486/22.2T8AGH.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O direito à impugnação da decisão sobre a matéria de facto possui carácter instrumental face à decisão de mérito do litígio, pelo que, atentos os princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando os factos concretos objecto da impugnação forem insusceptíveis de, face às circunstâncias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual inútil.

II- O advogado, no cumprimento do mandato forense, está sujeito, para além de outras obrigações, ao dever específico previsto no artigo 100º, n.º 1, b) do Estatuto da Ordem dos Advogados, qual seja, o de «tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade».

III- O cumprimento desse dever não integra a obrigação de ganhar a causa, mas apenas a de defender os interesses do mandante diligentemente, segundo as regras da arte, com o objectivo de vencer a lide, visto tratar-se de uma obrigação de meios e não de resultado. A sua violação, porém, pode implicar responsabilidade civil contratual pelos danos daí decorrentes para o mandante.

IV- No âmbito da responsabilidade civil do advogado por incumprimento do mandato há que distinguir o dano perda de chance processual do dano não patrimonial eventualmente causado pela actuação do mandatário ao não praticar o acto devido, que será um dano não patrimonial final, cuja ressarcibilidade depende da prova, entre os demais requisitos previstos no artigo 496º do Código Civil, dos sofrimentos morais do mandante e do nexo de imputação objectiva entre estes e o facto ilícito.

V- A perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um acto ilícito integrará um dano autónomo ressarcível, desde que seja consistente e séria, ou seja, com elevado índice de probabilidade.

VI- Uma oportunidade é consistente se é sólida e é sólida se é real; para esse efeito há que demonstrar que a probabilidade de ganho de um recurso extemporaneamente interposto era razoavelmente elevada, uma “possibilidade real” de sucesso, que se malogrou, em resultado da perda de oportunidade processual, atentando ao que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal do recurso frustrado em termos de o sucesso da chance se apresentar superior à possibilidade do insucesso.

VII- O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil).

VIII- Para atribuição da indemnização por perda de chance processual importa avaliar o valor económico da expectativa, aferir da probabilidade que existiria de o alcançar, não fora a ocorrência do acto ilícito, que deve ser definido numa percentagem; aplicar a percentagem apurada ao valor inicialmente identificado para se obter o valor pecuniário do dano da “perda de chance”.

IX- Não sendo possível fixar a probabilidade da chance, o tribunal julgará com recurso à equidade, em conformidade com o disposto no artigo 566º, n.º 3 do Código Civil.

(Elaborado pela relatora e da sua inteira responsabilidade – cf. artigo 663º, n.º 7 do Código de Processo Civil.)

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

AA intentou contra BB, advogado, que também usa o nome profissional de BB e XL INSURANCE COMPANY SE, (Sucursal em Espanha) a presente acção declarativa de condenação, com processo comum pedindo a condenação dos réus no pagamento ao autor dos seguintes valores:

a. 5.000,00 € (cinco mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais;

b. 4.840,61 € (quatro mil oitocentos e quarenta euros e sessenta e um cêntimos) a título de ressarcimento pelo prejuízo correspondente aos valores pagos a título de taxas de justiça, custas de parte e honorários do 1.º réu, sendo 1 953,50 € de taxa de justiça, 987,11 € de custas de parte e 1.900,00 € de honorários;

c.74. 680,23 € (setenta e quatro mil seiscentos e oitenta euros e vinte e três cêntimos), a título de ressarcimento pelo ganho que poderia ter tido se o recurso fosse apresentado em tempo e julgado procedente quanto ao pedido formulado em matéria de diferenças salariais e retribuições vencidas e vincendas;

d.50. 076,62 € (cinquenta mil e setenta e seis euros e sessenta e dois cêntimos), a título de ressarcimento por metade do ganho máximo que o autor poderia ter tido se o recurso fosse apresentado em tempo e julgado procedente quanto ao pedido de reintegração/indemnização por despedimento ilícito;

e. Subsidiariamente, relativamente ao pedido formulado em d), 28.471,69 € (vinte e oito mil quatrocentos e setenta e um euros e sessenta e nove cêntimos), a título de ressarcimento pela perda do acréscimo de compensação devida pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, ainda que o despedimento fosse considerado lícito;

f. Juros sobre as quantias referidas em a) a e) à taxa legal desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.

Alegou, para tanto, muito em síntese, o seguinte (cf. Ref. Elect. 4720783):

• O autor esteve vinculado por contrato de trabalho à empregadora Tecnovia – Açores, Sociedade de Empreitadas, SA, desde o dia 2 de Outubro de 2000 até 6 de Dezembro de 2018, data em que cessou o contrato por iniciativa da empregadora, que procedeu ao despedimento do autor, na modalidade de extinção do posto de trabalho;

• O autor contactou o 1.º réu a quem solicitou que o representasse, como advogado, na impugnação do despedimento, tendo a acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento corrido termos junto do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, Juízo Misto de Família e Menores e do Trabalho da Praia da Vitória, com o n.º 1203/18.7T8AGH, em que apresentou contestação com reconvenção pedindo a declaração de ilicitude do despedimento, a declaração de que a remuneração base era de 3.296,00 €, a condenação da empregadora a pagar ao autor a quantia de 6.500,00 € de remuneração em espécie devida ao autor e não paga, o montante de 2.000,00 € a título de indemnização por danos morais, as diferenças salariais devidas por força da cessação do contrato de trabalho de retribuição base, proporcionais de retribuição de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal, no valor total de 6.719,01 €, todas as retribuições vencidas que deixou de auferir desde o despedimento que, no momento em que o pedido foi apresentado, se computavam já no montante global de 7.498,16 € e vincendas, até trânsito em julgado da sentença, a quantia de 12.603,58 €, a título de diferenças salariais que resultaram da redução da retribuição de 2011 a 2018, os créditos de horas pela formação não recebida nos últimos 3 anos, no valor total de 1 581,30 € e a condenação da empregadora a proceder a todos os descontos em falta para a Segurança Social, de acordo com o salário real e acima dos descontos efectivamente efectuados;

• Foi proferida sentença que declarou a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho e foi julgada parcialmente procedente a reconvenção com a condenação da empregadora a pagar ao autor, a título de danos morais, a quantia de 500,00 €, o valor de 885,60 € por formação não recebida nos três anos imediatamente anteriores ao despedimento e a compensação por cessação do contrato de trabalho no montante de 13.534,00 €, com juros sobre todas as quantias, computados à taxa legal em vigor em cada momento para as obrigações civis desde o dia 10 de Dezembro de 2018 e até efectivo e integral pagamento, absolvendo-a dos demais pedidos;

