) e g), ambos do CP, e, sendo proibida a reformatio in pejus, quanto a todas elas, conclui-se que não é admissível recurso para o Supremo das demais penas parcelares aplicadas, sendo apenas cognoscível o recurso quanto à pena de 6 anos e 6 meses de prisão relativamente ao crime de roubo qualificado, bem como quanto à pena de 11 anos e 6 meses de prisão resultante do cúmulo.

XX- A situação jurídica exposta não traduz qualquer diminuição das garantias de defesa nem prejudica o arguido, nem limita o exercício do direito ao recurso, pelo recorrente, uma vez que o art. 32.º, n.º 1, da CRP, não garante a existência de um duplo grau de recurso, mas sim o recurso, que foi efectivamente exercido pelo recorrente e pelo MP, em que se garantiu o contraditório na apreciação pelo tribunal de recurso, o Tribunal da Relação, da pretensão do recorrente. O facto de ter havido agravamento de penas na condenação do arguido recorrente pela Relação, em nada colide com o exposto uma vez que o arguido, ora recorrente, teve ocasião de exercer cabalmente a sua defesa, mediante o livre exercício do contraditório, quer no recurso que interpôs, quer respondendo ao recurso então interposto pelo MP para a Relação, nos termos do art. 413º do CPP, quer no âmbito do disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP.

XXI- O art. 32.º da CRP, como se disse, não confere a obrigatoriedade de um duplo grau de recurso, ou terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária. Não é o interesse em agir dos sujeitos processuais intervenientes que define as situações legalmente previstas de admissibilidade de recurso. É a lei processual, de natureza pública e em conformidade constitucional, que estabelece os graus de recurso e respectivos pressupostos.

XXII- As legítimas expectativas criadas nas garantias de defesa, relativamente às penas não superiores a 5 anos de prisão, encontram-se acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para a Relação, por força da conjugação dos arts. 432.º, n.º 1, al. c), e 427.º, ambos do CPP, e com o cumprimento do disposto nos arts. 413.º, n.º 1, e 417.º, n.º 2, do CPP. Não há qualquer violação de normas constitucionais.

XXIII- Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada (Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. do STJ de 15-11-2006, Proc. n.º 2555/06 - 3.ª Secção).

XXIV- A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art. 40.º, n.º 1, do CP. O art. 71.° do CP estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

XXV- Como resulta do Ac. do STJ de 15-11-2006, Proc. n.º 3135/06 - 3.ª Secção, o modelo de prevenção acolhido pelo CP – porque de protecção de bens jurídicos – determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa. Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

XXVI- As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

XXVII- As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano. Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito, do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.

XXVIII- Relativamente ao princípio da proibição da dupla valoração, segundo o qual não devem ser valorados pelo juiz na determinação da medida da pena, circunstâncias já consideradas pelo legislador ao estabelecer a moldura penal do facto, “não obsta em nada, porém, que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso”, pois que não será, por exemplo, indiferente à pena se o roubo foi cometido com pistola ou com metralhadora, ou seja o que está em causa é a consideração das “modalidades da realização do tipo” e não uma ilegítima violação daquele princípio. A circunstância concreta objecto de dupla valoração apenas deve ficar arredada em nova valoração para a quantificação da culpa e da prevenção determinantes para a pena se já tiver servido para a determinar a moldura penal aplicável ou para escolher a pena.

XXIX- Pelo exposto, atenta a forte intensidade do dolo na prática da elevada gravidade dos factos, atento o seu modo de execução, a condição pessoal e económica do arguido e a sua vida criminal, anterior e posterior aos factos, reveladora de falta de preparação para manter conduta lícita, a reclamar fortes exigências de prevenção especial, sendo elevada no tipo de crime em causa, as exigências de prevenção geral, pela necessidade de confiança comunitária no reposição contrafáctica da norma violada, embora limitadas pela culpa que é elevada, justificam a pena aplicada de 6 anos e 6 meses de prisão pelo mencionado crime de roubo qualificado por que foi condenado o arguido ora recorrente.

XXX- Na determinação da medida das penas parcelar e única não é admissível uma dupla valoração do mesmo factor com o mesmo sentido: assim, se a decisão faz apelo à gravidade objectiva dos crimes está a referir-se a factores de medida da pena que já foram devidamente equacionados na formação das penas parcelares. Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

XXXI- Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.

XXXII- Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado (Ac. do STJ de 09-01-2008, Proc. n.º 3177/07 - 3:ª).

XXXIII- O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes. Este critério especial, da determinação da medida da pena conjunta, do concurso – que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.

XXXIV- Tendo em conta, por força do art. 77.º, n.º 2, que a pena abstractamente aplicável no caso concreto se situa entre 6 anos e 6 meses de prisão e 19 anos de prisão e o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto os factos, sua natureza, gravidade, e conexão, e a personalidade do arguido manifestada nos factos e por eles revelada, conclui-se que se mostra adequada, proporcional e necessária, de harmonia com a prevenção geral e especial e limite da culpa do arguido, a pena de 11 anos de prisão.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Consta do acórdão recorrido, da 5ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

“1. No Processo nº 70/07.0JBLSB da 1ª Vara Mista do T. J. de Sintra, em que é demandante AA, Lda, foram julgados os arguidos BB preso à ordem destes autos desde 25 de Agosto de 2007 (tendo estado desligado desde 9 de Agosto de 2009 até 9 de Fevereiro de 2010), CC preso à ordem destes autos desde 3 de Setembro de 2008, DD preso em cumprimento de pena à ordem de outro processo e EE, tendo por acórdão de 20 de Maio de 2009 sido decidido:

“Por todo o exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, em:

I- Da acção penal

A) Julgar a acusação do Ministério Público parcialmente improcedente por não provada e, em consequência:

- Absolver o arguido FF da prática, em co-autoria, dos crimes de roubo simples, p. e p. pelos arts. 210º, n.º 1 e 204º, n.º 4 do Código Penal, roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 e n.º 2 al. b) do Código Penal, com referência ao art. 204º, n.º 2 als. f) e g) do mesmo diploma legal, receptação dolosa, p. e p. pelo art. 231º, n.º 1 do Código Penal, falsificação de documento agravada, p. e p. pelo art. 256º, n.º 1 als. a) e e) e n.º 3 do Código Penal, detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência ao disposto nos arts. 1º, 2º, n.º 1 al. ax) e 3º, n.º 5 al. d) do mesmo diploma legal, e detenção de arma (munição) proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. d), com referência ao disposto nos arts. 1º e 2º, n.º 3 al. f) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

- Absolver os arguidos BB, CC, DD e EE, da prática, em co-autoria, do crime de falsificação de documento agravada, p. e p. pelo art. 256º, n.º 1 als. a) e e) e n.º 3 do Código Penal, que lhes vinha imputado.

- Absolver os arguidos BB, CC e EE, do crime de detenção de arma (munição) proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. d), com referência ao disposto nos arts. 1º e 2º, n.º 3 al. f) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, que igualmente lhes vinha imputado.

- Sem custas, nesta parte (art. 522º, n.º 1 do Código de Processo Penal).

B) Julgar a acusação do Ministério Público parcialmente procedente por provada e, em consequência:

1. Condenar o arguido BB, pela prática, em co-autoria, e como reincidente (arts. 75º e 76º do Código Penal), de:

- Um crime de roubo simples, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

- Um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.ºs 1 e 2 al. b), com referência ao art. 204º, n.º 2 als. f) e g) do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- Um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231º, n.º 1 do mesmo diploma legal, a pena de 1 (um) ano de prisão; e

- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1º, 2º, n.º 1 al. ax) e 3º, n.º 5 al. d), do mesmo diploma, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Código Penal, condenar o arguido BB na pena única de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de prisão.

2. Condenar o arguido CC, pela prática, em co-autoria, de:

- Um crime de roubo simples, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 do Código Penal, a pena de 3 (três) anos de prisão;

- Um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, nºs 1 e 2 al. b), com referência ao art. 204º, n.º 2 als. f) e g) do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- Um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231º, n.º 1 do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1º, 2º, n.º 1 al. ax) e 3º, n.º 5 al. d), do mesmo diploma, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;

- Pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22 de Fevereiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão; e

- Pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de munições proibidas, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. d), com referência aos arts. 1º, 2º, n.º 3 als. l) e s) e 3º, n.º 2 al. q) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Código Penal, condenar o arguido CC na pena única de 10 (dez) anos de prisão.

3. Condenar o arguido DD, pela prática, em co-autoria, de:

- Um crime de roubo simples, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- Um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, nºs 1 e 2 al. b), com referência ao art.º 204º, n.º 2 als. f) e g) do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- Um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231º, n.º 1 do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1º, 2º, n.º 1 al. ax) e 3º, n.º 5 al. d), do mesmo diploma, na pena de 20 (vinte) meses de prisão; e

- Pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de munições proibidas, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. d), com referência aos arts. 1º e 2º, n.º 3 al. f) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 6 (seis) meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Código Penal, condenar o arguido DD na pena única de 8 (oito) anos e (seis) meses de prisão.

4. Condenar o arguido EE, pela prática, em co-autoria, de:

- Um crime de roubo simples, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão;

- Um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.ºs 1 e 2 al. b), com referência ao art. 204º, n.º 2 als. f) e g) do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão;

- Um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231º, n.º 1 do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano de prisão; e

- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1º, 2º, n.º 1 al. ax) e 3º, n.º 5 al. d), do mesmo diploma, a pena de 18 (dezoito) meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Código Penal, condenar o arguido EE na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

5. Condenar os arguidos BB, CC, DD e EE nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça individual em 8 (oito) Uc’s, e solidariamente nos demais encargos, fixando-se em ½ a procuradoria devida (arts. 513º e 514º do Código de Processo Penal e arts. 85º, n.º 1 al. a), 89º e 95º do Código das Custas Judiciais).

6. Honorários às ilustres defensoras oficiosas nos termos da Portaria n.º 10/2008, de 3 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 210/2008, de 29/02.

7. Declarar perdidos a favor do Estado as seguintes substâncias e objectos: (…)

8. Determinar a destruição imediata das substâncias estupefacientes apreendidas.

9. Determinar a restituição dos demais objectos apreendidos nos autos aos respectivos proprietários, ou, no caso do veículo Honda Civic, a quem provar a sua propriedade, observando-se o preceituado no art. 186º, nºs 1, 2, 3 e 4 do Código de Processo Penal.

II- Da acção cível

A) Julgar parcialmente improcedente, por parcialmente não provado, o pedido de indemnização civil formulado pela “AA – Companhia de Segurança, L.da” e, em consequência, dele absolver o demandado FF.

B) Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização civil formulado pela “AA, L.da” e, em consequência, condenar os demandados BB, CC, DD e EE, no pagamento da quantia de € 18.321,53 (dezoito mil trezentos e vinte e um euros e cinquenta e três cêntimos), a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos em consequência da prática do crime, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, vencidos desde a notificação a que alude o art. 78º do Código de Processo Penal e até integral recebimento, absolvendo-os do restante peticionado.

C) Custas pela demandante e pelos demandados civis BB, CC, DD e EE, na proporção do respectivo decaimento (artº 446º nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artº 523º do Código de Processo Penal)”

Inconformados com a decisão dela recorreu o Ministério Público e, separadamente, os Arguido DD, e CC para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 20 de Julho de 2010, a final dispôs:

“Assim julgaremos o recurso procedente e condenaremos os arguidos nas penas reclamadas pelo MºPº - e não mais por não ter sido pedido – fixando-se as penas parcelares e concretas nos seguintes termos;

Arguido BB (na qualidade de reincidente):

- Pela prática de um crime de roubo simples, p.p.p. art. 210-1 do C.P., na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão de prisão;

- Pela prática de de um crime de roubo qualificado, p.p.p. art. 210-1-2-b) do C.P., com referência ao art. 204-2-f)-g) do C.P. na pena de 7 (sete) anos de prisão;

- Pela prática de um crime de receptação, p.p.p. art. 231-1 do C.P., na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p.p. art. 86-1-c) da L.5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1°, 2-1-ax) e 3°, nº 5-d), do mesmo diploma, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão:

- Em cumulo jurídico na pena única de 9 (nove) anos de prisão.

Arguido CC:

- Pela prática de um crime de roubo simples, p.p.p. art. 210-1 do C.P., na pena de 4 (quatro) anos de prisão;

- Pela prática de um crime de roubo qualificado, p.p.p. art. 210-1-2-b) do C.P., com referência ao art. 204-2-f)-g) do C.P. na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- Pela prática de um crime de receptação, p.p.p. art. 231-1 do C.P., na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p.p. art. 86-1-c) da L.5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1°, 2-1-ax) e 3°, nº 5-d), do mesmo diploma, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;

- Pela prática de um crime de detenção de munições proibidas, p.p.p. art. 86-1-d) da L.5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1°, 2-1-l)-s) e 3°, n.° 5-q), do mesmo diploma, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p.p. art. 21-1 do D.L. 15/93 de 22.02, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;

- Em cumulo jurídico na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Arguido DD:

- Pela prática de um crime de roubo simples, p.p.p. art. 210-1 do C.P., na pena de 4 (quatro) anos de prisão;

- Pela prática de um crime de roubo qualificado, p.p.p. art. 210-1-2-b) do C.P., com referência ao art. 204-2-f)-g) do C.P. na pena de 7 (sete) anos de prisão;

- Pela prática de um crime de receptação, p.p.p. art. 231-1 do C.P., na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p.p. art. 86-1-c) da L.5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1°, 2-1-ax) e 3°, n.° 5-d), do mesmo diploma, na pena de 20 (vinte) meses de prisão;

- Pela prática de um crime de detenção de munições proibidas, p.p.p. art. 86-1-d) da L.5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1° e 2º-3-f), do mesmo diploma, na pena de 6 (seis) meses de prisão;

- Em cumulo jurídico na pena única de 9 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Arguido EE:

- Pela prática de um crime de roubo simples, p.p.p. art. 210-1 do C.P., na pena de 3 (três) anos meses de prisão;

- Pela prática de um crime de roubo qualificado, p.p.p. art. 210-1-2-b) do C.P., com referência ao art. 204-2-f)-g) do C.P. na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- Pela prática de um crime de receptação, p.p.p. art. 231-1 do C.P., na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p.p. art. 86-1-c) da L.5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1°, 2-1-ax) e 3°, n.° 5-d), do mesmo diploma, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;

- Em cumulo jurídico na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

8. Decisão:

Em conformidade com o exposto acordam os juízes desta 5ª Secção em julgar procedente o recurso interposto pelo MºPº e revogar a decisão recorrida quanto às penas parcelares e em cúmulo nos termos supra descritos.

Custas pelos recorrentes fixando-se em 10 (dez) UCs a taxa de justiça devida e 1/3 a procuradoria. “

Inconformado, vem o arguido CC interpor recurso para o Supremo Tribunal, apresentando as seguintes conclusões na motivação:

1. O acórdão recorrido agiu com excesso de pronúncia, não tendo decidido o tema do recurso interlocutório e extravasando assim também o objecto da decisão impugnada

2. A decisão impugnada não conheceu do mérito do requerimento do arguido em julgamento por entender se tratar de uma nulidade já sanada, tendo o arguido recorrido por entender estar-se perante uma proibição de prova nulidade Sanável

3. Contudo, o ac6rdão recorrido conheceu logo do mérito da questão.

4. Verifica-se assim estar o acórdão recorrido eivado de nulidade por excesso de pronúncia nos termos da a!. c) do nºl do art.379° e nº4 do artº425º do CPP.

5. Em todo o caso, leitura da memoria de um telemóvel - auto de leitura de fl8. 129 a 134 do apenso 71/08 - constituído pela sua agenda telef6nica , chamadas feitas, recebidas e mensagens escritas enviadas e recebida, constitui, sem um despacho de autorização de juiz, uma proibição de prova enquadrável no regime das nulidades absolutas.

6. Pelo que estando em causa a falta de autorização judicial - art. 187º do CPP-, ou seja, os pressupostos substanciais de admissão das escutas, o vício é de nulidade absoluta, que, neste caso, está associado às proibições de prova.

7. O recorrente colocou em causa a validade das transcrições das escutas telef6nícas que relevaram na fundamentação da matéria de facto provada

8. O arguido, através do seu mandatário, pediu acesso na secretaria aos referidos cds, que não existiam neste processo.

9, O arguido esteve impedido de exercer o contraditório, em relação às transcrições das escutas telefónicas, deve ser proibida a sua valoração por violação dos direitos de defesa - arts, 18° e 32° nº1 e nº5 da CRP - pois quis analisar os cds que a suportavam, que contudo não estavam nos autos .

10. A ser de forma diferente, entendemos que a interpretação dada aos artigos 86° 89°, 187°, 188'\ 327° e 3550 do CPP, é inconstitucional, porquanto são utilizados meios de prova, provenientes de um processo que o arguido não é interveniente, e não estavam nos autos os suportes áudio das transcrições de intercepções telefónicas, por forma a poder verificar da sua legalidade, bem assim como exercer o contraditório em julgamento.

11. Deve por isso ser revogado o douto acórdão recorrido, declarando-se a valoração proibida das transcrições das intercepções telefónicas remetidas a estes autos

12. O despacho inicial de autorização da intercepção telefónica aos posto 000000000 não existe nos autos.

13. Entendeu mesmo assim o douto acórdão recorrido que embora não esteja nos autos o despacho inicial de autorização de intercepção do processo de origem, está ínsito no despacho de prorrogação e transcrição, o despacho inicial. Acresce, que o recorrente teve tempo, desde que recebeu a acusação, para solicitar este despacho inicial.

14. É manifestamente diferente o raciocínio judicial de prorrogação ou transcrição numa intercepção telefónica, com a autorização inicial de uma intercepção telefónica.

15. Basta para isso pensar na diferença, entre a consequência de violação do art. 187º ou do art-188° do CPP, sendo manifesta a importância de conhecer as razões de facto e de direito que estiveram na base da autorização inicial.

16. Nos conhecimentos fortuitos, a existência de todos os despachos - mais ainda o essencial ao abrigo do art. 1870 - é um requisito de legalidade das transcrições juntas a estes autos.

17. E assim sendo, o arguido não pode exercer o seu controlo sobre a legalidade das escutas, nomeadamente, sobre a verificação de todos os requisitos do art. 187º do CPP, que, se desrespeitados, constituem a proibição de prova, nunca uma nulidade sanável.

18. O douto acórdão recorrido interpretou as normas presentes nos artigos 187º, nº 1, nº 4 e nº 7, conjugadas com os artºs 120º e 123º nº 1, ambos do CPP com o sentido de que podem ser valoradas livremente como meio de prova, as escutas telefónicas levadas a efeito noutro processo, que constituem conhecimentos fortuitos, sem que esteja presente o despacho proferido no processo de origem nos termos do artº 187º nº 1 do CPP, e, ainda mais, interpretou esta falta como constituindo uma mera irregularidade.

19. Esta interpretação é inconstitucional porquanto colide com o estatuído nos artigos 32º e 34º da CRP.

20. O douto acórdão recorrido ser revogado, e considerar-se prova proibida as transcrições de escutas telefónicas remetidas de outro processo a apensadas a estes autos.

21. O acórdão recorrido é nulo por ausência de pronúncia nos termos do artigo 379 ° nº1 al. a) e c) por referenda ao nº4 do art. 425°, ambos do C.P.P. por não ter conhecido da impugnação expressa de factos provados:

a. ponto lI-c) da motivação de recurso e conclusões 17. a 26;

b. ponto II-d) da motivação de recurso e conclusões 27. a 35;

c. ponto lI-e) da motivação de recurso e conclusões 36. a 40.

22. O acórdão recorrido entendeu que o recorrente não cumpriu o disposto no artigo 412° nº3 e 4 do CPP, pois não pôs em causa o julgamento da matéria de facto, sendo rejeitado por via do nº1 do art. 420º do CPP.

23. Mas o recorrente impugnou expressamente pontos da matéria dada como provada, invocando diversa prova produzida em julgamento. O recorrente , aliás , teve o cuidado de cumprir com rigor e de forma bem exaustiva ,

24. O arguido pediu uma reponderação de determinado factos provados, e isso, (..) envolve um julgamento parcelar que não dispensa nem o exame , ou . seja, a análise dos factos. nem a crítica, ou seja, o mérito ou demérito dos vários meios de prova que alicerçam a convicção probatória, a razão por que uns são credíveis e outros não.

25. A interpretação feita pelo douto acórdão recorrido das normas dos artigos 374º nº 2, 379° 1ºal. a) e c), 425º nº4) e artigo 428°, todos do C.P. , com prime intoleravelmente os direitos de defesa do recorrente, maxime o seu direito de recurso, inquinando-as de inconstitucionalidade materia1, por contender com o disposto no artigo 32° nºl do CRP.

26. As penas agravadas parcialmente, com consequência também na pena única, são muito elevadas, apelando-se a uma redução parcial e global.

27. As molduras penais dos crimes pelos quais o recorrente foi condenado já contem todas as círcunstancias gerais invocadas pelo acórdão recorrido.

28. A confissão do crime de tráfico de estupefacientes foi relevante para prova e para aferição da sua personalidade.

Violaram-se as seguintes disposições:

- Artigo71º do CP;

- Artigos 126º, 187º, 190º, 379º, 412º, e 425º do CPP;

- Artigo 21º do DL 15/93 de 22/01;

- Artigo 32° e 34° da CRP.

Não consta resposta do Ministério Público à motivação do recurso.

Neste Supremo, o Dig.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer onde após elencar as questões submetidas a reexame -leitura de telemóvel (excesso de pronúncia e nulidade absoluta por utilização de prova proibia); transcrições das escutas telefónicas; omissão de pronúncia; medidas das penas parcelares e única – além do mais, assinala::

“(…)

A utilização da agenda/contactos de um telemóvel, legalmente apreendido, não constitui método proibido de prova;

A obtenção de dados de tráfego ou de conteúdo sem consentimento, por não ser um método absolutamente proibido, acarreta nulidade relativa.

Os dados de tráfego e de conteúdo não foram utilizados como meios de prova.

A Relação, que sustentou a legalidade da consulta da memória de telemóvel, acrescentou que, "ainda que assim se não entendesse ... estamos perante um vício sanável, cujo prazo de arguição há muito decorreu, quer se trate de uma nulidade sanável, até ao encerramento do debate instrutório, ou em 5 dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do artº 121º n° 1 alínea e) do C. P.P., quer se trate de mera irregularidade, em 3 dias nos termos do artº 123º n° 1 do c.P.P

Tendo o acto tido lugar em 26 de Junho de 2007, durante o inquérito, e tendo o recorrente tido acesso aos autos inúmeras vezes, nunca arguiu tal pretensa nulidade antes do momento das alegações finais do julgamento, não o podendo fazer agora, como é entendimento pacifico da jurisprudência

O recorrente, quase só ao fim de dois anos é que alegou a nulidade, dando-se aqui por integralmente quanto deixámos já exposto supra quanto à questão das escutas telefónicas, suscitada pelo recorrente DD.

Não se trata de excesso de pronúncia, como afirma o recorrente, pois o tribunal não é uma instância de consulta jurídica. Pronunciando-se sobre as questões que lhe são colocadas, com relevância na decisão da causa, pode/deve apreciar qual a consequência jurídica de determinado vício na referida decisão, ou seja, e como no caso, decidir que uma eventual nulidade relativa ocorrida no decurso do inquérito estaria há muito sanada, não produzindo qualquer efeito.

2 No que concerne às escutas, nada mais se nos oferece acrescentar ao que consta do acórdão recorrido.

Como ali se refere, o recorrente não põe em causa nem os pressupostos substanciais da admissão de escutas ... , nem as condições processuais da sua aquisição ... , nem a validade do despacho do JIC de Sintra, mas tão-somente um aspecto da validade material da escuta, insurgindo-se contra o facto de não estar neste processo certidão do despacho judicial que autorizou a escuta noutros autos, usada nestes como meio de prova

(. .. ) constando, contudo, a fls. 1073 destes autos, a certidão cuja junção aos autos foi validada pelo despacho judicial do senhor juiz de instrução do TJ de Sintra, a fls. 1073, assim como (a fls. 237) a cópia certificada de um seu despacho posterior, que nesse mesmo processo, autoriza a prorrogação da escuta em causa, e ordena a transcrição das intercepções, pelo que está ínsito naquele, o despacho inicial de autorização da escuta (. . .)

Assentando os referidos despachos de prorrogação da escuta, no pressuposto da autorização da mesma, e sendo os últimos consequência e desenvolvimento do despacho inicial, não se verifica qualquer nulidade da escuta, a que se refere o art. o 190 do C.P.P., na medida em que tal despacho de autorização existe como resulta do despacho de prorrogação da escuta.

O mesmo se aplica aos originais dos cd s das gravações das escutas, os quais não foram impugnados no momento próprio, nem posteriormente, não se tendo, em momento algum, posto em causa a fidedignidade das transcrições, e que também nunca pediu ao tribunal que os requisitasse ao processo original, onde os suportes da gravação se encontravam

3 Contrariamente ao que defende, a Relação não omitiu pronúncia relativamente à impugnação da matéria de facto.

Na verdade, de fls. 3082 a 3094, apreciou e julgou a (in)existência de vícios do art. 410.°, nº 2 do Cód. Proc. Penal, bem como as razões que fundamentaram a manutenção da matéria de facto fixada pela primeira instância.

Diz, nomeadamente, que o recorrente não pôs em causa o julgamento da matéria de facto, por inobservância do disposto no artº 412 nºs 3 e 4 do CPP, ... não cumprindo ... o ónus de alegação que sobre si impendia ... (fls. 3085 e sego s).

E não obstante, debruça-se sobre os pontos de facto que o recorrente impugna (3087-3094), cumprindo o seu dever de pronúncia sobre as questões colocadas.

4 Perante a "dupla conforme" condenatória, as penas parcelares relativas aos crimes de receptação, tráfico, detenção de arma proibida e detenção de munições proibidas têm-se por definitivamente fixadas, sendo inadmissível o seu reexame.

Trata-se de condenações em penas inferiores a 8 anos de prisão, todas confirmadas pela Relação - art. 400.°, n.º 1, aI. f, do cód. Proc. Penal.

Ficam-nos, pois, as penas relativas aos crimes de roubo (agravadas pela Relação, na procedência do recurso do Ministério Público) e a pena única.

Nenhuma censura merecem, pois encontram-se dentro das molduras da culpa e da prevenção.

No nosso sistema de pena única, em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela pena parcelar mais grave, a pluralidade de crimes deve agravar a pena concreta. Como refere Figueiredo Dias, deverá proceder-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verificam.

Ora, a pena única, perante a personalidade do arguido e sua projecção nos crimes praticados (manifestamente desfavorável), acata os critérios fixados no art.º 77.° do Cód. Penal, sendo de destacar as fortes exigências de prevenção geral e especial.

Pelo exposto, somos do parecer de que o recurso não merece provimento. “

Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.

Não tendo sido requerida audiência. seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.

Consta da decisão recorrida:

““III – Fundamentação de facto

A) Factos provados

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. Em data não determinada, decidiram os arguidos BB, CC, DD e EE, unir esforços e intentos com o objectivo de obter elevados proventos económicos, acordando e planeando, para tanto, através de prévia repartição de tarefas, a realização de assaltos a locais que lhes garantissem o objectivo proposto, designadamente a carrinhas de transporte de valores.

2. De forma também não concretamente apurada, os quatro arguidos identificados em 1) entraram na posse do veículo com a matrícula 00-00-00, de marca BMW, modelo 560, de cor azul, propriedade de HH, que no dia 15 de Maio de 2007 foi subtraído à mesma, pela força, na Rua ........., em Lisboa, com as respectivas chaves, factos estes que deram origem ao NUIPC n.º 479/07.0SELSB.

3. No dia 2 de Junho de 2007, cerca das 16h04m, dirigiram-se os arguidos BB, CC, DD e EE à Rua -............., n.º 30, em Mem Martins, junto ao supermercado Pingo Doce, naquela viatura marca BMW, modelo 560 L, de cor azul.

4. No local aguardaram os arguidos a saída do funcionário da “Esegur”, II, do interior das instalações do Pingo Doce, altura em que foi surpreendido pelos arguidos DD, BB e CC, o primeiro de raça caucasiana e os outros dois de raça negra.

5. O arguido DD, de cara descoberta, vestindo a t-shirt de cor branca e empunhando o revólver posteriormente encontrados no interior da viatura com a matrícula 00-00-00, apontou-o ao ofendido, ao mesmo tempo que lhe retirou das mãos um saco de cor verde com os dizeres “Esegur”.

6. Enquanto o arguido DD actuava, os arguidos BB e CC empunhavam, cada um deles, uma caçadeira de canos serrados, que igualmente apontaram ao ofendido em questão, o que muito receio e medo lhe incutiu, deixando-o totalmente inactivo.

7. Os arguidos BB e CC envergavam, cada um deles, gorros tipo passa-montanhas, de cor preta, também posteriormente encontrados no interior da viatura com a matrícula 00-00-00.

8. Assim que se apropriaram do saco que retiraram ao ofendido II, puseram-se em fuga na viatura onde se haviam feito transportar, conduzida pelo arguido EE.

9. Contrariamente ao que pensavam, o saco que levaram e de que se apropriaram era um denominado “safe bag”, que não continha dinheiro, mas apenas documentação sem qualquer valor para os arguidos, razão pela qual decidiram, ainda nesse dia, efectuar novo assalto.

10. Pelas 18h10m do mesmo dia 2 de Junho de 2007, dirigiu-se o grupo dos quatro arguidos – BB, CC, DD e EE - à Avenida Timor Lorosae, em Mira Sintra, onde se encontrava estacionada a viatura de transporte de valores (VTV) da “AA”, com o número 0000, junto às instalações do Supermercado LIDL.

11. Os arguidos já vinham perseguindo esta viatura e preparando o assalto desde Massamá, local onde foi efectuado o primeiro serviço, nas instalações do supermercado LIDL, na Avenida Infante D. Henrique, onde o arguido DD havia ficado a vigiar.

12. Para o efeito fizeram-se os arguidos transportar na viatura com a matrícula 00-00-00, de marca Alfa Romeo, modelo 164, de cor cinzenta, pertença do arguido DD, que assim substituiu a viatura de marca BMW utilizada no primeiro assalto, e numa outra viatura que não foi possível concretamente apurar.