• No dia 11 de Maio de 2020, o autor interpôs recurso da sentença, mediante requerimento apresentado pelo 1.º réu, que incluía impugnação da matéria de facto (tendo por fundamento reapreciação da prova gravada) e da matéria de direito, que não foi admitido por extemporâneo, porque o 1º réu assinalou de forma incorrecta o prazo para a sua apresentação;

• O 1º réu transmitiu ao autor a indicação de que deveria ser interposto recurso da sentença e que a probabilidade de procedência do recurso era muito elevada;

• Pelo facto de não ter podido impugnar a decisão do tribunal de 1.ª instância, o autor ficou profundamente revoltado e frustrado; sofreu desgosto e angústia profunda;

• Considerando a antiguidade do trabalhador (com início em 2 de Fevereiro de 2000 e termo em 7 de Maio de 2020, data em que transitou em julgado a decisão de 1.ª instância) e a respectiva remuneração base (considerando-se esta no valor de 3.296,00 €), o autor teria direito a uma indemnização a fixar no intervalo compreendido entre 33 384,42 € e 100 153,25 €, caso o recurso tivesse sido julgado procedente;

• Ainda que o despedimento tivesse sido declarado lícito, a questão relativa à (praticamente certa) procedência do recurso, no que concerne ao valor da remuneração base, repercutir-se-ia no valor da compensação a pagar, pois que recebeu a quantia de 13.534,00 € porque a entidade empregadora tomou (mal) como remuneração base a quantia de 1.120,00 €, quando era de 3.296,00 €, pelo que teria direito a receber de 42.005,69 €;

• Discutiam-se na acção três temas fundamentais: (i) a categoria profissional do autor e os critérios adoptados para selecção do posto de trabalho a extinguir; o fundamento económico da decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho; e a quantificação da remuneração do trabalhador;

• Por intermédio do recurso que acabou por não ser admitido, o autor, então representado pelo 1.º réu, pretendeu impugnar a decisão proferida quanto, entre o mais, à sua remuneração, artificialmente diminuída no contrato de trabalho, existindo uma fortíssima probabilidade de procedência do recurso quanto a estes factos.

O réu BB contestou alegando, muito em síntese, o seguinte (cf. Ref. Elect. 4824477):

• Impugnou parcialmente o alegado na petição inicial e corrigiu o modo como foram estipulados os honorários, designadamente para efeito de interposição do recurso, que aconselhou, mesmo reconhecendo a escassa possibilidade de reverter a decisão proferida em primeira instância;

• O que está em causa é actividade recursiva, havendo que percorrer os termos do recurso, se este tivesse sido admitido, e aferir da percentagem de possibilidade de ganho, sendo que para a procedência da acção de indemnização a probabilidade de procedência tem de ser superior à de improcedência;

a) Quanto à questão da categoria profissional do autor e dos critérios adoptados para a selecção do posto de trabalho a extinguir:

• O autor emite um conjunto de juízos conclusivos e não explica como a prova, no seu conjunto, valorada pelo Tribunal permitiria alterar a factualidade que pretendeu atacar;

b) Quanto ao fundamento económico da decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho:

• Considerada a prova produzida, os factos em apreço não podiam senão terem sido julgados provados;

c) Quantificação da remuneração do autor:

• O autor auferia, na data da cessação do contrato de trabalho, o vencimento base de 1.120,00 €; a utilização de veículo automóvel devia-se às específicas funções do trabalhador; o bónus e demais valores recebidos pelo autor não se integravam na retribuição, estando os factos apurados a este propósito fundamentados;

• As conclusões do recurso preterido são insuficientes para pôr em crise a decisão recorrida; não foram individualizadas na motivação do recurso as razões para a pretendida alteração da matéria de facto, pelo que seriam improcedentes; além disso, os factos que o autor pretendia ver julgados provados em sede de recurso são infirmados pela prova valorada pelo julgador, quer de cariz documental, quer de cariz testemunhal;

• De qualquer modo, a medida da indemnização que houvesse que arbitrar deve ser calculada com base na extensão dos danos concretamente verificados, na gravidade da culpa e no grau de probabilidade de o lesado sair vitorioso, caso não tivesse ocorrido a conduta lesiva do advogado demandado, pelo que o valor raramente coincidirá com o valor da causa;

• Não ocorreu qualquer dano não patrimonial decorrente da rejeição do recurso, tendo o autor se conformado com a sentença de 1ª instância;

• A rejeição do recurso em nada alterou a expectativa do autor;

• O 1.º réu cumpriu com as instruções do cliente, não tendo o autor direito ao reembolso de valores que despendeu com a actividade processual, para além de o advogado estar vinculado a uma obrigação de meios e não de resultado;

• O primeiro réu beneficia de seguro de responsabilidade civil profissional que cobre os danos resultantes da sua actividade profissional, estando assegurada a sua responsabilidade civil até ao limite de 150.000,00 € por sinistro, com uma franquia de 5.000,00 €, tendo ainda subscrito uma apólice de reforço, reforçando o capital de risco em 100.000,00 €, com eliminação de franquia, pelo que tal risco se encontra transferido para a ré seguradora.

Conclui pela improcedência da acção e pela absolvição dos pedidos.

A ré seguradora contestou suscitando a sua ilegitimidade quanto ao pedido deduzido sob a alínea b) e alegando, quanto ao mais e em síntese, o seguinte (cf. Ref. Elect. 4871423):

• O réu não pode ser responsabilizado pela decisão que julgou não verificado o justo impedimento;

• O autor não alega, e tão-pouco prova, factos que permitam concluir que a alegação de recurso subscrita pelo 1.º Réu viria a ser julgada procedente e em que medida, tanto mais que a sentença se encontra fundamentada na prova produzida, sendo que o seu depoimento não seria suficiente para alterar a fundamentação de facto da decisão de 1ª instância;

• O autor também não alega factos que permitam concluir que a sua ex-entidade patronal viria a liquidar-lhe qualquer quantia, em que medida ou a que título, não estando preenchidos os pressupostos essenciais e cumulativos da responsabilidade civil profissional do 1.º Réu, designadamente o facto ilícito e o dano e, por maioria de razão, o nexo de causalidade entre aquele e este, pelo que a acção está votada ao insucesso;

• Nos autos não são alegados factos que permitam ao Tribunal avaliar do “grau de probabilidade de obtenção da vantagem” ou da “probabilidade real, séria e esperável” de sucesso da acção judicial caso a alegação de recurso tivesse sido julgada tempestiva, e em que medida, inviabilizando, assim, a possibilidade de determinação de qualquer eventual indemnização;

• O autor não alega factos passíveis de serem tutelados pelo direito, como inexiste nexo de causalidade com qualquer conduta do 1.º Réu.