13. A primeira foi conduzida pelo arguido EE e a segunda por indivíduo que também não foi possível identificar, que se quedaram no seu interior durante esta segunda operação, com funções de vigilância e posterior recolha dos outros arguidos.

14. Ao arguido DD, por seu turno, coube a tarefa de vigiar o local, apeado, designadamente de verificar os movimentos dos funcionários da “AA”.

15. Previamente a esta operação, o arguido DD trocou a t-shirt de cor branca utilizada no primeiro assalto, por outra de cor preta.

16. Em seguida, tomou posição em frente do LIDL, junto à cerca que divide o passeio do parque de estacionamento anexo às respectivas instalações, por detrás de um “ecoponto”.

17. Após a saída do funcionário “porta-valores” da “AA”,DD, das instalações do supermercado LIDL, os arguidos BB e CC, vestidos de cor escura e rosto descoberto, embora envergando capuzes na cabeça, abordaram-no, apontando-lhe o arguido CC uma caçadeira de canos serrados, dessa forma o obrigando a abrir mão do saco de valores que transportava, contendo a quantia de € 23.575,00 (vinte e três mil quinhentos e setenta e cinco euros), e ainda do terminal / impressora que igualmente levava, no valor de € 321,53 (trezentos e vinte e um euros e cinquenta e três cêntimos), que após ter deixado cair ao chão, foram imediatamente agarrados pelo arguido BB, e só então iniciaram a fuga.

18. Nesse instante, porém, foram surpreendidos pela reacção do outro funcionário da “AA”, JJ, que accionou o alarme instalado no veículo de transporte de valores que conduzia e encetou perseguição aos dois arguidos que fugiam em direcção à viatura conduzida pelo arguido EE (Alfa Romeo, modelo 164, com a matrícula 00-00-00), posicionada na rua que circunda o parque de estacionamento do LIDL, junto à entrada do mesmo, a fim de serem recolhidos.

19. Disso impedidos, acabaram os arguidos BB e CC por abandonar o local apeados, como também o fez o arguido DD, que entretanto se escondeu junto a um ferro velho, prosseguindo, pelo menos, o arguido EE, sozinho na respectiva viatura, onde tinha ficado de apoio.

20. Na fuga veio o arguido BB a ser atropelado por uma viatura que se movimentava no local, cujo condutor não se imobilizou, mas ainda assim o arguido prosseguiu.

21. Pouco depois foi a viatura Alfa Romeo, modelo 164, com a matrícula 00-00-00, deixada no Parque dos Lusíadas, em Mira Sintra, tendo sido apreendida ainda nesse dia 2 de Junho de 2007.

22. No interior da referida viatura foi apreendido o seguinte:

- Um par de óculos de cor preta, com os dizeres “Ocean Pacific”, que se encontrava dentro da bolsa interior da porta do condutor;

- Três pedaços de papel no lugar do condutor;

- Sete pontas de cigarro e uma ponta de cigarro manufacturada, recolhidas no cinzeiro da consola central;

- Um par de luvas pretas, tamanho S, com os dizeres “Kalenji”, recolhidas no banco frontal direito;

- Um conjunto de objectos localizados no interior do porta-luvas, constituído por: um documento com os dizeres “Quadrófilo Alfa Romeo”, entre outros, uma declaração europeia de acidente contendo uma carta verde da seguradora Bonança, em nome de KK e referente à viatura 00-00-00, instruções relativas a um rádio marca Sony, um DVD-R, um CD-R, um pacote de lenços de papel, uma folha A4 com os dizeres, entre outros, “DD Toyota Auris – 5 portas”, um atestado médico para condutor de veículos em impresso timbrado pelo Ministério da Saúde e em nome de LL, uma factura/recibo com o n.º 00000000000000, da empresa “Super Rana Supermercados, L.da”;

- Um cartucho de caça carregado, de calibre 12, com os dizeres “12”, recolhido na bolsa interior da porta da frente, lado direito;

- Um conjunto de objectos, recolhidos no chão, constituído por: um lenço de papel, uma luva de polyester azul, uma garrafa de plástico com os dizeres “Água de Nascente da Serra da Gardunha 0,33l”, um conjunto formado por um saco de transporte de valores com os dizeres “Esegur”, entre outros, um saco de plástico contendo um porta-chaves e quatro chaves, dois pedaços de plástico vermelho, o cinzeiro da zona entre bancos e respectivo encaixe, uma chave mista, um rolo com fio preto, um saco com cartas, três moedas do Banco Central Europeu, uma no valor facial de 2 cêntimos, uma no valor de 10 cêntimos e outra no valor de 20 cêntimos;

- Conjunto de objectos localizado no banco traseiro, constituído por: lenço de papel, um par de luvas em pelo de cor preta, tamanho XXL, dois passa-montanhas de cor preta, diversos cabelos, uma t-shirt de marca “Nike”, de cor branca, tamanho XL, um casaco com gorro, marca “River Stone”, de cor cinzenta e preta, tamanho L, um casaco com gorro da marca “Nike”, em tom cinzento, tamanho XL;

- Um revólver de calibre .22LR, com o número de série 143931, encontrado no porta-bagagem.

23. Foi na qualidade de proprietário/detentor/utilizador da viatura Alfa Romeo, modelo 164, com a matrícula 00-00-00, que o arguido CC, em data indeterminada do ano de 2006, seguramente anterior ao mês de Junho, a mandou reparar na oficina de MM.

24. O veículo com a matrícula 00-00-00, de marca BMW, modelo 560, de cor azul, propriedade de HH, veio a ser recuperado no dia 19 de Junho de 2007, em Paio Pires, com a chapa de matrícula com o n.º 00-00-00 nele aposta, fabricada na empresa “Galaxipeças – Sociedade Comércio de Peças e Acessórios, L.da”, com o código de homologação “DGV M-001 99”, por “manipulador” cuja identidade não se logrou apurar, sendo o número em causa pertença de um veículo da mesma marca, mas de modelo e cor diferentes.

25. No dia 9 de Agosto de 2007, no decurso da busca domiciliária efectuada, foi apreendido ao arguido EE o seguinte:

- No quarto de dormir – um telemóvel de marca Nokia, modelo 1110, com o Imei 00000000000000, com o cartão telefónico da operadora TMN com o chip n.º 00000000000000 – cartão 64, com o Pin .....; um televisor plasma, de cor preta, marca Samsung, modelo LE26R72B, com o n.º 000000000000000 e respectivos cabos de ligação, no total de sete; um telecomando de cor preta, de marca Samsung, modelo 000000000000; um suporte de cor preta, próprio para o televisor supra referido, com o n.º/s 000000000000, o n.º/s 000000000000 – modelo 0000000000; uma consola / leitor de DVD da marca Sony, modelo Playstation 3, de cor preta, com o n.º/s 0000000000000; um comando de cor preta, marca Sony, com o n.º/s 0000000000000;

- No hall de entrada – um relógio de pulso de cor dourada, do tipo analógico, de marca Swatch, modelo Irony Diaphane; uma factura de venda a dinheiro com o n.º 0332, no valor de € 1.322,00 (mil trezentos e vinte e dois euros), emitida em nome do arguido EE, com data de 21 de Junho de 2007, da empresa “Loja Gamito”; uma factura de colocação de fechadura, no valor de € 143 (cento e quarenta e três euros), emitida em nome do arguido, datada de 25 de Junho de 2007, da empresa “Casa das Fechaduras de Mem Martins”; um recibo de vencimento emitido em nome do arguido EE, com data de 31 de Março de 2007, da empresa “Áreas Infinitas – Design de Interiores, S.A.”; um cartão de Multibanco do Millenium BCP, com o n.º 0000000000000, emitido em nome do arguido EE, válido até 07/08; um par de luvas de cor preta, da marca “Decathlon Creation”, tamanho L, modelo “Fhuganza”; duas chapas de matrícula portuguesa com os caracteres 00-00-00; uma fotografia do arguido EE com outros dois indivíduos,

26. No dia 15 de Junho de 2007 foram apreendidos ao arguido CC os seguintes objectos:

- Um telemóvel de marca Samsung, modelo SGH-X680, com o Imei 000000000000, com o cartão telefónico da operadora TMN, com o n.º 000000000000;

- Um telemóvel de marca Nokia, modelo 1112, com o Imei 0000000000, com o cartão SIM da operadora Vodafone, com o n.º 0000000000000, correspondente ao número de telemóvel 000000000000, com o Pin 0441;

- Um telemóvel de marca Nokia, modelo 1100, com o Imei 00000000000, com o cartão SIM da rede TMN, n.º 000000000000, correspondente ao n.º de telemóvel 0000000000000, com o Pin 7518.

27. No dia 25 de Agosto de 2007 foi apreendido ao arguido BB o telemóvel marca Nokia, modelo 6630, de cores cinzenta e preta, com o Imei 0000000000000, com o cartão SIM da operadora TMN, com o número 000000000.

28. Foi através dos números de telemóvel 00000000000, 0000000000, 00000000000 e 0000000000, que os arguidos BB, CC, DD e EE contactaram entre si no dia 2 de Junho de 2007 e também anteriormente, com vista à organização e interacção exigida para a boa execução dos planos de assalto acordados entre todos.

29. No dia 2 de Setembro de 2008, no âmbito da busca domiciliária realizada à residência do arguido CCs, sita na Rua .........., Casal de S. Brás, Amadora, foram aí detectados e apreendidos, os seguintes produtos e objectos:

a) Um telemóvel de marca Sharp, modelo GX 17, com o Imei 00000000000, com o cartão SIM da TMN com o n.º 0000000000000000000;

b) Uma bolsa de cor preta, marca “Eastpack”, contendo numa das bolsas exteriores 26 munições de calibre 9 mm, marca “FNM”;

c) Um casaco verde tropa com capuz, contendo 9 notas de € 50, 50 notas de € 20, 50 notas de € 10 e 18 notas de € 5;

d) Um telemóvel Nokia, de cor preta, com um cartão com o número 00000000000;

e) Um saco de plástico contendo 11 notas de € 50, 257 notas de € 20, 175 notas de € 10 e 112 notas de € 5;

f) Dois pares de luvas de napa de cor preta;

g) Dois gorros do tipo passa-montanhas;

h) Um gorro de cor preta;

i) Uma caixa de munições de calibre .38 special, contendo 19 munições do mesmo calibre;

j) Um saco de desporto contendo 5 placas de uma substância de cor castanha, com o peso líquido de 243,917 gramas.

30. No interior do saco desportivo com os dizeres “PX OUTDOOR PROFESSIONAL – Worldwide Top Brand”, que entretanto o arguido CC arremessou da janela traseira, foi encontrado e apreendido o seguinte:

a) - Um pedaço de uma substância prensada, de cor castanha, com o peso líquido de 130,413 gramas;

b) - Uma embalagem contendo um produto de cor castanha, com o peso de 84,14 gramas;

c) - Uma embalagem recortada de um saco plástico, contendo uma substância em pó, com o peso líquido de 28,506 gramas;

d) - Uma embalagem contendo pequenos pedaços de uma substância de cor castanha, com o peso líquido de 6,703 gramas;

e) - Um panfleto contendo pequenos pedaços de uma substância, com o peso de 2,65 gramas;

f) - Um panfleto contendo uma substância em pó, de cor branca, com o peso líquido de 1,143 gramas;

g) - Uma balança de precisão, de marca “Camy”, de cor cinzenta;

h) - Uma balança de precisão, de marca “G-250”, de cor preta;

i) - Uma caixa de Redrate, com 18 saquetas intactas e outra aberta do referido produto;

j) - Uma faca de cozinha com cerca de 32 cm de comprimento, cabo em plástico e lâmina com 19 cm de comprimento;

k) - Um rolo de película aderente;

l) - Vários recortes de sacos de plástico.

31. Na posse do arguido CC foram ainda encontrados e apreendidos, um par de brincos em metal amarelo, em forma de bola, sem marca, e um anel em metal amarelo, com base de cor preta, sem marca.

32. Examinadas as substâncias apreendidas ao arguido CC, apurou-se tratar-se de canabis sob a forma de resina (al. j) do facto 29 e al. a) do facto 30), heroína (als. c) e d) do facto 30), e cocaína sob a forma de cloridrato (al. f) do facto 30), que o mesmo arguido destinava à venda a terceiros consumidores, após a respectiva preparação – “corte”, divisão e acondicionamento -, sendo o seu valor total estimado não inferior a € 15.000 (quinze mil euros), preço de mercado, lucro que o arguido visava obter com a sua comercialização.

33. Mais foi apreendida a viatura automóvel marca Honda, modelo Civic, de cor preta, com a matrícula 00000000, ainda registada em nome de NN, utilizada pelo arguido CC, a qual foi adquirida por indivíduo não concretamente identificado, por intermédio de 00, em Palmela, pelo valor de € 3.500 (três mil e quinhentos euros), pagos em dinheiro.

34. Examinados a arma de fogo e o cartucho apreendidos no interior da viatura com a matrícula 00-00-00, resultou tratar-se, respectivamente, de um revólver de calibre .22 Long Rifle, equivalente ao calibre 5,6 mm no sistema métrico, de marca Reck, modelo Clímax, com o número de série 00000, de origem alemã, e um cartucho de caça carregado, de calibre 12, de marca e origem não referenciáveis (padrão “12* 12* 12* 12*” gravado na base), com copela de 16 mm e corpo em plástico de cor laranja, apresentando indicação de carregamento com chumbo n.º 7 ½ e as inscrições “GB COMPETITION”, ambos em boas condições de funcionamento e de utilização.

35. Examinadas as munições apreendidas na residência do arguido CC, resultou tratar-se de 19 munições de arma de fogo com bala encamisada, também designada por “full metal jacket”, de marca Sellier & Bellot” e calibre .38 special, e de 26 munições de arma de fogo com bala encamisada, também designada por “full metal jacket”, de marca “FNM” e calibre 9 mm, apresentando-se todas em boas condições de utilização.

36. Agiram os arguidos BB, CC, DD e EE em união e conjugação de esforços e intentos, conforme plano previamente acordado e elaborado por todos, com o propósito conseguido de se apoderarem do saco com documentos diversos que lograram retirar ao funcionário da “Esegur”, bem como do saco com avultada quantia em dinheiro e do terminal / impressora que obrigaram o funcionário da “AA” a entregar-lhes, em ambos os casos através da intimidação com armas de fogo, que apontaram aos ofendidos, só assim conseguindo os seus intentos, por via do sentimento de medo que lhes incutiram, dessa forma os deixando em estado de inacção total.

37. Agiram os referidos arguidos livre, deliberada e conscientemente, sabendo aquelas condutas proibidas por lei.

38. Ao angariar, utilizar e mais tarde guardar, a arma de fogo (revólver de calibre .22 Long Rifle), que utilizaram no assalto ao funcionário da “Esegur”, na viatura que a seguir utilizaram no assalto ao funcionário da “AA”, com a matrícula 00-00-00, cujas características próprias e potencialidade letal conheciam e para cuja detenção, uso ou utilização não tinham qualquer licença, sabendo tratar-se de artigo de detenção proibida, agiram os arguidos BB, CC, DD e EE livre, deliberada e conscientemente, em união e conjugação de esforços e de intentos, em ordem a executar o plano previamente acordado, cientes da proibição legal de tais condutas.