Pugna pela procedência da excepção dilatória e sua absolvição da instância quanto ao pedido deduzido sob a alínea b) e pela improcedência da acção.

Por requerimento de 10 de Janeiro de 2023, o primeiro réu sustentou a improcedência da excepção de ilegitimidade deduzida pela ré seguradora, depois reiterada no requerimento de 17 de Fevereiro de 2023 e igual posição tomou o autor (cf. Ref. Elect. 4972760, 5955967 e 5070392).

Em 27 de Abril de 2023 foi dispensada a realização de audiência prévia; foi efectuado o saneamento dos autos, relegando-se para final o conhecimento da excepção deduzida; foi identificado o objecto do litígio e foram enunciados os temas da prova (cf. Ref. Elect. 54973454).

Realizada a audiência de julgamento, em 21 de Março de 2024 foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os réus de todos os pedidos (cf. Ref. Elect. 56743474).

Inconformado com esta decisão, dela veio o autor interpor o presente recurso cuja motivação concluiu do seguinte modo (cf. Ref. Elect. 5708292):

I. O autor impugna a douta sentença que julgou totalmente improcedente a ação, quanto aos seguintes aspetos:

A) Improcedência do pedido de indemnização por danos não patrimoniais no valor de 5.000,00 eur

B) Improcedência do pedido de indemnização por danos patrimoniais no valor de 4.840,61 eur, correspondente ao ressarcimento pelo prejuízo associado aos valores pagos a título de taxas de justiça, custas de parte e honorários do 1.º réu, sendo 1.953,50 eur de taxa de justiça, 987,11 eur de custas de parte e 1.900,00 eur de honorários;

C) Improcedência do pedido de indemnização por danos patrimoniais formulado no valor de 28.471,69 eur, correspondentes ao ressarcimento pela perda do acréscimo de compensação devida pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, ainda que o despedimento fosse considerado lícito;

D) Improcedência do pedido de pagamento de juros sobre as quantias referidas em A) a C), à taxa legal desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.

II. O recurso incide sobre matéria de direito e sobre matéria de facto.

III. O recorrente consigna que mantém interesse autónomo em cada uma das partes do recurso, de tal modo que se for negado provimento ao recurso em matéria de facto, continua a ter interesse no recurso em matéria de facto, e se for negado provimento ao recurso em matéria de direito, continua a ter interesse no recurso em matéria de facto.

IV. Na parte em que impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recurso tem por objeto a reapreciação da prova gravada.

V. O pedido do autor no âmbito da presente ação diz respeito (pelo menos e sem prejuízo de outros pedidos formulados) ao pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais, ao pagamento de uma indemnização correspondente ao que inutilmente gastou a título de taxas de justiça, honorários e custas de parte e ao pagamento de uma indemnização correspondente ao que podia ter ganho se o recurso (afinal, intempestivo) tivesse sido julgado procedente.

VI. A douta sentença recorrida, ancorada na doutrina veiculada pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 2/2022 de 5 de julho de 2021, limita-se a asseverar que a decisão proferida no proc. 1203/18.7T8AGH apreciou de modo fundamentado, coerente e lógico a pretensão do autor, sendo certo que, por esse motivo, não se afigura possível concluir pela probabilidade consistente e séria de procedência do recurso interposto extemporaneamente pelo 1º Réu.

VII. Nem uma palavra ou consideração sobre o pedido de indemnização por danos não patrimoniais.

VIII. Nem uma palavra ou consideração sobre o pedido de indemnização correspondente ao reembolso de honorários, taxas de justiça ou custas de parte.

IX. Relativamente ao pedido de pagamento da compensação majorada, ainda que o despedimento fosse lícito, a 1.ª instância “arruma” a questão dizendo singelamente que “o valor pago a título de ajudas de custas não foi considerando na sentença laboral como integrante a retribuição base por ser pago onze vezes ao ano e pressupor que o trabalhador esteja deslocado, sendo que, quando o Autor foi contratado, encontrava-se no Continente”.

X. Nos termos do art.º 615.º, n.º 1 do CPC, a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

XI. A lógica que preside ao Acórdão da Uniformização de Jurisprudência impõe um raciocínio de “trial within the trial”, o que pressupõe que sejam concretamente problematizados os argumentos do recurso que não foi admitido no sentido de poder perceber se esses argumentos seriam ou não bem-sucedidos ou qual seria a probabilidade de sucesso associada aos mesmos.

XII. A douta sentença que aqui se impugna limita-se a aderir acriticamente à sentença do Tribunal do Trabalho, sem estabelecer qualquer diálogo entre ela e o recurso e sem tomar posição sobre as razões ou fundamentos aduzidos pelo recorrente.

XIII. Nesta ação, o autor tinha direito à “apreciação” do recurso que não foi feita na outra ação e essa apreciação não foi, de modo nenhum, concretizada, de onde resulta falta de fundamentação.

XIV. Não havendo qualquer problematização sobre o teor do recurso, seja por omissão de especificação dos fundamentos de direito que explicam a decisão, seja por manifesta ambiguidade/obscuridade que não permitem perceber a razão pela qual o recurso sempre seria julgado improcedente, a sentença impugnada padece de manifesta falta de fundamentação, o que a torna nula, ao abrigo do já citado art.º 615.º, n.º 1, als. b) e c) do CPC.

XV. No articulado de petição inicial o autor alegou o seguinte:

“49. º

A verdade é que o 1.º réu assinalou de forma incorreta o prazo de que dispunha para apresentação do requerimento de recurso, tendo atuado perfeitamente convicto (muito embora incorretamente convicto) de que o prazo era de 20 dias e não 15, como decorre da lei.

50. º

O que provocou a apresentação do requerimento já depois de ter decorrido o prazo para o efeito e, consequentemente, a sua rejeição.”

XVI. A douta sentença recorrida não toma posição sobre esta questão, limitando-se a considerar provado que o recurso, não obstante ter sido invocado justo impedimento, foi apresentado fora de prazo.

XVII. Os factos alegados contendem com a ilicitude da conduta do 1.º réu, designadamente no que se refere aos custos (honorários e custas judiciais) inerentes ao período posterior ao douto despacho que decidiu não admitir o recurso – nessa medida, são relevantes, devendo ser considerados provados.

XVIII. O autor fundamenta o recurso com os documentos juntos mediante requerimento apresentado no dia 14 de novembro de 2022 (mensagens do tipo SMS trocadas entre a cônjuge do autor e o 1.º réu, sendo certo que é no âmbito dessas mensagens que o 1.º réu se apercebe do erro na determinação ou na contagem do prazo para recurso e mensagem de correio eletrónico em que a mesma cônjuge do autor toma posição sobre a possibilidade de interpor recurso para o Tribunal Constitucional).

XIX. Serve igualmente de fundamentação à impugnação da matéria de facto o depoimento da testemunha CC, casada com o autor, ouvida na sessão da audiência final do dia 31 de janeiro de 2024, depoimento gravado no sistema de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal, tendo ficado consignado o seu início pelas 10:28:28 horas e o seu termo pelas 11:20:43 horas, concretamente as passagens de 13:32 a 17:28 e de 18:25 a 19:19.

XX. O pedido de indemnização por danos não patrimoniais não contende com a probabilidade ou falta dela relativamente à procedência do recurso, contende sim com um resultado específico e autónomo do incumprimento do 1.º réu, resultado esse que se traduz na impossibilidade de exercer o direito de impugnar uma sentença desfavorável à pretensão do autor por manifesta falta de cuidado do réu.

XXI. O que é suscetível de provocar dano moral suficientemente importante do ponto de vista da sua ressarcibilidade.

XXII. É que, fruto da conduta do 1.º réu, o autor viu ser-lhe coarctada a possibilidade de impugnação da sentença, permitindo que se consolidasse, sob a forma de caso julgado, sem recurso, tendo ficado com os sinais que resultam dos factos provados 41 a 44.

XXIII. Quanto a este segmento, a douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 798.º e 496.º do Código Civil (CCiv)

XXIV. O mesmo é válido para o pedido de autor relativamente ao pagamento de uma indemnização pelo valor das taxas de justiça que pagou, para além das correspondentes à fase em que foi tramitada normalmente a ação de processo especial até ter sido proferida a sentença de 1.ª instância.

XXV. Dado que o requerimento de recurso, por culpa do 1.º réu, foi apresentado fora de prazo, as taxas que lhe dizem respeito foram pagas sem qualquer utilidade ou proveito, representando uma perda patrimonial infligida ao autor por responsabilidade exclusiva do 1.º réu, sem que lhe correspondesse a apreciação do mérito relativamente ao recurso (intempestivamente) apresentado.

XXVI. Quanto a este aspeto, o autor reporta-se aos seguintes valores que se encontram dados como provados em 46 da douta decisão preferida sobre a matéria de facto: 306,00 eur a título de taxa de justiça no âmbito do recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa; 25,50 eur a título de taxa de justiça no âmbito da reclamação tendo por objeto a decisão de não admissão do recurso e 714,00 eur a título de taxa de justiça no âmbito do recurso para o Tribunal Constitucional, perfazendo o valor total de 1.045,00 eur.

XXVII. Quanto a custas de parte, o autor acabou por pagar à parte contrária 1.701,11 eur, quando na realidade, se não fosse o recurso, pagaria menos 637,74 eur, isto é, pagaria 1.063,37 eur.

XXVIII. Finalmente, o autor pagou ao 1.º réu um valor a título de honorários pela interposição do recurso que, por culpa do próprio 1.º réu, acabou por não ser apreciado.

XXIX. Os honorários pagos a partir o momento em que foi conhecida a decisão de 1.ª instância no Juízo do Trabalho foram no valor de 1.900,00 eur como resulta do facto provado 45 e não é concebível que o 1.ª réu seja remunerado pelo seu próprio incumprimento.

XXX. No total (entre taxas de justiça [1.045,00 eur], custas de parte [637,74 eur] e honorários [1.900,00 eur]), o 1.º réu deve pagar 3.582,74 eur.

XXXI. Também quanto a este aspeto, entende o autor que a decisão recorrida violou o disposto no art.º 798.º CCiv.

XXXII. No âmbito do recurso intempestivo, um dos objetivos do autor era o de obter a correção do valor da compensação a que tinha direito, mesmo na hipótese de o despedimento ser declarado lícito.

XXXIII. É que a compensação que lhe foi paga foi calculada com base num valor incorreto da respetiva remuneração base, sendo certo que o autor pedia judicialmente essa correção.

XXXIV. O conceito de remuneração base é o que resulta dos arts. 258.º, n.º 2 e 262.º, n.º 2, al. a) do CT, sendo certo que dessas normas se retira a indicação de que a retribuição base coincide com o valor que é devido ao trabalhador como correspetivo do exercício “normal” de funções, associado ao seu horário de trabalho; pelo contrário, será complemento remuneratório o valor de retribuição pago a título de compensação por circunstâncias excecionais ou esporádicas que extravasem aquele “pacote” de atividade normal.

XXXV. A denominação formal que as partes ou que, unilateralmente, o empregador atribui a esse pagamento é absolutamente irrelevante.

XXXVI. À luz dos factos provados no âmbito da ação especial de apreciação da regularidade e licitude do despedimento 45, 66, 67, 68, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 130, 131,132, 133, 134 afigura-se que a retribuição base deveria ser determinada pelo valor total que o trabalhador recebia anualmente, dividido por 12 meses e não apenas pelo que formalmente era designado pelo empregador como sendo a retribuição base.

XXXVII. No âmbito da ação especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, o autor formulou pedido reconvencional em que alegou que, aquando da sua admissão, foi-lhe imposto pela entidade empregadora, na pessoa do representante da Ilha Terceira, Eng. DD, a estipulação de remuneração nos seguintes termos: o autor seria pago com a remuneração fixa acordada entre as partes valendo como remuneração base; contudo, esse valor seria artificialmente diminuído no contrato de trabalho (e subsequentes recibos de vencimento) de onde constaria uma remuneração base substancialmente inferior à acordada.