39. Ao angariar e mais tarde guardar o cartucho de caça carregado, de calibre 12 mm, cujas características próprias e potencialidade letal conhecia e para cuja detenção, uso ou utilização não tinha qualquer licença, sabendo tratar-se de artigo de detenção proibida, agiu o arguido DD, deliberada e conscientemente, ciente da proibição legal de tais condutas.

40. Quiseram e conseguiram os arguidos BB, CC, DD e EE, mais uma vez em união e conjugação de esforços e de intentos, para realização de plano previamente acordado entre todos, utilizar a viatura roubada, cujo roubo deu origem ao Processo n.º 479/07.0SELSB, cuja origem bem conheciam, da qual usufruíram por tempo indeterminado e utilizaram no exercício da actividade que desenvolveram, da qual retiraram grande proveito económico.

41. Agiram todos aqueles arguidos de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo aquelas condutas proibidas por lei.

42. O arguido CC agiu ainda livre, deliberada e conscientemente, com o propósito conseguido de deter e guardar na sua residência os diversos produtos de natureza estupefaciente que aí foram encontrados e apreendidos, bem como os diversos outros artigos que utilizava na preparação da droga que vendia a terceiros consumidores, designadamente para o respectivo “corte”, divisão e acondicionamento, dessa forma facilmente obtendo elevada vantagem patrimonial, como era seu objectivo final.

43. Conhecia as características dos produtos que detinha / guardava em sua casa, bem como os malefícios que a sua utilização acarreta para os terceiros consumidores a quem os destinava, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

44. Agiu ainda o mesmo arguido de forma livre, deliberada e conscientemente, com o propósito conseguido de guardar na respectiva residência as munições que aí foram apreendidas, cujas características próprias e proibição legal de detenção e/ou uso também conhecia.

45. Os arguidos BB, CC, DD e EE organizaram-se em grupo, com vista à realização de crimes contra o património, de forma reiterada, agindo em união e conjugação de esforços, em equipa, planeando as suas acções ao pormenor, com vista a garantir o seu sucesso, o que lograram conseguir.

46. As condutas perpetradas, designadamente, pelos arguidos BB e CC, pela sua gravidade, atentam de forma grave contra a ordem e segurança públicas.

47. No Processo n.º 79/05.9PJAMD, da 5ª Vara, 1ª Secção, do Tribunal Criminal de Lisboa, foi o arguido BB Carvalho condenado, por acórdão proferido em 9 de Junho de 2006 e transitado em julgado no dia 26 de Junho de 2006, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, pela prática dos crimes de roubo, resistência e coacção sobre funcionário e detenção de arma proibida, que praticou em 5 de Julho de 2005 e 8 de Julho de 2005, respectivamente.

48. Em consequência dos factos dados como provados em 10) a 17), os arguidos apoderaram-se da quantia de € 23.575,00 (vinte e três mil, quinhentos e setenta e cinco euros), proveniente da receita de exploração do supermercado LIDL, pelo que a demandante civil teve de reembolsar o LIDL da referida quantia.

49. Mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.º 0000000000000, a demandante havia transferido a responsabilidade civil pelo risco decorrente da sua actividade para a Companhia de Seguros Mapfre, S.A

50. Aquela seguradora pagou à demandante, em virtude do referido contrato de seguro, a quantia de € 5.575,00 (cinco mil quinhentos e setenta e cinco euros).

51. A impressora portátil de que os arguidos igualmente se apoderaram, e que não foi recuperada, tinha o valor de € 321,53 (trezentos e vinte e um euros e cinquenta e três cêntimos).

52. Para adquirir uma impressora nova, tem a demandante civil que despender actualmente a quantia de € 415 (quatrocentos e quinze euros).

53. O arguido BB é natural e originariamente nacional de Cabo Verde, onde permaneceu até aos 7 anos de idade, aos cuidados do avô materno, num ambiente sócio-familiar pautado por afectividade e estabilidade económica, ainda que marcado pela ausência da mãe e pela total omissão da identidade do pai.

54. Ao integrar o agregado familiar materno em Portugal, desde cedo revelou sinais de desadaptação familiar e social, rejeitando as regras impostas pela mãe e a autoridade do padrasto.

55. Após a conclusão do 4º ano de escolaridade e quando frequentava o 5º ano, o BB passou a faltar à escola e a acentuar os seus comportamentos socialmente problemáticos, o que levou à intervenção do Tribunal de Menores de Lisboa.

56. Em consequência dessa intervenção, aos 13 anos de idade o arguido foi internado num Centro Educativo do Ministério da Justiça, permanecendo, até aos 18 anos, em três instituições similares, em regime fechado.

57. Durante o internamento continuou a demonstrar dificuldades de adaptação e a fazer ausências ilegítimas constantes.

58. Na última instituição onde esteve internado concluiu um curso de informática equivalente ao 6º ano de escolaridade.

59. O arguido é conhecido pelo seu comportamento irreverente, provocador e agressivo para com as pessoas.

60. Terminada a última medida de internamento, em Maio de 2005, retornou para junto da família, residindo, antes de preso, com a mãe, que trabalha no centro comercial Oeiras Parque, e dois irmãos, ambos estudantes.

61. O arguido não tinha, contudo, qualquer suporte familiar por parte da mãe e da avó, desiludidas com o seu comportamento.

62. Ausentava-se muitas vezes de casa e vivia a maior parte do tempo em casa de “amigos” associados a práticas marginais, nos bairros periféricos, nomeadamente no Bairro de Santa Filomena, na Amadora.

63. Não trabalhava, por falta de documentação, situação que negligenciou, faltando às convocatórias que recebeu para o efeito, vivendo do auxílio económico da mãe e de outros familiares.

64. Pouco tempo antes da sua prisão, o arguido BB iniciou uma ligação afectiva com a actual namorada, que tem sido o seu principal apoio durante a reclusão.

65. O arguido não interiorizou o desvalor das situações judiciais anteriores, responsabilizando os outros pelas mesmas, e revela notórias incapacidades para o cumprimento de regras, materializadas nas inúmeras sanções disciplinares que lhe têm sido aplicadas durante a institucionalização.

66. O arguido BB adquiriu, entretanto, a nacionalidade portuguesa, pelo que quando sair da prisão tenciona arranjar trabalho e ir viver sozinho.

67. O arguido foi anteriormente condenado:

- Por acórdão datado de 9 de Junho de 2006, transitado em julgado no dia 26 de Junho de 2006, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 79/05.9PJAMD, da 5ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de roubo, um crime de resistência e coacção sobre funcionário, em 5 de Julho de 2005, e ainda de um crime de detenção de arma proibida, em 8 de Julho de 2005, na pena única de 1 ano e 2 meses de prisão, já julgada extinta pelo cumprimento.

- Por sentença de 6 de Julho de 2006, transitada em julgado no dia 21 de Julho de 2006, no Processo Comum Singular n.º 33/04.8PAAMD, do 1º Juízo Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de furto simples, em 27 de Novembro de 2003, na pena de 150 dias de multa, à razão diária de € 1, já julgada extinta pelo cumprimento.

- Por acórdão proferido a 31 de Outubro de 2006, transitado em julgado em 14 de Novembro de 2006, no Processo Comum Colectivo n.º 1/05.2PJAMD, da 3ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido foi condenado pela prática de dois crimes de roubo, em 5 de Novembro de 2003, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, com regime de prova.

- No Processo Comum Singular n.º 136/03.6PAAMD, do 3º Juízo Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado, por sentença de 14 de Julho de 2006, transitada a 18 de Setembro de 2006, pela prática de um crime de furto simples, na pena de 150 dias de multa, à razão diária de € 2, já julgada extinta pelo cumprimento.

- Por sentença datada de 12 de Março de 2007, transitada em julgado no dia 27 de Março de 2007, proferida no Processo Sumário n.º 63/07.8GGLSB, do 1º Juízo Criminal de Sintra, foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa, à razão diária de € 2,50, num total de € 200.

- Por sentença de 7 de Janeiro de 2008, transitada em julgado no dia 6 de Fevereiro de 2008, proferida no Processo Comum Singular n.º 418/04.0GISNT, do 2º Juízo Criminal de Sintra, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 150 dias de multa, à razão diária de € 4, num total de € 600.

- Por sentença de 21 de Novembro de 2008, transitada em julgado no dia 22 de Dezembro de 2008, proferida no Processo Abreviado n.º 152/07.9GGLSB, do 3º Juízo Criminal de Sintra, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em 14 de Abril de 2007, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.

68. O arguido CC é nacional de Cabo Verde, tendo nascido, no entanto, na freguesia de S. Jorge de Arroios, Lisboa, e vivido toda a sua vida em Portugal, onde se encontra igualmente toda a sua família.

69. Antes de preso, o arguido CC não trabalhava nem tinha qualquer ocupação, tendo anteriormente trabalhado com o padrasto, como ajudante de armador de ferro.

70. Vivia com uma prima e da ajuda da mãe, que é doméstica e reside em Rio de Mouro.

71. Tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade.

72. Quando sair da prisão tenciona ir trabalhar com o padrasto, na construção civil.

73. O arguido foi anteriormente condenado:

- Por acórdão datado de 23 de Fevereiro de 2002, transitado em julgado no dia 12 de Março de 2001, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 516/00.9PSLSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de furto de uso de veículo, um crime de furto qualificado e dois crimes de roubo, em 1 de Abril de 2000, na pena única de 6 anos de prisão.

- Por acórdão de 2 de Julho de 2001, transitado em julgado, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 1670/00.5GNSNT, da 1ª Vara Mista de Sintra, pela prática de um crime de abuso de confiança, em 23 de Outubro de 2000, na pena de 15 meses de prisão. Em cúmulo jurídico com as penas aplicadas no Processo n.º 516/00.9PSLSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

- Por acórdão datado de 12 de Junho de 2003, transitado em julgado no dia 9 de Julho de 2003, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 576/00.2SBLSB, da 4ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, em 15 de Novembro de 2000, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão. Em cúmulo jurídico com as penas aplicadas nos Processos nºs 516/00.9PSLSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, e 1670/00.5GFSNT, da 1ª Vara Mista de Sintra, foi condenado na pena única de 6 anos e 10 meses de prisão.

- Por despacho datado de 28 de Julho de 2006, proferido pelo Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, foi-lhe concedida liberdade condicional até 9 de Outubro de 2007, subordinada ao cumprimento de obrigações.

- Por sentença datada de 2 de Fevereiro de 2007, transitada em julgado no dia 19 de Fevereiro de 2007, proferido no Processo Sumário n.º 99/07.9GISNT, do 1º Juízo Criminal de Sintra, foi o arguido condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em 19 de Janeiro de 2007, na pena de 80 dias de multa, à razão diária de € 4, num total de € 320, já julgada extinta pelo cumprimento.

74. Antes de preso, o arguido DD era empresário, do ramo do café, tendo um rendimento mensal aproximado de € 800 (oitocentos euros), e vivia com os pais.

75. Tem um filho com seis anos de idade, que vive com a sua irmã.

76. Tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.

77. Quando sair da prisão tenciona retomar a sua actividade empresarial.

78. O arguido foi anteriormente condenado:

- Por acórdão de 13 de Novembro de 1986, transitado em julgado, proferido no Processo de Querela com o n.º 1249/84, do 2º Juízo Criminal de Lisboa (posteriormente distribuído à 6ª Vara Criminal de Lisboa), pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, entretanto revogada por decisão de 7 de Junho de 1989. Foram declarados perdoados 2 anos de prisão, tendo o arguido terminado o cumprimento da pena em 8 de Julho de 1993.

- Por acórdão datado de 19 de Abril de 1989, transitado em julgado, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 82/89, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Oeiras, pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão.

- Por acórdão de 31 de Outubro de 1989, transitado em julgado, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 315/89, do 4º Juízo do Tribunal Judicial de Cascais, pela prática de um crime de furto qualificado, e depois de efectuado o cúmulo jurídico com a pena aplicada no Processo n.º 82/89, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Oeiras, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, tendo-lhe sido perdoado 1 ano de prisão.

- No Processo de Querela n.º 46/89, do 2º Juízo do Tribunal Criminal de Lisboa, por acórdão de 11 de Junho de 1991, foi o arguido DD condenado pela prática de um crime de furto qualificado, em 10 de Fevereiro de 1987, na pena de 10 meses de prisão.

- No Processo Comum Colectivo n.º 179/91, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Oeiras, por acórdão datado de 2 de Dezembro de 1991, foi condenado na pena de 3 anos de prisão, pela prática, em 28 de Novembro de 1988, de um crime de furto qualificado.

- Por acórdão datado de 4 de Outubro de 1993, transitado em julgado, no Processo Comum Colectivo n.º 304/93.7TBOER, foi o arguido condenado pela prática de um crime de furto qualificado e um crime de introdução em lugar vedado ao público, em 12 e 13 de Dezembro de 1988, na pena de 11 meses de prisão. Em cúmulo jurídico com a pena aplicada no Processo n.º 179/91, do 2º Juízo Criminal de Oeiras, foi condenado na pena única de 9 anos de prisão, tendo sido declarados perdoados 1 ano e 6 meses de prisão. Foi-lhe concedida a liberdade condicional em 3 de Outubro de 1994, a qual veio a ser revogada em 3 de Julho de 1996, cumprindo o arguido o remanescente da pena.

- Por acórdão datado de 6 de Outubro de 1995, transitado em julgado, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 980/95.6PULSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, em 1 de Abril de 1995, na pena de 3 anos de prisão, cujo cumprimento terminou no dia 4 de Abril de 1998.

- Por sentença datada de 13 de Outubro de 1997, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 126/93.3GBOER, do 3º Juízo do Tribunal de Oeiras, foi condenado na pena de 2 meses de prisão, substituídos por igual tempo de multa, à razão diária de 500$00, pela prática de um crime de injúria agravada, em 11 de Abril de 1996.

- No Processo Comum Colectivo n.º 751/98.8SRLSB, da 2ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 28 de Junho de 2000, transitado em julgado no dia 13 de Julho de 2000, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em 1 de Julho de 1998, na pena de 20 meses de prisão, cujo cumprimento terminou no dia 30 de Dezembro de 2001.

- Por acórdão datado de 2 de Novembro de 2000, transitado em julgado no dia 17 de Novembro de 2000, no Processo Comum Colectivo n.º 29/99.0TCSNT, da 2ª Vara Mista de Sintra, pela prática de um crime de roubo, em 20 de Março de 1995, na pena de 1 ano de prisão, integralmente perdoada ao abrigo do disposto no art. 1º da Lei n.º 29/99, de 12/05.

- Por sentença datada de 31 de Outubro de 2001, transitada em julgado no dia 21 de Novembro de 2001, no Processo Comum Singular n.º 59/00.0PAETZ, do Tribunal Judicial de Estremoz, pela prática, em 14 de Abril de 2000, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa, à razão diária de 700$00, já julgada extinta pelo cumprimento.

- Por acórdão de 7 de Maio de 2003, transitado em julgado no dia 22 de Maio de 2003, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 1221/98.0PASNT, da 2ª Vara Mista de Sintra, foi o arguido condenado, como reincidente, pela prática de um crime de falsificação de documento, um crime de furto e um crime de burla informática, em 6 de Julho de 1998, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão.