XXXVIII. A remuneração base formalmente constante do contrato seria paga 14 vezes ao ano; a acrescer à remuneração base constante do contrato seria ainda pago um acréscimo de 100% e um acréscimo de 30%, mas pagos em 11 vezes ao ano, em coincidência com os meses efetivos de trabalho.

XXXIX. Nos recibos de vencimento, o valor do acréscimo seria feito constar associado a outras rúbricas que não remuneração base, não sendo esse acréscimo objeto de quaisquer descontos.

XL. Aquando da cessação do contrato de trabalho, a empregadora deveria ter pago ao autor os respetivos créditos de acordo com a remuneração base (real), designadamente compensação, subsídios de Natal, férias, subsídio de férias, proporcionais e compensação.

XLI. Aliás, a remuneração base que é devida ao trabalhador não contende minimamente com a sua (inexistente) condição de “deslocado”, dado que durante os 18 anos em que o contrato foi cumprido, o autor esteve sempre a residir nos Açores e na Ilha Terceira, não tendo estado deslocado, como é evidente.

XLII. O autor impugnou a decisão relativa à matéria de facto no requerimento de recurso que acabou por ser não admitido por intempestividade.

XLIII. No âmbito desse recurso, o autor impugnou a matéria de facto consignada em 45, 53, 66, 67, 70, 73, 74, 76, 79, 85, 136, 137, 138 e 139 dos factos provados e sustentou a impugnação com as declarações prestadas em julgamento pelo próprio autor, que afirmou que, quando foi contratado, estava a estudar em Lisboa, tendo regressado de férias e encontrando-se, por esse motivo, na Ilha Terceira, quando se proporcionou a oportunidade de ingressar na empregadora, à semelhança do que tinha já acontecido num episódio anterior.

XLIV. Interessa igualmente o depoimento da testemunha EE, recrutado em circunstâncias similares às do autor, que confirma a divisão da remuneração base em duas componentes, e confirma também que essa era a prática habitual na empresa, sendo certo que também este trabalhador não era deslocado.

XLV. É sintomático da versão do autor, a circunstância de as propostas que lhe foram feitas para desempenhar funções da Ilha das Flores ou na Ilha de São Miguel (propostas que o autor declinou) incluírem acréscimos (relativamente ao que o autor já recebia) por haver deslocação

(designadamente para viagens, alojamento ou alimentação) - se o complemento salarial estivesse relacionado com a circunstância de o autor estar deslocado, evidentemente a empresa não manifestaria abertura para outros pagamentos, dado que já pagava o complemento associado a essa vicissitude.

XLVI. À luz do exposto, o autor não pode deixar de reiterar que a probabilidade de procedência do recurso era, quanto a este aspeto, muito elevada, dado que a decisão do Juízo do Trabalho foi, com o devido respeito, totalmente incorreta, ao ratificar/validar um procedimento totalmente fraudulento implementado pela entidade empregadora em detrimento dos legítimos interesses do trabalhador.

XLVII. Sendo certo que, por via dessa procedência, o autor teria direito ao recebimento da quantia de € 28.471,69 (vinte e oito mil quatrocentos e setenta e um euros e sessenta e nove cêntimos).

XLVIII. Quanto a este aspeto, a douta sentença recorrida violou não apenas o art.º 799.º do CCiv, mas ainda os arts. 258.º, n.º 2, 262.º, n.º 2, al. a), 372.º e 366.º do CT.

Termina pedindo a substituição da decisão recorrida por outra que condene os réus a pagar ao autor, em regime de solidariedade, a quantia de 38 312,30 € (trinta e oito mil trezentos e doze euros e trinta cêntimos).

O réu BB contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso e requereu, a título subsidiário, a ampliação do objecto do recurso, prevenindo a hipótese de procedência das questões suscitadas pelo recorrente, impugnando a decisão sobre a matéria de facto, apresentando, quanto a esse aspecto, as seguintes conclusões (cf. Ref. Elect. 5755291):

[…] 24. Os factos dados como provados em 48., 49., 50., e 51 da decisão recorrida, constituem hipóteses ou juízos de probabilidade que não podem ser julgados como factos provados.

25. No que respeita ao facto dado como provado em 49. da decisão recorrida, nem sequer é líquido que a procedência do recurso desse lugar a condenação, sendo de admitir que – ainda que se admitisse a possibilidade de sucesso do recurso – que o Tribunal da Relação mandasse reformar a decisão em vez de condenar a ali empregadora.

26. Os factos dados como provados em 48., 49., 50., e 51. devem ser eliminados do elenco dos factos provados; (art.º 662.º nº 1 do Código de Processo Civil) modificando-se deste modo a decisão em matéria de facto.

Contra-alegou também a ré seguradora defendendo, de igual modo, a improcedência do recurso e requerendo a ampliação do seu objecto, concluindo, quanto a esta última, nos seguintes termos (cf. Ref. Elect. 5776764):

1. Os factos provados sob os pontos 48. a 51. constituem juízos conclusivos, que não factuais, pelo que devem ser expurgados da matéria de facto.

2. Ao incluir esses factos na matéria provada, o tribunal recorrido violou o disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC.

II- OBJECTO DO RECURSO

Nos termos dos art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil1 é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. De notar, também, que o tribunal de recurso deve desatender as conclusões que não encontrem correspondência com a motivação - cf. António Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7ª Edição Atualizada, pág. 135.

Na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art.º 635º, n.º 3, do CPC), contudo o respectivo objecto, assim delimitado, pode ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (cf. n.º 4 do mencionado art.º 635º). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.

Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, ou seja, a pronúncia do tribunal ad quem apenas poderá incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo ser confrontado com questões novas - cf. António Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 139.

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art.º 5º, n.º 3 do CPC) – de todas as questões suscitadas que se apresentem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art.º 608º, nº 2 do CPC, ex vi art.º 663º, n.º 2, do mesmo diploma).

No caso em apreço, cumpre deixar, desde já, claro, que o autor restringiu expressamente o âmbito do presente recurso à decisão de improcedência que incidiu sobre os pedidos formulados sob as alíneas a), b), e) (pedido subsidiário relativamente ao formulado sob a alínea d)) e f) do petitório do seu articulado inicial) e f) (juros sobre as quantias referidas à taxa legal desde a data da citação até efectivo e integral pagamento), pelo que a sentença, na parte em que julgou improcedentes os pedidos de condenação da ré no pagamento da quantia de 74.680,23 €, a título de ressarcimento pelo ganho que poderia ter tido se o recurso fosse apresentado em tempo e julgado procedente quanto ao pedido formulado em matéria de diferenças salariais e retribuições vencidas e vincendas e da quantia de 50.076,62 €, a título de ressarcimento por metade do ganho máximo que o autor poderia ter tido se o recurso fosse apresentado em tempo e julgado procedente quanto ao pedido de reintegração/indemnização por despedimento ilícito, transitou em julgado, não podendo ser afectada, nesses segmentos, pela decisão a proferir no presente recurso (cf. art.º 635º, n.º 5 do CPC).