- No Processo Comum Colectivo n.º 165/02.7PAAMD, da 9ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 5 de Maio de 2004, transitado em julgado no dia 25 de Maio de 2004, foi condenado pela prática de um crime de roubo, em 23 de Julho de 2002, na pena de 3 anos e 8 meses de prisão e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 1 ano e 6 meses. Em cúmulo jurídico com a pena aplicada no Processo n.º 1221/98.0PASNT, da 2ª Vara Mista de Sintra, foi condenado na pena única de 5 anos de prisão e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 1 ano e 6 meses.

- Por decisão de 13 de Janeiro de 2006, foi concedida ao arguido a liberdade condicional, posteriormente revogada em 16 de Junho de 2008.

- Por sentença datada de 4 de Fevereiro de 2009, transitada em julgado no dia 25 de Fevereiro de 2009, proferida no Processo Comum Singular n.º 431/06.2PQLSB, do 1º Juízo Criminal de Sintra, foi ainda o arguido condenado pela prática de um crime de condução ilegal, em 16 de Agosto de 2006, na pena de 4 meses de prisão, substituída por multa.

79. O arguido EE trabalhou na Área Infinitas – Design de Interiores, S.A. desde 8 de Agosto de 2006 até 25 de Março de 2008, data em que apresentou a sua demissão, com efeitos imediatos, alegando motivos familiares.

80. O arguido foi anteriormente condenado:

- Por sentença datada de 14 de Janeiro de 2002, transitada em julgado no dia 29 de Janeiro de 2002, proferida no Processo Abreviado n.º 101/01.8SILSB, do 4º Juízo Criminal de Cascais, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de desobediência, em 18 de Julho de 2000, na pena única de 70 dias de multa, à razão diária de € 4, num total de € 280, já julgada extinta pelo cumprimento.

- Por acórdão datado de 21 de Dezembro de 2000, transitado em julgado em 2 de Dezembro de 2002, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 178/00.3GFSNT, da 2ª Vara Mista de Sintra, pela prática de um crime de roubo, em 15 de Março de 1999, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, já julgada extinta.

- Por acórdão datado de 27 de Novembro de 2003, transitado em julgado no dia 15 de Dezembro de 2003, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 1443/99.6GFSNT, da 1ª Vara Mista de Sintra, foi condenado pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário na forma tentada, um crime de furto qualificado e dois crimes de furto simples, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, já julgada extinta.

- Por sentença de 19 de Março de 2004, transitada em julgado no dia 26 de Abril de 2004, proferido no Processo Comum Singular n.º 510/02.5PDAMD, do 2º Juízo Criminal de Sintra, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em 6 de Junho de 2002, na pena de 120 dias de multa, à razão diária de € 3, já julgada extinta pelo cumprimento.

- Por sentença proferida a 31 de Março de 2005, transitada em julgado no dia 15 de Abril de 2005, proferida no Processo Comum Singular n.º 116/99.4GFSNT, do 3º Juízo Criminal de Sintra, foi o arguido condenado pela prática de um crime de roubo, em 29 de Janeiro de 1999, na pena de 14 meses de prisão, suspensa por 14 meses, já julgada extinta.

81. O arguido FF está inserido no agregado familiar constituído pelos progenitores e irmã, encontrando-se enquadrado familiarmente num meio estruturante e beneficiando de uma situação económica favorecida.

82. A mãe é proprietária e gerente de uma empresa de reclamos publicitários, trabalhando o pai, como técnico, nessa mesma empresa.

83. O arguido completou o 9º ano de escolaridade, encontrando-se inscrito no Centro de Emprego.

84. Enquanto aguarda resposta, trabalha na empresa da mãe, cabendo-lhe a realização de alguns contactos no exterior, sendo sustentado pela mesma.

85. O agregado familiar reside em Queluz, num apartamento arrendado pela mãe do FF há muitos anos, tendo adquirido igualmente um apartamento em Mem Martins, onde passam os fins-de-semana.

86. O FF sempre foi muito protegido e apresenta alguma imaturidade.

87. Não tem antecedentes criminais.

B) Factos não provados

Não se provou, contudo, que:

A) O arguido FF tenha tido intervenção, a qualquer título, nos factos constantes da acusação.

B) Os arguidos utilizaram, para perpetração dos factos dados como provados em 3) a 8) e 10) a 17), o veículo de marca Rover, de cor branca, com a matrícula 00-00-00, propriedade da mãe do arguido FF.

C) Os arguidos entraram na posse da viatura com a matrícula 00-00-00 através do arguido CC.

D) Na posse dessa viatura, os arguidos procederam à substituição da respectiva chapa de matrícula pela chapa de matrícula com o n.º 00-00-00, fabricada na empresa “Galaxipeças – Sociedade Comércio de Peças e Acessórios, L.da”, com o código de homologação “0000000000”, por “manipulador” cuja identidade não se logrou apurar.

E) O veículo a que pertence o n.º de matrícula identificado em D) encontrava-se habitualmente estacionado nas imediações do Bairro de Santa Filomena, local de referência para o grupo de arguidos.

F) Quiseram e conseguiram os arguidos, mais uma vez em união e conjugação de esforços e de intentos, para realização de plano previamente acordado entre todos, substituir a matrícula original do veículo BMW por outra que mandaram fazer para o efeito, com vista a poderem com a mesma circular com mais segurança e utilizá-la no exercício da actividade que desenvolveram.

G) Sabiam que a matrícula é a referência que permite à generalidade das pessoas operar a identificação e o reconhecimento da viatura que a ostenta, fazendo disso fé pública.

H) Ao mesmo tempo que apontaram a caçadeira ao ofendido DD, nas circunstâncias referidas em 17) dos factos provados, os arguidos ordenaram “larga”, obrigando-o a abrir mão de um outro saco de valores que transportava e que continha a quantia de € 321,53 (trezentos e vinte e um euros e cinquenta e três cêntimos).

I) Ao angariar, utilizar e mais tarde guardar, o cartucho de caça carregado, de calibre 12 mm, cujas características próprias e potencialidade letal conheciam e para cuja detenção, uso ou utilização não tinham qualquer licença, sabendo tratar-se de artigo de detenção proibida, agiram os arguidos BB, CC e EE, deliberada e conscientemente, cientes da proibição legal de tais condutas.”

Cumpre apreciar e decidir

O recorrente na motivação indica que as questões que pretende trazer ao conhecimento do Supremo Tribunal são:

“-Dos autos de leitura de telemóvel;

- Das transcrições de escutas telefónicas;

- Da omissão de pronúncia – nulidade do acórdão do T.R.L.,

- Medida das penas e pena única”

Das conclusões que delimitam o objecto do recurso, face ao disposto no artº 412º nº 1 do CPP, podem configurar-se as seguintes questões objecto do mesmo:

1. Nulidade por excesso de pronúncia nos termos da al c) do nº 1 do art.379° e nº4 do artº425º do CPP.

2- Nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 379 ° nº1 al. a) e c) por referência ao nº 4 do art. 425°, ambos do C.P.P. por não ter conhecido da impugnação expressa de factos provados:

3- Nulidade absoluta das transcrições das escutas telefónícas que relevaram na fundamentação da matéria de facto provada, associada às proibições de prova.

4- As penas agravadas parcialmente, com consequência também na pena única, são muito elevadas, apelando-se a uma redução parcial e global.

Analisando:

Todas as questões ora trazidas para apreciação ao Supremo Tribunal de Justiça, foram igualmente colocadas pelo recorrente ao Tribunal da Relação de Lisboa, no recurso que lhe foi então dirigido, tendo o acórdão da Relação enumerado assim as questões pelo ora recorrente CC(ponto 6.2 do acórdão):

- Do recurso interlocutório (da nulidade dos actos de leitura de telemóvel por falta de autorização judicial);

- Da nulidade das escutas telefónicas;

- Da impugnação da matéria de facto (pontos 1; 2, 3 e 40; 3 a 9; 10 a 13 e 17 a 21; e 32 e 42;

- Da medida da pena.”

O Tribunal da Relação conheceu das questões suscitadas.

I- Quanto ao excesso e omissão de pronúncia alegados:

A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas, ou que o juiz oficiosamente deve apreciar,

Por sua vez o excesso de pronúncia significa que o Tribunal conheceu de questão de que não lhe era lícito conhecer porque não compreendida no objecto do recurso

Essa nulidades não são insanáveis, porque não englobadas nas nulidades previstas no artº 119º do C.Processo Penal.

Englobam-se as mesmas no disposto na alínea c) do nº 1 do artº 379º do C.PP, que dispõe que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Porém, mesmo não alegadas essas nulidades, sempre seriam oficiosamente cognoscíveis em recurso, visto que as nulidades de sentença enumeradas no artº 379º nº 1 do CPP, têm regime próprio e diferenciado do regime geral das nulidades dos restantes actos processuais estabelecendo-se no nº 2 do mesmo artigo que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se com as necessárias adaptações o disposto no artigo 414º nº 4.(v. Ac, deste Supremo de 31 de Maio de 2001, proc. Nº 260/01, 5ª, SASTJ, nº 51,97)

Invoca o recorrente a nulidade por excesso de pronúncia nos termos da a!. c) do nºl do art.379° e nº4 do artº425º do CPP. por o acórdão recorrido não ter decidido o tema do recurso interlocutório e extravasando assim também o objecto da decisão impugnada., pois que não conheceu do mérito do requerimento do arguido em julgamento por entender se tratar de uma nulidade já sanada, tendo o arguido recorrido por entender estar-se perante uma proibição de prova nulidade Sanável .Contudo, o acórdão recorrido conheceu logo do mérito da questão.

Com o recurso interlocutório arguiu o arguido recorrente a nulidade dos actos de leitura do telemóvel por falta de autorização judicial, pretendendo que o despacho então impugnado apreciasse a arguição apresentada, decidindo do seu mérito.

A Relação conheceu da questão – de fls 3072 a 3075 – explicitando, de harmonia com os seus poderes de cognição a fundamentação necessária com vista a poder decidir a questão posta, acabando por concluir que “a consulta pela autoridade policial da agenda de um telemóvel de um arguido, cuja apreensão foi validada, não é mais do que um acto de investigação, perfeitamente legítimo, não se subordinando a consulta das agendas de um telemóvel a qualquer acto de autorização judicial, não se verificando qualquer proibição de prova geradora de nulidade, pois conforme decorre do artº 269º nº 1 alínea e) do C.P.P., do artº187º nº 1 do C.P.P e da norma extensiva prevista no artº 189 do C.P.P., uma vez que a exigência legal de autorização judicial apenas se aplica às “intercepções e gravações de conversações ou de comunicações telefónicas”, ou seja, a “dados de conteúdo”, que respeitam aos conteúdos das comunicações, ou seja, às conversações ou mensagens recolhidos com dispositivos de escuta, termos em que se julgará o recurso improcedente nesta parte.”

Na verdade não pode haver decisão sem fundamentação como resulta do disposto nos artigos 205º nº 1 da Constituição da República e 97º nº 5 do CPP, sendo aliás nula uma decisão que não seja fundamentada, quer de facto quer de direito, como decorre do artº 379º nº 1 do CPP.

A questão prefigurada pelo recorrente no sentido de ser apenas a questão “Sanável/insanável ou proibição de prova – que foi objecto da impugnação” não exclui, mas necessariamente pressupõe a necessária fundamentação.

Para efeitos da nulidade prevista na al. c) do nº 1 do artº 379º do CPP, o conhecimento proibido é o que resulte de decisão não compreendida pelo objecto do recurso, e o conhecimento omitido é o que não resulta de decisão relativamente ao objecto do recurso.

Ora a propósito da leitura da agenda do telemóvel que não está dependente de qualquer autorização da autoridade judiciária, há que considerar como refere o Digmo Magistrado do MºPº em seu douto Parecer que “nos autos de leitura de fls 131 e 133, relativo ao telemóvel pertença do arguido EE, consta o registo de chamadas efectuadas, atendidas e não atendidas, ou seja, "dados de tráfego" e SMS, ou seja "dados de conteúdo".

Contudo, trata-se de dados relativos ao telemóvel com o número 000000000, que em parte alguma da fundamentação surgem como elementos utilizados na formação da convicção do tribunal.

O mesmo se diga relativamente às SMS, que a Relação, a fls. 3074, considerou como "totalmente irrelevantes e não foram sequer usadas como prova.

Em síntese:

A utilização da agenda/contactos de um telemóvel, legalmente apreendido, não constitui método proibido de prova;

A obtenção de dados de tráfego ou de conteúdo sem consentimento, por não ser um método absolutamente proibido, acarreta nulidade relativa.

Os dados de tráfego e de conteúdo não foram utilizados como meios de prova.”

Improcede pois a nulidade invocada quanto ao excesso de pronúncia.

Invoca também o arguido recorrente omissão de pronúncia nos termos do artigo 379 ° nº1 al. a) e c) por referenda ao nº4 do art. 425°, ambos do C.P.P. por o acórdão recorrido não ter conhecido da impugnação expressa de factos provados:

a. ponto lI-c) da motivação de recurso e conclusões 17. a.26;

b. ponto II-d) da motivação de recurso e conclusões 27. a 35;

c. ponto lI-e) da motivação de recurso e conclusões 36. a 40.

Alega que o acórdão recorrido entendeu que o recorrente não cumpriu o disposto no artigo 412° nº3 e 4 do CPP, pois não pôs em causa o julgamento da matéria de facto, sendo rejeitado por via do nº1 do art. 420º do CPP., mas o recorrente impugnou expressamente pontos da matéria dada como provada, invocando diversa prova produzida em julgamento, tendo o cuidado de cumprir com rigor e de forma bem exaustiva.

A matéria de facto impetrada tinha a ver com alegados vícios e apuramento da mesma.

O acórdão recorrido pronunciou-se de fls 3082 a 3094, fundamentando, alem do mais que:

“O recorrente não pôs em causa o julgamento da matéria de facto, por inobservância do disposto no artº 412 nºs 3 e 4 do CPP, pelo que o presente recurso se circunscreve exclusivamente à matéria de direito, encontrando-se a matéria de facto fixada, e não cumprindo o recorrente o ónus de alegação que sobre si impendia, devendo indicar as provas que impunham a seu ver solução diversa à constante da decisão recorrida, no que se incluía a indicação dos segmentos do registo de prova, e “as exactas expressões dos testemunhos e depoimentos” (não bastando as remissões genéricas para as declarações de que determinada testemunha teria declarado que o gorro tinha um ou dois buracos) de que, segundo a sua interpretação, deveria resultar uma factualidade diversa da assente por provada na decisão recorrida, assim como essa própria “nova” factualidade, que incluía a descrição dos factos provados, “ponto por ponto”, o recurso improcede manifestamente tendo de ser rejeitado nesta parte, por força do disposto no artigo 420º nº 1, por inobservância do disposto no art.º 412 nºs 3 e 4 do CPP.