Assim, perante as conclusões da alegação do autor/apelante e, bem assim, em atenção à ampliação do objecto do recurso deduzida pelos réus/recorridos há que apreciar as seguintes questões:

a) A nulidade da sentença;

b) A impugnação da decisão sobre a matéria de facto e sua utilidade;

c) A indemnização por danos não patrimoniais;

d) Do reembolso das quantias despendidas com honorários, custas de parte e taxa de justiça;

e) A existência de dano de perda de oportunidade – perda do acréscimo de compensação devida pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, no valor de 28.471,69 €;

j) Os juros de mora.

Colhidos que se mostram os vistos, cumpre apreciar e decidir.

III- FUNDAMENTAÇÃO

3.1. – FUNDAMENTOS DE FACTO

A sentença sob recurso considerou como provados os seguintes factos:

1. O 1º réu é advogado, encontrando-se inscrito na Ordem dos Advogados pelo Conselho Regional dos Açores com a cédula profissional 67A, desde 22 de Dezembro de 1992, e tendo actualmente escritório ou domicílio profissional na R. ... Angra do Heroísmo.

2. A Ordem dos Advogados, na qualidade de Tomador do Seguro e na sequência de um procedimento de Concurso Público com publicidade internacional, adjudicou ao agrupamento de concorrentes AON Portugal/XL, constituído pela Corretora de Seguros AON Portugal, S.A. e pela Seguradora XL Insurance Company SE, (Sucursal em Espanha), aqui 2.ª ré, o Seguro de Grupo de Responsabilidade Civil Profissional dos Advogados para os anos civis de 2020 e 2021.

3. Em consequência, todos os advogados com inscrição em vigor, incluindo o 1.º réu, ficaram abrangidos pelo seguro contratado pela Ordem dos Advogados, beneficiando, assim, automaticamente, de um Seguro Base de Responsabilidade Civil Profissional, com o limite de indemnização de 150.000,00 €, sem necessidade de qualquer tipo de adesão.

4. A apólice de seguro é a n.º ES00013615EO20A.

5. No exercício da respectiva actividade, o Advogado Dr. BB veiculava publicamente a limitação da respectiva Responsabilidade Civil Profissional, mediante adopção do regime de “Responsabilidade Limitada”, nos termos previstos no referido artigo 104.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, de onde se depreende que subscreveu uma cobertura de seguro Apólices Complementares de Seguro de Reforço, com um capital mínimo de € 100.000,00 (cem mil euros) - o qual acresce ao capital de € 150.000,00 do Seguro de Grupo – sendo, por esse motivo, o capital mínimo seguro de 250.000,00 € (duzentos e cinquenta mil euros).

6. Mediante o contrato de seguro de responsabilidade civil profissional celebrado entre a Ordem dos Advogados e a 2.ª ré, contrato titulado pela apólice n.º ES00013615EO20A, a 2.ª ré garantiu o eventual pagamento de indemnizações resultantes da responsabilidade civil dos segurados, advogados com inscrição em vigor, por erros ou omissões profissionais, até ao limite indemnizatório de, pelo menos, 250.000,00 €.

7. O autor esteve vinculado por contrato de trabalho à empregadora Tecnovia – Açores, Sociedade de Empreitadas, SA, desde o dia 2 de Outubro de 2000 até ao dia 6 de Dezembro de 2018.

8. O contrato de trabalho que vinculava as partes cessou a respectiva vigência por iniciativa da empregadora, que procedeu ao despedimento do autor, na modalidade de extinção do posto de trabalho.

9. O autor não se conformou com a legalidade da decisão de despedimento da empregadora, nem com o tratamento dado pela empregadora ao despedimento no que se refere ao pagamento dos créditos devidos pelo cumprimento e cessação do contrato.

10. Nessa medida, o autor decidiu contactar o 1.º réu a quem solicitou que o representasse, como advogado, na impugnação do despedimento, o que o 1.º réu aceitou.

11. Fruto do acordo entre ambos, o autor outorgou procuração a favor do 1.º réu por intermédio da qual lhe conferiu poderes forenses.

12. A título de honorários, o 1º réu propôs ao autor o pagamento segundo uma das seguintes alternativas:

- € 100,00/hora, acrescidos de uma majoração de 7,5% sobre os montantes recebidos pelo autor acima do que receberia caso não impugnasse o despedimento, sendo os valores hora pagos ao longo do processo e na medida do trabalho realizado e a majoração paga no final; ou

- € 65,00/hora, acrescidos de uma majoração de 12,50% sobre os montantes recebidos pelo autor acima do que receberia se não houvesse acção.

13. Tendo o autor optado pela primeira opção, ou seja, pelo pagamento de 100,00 €/hora acrescidos de 7,5%.

14. O autor assinou e entregou ao 1.º réu procuração forense, constituindo-o seu advogado e concedendo-lhe os mais amplos poderes forenses e os especiais necessários para desistir, confessar e transigir, bem como para o representar em sede de tentativas de conciliação ou audiência de partes.

15. A procuração foi assinada no dia 2 de Janeiro de 2019.

16. O contacto profissional entre o autor e o 1.º réu foi estabelecido na sequência imediata do despedimento, ou seja, imediatamente após o dia 6 de Dezembro de 2018.

17. O autor apresentou no Tribunal o formulário para dar início à impugnação judicial do despedimento no dia 21 de Dezembro de 2018.

18. Tendo-o feito já com o acompanhamento jurídico e indicações que foram proporcionadas pelo 1.º réu.

19. A apresentação do formulário referido em 17. deu origem à acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento que correu termos junto do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, Juízo Misto de Família e Menores e do Trabalho da Praia da Vitória, com o n.º 1203/18.7T8AGH.

20. Processo ao qual o 1.º réu juntou procuração para representar o autor mediante requerimento apresentado no dia 7 de Janeiro de 2019.