(…)

Por outro lado, e conforme há muito entendido pela jurisprudência dos tribunais superiores, o recurso em matéria de facto previsto no nosso sistema processual, não se destina à obtenção de um segundo julgamento sobre tal matéria, mas antes está concebido, tão só, como um remédio jurídico destinado a corrigir eventual ilegalidade cometida, e no caso concreto ora em apreciação, do exame de todas as provas disponíveis não se verifica, nem se vislumbra, que o tribunal haja violado as regras de experiência comum ou da lógica, em que se funda a livre apreciação da prova, nem que haja violado qualquer das normas do direito probatório, o que recorrente também não invoca, tendo limitado a sua impugnação da matéria assente, na sua pessoalíssima e diversa interpretação da prova, exclusivamente fundada na negação dos factos fixados na decisão recorrida, pelo que a interpretação da prova efectuada pelo recorrente, nos termos expostos, não tem sequer a virtualidade de abalar o julgamento da matéria de facto indiciária efectuado em primeira instância, pois, tal como declarado pelo Tribunal Constitucional, no processo nº 198/04, publicado in DR II Série, de 2 de Junho de 2004, onde se afirma que, a impugnação da decisão em matéria de facto terá de assentar na violação dos factos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma seria a inversão dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela de quem espera a decisão

(…)

Ora apreciando a alegação do recorrente esta olvida que a fundamentação da decisão recorrida alcança a certeza da participação do arguido ora recorrente na co-autoria dos assaltos através do exame crítico da prova resultante da conjugação de vários elementos, que não só a confissão parcial do co-arguido BB, segundo o qual todos os assaltantes tinham conhecimento de que o BMW utilizado no assalto à “Essegur” no Pingo Doce de Mem Martins, havia sido roubado, facto que é confirmado pela sua proprietária quanto às circunstâncias em que foi desapossada violentamente do mesmo, e do facto de o veículo ter sido recuperado com chapas de matrícula falsas.

Quanto à ocorrência do assalto, e circunstâncias do mesmo, não restam dúvidas pelos depoimentos das testemunhas II, PP, ambos da “Essegur”, e de QQ, vigilante do Pingo Doce.

Quanto aos seus autores, além dos fotogramas de fls. 11 a 16, de que resulta o reconhecimento do arguido DD, assim como do recorrente CC, encapuçado e munido de arma de fogo, e a confissão do co-arguido BB que envolve o já referido DD e ainda o arguido EE, e não refere o recorrente por motivos que só os arguidos conhecem, o que nem é relevante porque os assaltantes eram 4 (quatro) sendo o EE o condutor.

Os gorros utilizados pelo recorrente CC e o co-arguido BB, como o revela o DNA recolhido nos mesmos gorros, foram nesse mesmo dia aprendidos no interior do Alfa Romeo pelos mesmos assaltantes utilizado, cerca de uma hora depois, no assalto à “AA” no LIDL de Mira Sintra, do que resultou a perseguição dos assaltantes em fuga, ocorrendo durante esta o atropelamento do BB.

A prova é, ao contrário do alegado abundante e esclarecedora, como resulta do seguinte excerto: (…)

(…)

Do exposto não resulta assim qualquer erro notório na apreciação da prova, acrescendo que do facto alegado de que o gorro do recorrente, tipo passa montanhas, tivesse um ou dois buracos não é sindicável por falta de impugnação da matéria de facto nos termos do artº 412º nºs 3 e 4 do CPP, sendo sindicável apenas para os efeitos da disciplina dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do CPP, nos termos já referidos, os quais circunscrevem o conhecimento desta Relação ao texto recorrido.

De qualquer das formas, e segundo as regras da experiência, a factualidade apurada apenas com a matéria e fundamentação referida é bastante para dar como provados os factos apurados quanto à descrita, e segura, participação do recorrente nos mesmos como o demonstra o gorro, passa montanhas com DNA do recorrente, e que foi utilizado, como visto por testemunhas e ainda visível nos já referidos fotogramas, não se descortinando por isso, segundo as regras de experiência comum, que em 2 de Junho, tal gorro pudesse ter sido utilizado nesse dia para fazer esqui, nem que o recorrente seja alpinista como João Garcia e que fosse frequentador do Himalaia.

Acresce finalmente o facto esclarecedor de o gorro revelador do DNA do recorrente ter sido apreendido no interior da viatura conjuntamente com o gorro com DNA do co-arguido BB, tendo sido os dois gorros utilizados nos dois assaltos, tendo nos mesmos sido intervenientes os dois arguidos, o recorrente CC e o BB.

Tal objecto no período estival apenas podia ser concebido para cometer assaltos à mão armada, segundo as regras de experiência comum.

A impugnação dos factos descritos nos pontos 10 a 13 e 17 a 21, não surgem fundamentados apenas com as transcrições das escutas telefónicas, nem só com a consulta de memória do telemóvel, provas que já referimos supra ser válidas, e que dado o exposto supra nem se tornam necessárias para a comprovação da participação do recorrente CC nos factos apurados, pelo que o seu exame se torna desnecessário.

De qualquer dos modos sempre temos que dizer que a decisão recorrida não merece censura nem reparo, também neste aspecto da fundamentação, não se verificando quanto a ele (aspecto da fundamentação), qualquer dos vícios previstos no artigo 410º do CPP, antes demonstrando um exemplar exercício da análise crítica da prova, como resulta do seguinte excerto: (…)

(…)

Como último ponto da impugnação da matéria de facto efectuada pelo recorrente CC fica a impugnação dos pontos 32 e 42 da matéria provada, os quais respeitam ao valor de mercado da droga, de € 15.000, e ao lucro que o recorrente esperava alcançar com a comercialização da heroína, haxixe e cocaína, em relação aos quais o tribunal faz uma correcta estimativa, de acordo com as regras da experiência comum que as autoridades habituadas a lidar com apreensões, vigilâncias e escutas telefónicas estão habilitadas a fazer sem margem de erro alguma, na impossibilidade de haver valores exactos de cotação de mercado de tais produtos estupefaciente e proibidos, termos em que nesta parte se julgará o recurso improcedente.”

Na verdade, a lei é exigente quanto ao modo de impugnação do recurso em matéria de facto, de harmonia com o disposto no artigo 412º nºs 3 e 4 do CPP, sendo que a modificabilidade da decisão da 1ª instância apenas ocorre nos termos apontados no artº 431º do CPP, entre os quais a impugnação da matéria de facto nos termos do artº 412º nº 3 do mesmo diploma.

Na impugnação da matéria fáctica não basta mera referência ou indicação genérica dos pontos de facto e das provas dissonantes, mas deve especificar-se os concretos pontos de facto e as concretas provas que impõem decisão diversa.

Por isso, o tribunal de 2ª instância, apesar de ter poderes de cognição em matéria de facto, não pode sem mais, sindicar os meios de prova de que se socorreu o tribunal da 1ª instância ao dar como provados determinados factos e não outros.

Torna-se necessário a indicação expressa dos concretos pontos de facto e das concretas provas que para esses concretos pontos de facto, impõem solução diversa.

Acresce, como determina o artº 412º nº 4 do CPP, que as concretas provas que impõem decisão diversa devem fazer-se “por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”

Tendo em conta o princípio da apreciação da prova nos termos do artº 127º do CPP, a valoração da prova efectuada pelo tribunal de 1ª instância não se confunde com o modo da sua impugnação em recurso sobre a matéria de facto, que obedecendo a forma processualmente válida, não se traduz em mera exposição pelo recorrente como em seu entendimento faz a valoração da prova, sob pena de limitar-se a impugnar a convicção do tribunal recorrido.

Basta ler o teor das conclusões 11 a 36º da motivação do recorrente no recurso interposto para o Tribunal da Relação para se concluir que o recorrente não cumpriu as exigências processuais legalmente impostas para o efectivo exercício do recurso em matéria de facto.

Se o não fez, podendo fazê-lo, sibi imputat.

Verifica-se pois que o Tribunal da Relação não omitiu pronúncia, e exerceu os seus poderes de cognição da forma processualmente admissível, pelo que não incorre em nulidade quanto a tal matéria.

II. Sobre a invocada nulidade absoluta das transcrições das escutas telef6nícas que relevaram na fundamentação da matéria de facto provada:

Associando a nulidade às proibições de prova e à violação dos direitos de defesa, alega que.

O despacho inicial de autorização da intercepção telefónica ao posto 9649383O1 não existe nos autos, sendo manifesta a importância de conhecer as razões de facto e de direito que estiveram na base da autorização inicial.

Aduz que, nos conhecimentos fortuitos, a existência de todos os despachos - mais ainda o essencial ao abrigo do art. 187º - é um requisito de legalidade das transcrições juntas a estes autos. E assim sendo, o arguido não pode exercer o seu controlo sobre a legalidade das escutas, nomeadamente, sobre a verificação de todos os requisitos do art. 187º do CPP, que, se desrespeitados, constituem a proibição de prova, nunca uma nulidade sanável

Aduz ainda que em relação às transcrições das escutas telefónicas esteve impedido de exercer o contraditório, pois que o arguido, através do seu mandatário, pediu acesso na secretaria aos referidos cds, que não existiam neste processo, quis analisar os cds que a suportavam, que contudo não estavam nos autos , pelo que deve ser proibida a sua valoração por violação dos direitos de defesa - arts, 18° e 32° nº1 e nº5 da CRP

Entende que a ser de forma diferente, a interpretação dada aos artigos 86° 89°, 187°, 188º 327° e 355º do CPP, é inconstitucional, porquanto são utilizados meios de prova, provenientes de um processo que o arguido não é interveniente, e não estavam nos autos os suportes áudio das transcrições de intercepções telefónicas, por forma a poder verificar da sua legalidade, bem assim como exercer o contraditório em julgamento.

Considera que o douto acórdão recorrido interpretou as normas presentes nos artigos 187º, nº 1, nº 4 e nº 7, conjugadas com os artºs 120º e 123º nº 1, ambos do CPP com o sentido de que podem ser valoradas livremente como meio de prova, as escutas telefónicas levadas a efeito noutro processo, que constituem conhecimentos fortuitos, sem que esteja presente o despacho proferido no processo de origem nos termos do artº 187º nº 1 do CPP, e, ainda mais, interpretou esta falta como constituindo uma mera irregularidade, interpretação que considera inconstitucional porquanto colide com o estatuído nos artigo 32º e 34º da CRP., devendo o douto acórdão recorrido ser revogado, e considerar-se prova proibida as transcrições de escutas telefónicas remetidas de outro processo a apensadas a estes autos.

Analisando:

Nos poderes de cognição de tribunal de revista apenas a sindicância sobre eventual admissibilidade de prova proibida e privação de efectivo exercício do direito defesa, geradoras de nulidade poderão ser equacionadas, já que quanto ao aspecto substancial ou modo de valoração de provas e ao modo de exercício do direito de defesa são questões fácticas, do âmbito do recurso em matéria de facto, estranhas à competência do Supremo Tribunal que reexamina exclusivamente a questão de direito, sem prejuízo do disposto nos artigo 410º nº2 e 3 do CPP – v. artº 434º deste diploma.

Como resulta do Acórdão deste Supremo e 3ª secção de 26 de Setembro de 2007, identificado em www.dgsi.pt com o nº Convencional: JSTJ000, proc nº 07P1890 (v. sumário), existe uma diferença qualitativa entre a intercepção efectuada à revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o art. 187.º do CPP. Nesta hipótese o meio de prova foi autorizado, e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e, se os pressupostos de autorização judicial forem violados, estamos em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova e não a uma situação de utilização de um meio proibido de prova (art. 126.º, n.º 3, do CPP).

Acentua Costa Andrade (invocando Gossel, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, págs. 85 e ss.) que as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo». Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão.

Diferentemente, as regras de produção da prova – cf., v.g., o art. 341.° do CPP – visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração. As regras de produção da prova configuram, na caracterização de Figueiredo Dias, «meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova (...) mas unicamente a eventual responsabilidade (disciplinar, interna) do seu autor». Umas vezes pré-ordenadas à maximização da verdade material (como forma de assegurar a solvabilidade técnico-científica do meio de prova em causa), as regras de produção da prova podem igualmente ser ditadas para obviar ao sacrifício desnecessário e desproporcionado de determinados bens jurídicos.

Resumidamente, e dito com Peters, as regras de produção da prova são «ordenações do processo que devem possibilitar e assegurar a realização da prova. Elas visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova. As regras de produção da prova têm assim a tendência oposta à das proibições de prova. Do que aqui se trata não é de estabelecer limites à prova como sucede com as proibições prova, mas apenas de disciplinar os processos e modos como a prova deve ser regularmente levada a cabo».

Assim, quando o que está em causa é a forma como foram efectuadas as intercepções telefónicas enquanto meio de prova autorizado e perfeitamente definido, carece de qualquer fundamento, sendo despropositada, a referência a uma prova proibida e/ou viciada por violação da Constituição.

A questão em termos de processo penal relativamente ao meio de prova «intercepções telefónicas» não é uma insuportável sujeição em termos abstractos a uma regra de produção de prova tarifada, sem qualquer sustentação teórica ou prática, mas sim a ponderação dos parâmetros impostos em termos constitucionais e, obtida a conformação a estes, uma questão de convicção do tribunal em relação à prova produzida.

Se foram observadas as regras de produção de prova legalmente consignadas nada impede que as intercepções telefónicas constituam o único meio de prova a fundamentar a convicção do tribunal.

Por outro lado, como resulta do acórdão deste Supremo de 18-03-2010, (v. sumário), in Proc. n.º 1131/02.8GISNT.S1 - 5.ª Secção in www.dgsi.pt Não se está perante a utilização de um meio proibido de prova quando as intercepções de comunicações telefónicas foram devidamente autorizadas em relação ao co-arguido A e, no seu decurso, foram adquiridos conhecimentos relativamente ao co-arguido B, desde que o crime respeitante a este arguido pertença ao catálogo dos crimes em que as intercepções podem ser autorizadas (n.º 1 do art. 187.º do CPP).

É esta a solução admitida jurisprudencialmente (cf. Acs. do STJ de 23-10-2002 e 04-05-2006) e a que está hoje consagrada no n.º 7 do art. 187.º, após a reforma do CPP de 2007, perante o problema do valor probatório dos conhecimentos fortuitos com respeito a terceiro, obtidos no decurso de intercepções de comunicações telefónicas, devidamente autorizadas e validadas quanto a arguido diferente.

Ora como refere a decisão recorrida:

“Perscrutados os autos dos mesmos resulta que o recorrente não põe em causa nem os pressupostos substanciais de admissão de escutas, previstos no art.º 187 do C.P.P., nem as condições processuais da sua aquisição, enunciadas no art.º 188 do C.P.P., nem a validade do despacho do JIC de Sintra, mas tão-somente um aspecto da validade material da escuta, insurgindo-se exclusivamente contra o facto, de não estar neste processo, certidão do despacho judicial que autorizou a escuta noutros autos, usada nestes como meio de prova, referente ao posto 964938301, que corresponde ao número de telefone do co-arguido DD.

È verdade que não consta nos autos o despacho inicial do Juiz a determinar a escuta em causa, no processo do qual ela foi extraída, constando contudo, a fls. 1073 destes autos, a certidão cuja junção aos autos foi validade pelo despacho judicial do senhor juiz de instrução criminal do TJ de Sintra, a fls. 1073, assim como (a fls. 237) a cópia certificada de um seu despacho posterior, que nesse mesmo processo, autoriza a prorrogação da escuta em causa, e ordena a transcrição das intercepções, pelo que está ínsito naquele, o despacho inicial de autorização da escuta.