21. A procuração foi outorgada também a favor da mandatária solicitadora FF.

22. Essa circunstância resultou de uma opção do 1.º réu.

23. O autor não pretendeu recorrer aos serviços da solicitadora FF, sendo que não se opôs a que figurasse na procuração considerando que integra a estrutura profissional do Dr. BB, com quem partilha instalações e conjuga os serviços prestados aos clientes que sejam comuns.

24. O autor não pretendeu contratar os serviços da senhora solicitadora, sendo que nenhuns foram prestados ou pagos.

25. Os assuntos relativos ao patrocínio do autor foram tratados com o advogado Dr. BB, aqui 1.º réu, e não com a senhora solicitadora FF.

26. No dia 21 de Março de 2019, o autor, devidamente representado pelo Dr. BB, apresentou articulado de contestação com pedido reconvencional no qual peticionou a procedência da impugnação do despedimento e a declaração de ilicitude do mesmo, a declaração de que a remuneração base do autor era de 3.296,00 € (três duzentos e noventa e seis euros) mensais (que inclui a remuneração em dinheiro e em espécie), a condenação da empregadora a pagar ao autor a quantia de 6.500,00 € de remuneração em espécie devida ao autor e não paga, a condenação da empregadora a pagar ao autor o montante de 2.000,00 € a título de indemnização por danos morais, a condenação da empregadora a pagar ao autor as diferenças salariais devidas por força da cessação do contrato de trabalho de retribuição base, proporcionais de retribuição de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal, no valor total de 6.719,01 €, a condenação da empregadora a pagar ao autor todas as retribuições vencidas que o autor deixou de auferir desde o despedimento que no momento em que o pedido foi apresentado, se computavam já no montante global de 7.498,16 € e nas vincendas (sempre no montante mensal ilíquido de 3.296,00 €) até trânsito em julgado da sentença, a condenação da empregadora a pagar ao autor a quantia de 12.603,58 €, a título de diferenças salariais que resultaram da redução da retribuição de 2011 a 2018, a condenação da empregadora a pagar os créditos de horas pela formação não recebida nos últimos 3 anos, no valor total de 1 581,30 € e a condenação da empregadora a proceder a todos os descontos em falta para a Segurança Social de acordo com o salário real e acima dos descontos efectivamente efectuados.

27. Realizada a audiência de discussão e julgamento no âmbito da acção de impugnação judicial de despedimento n.º 1203/18.7T8AGH, que correu termos no Juízo Misto de Família e Menores e do Trabalho da Praia da Vitória, foi proferida sentença em 02/04/2020, transitada em julgado em 30/11/2020, com o seguinte dispositivo:

«a) Declarar a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho de que foi alvo o trabalhador AA;

b) julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a reconvenção deduzida pelo trabalhador e, em conformidade:

1. condenar a TECNOVIA AÇORES - SOCIEDADE DE EMPREITADAS, S.A. a pagar ao autor, a título de danos morais, a quantia de 500 EUR;

2. condenar a mesma empresa a pagar ao autor o valor de 885,6 EUR, por formação não recebida nos três anos imediatamente anteriores ao despedimento;

3. condenar ainda a empresa a pagar ao autor a compensação por cessação do contrato no montante de 13.534 EUR;

4. condenar ainda a empresa a pagar o autor os juros sobre as quantias 2) e 3) computados à taxa legal em vigor em cada momento para as obrigações civis desde o dia 10 de Dezembro de 2018 e até efectivo e integral pagamento;

5. absolver a empresa dos demais pedidos.

c) Julgar improcedente a invocada excepção de abuso de direito».

28. A sentença foi proferida no dia 2 de Abril de 2020 e notificada às partes, por intermédio dos respectivos mandatários, mediante notificação por transmissão electrónica de dados (Citius) elaborada em 4 de Abril de 2020.

29. No dia 11 de Maio de 2020, o autor interpôs recurso da sentença, mediante requerimento apresentado pelo 1.º réu.

30. O requerimento de recurso incluía impugnação da matéria de facto (tendo por fundamento reapreciação da prova gravada) e da matéria de direito.

31. No dia 17 de Julho de 2020, foi proferido despacho determinando que o recurso não foi interposto tempestivamente (dado que o prazo para o efeito tinha terminado a 4 de Maio) e, com esse fundamento, o recurso não foi admitido.

32. O 1.º réu, em representação do autor, impugnou a decisão de não admissão do recurso mediante reclamação para o Tribunal da Relação de Lisboa, ao que procedeu mediante requerimento apresentado no dia 3 de Agosto de 2020.

33. Reclamação que foi julgada improcedente por acórdão de 28 de Outubro de 2020.

34. Tendo posteriormente sido interposto recurso para o Tribunal Constitucional, julgado por decisão sumária de 22 de Janeiro de 2021, tendo sido decidido não conhecer do objecto do recurso.

35. A acção movida pelo autor foi autuada e tramitada como acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento.

36. O prazo para impugnar a sentença final era de 15 dias, acrescidos de 10 dias devido à impugnação da matéria de facto com fundamento em prova gravada.

37. Considerando que a sentença foi notificada ao 1.º réu por via electrónica com certificação da data de elaboração reportada ao dia 4 de Abril de 2020, a notificação considera-se efectuada no dia 7 de Abril de 2020 e o prazo terminou no dia 4 de Maio de 2020, sem prejuízo da possibilidade da apresentação do requerimento, com multa, até ao dia 7 de Maio de 2020.

38. O 1.º réu invocou justo impedimento com referência ao incumprimento do prazo, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 140.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

39. Para tanto apelou à particular complexidade e volume do processo concreto (superior ao que é comum em processos laborais), às circunstâncias impostas pelo assolar da pandemia Covid 19 que fez fechar os serviços e o escritório do 1.º réu a partir do dia 15 de Março de 2020, impondo um dever social de protecção e confinamento, à vulnerabilidade física e às particulares condições de saúde do 1.º réu, da solicitadora FF e da secretária em serviço no escritório (o 1.º réu com 58 anos e excesso de peso, a solicitadora mãe de recém nascido e a secretária grávida), às dificuldades na obtenção do suporte em CD da prova gravada (necessária para impugnação da matéria de facto) e às dificuldades em proceder à transcrição.

40. O justo impedimento foi julgado improcedente com fundamento na circunstância de, reconhecendo embora a excepcionalidade de condições advindas da pandemia, não haver qualquer obstáculo concreto ao respeito do prazo para interposição de recurso, sendo certo que o início das repercussões da pandemia foi anterior à data de notificação da sentença e que o prazo de 25 dias era objectivamente suficiente, mesmo nas circunstâncias descritas.