Tanto assim é que, a fls. 235, se pode ler o seguinte despacho judicial:

“Fls. 124 a 137. Tomei conhecimento do início das intercepções telefónicas ordenadas anteriormente.

Por mostrarem relevo para a prova, determino a transcrição, para posterior junção aos autos das sessões nºs 28, 37, 108, 136, 140, 164, 175, 177, 178 e 188, relativas ao alvo 32941IE. Devem, no entanto, ser preservadas as gravações de todas as sessões, conforme Acórdão do Tribunal Constitucional nº 660/2006, publicado no DR da II série, de 10 de Janeiro de 2007”.

Também a fls. 236 e 237 se encontram novas por despacho judicial referências ao alvo 32941IE, que corresponde ao já referido número de telemóvel (00000000), do, também já referido, arguido DD, validando e determinando novas transcrições das escutas

Assentando os referidos despachos de prorrogação da escuta, no pressuposto da autorização da mesma, e sendo os últimos consequência e desenvolvimento do despacho inicial, não se verifica qualquer nulidade da escuta, a que se refere o art.º 190º do C.P.P., na medida em que tal despacho de autorização existe como resulta do despacho de prorrogação da escuta.”

Como se salienta no Acórdão do S.T.J. de 16 de Junho de 2004, disponível em www.dgsi.pt, citado pelo acórdão recorrido:

“Se a invocação da nulidade das escutas telefónicas for considerada na vertente processual (nulidade de acto processual), a nulidade não será insanável, porque não integrada no elenco (princípio da tipicidade ou numerus clausus) constante do art. 119.º do CPP), e, por isso, terá de ser arguida no tempo processual previsto no art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPP, ou seja, até ao fim do inquérito. Se a mesma nulidade é suscitada enquanto nulidade de prova (provas nulas ou proibidas - arts. 126.º e 189.º do CPP), a sua apreciação dependerá da identificação precisa pelo recorrente dos elementos de prova que, produzidos e utilizados para formar em seu desfavor a convicção do tribunal, sofrem de vício que afecta a respectiva validade, não como actos do processo, mas enquanto elementos de prova. A nulidade das provas tem como efeito a inutilização ou a desconsideração dos meios de prova concretamente afectados; a nulidade não opera sobre categorias abstractas ou globais, mas sobre elementos ou provas concretas que afectam um interessado e que, por isso, na sua própria perspectiva, terá de identificar.”

Não tendo o recorrente requerido o exame do despacho original, nem dos originais dos suportes fonográficos do registo de intercepção e gravação das escutas, nem tendo havido qualquer ilegalidade na recolha e produção de prova, não se verifica igualmente qualquer proibição de prova.

E, como salienta o acórdão recorrido “não tendo recorrente, quando notificado da dedução da acusação, onde as transcrições das escutas constam como prova anunciada, suscitado qualquer dúvida quanto à legalidade da ordenada escuta, relativa ao número de telemóvel do co-arguido DD, tendo-se conformado com os despachos constantes dos autos pelos quais se prorrogavam as intercepções ao mesmo número, os quais são consequência e desenvolvimento do despacho inicial que ordenou a escuta, não pode por isso proceder a alegação do recorrente, segundo a qual, teria sido impedido de exercer o seu controlo sobre a legalidade das escutas, em violação de normas constitucionais, tanto que lhe teria bastado requerer ao tribunal que requisitasse certidão do despacho inicial constante do processo do Tribunal Judicial de Mafra.

Valem também aqui os considerandos e o entendimento uniforme da jurisprudência do STJ, (já citada a propósito da questão das escutas suscitada pelo recorrente DD,) que aqui se dá por reproduzida, assim como o Ac. S.T.J. de 17 de Janeiro de 2001 in Col.ª Jur.ª STJ Ano IX Tomo I pág. 210, segundo o qual, na gravação de escutas telefónicas judicialmente ordenadas, que tem de ser apresentada ao juiz que as ordenou ou autorizou para que ele as aprecie e ordene a junção aos autos, com transcrição dos excertos que julgue relevantes, “a nulidade decorrente da falta daquela apresentação deve, contudo, ser arguida em prazo, sob pena de ficar sanada”.

O mesmo se aplica aos originais dos cd s das gravações das escutas, os quais não foram impugnados no momento próprio, nem posteriormente, não se tendo, em momento algum, posto em causa a fidedignidade das transcrições, e que também nunca pediu ao tribunal que os requisitasse ao processo original, onde os suportes de gravação se encontravam, tendo-se o recorrente conformado ao longo do processo com as transcrições constantes dos autos, não desconhecendo que os originais dos suportes de gravação, assim como o despacho original do qual resultara a ordem de intercepção das conversações telefónicas, se encontrariam ao seu dispôr a partir do momento em que o recorrente o pedisse ao tribunal do julgamento (que certamente os requisitaria ao Tribunal de Mafra onde se encontravam no processo original), o que o recorrente entendeu não fazer, não podendo por isso vir agora pretender a procedência dos pedidos de disponibilidade de tais peças, pedidos que nunca formulou.

À semelhança da questão do despacho de autorização da escuta supra referido, os CDs, existem, e, tal como muito pertinazmente observado pelo Digno Magistrado do MºPº na resposta ao recurso, “sempre se encontrariam disponíveis se o recorrente, em atitude de boa fé, os tivesse requisitado para consulta, o que o recorrente não fez, nem naquele dia, nem nos antecedentes, nem nos subsequentes”.

Ora, do exposto resulta que a “falta” de certidão do despacho que ordenou a escuta, cuja existência decorre da certidão constante dos autos donde constam os despachos da sua prorrogação, assim como a “falta” dos originais dos suportes de gravação que ficaram no processo principal ou original, cuja existência decorre da existência da certidão das transcrições das escutas, seriam sempre fácil e rapidamente supríveis, se o recorrente tivesse alguma vez solicitado os seus exames, o que nos leva à conclusão, de que tal falsa questão nunca constituiria a pretendida nulidade ou proibição de prova, exactamente porque, se bem que o artº 189º do CPP estipule que “Todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188° são estabelecidos sob pena de nulidade”, tal nulidade só pode verificar-se quando a sua insanabilidade for declarada, o que não ocorre na disciplina dos vícios aparentes e meramente formais, que é o que ocorre no caso em apreço.

Caso a pretensão do recorrente pudesse ser julgada procedente, o seu efeito seria o do regresso dos autos à 1ª instância, onde, requisitados ao processo de Mafra o despacho original e os originais dos suportes de gravação, que o recorrente nunca pediu para exame, haveria repetição da decisão proferida, numa perda de tempo e processado sem que daí resultasse ganho para as garantias de defesa, demonstrando-se a inutilidade e até a contraproducência de tal decisão.

E tanto assim é que a Lei de Autorização Legislativa n.º 43/86 de 26 de Novembro, em matéria de processo penal, determinou no seu artº 2º nº 2 alínea 1) que a lei se destina a fazer justiça com a maior amplitude em mais curto prazo possível, e no seu art.º 2 nº 2 alínea 22), a satisfazer a necessidade da “Disciplina rigorosa da matéria respeitante às nulidades, aos vícios dos actos processuais e à sua sanação, com especial atenção às consequências da violação de proibição de prova e à determinação dos seus efeitos sobre a validade do processo: não incidência em principio de vícios meramente formais dos actos na validade do processo, mas insanabilidade das nulidades absolutas”.

Inexiste a nulidade alegada nem houve preterição do exercício do direito de defesa., nem houve interpretações inconstitucionais nas normas aplicadas ou violação de qualquer norma constitucional.

III. Sobre a medida das penas:

Alega o recorrente que:

As penas agravadas parcialmente, com consequência também na pena única, são muito elevadas, apelando-se a uma redução parcial e global.

As molduras penais dos crimes pelos quais o recorrente foi condenado já contem todas as circunstâncias gerais invocadas pelo acórdão recorrido.

A confissão do crime de tráfico de estupefacientes foi relevante para prova e para aferição da sua personalidade.

Desde logo cumpre dizer:

O presente recurso foi interposto de decisão já proferida posteriormente à data da entrada em vigor da Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, que procedeu à alteração do Código de Processo Penal (CPP).

O artigo 400º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei nº 48/2007, referindo-se às “decisões que não admitem recurso”, estabelecia:

“1. Não é admissível recurso:

a) De despachos de mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes de livre resolução do tribunal;

c) De acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa:

d) De acórdãos absolutórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16º nº 3.

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções;

g) Nos demais casos previstos na lei.

Por sua vez, o artº 432º do mesmo diploma adjectivo, referindo-se ao “Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça”, determinava:

“Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em primeira instância;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri;

d) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

e) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

Com a revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei nº 48/2007 de 24 de Setembro de 2007, o artigo 400º passou a estabelecer:

1. Não é admissível recurso:

a) De despachos de mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo;

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

g) Nos demais casos previstos na lei.

Por sua vez, de harmonia com o disposto no artigo 432º nº1 do CPP:

Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1ª instância;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

Somente é admissível recurso para o Supremo Tribunal de justiça, nos casos contemplados no artigo 432º e, sem prejuízo do artº 433º, do CPP.

No que aqui importa, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º” (artº 432º nº 1 al. b) do CPP)

Anteriormente à vigência da Lei nº 48/2007, não há dúvida de que não seria admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que tivesse por objecto crime a que em abstracto correspondesse pena não superior a 5 anos de prisão.

Mas, a mesma filosofia legal se mantém após a vigência da Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, e não contrariada pela recente Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto.

O direito ao recurso inscreve-se numa manifestação fundamental do direito de defesa, no direito a um processo justo, que não demanda o seu exercício em mais de um grau, satisfazendo-se com a reapreciação, em tempo razoável, por um tribunal independente, imparcial e estabelecido por lei, situado num plano superior àquele de que se recorre, como também resulta do art. 13.º da CEDH.

Como já salientava Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, anotado, 16ª edição, 2007, p. 62: “De assinalar que este Código procurou, muito mais que o de 1929, estabelecer uma regulamentação total e autónoma do processo penal tornando-o mais independente do processo civil. Isto é notório ao longo de todo o Código, e atinge a máxima repressão em matéria de recursos.”

Desde que a condenação não seja superior a cinco anos de prisão, não incumbia ao Supremo Tribunal de Justiça, por não se circunscrever no âmbito dos seus poderes de cognição, apreciar e julgar recurso interposto de decisão final de tribunal colectivo ou de júri, que condene em pena não superior a 5 anos de prisão.

Sendo certo que de harmonia com a redacção da alínea d) do artº 432º, anterior à lei 48/2007 de 29 de Agosto, recorria-se para o Supremo Tribunal de Justiça “De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito” porém, nos termos da alínea e) do artº 400º não era admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16º nº 3.-

Ora, cotejando a teleologia destas normas, com a filosofia estruturante do Código verifica-se como informa o seu preâmbulo: “tentou obviar-se ao reconhecimento pendor para o abuso dos recursos, abrindo-se a possibilidade de rejeição liminar de todo o recurso por manifesta falta de fundamento. Complementarmente, procurou simplificar-se todo o sistema, abolindo-se concretamente a existência, por regra, de um duplo grau de recurso. Por isso os tribunais de relação passam a conhecer em última instância das decisões finais do juiz singular e das decisões interlocutórias do tribunal colectivo e do júri, devendo o recurso das decisões finais do destes últimos tribunais ser directamente interposto para o Supremo Tribunal de Justiça.”

E, a exposição de motivos da proposta de Lei nº 157/VII, alterando o Código de Processo Penal, pretendeu limitar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça a casos de maior gravidade: “Retoma-se a ideia de diferenciação orgânica, mas apenas fundada no princípio de que os casos de pequena ou média gravidade não devem, por norma, chegar ao Supremo Tribunal de Justiça” (ponto 16. e) da Proposta de Lei.

Assim, é de formular o entendimento de que o legislador não se quis afastar do patamar mínimo de pena superior a 5 anos de prisão, para que possa haver recurso para o Supremo Tribunal.

Ou seja, o legislador, ao arredar da competência do Supremo o julgamento dos recursos de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade, quis implicitamente significar, de harmonia com o artº 9º do Código Civil, na teleologia e unidade do sistema quanto a penas privativas de liberdade, que, só sendo admissíveis recurso para o Supremo de acórdãos do Colectivo que tenham por objecto pena superior a cinco anos de prisão, uma vez que as penas inferiores a cinco anos de prisão caem na competência do juiz singular e não há recurso de decisões do tribunal singular para o Supremo Tribunal de Justiça, apenas é admissível recurso de acórdão da Relação para o Supremo quando a Relação julgar recurso de decisão do Tribunal Colectivo, ou de júri, em que estes tivessem aplicado pena superior a 5 anos de prisão.

A norma da alínea e) do nº 1 do artº 400º do CPP, é uma norma funcionalmente delimitativa no sentido de que ficam excluídos da abrangência do recurso para o Supremo as decisões que apliquem quaisquer penas não privativas de liberdade.

Há pois, na sua dimensão substancial que conjugar essa norma com a teleologia definida pela norma da alínea c) do artº 432º do CPP., tendo em conta o regime de recurso em processo penal querido pelo legislador, bem como o papel pretendido reservar pelo legislador ao Supremo Tribunal de Justiça.

Nesta ordem de ideias e tendo em conta, o disposto no artº º do Código Civil, e a harmonia do sistema, outra hipótese não resta do que fazer uma interpretação restritiva da norma do artº 400º nº 1 e) do CPP.

Neste sentido tem vindo o Supremo a decidir, de que são exemplo “ACSTJ de 22.04.09 - Rec. n.º 3938.03.0TDLSB - 3a, que segue a orientação do ACSTJ de 18.02.09 - Rec. nº 102/09-a e é unanimemente adoptada pela 3ª secção - cfr. acórdãos de 08.11.12 e de 09.02.25, proferidos nos Recursos n.os 3546/08 e 390/09,

Uma vez que in casu relativamente às penas parcelares aplicadas ao recorrente, a pena de prisão aplicada na Relação, apenas excedeu 5 anos de prisão, quanto ao crime de roubo qualificado p.p. no artº 210º, nº 1 e 2 al. b) e com referência ao artº 204º nº 2-f) –g), ambos do Código Penal, e, sendo proibida a reformatio in pejus, quanto a todas elas, conclui-se que não é admissível recurso para o Supremo das demais penas parcelares aplicadas, sendo apenas cognoscível o recurso quanto à pena de 6 anso e 6 meses de prisão relativamente ao crime de roubo qualificado, bem como quanto à pena de 11 anos e 6 meses de prisão resultante do cúmulo.

A situação jurídica exposta não traduz qualquer diminuição das garantias de defesa nem prejudica o arguido, nem limita o exercício do direito ao recurso, pelo recorrente, uma vez que o artº 32º nº 1 da Constituição da República, não garante a existência de um duplo grau de recurso, mas sim o recurso, que foi efectivamente exercido pelo recorrente e pelo Ministério Público, em que se garantiu o contraditório na apreciação pelo tribunal de recurso, o tribunal da Relação, da pretensão do recorrente.

O facto de ter havido agravamento de penas na condenação do arguido recorrente pela Relação, em nada colide com o exposto uma vez que o arguido, ora recorrente, teve ocasião de exercer cabalmente a sua defesa, mediante o livre exercício do contraditório, quer no recurso quer interpôs, quer respondendo ao recurso então interposto pelo Ministério Público para a Relação, nos termos do artº 413º do CPP, quer no âmbito do disposto no artº 417º nº 2 do CPP.

O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, como se disse, não confere a obrigatoriedade de um duplo grau de recurso, ou terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.

Não é o interesse em agir dos sujeitos processuais intervenientes que define as situações legalmente previstas de admissibilidade de recurso.

É a lei processual, de natureza pública e em conformidade constitucional, que estabelece os graus de recurso e respectivos pressupostos.

As legítimas expectativas criadas nas garantias de defesa, relativamente às penas não superiores a 5 anos de prisão, encontram-se acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para a Relação, por força da conjugação do artº 432º nº 1 al. c) e 427º, ambos do CPP., e com o cumprimento do disposto nos artºs 413º nº1 e 417º nº 2 do CPP

Não há qualquer violação de normas constitucionais.

No recurso interposto para a Relação, o ora recorrente apenas concluía na motivação do recurso que:

41. As penas são elevadas.

42. O arguido ainda é jovem.

43. Não houve qualquer acto de violência nos roubos.

44. O arguido confessou de modo relevante para a prova — droga apreendida fora de casa.

Porém no texto da motivação o ora recorrente insurge-se contra o aumento das penas com fundamento na prevenção geral, porque segundo refere:”a moldura penal do crime de roubo – simples ou qualificado – já reflecte as necessidades de combate a este crime” e sob pena de irremissível violação do princípio da proibição da dupla valoração “não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto”, não fazendo sentido, por outro lado “agravar as penas do recorrente com o fundamento da falta de confissão” e, se o roubo pressupõe “violência física ou psicológica, não se provaram actos de violência física para com os ofendidos.”

A Relação aumentou em 1 ano a pena em que o arguido ora recorrente vinha condenado pelo crime de roubo qualificado, passando de 5 anos e 6 meses para 6 anos e 6 meses, sendo que quanto ao cúmulo aumentou a pena em 1 anos e 6 meses de prisão, pois que tendo-lhe sido aplicada a pena conjunta de dez anos de prisão pela 1ª instância, veio a ser condenado na Relação em onze anos e seis meses de prisão.

A Relação considerou:

“Quanto à alegada juventude do recorrente, verifica-se que o mesmo não é menor de 21 anos, não lhe sendo aplicável o regime dos jovens delinquentes, e antes pelo contrário o recorrente é um delinquente experiente tendo sido condenado desde 2002 por crimes de roubo, furto qualificado e outros tendo sido por várias vezes condenado em penas que em cúmulo alcançaram os 6 anos e 6 meses, e após cumprimento da pena voltou à via do crime, pelo que tal invocada juventude não poderia ser considerada.

Finalmente quanto à alegação de que não foi ponderado o facto de nos roubos não ter havido qualquer acto de violência não tem razão o recorrente uma vez que agarrar pessoas pelo pescoço ou encostar algo ao pescoço da vítima enquanto os comparsas também eles apontam espingardas de canos serrados, constituem actos de violência física e psicológica, os quais nem sequer foram considerados na fixação das penas, pelo que o recurso improcede também nesta parte.”

Porém na apreciação do recurso do Ministério Público circunscrito à medidas das penas fixadas pelos crimes de roubo, foi logo adiantado “ser manifesta a procedência do recurso quer por razões de prevenção geral do crime, num tempo em que tal tipo de crimes de roubo à mão armada, por encapuçados, cometidos com viaturas automóveis possantes que são previamente roubadas por carjacking preferencialmente a mulheres indefesas, como ainda por razões de prevenção geral que em relação aos recorrentes, com excepção do arguido BB (que confessou a sua participação nos factos, se fazem sentir com especial acuidade.”

E, mais adiante:

“Começa por se salientar que o comportamento dos arguidos reveladores de uma culpa mais do que mediana, pois o cometimento dos crimes revela a premeditada e planeada actuação de grupo de gangsters que se muniu de capuzes, armas de fogo e viaturas diferentes para dois assaltos a carrinhas de transportes de valores no espaço de uma ou duas horas, sendo igualmente certo que atentos os alvos escolhidos tal revela ainda que houve uma premeditada escolha dos mesmos assim como uma prévia observação dos locais e horários praticados o que revela um nível de profissionalismo na preparação e execução do crime, como o revela ainda a presença de um condutor pronto para a fuga, a que acresce finalmente a experiência dos arguidos já anteriormente condenados por crimes de roubo e outros, não militando em seu favor, com excepção do BB, atenuantes como a mera confissão sequer, agravando contudo a responsabilidade do BB a circunstância de ser reincidente.

Assim julgaremos o recurso procedente e condenaremos os arguidos nas penas reclamadas pelo MºPº - e não mais por não ter sido pedido – fixando-se as penas parcelares e concretas nos seguintes termos(…)”

Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. (Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo Tribunal e desta 3ª Secção, , Proc. n.º 2555/06)

A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C. Penal.

O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Como ensina Figueiredo Dias (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”

Aduz o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”

Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”

Ou, e, em síntese: “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.

A função da culpa encontra-se consagrada no artº 40º nº 2 do Código Penal que estabelece: Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

É no âmbito do exposto, que este Supremo Tribunal vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.

Como resulta, v. g. do Ac. deste Supremo de 15-11-2006, Proc. n.º 3135/06 - 3.ª Secção, o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece:

Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência:

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.

Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito, do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.

Relativamente ao princípio da proibição da dupla valoração seguindo o qual não devem ser valorados pelo juiz na determinação da medida da pena, circunstâncias já consideradas pelo legislador ao estabelecer a moldura penal do facto, “não obsta em nada, porém, que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstância s do caso,” pois que não será por ex, indiferente à pena se o roubo foi cometido com pistola ou com metralhadora, ou seja o que está em causa segundo BRUNS, Strafzumessungsrecht, 369, é a consideração das “modalidades da realização do tipo” e não uma ilegítima violação daquele princípio. A circunstância concreta objecto de dupla valoração apenas deve ficar arredada em nova valoração para a quantificação da culpa e da prevenção determinantes para a pena se já tiver servido para a determinar a moldura penal aplicável ou para escolher a pena. - v. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequência jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, p.235 32 37)

O crime de roubo qualificado por que foi condenado o recorrente é punido com pena de prisão de 3 a 15 anos

Uma vez que o arguido, actuou juntamente com outros, uniu esforços e intentos com o objectivo de obter elevados proventos económicos, acordando e planeando, para tanto, através de prévia repartição de tarefas, a realização de assaltos a locais que lhes garantissem o objectivo proposto, designadamente a carrinhas de transporte de valores, deslocando-se em veículos automóveis e utilizando armas de fogo, como caçadeiras de canos serrados, encapuçados, envergando gorros tipo passa-montanhas, de cor preta, sendo que:

No dia 2 de Setembro de 2008, no âmbito da busca domiciliária realizada à residência do arguido CC, sita na Rua ......., Casal de S. Brás, Amadora, foram aí detectados e apreendidos, entre outros os seguintes produtos e objectos:

b) Uma bolsa de cor preta, marca “Eastpack”, contendo numa das bolsas exteriores 26 munições de calibre 9 mm, marca “FNM”;

c) Um casaco verde tropa com capuz, contendo 9 notas de € 50, 50 notas de € 20, 50 notas de € 10 e 18 notas de € 5;

e) Um saco de plástico contendo 11 notas de € 50, 257 notas de € 20, 175 notas de € 10 e 112 notas de € 5;

f) Dois pares de luvas de napa de cor preta;

g) Dois gorros do tipo passa-montanhas;

h) Um gorro de cor preta;

i) Uma caixa de munições de calibre .38 special, contendo 19 munições do mesmo calibre;

j) - Uma faca de cozinha com cerca de 32 cm de comprimento, cabo em plástico e lâmina com 19 cm de comprimento;

Examinadas as munições apreendidas na residência do arguido CC, resultou tratar-se de 19 munições de arma de fogo com bala encamisada, também designada por “full metal jacket”, de marca Sellier & Bellot” e calibre .38 special, e de 26 munições de arma de fogo com bala encamisada, também designada por “full metal jacket”, de marca “FNM” e calibre 9 mm, apresentando-se todas em boas condições de utilização.

Agiram os arguidos BB, CC, DD e EE em união e conjugação de esforços e intentos, conforme plano previamente acordado e elaborado por todos, com o propósito conseguido de se apoderarem do saco com documentos diversos que lograram retirar ao funcionário da “Esegur”, bem como do saco com avultada quantia em dinheiro e do terminal / impressora que obrigaram o funcionário da “AA” a entregar-lhes, em ambos os casos através da intimidação com armas de fogo, que apontaram aos ofendidos, só assim conseguindo os seus intentos, por via do sentimento de medo que lhes incutiram, dessa forma os deixando em estado de inacção total.

Agiram os referidos arguidos livre, deliberada e conscientemente, sabendo aquelas condutas proibidas por lei.

Ao angariar, utilizar e mais tarde guardar, a arma de fogo (revólver de calibre .22 Long Rifle), que utilizaram no assalto ao funcionário da “Esegur”, na viatura que a seguir utilizaram no assalto ao funcionário da “AA”, com a matrícula 00-00-00, cujas características próprias e potencialidade letal conheciam e para cuja detenção, uso ou utilização não tinham qualquer licença, sabendo tratar-se de artigo de detenção proibida, agiram os arguidos BB, CC, DD e EE livre, deliberada e conscientemente, em união e conjugação de esforços e de intentos, em ordem a executar o plano previamente acordado, cientes da proibição legal de tais condutas.

Quiseram e conseguiram os arguidos BB, CC, DD e EE, mais uma vez em união e conjugação de esforços e de intentos, para realização de plano previamente acordado entre todos, utilizar a viatura roubada, cujo roubo deu origem ao Processo n.º 479/07.0SELSB, cuja origem bem conheciam, da qual usufruíram por tempo indeterminado e utilizaram no exercício da actividade que desenvolveram, da qual retiraram grande proveito económico.

Agiram todos aqueles arguidos de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo aquelas condutas proibidas por lei.

Em consequência dos factos dados como provados em 10) a 17), os arguidos apoderaram-se da quantia de € 23.575,00 (vinte e três mil, quinhentos e setenta e cinco euros), proveniente da receita de exploração do supermercado LIDL, pelo que a demandante civil teve de reembolsar o LIDL da referida quantia.

A impressora portátil de que os arguidos igualmente se apoderaram, e que não foi recuperada, tinha o valor de € 321,53 (trezentos e vinte e um euros e cinquenta e três cêntimos).

Para adquirir uma impressora nova, tem a demandante civil que despender actualmente a quantia de € 415 (quatrocentos e quinze euros).

O arguido CC é nacional de Cabo Verde, tendo nascido, no entanto, na freguesia de S. Jorge de Arroios, Lisboa, e vivido toda a sua vida em Portugal, onde se encontra igualmente toda a sua família.

Antes de preso, o arguido CC não trabalhava nem tinha qualquer ocupação, tendo anteriormente trabalhado com o padrasto, como ajudante de armador de ferro.

Vivia com uma prima e da ajuda da mãe, que é doméstica e reside em Rio de Mouro.

Tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade.

Quando sair da prisão tenciona ir trabalhar com o padrasto, na construção civil.

O arguido foi anteriormente condenado:

- Por acórdão datado de 23 de Fevereiro de 2002, transitado em julgado no dia 12 de Março de 2001, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 516/00.9PSLSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de furto de uso de veículo, um crime de furto qualificado e dois crimes de roubo, em 1 de Abril de 2000, na pena única de 6 anos de prisão.

- Por acórdão de 2 de Julho de 2001, transitado em julgado, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 1670/00.5GNSNT, da 1ª Vara Mista de Sintra, pela prática de um crime de abuso de confiança, em 23 de Outubro de 2000, na pena de 15 meses de prisão. Em cúmulo jurídico com as penas aplicadas no Processo n.º 516/00.9PSLSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

- Por acórdão datado de 12 de Junho de 2003, transitado em julgado no dia 9 de Julho de 2003, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 576/00.2SBLSB, da 4ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, em 15 de Novembro de 2000, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão. Em cúmulo jurídico com as penas aplicadas nos Processos nºs 516/00.9PSLSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, e 1670/00.5GFSNT, da 1ª Vara Mista de Sintra, foi condenado na pena única de 6 anos e 10 meses de prisão.

- Por despacho datado de 28 de Julho de 2006, proferido pelo Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, foi-lhe concedida liberdade condicional até 9 de Outubro de 2007, subordinada ao cumprimento de obrigações.

- Por sentença datada de 2 de Fevereiro de 2007, transitada em julgado no dia 19 de Fevereiro de 2007, proferido no Processo Sumário n.º 99/07.9GISNT, do 1º Juízo Criminal de Sintra, foi o arguido condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em 19 de Janeiro de 2007, na pena de 80 dias de multa, à razão diária de € 4, num total de € 320, já julgada extinta pelo cumprimento.

Pelo exposto, atenta a forte intensidade do dolo na prática da elevada gravidade dos factos, atento o seu modo de execução, a condição pessoal e económica do arguido CC e a sua vida criminal, anterior e posterior aos factos, reveladora de falta de preparação para manter conduta lícita, a reclamar fortes exigências de prevenção especial, sendo elevada no tipo de crime em causa, as exigências de prevenção geral, pela necessidade de confiança comunitária no reposição contrafáctica da norma violada, embora limitadas pela culpa que é elevada, justificam a pena aplicada de 6 anos e 6 meses de prisão pelo mencionado crime de roubo qualificado por que foi condenado o arguido ora recorrente.

Relativamente à pena conjunta:

Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

O todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.

O nº 2 do arº 77º do CP, estabelece: A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa: e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

Importa, contudo, realçar que na determinação da medida das penas parcelar e única não é admissível uma dupla valoração do mesmo factor com o mesmo sentido: assim, se a decisão faz apelo à gravidade objectiva dos crimes está a referir-se a factores de medida da pena que já foram devidamente equacionados na formação das penas parcelares.

Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.

Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. (v. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07).

O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.

Este critério especial, da determinação da medida da pena conjunta, do concurso – que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.

Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)

Aduz este Insigne Professor que a doutrina alemã discute muito a questão de saber se factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição de dupla valoração, ser de novo considerados na medida da pena conjunta. Em princípio impõe-se uma resposta negativa; mas deve notar-se que aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração.” (ibidem, p. 292, §422)

Tendo em conta, por força do artº 77º nº2 que a pena abstractamente aplicável no caso concreto se situa entre 6 anos e 6 meses de prisão e dezanove anos de prisão e o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto os factos, sua natureza, gravidade, e conexão, e a personalidade do arguido manifestada nos factos e por eles revelada, conclui-se que se mostra adequada, proporcional e necessária, de harmonia com a prevenção geral e especial e limite da culpa do arguido, a pena de onze anos de prisão.

Termos em que, decidindo:

Acordam os deste Supremo Tribunal – 3ª Secção – em dar parcial provimento ao recurso quanto à pena conjunta, e, consequentemente reduzem a pena unitária para onze anos de prisão

Tributam o recorrente em 8 Ucs de taxa de justiça

Supremo Tribunal de Justiça, 27 de Outubro de 2010

Elaborado e revisto pelo relator

Pires da Graça (Relator)

Raul Borges