41. O 1.º réu transmitiu ao autor a indicação de que deveria ser interposto recurso da sentença e que a probabilidade de procedência do recurso era muito elevada.

42. A decisão de recorrer foi tomada pelo autor suportado em indicações do 1º réu segundo as quais a sentença era merecedora de reparo e seria dado provimento ao recurso.

43. Pelo facto de não ter podido impugnar a decisão do tribunal de 1.ª instância, o autor ficou profundamente revoltado e frustrado.

44. O autor sofreu desgosto e angústia profunda, por não ter tido o acesso à reapreciação do seu caso.

45. Pela prestação dos serviços do 1.º réu, o autor procedeu ao pagamento, a título de honorários, de 7 312,00 € correspondendo à soma das seguintes entregas:

- € 296,40 em 7 de Janeiro de 2019;

- € 400,00 em 5 de Abril de 2019;

- € 312,00 em 17 de Junho de 2019;

- € 416,00 em 14 de Outubro de 2019;

- € 936,00 em 24 de Outubro de 2019;

- € 2.652,00 em 2 de Fevereiro de 2020;

- € 400,00 em 17 de Fevereiro de 2020 e

- € 1.900,00 em 27 de Fevereiro de 2021. (doc 9).

46. A título de custas (taxa de justiça e custas de parte), o autor pagou 4.011,61 € de acordo com a seguinte discriminação:

- € 357,00 + € 408,00, a título de taxa de justiça no âmbito da acção;

- € 500,00, a título de pagamento antecipado de encargos;

- € 306,00 a título de taxa de justiça no âmbito do recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa;

- € 25,50 a título de taxa de justiça no âmbito da reclamação tendo por objecto a decisão de não admissão do recurso;

- € 714,00 a título de taxa de justiça no âmbito do recurso para o Tribunal Constitucional e

- € 1.701,11 a título de custas de parte.

47. Em sede de sentença proferida no âmbito do processo n.º 1203/18.7T8AGH, no Juízo Misto de Família e Menores e do Trabalho da Praia da Vitória, do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, o autor decaiu no pedido de condenação da empregadora a pagar ao autor a quantia de 6.500,00 € de remuneração em espécie devida ao autor e não paga, no pedido de condenação da empregadora a pagar ao autor as diferenças salariais devidas por força da cessação do contrato de trabalho de retribuição base, proporcionais de retribuição de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal, no valor total de 6.719,01 €, no pedido de condenação da empregadora a pagar ao autor todas as retribuições vencidas que o autor deixou de auferir desde o despedimento que no momento em que o pedido foi apresentado, se computavam já no montante global de 7.498,16 € e nas vincendas (sempre no montante mensal ilíquido de 3.296,00 €) até trânsito em julgado da sentença e no pedido de condenação da empregadora a pagar ao autor a quantia de 12.603,58 €, a título de diferenças salariais que resultaram da redução da retribuição de 2011 a 2018.

48. Caso se demonstrasse em sede de recurso que a remuneração base era de 3.296,00 € e o despedimento fosse considerado ilícito, o autor teria ainda direito às remunerações vincendas, desde a data da apresentação do pedido reconvencional até à data do trânsito em julgado da decisão final, ou seja, desde 21 de Março de 2019 até 7 de Maio de 2020, sendo devidas, quanto a este aspecto, as remunerações intercalares no valor de 41.359,48 €.

49. A procedência do recurso daria lugar à condenação da empregadora a reintegrar o trabalhador no respectivo posto de trabalho ou a pagar-lhe uma indemnização em substituição da reintegração, indemnização essa a fixar pelo Tribunal entre 15 e 45 de retribuição base por cada ano de serviço.

50. Considerando a antiguidade do trabalhador (com início em 2 de Fevereiro de 2000 e termo em 7 de Maio de 2020, data em que transitou a decisão de 1.ª instância) e a respectiva remuneração base (caso se demonstrasse que esta tinha o valor de 3.296,00 €), o autor teria direito a uma indemnização a fixar no intervalo compreendido entre 33 384,42 € e 100 153,25 €.

51. Caso se considerasse que a remuneração base era de 3.296,00 €, a compensação devida ao trabalhador (considerando o período de antiguidade entre 2 de Fevereiro de 2000 e 6 de Dezembro de 2018 [data da cessação do contrato de trabalho]) deveria ser paga pelo valor de 42.005,69 € e não pelo valor de 13.534,00 €, mesmo sendo declarado lícito o despedimento.

52. Na acção laboral discutiam-se três temas: a categoria profissional do autor e os critérios adoptados para selecção do posto de trabalho a extinguir; o fundamento económico da decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho; e a quantificação da remuneração do trabalhador.

53. Transcreve-se integralmente a sentença mencionada no facto provado nº 27:

«I- RELATÓRIO

AA, residente na ..., ..., Angra do Heroísmo, CC nº ......., NIF 197..., técnico de construção civil (medidor orçamentista), veio impugnar judicialmente o despedimento promovido por TECNOVIA AÇORES – SOCIEDADE DE EMPREITADAS, S.A., com sede em Estrada Regional 3-1ª, nº 57, Rabo de Peixe, Ribeira Grande, NIPC 512..., o que fez nos termos dos art.º 98º-C e 98º-D do Código de Processo do Trabalho.

Juntou cópia da decisão de despedimento.

Designada data para audiência de partes, as partes começaram por solicitar um prazo de 15 dias tendo em vista a obtenção de acordo (cfr. acta datada de 16 de Janeiro de 2019).

Na data designada para continuação da diligência não foi alcançado qualquer acordo (cfr. acta datada de 12 de Feveiro de 2019), sendo então determinada a notificação da empresa para motivar o despedimento e designada data para realização de audiência de julgamento.

Regularmente notificada para o efeito veio a empresa motivar a decisão de despedimento do trabalhador (cfr. articulado datado de 27 de Fevereiro de 2019).

Alegou, no essencial, que, actuando na área das obras públicas, o nível de obras e facturação desceu muito no decurso dos últimos anos, o que obrigou à adopção de várias medidas para redução de custos, incluindo a redução dos quadros de pessoal; que no âmbito da reestruturação realizada o número de trabalhadores foi reduzido; na Ilha Terceira não há trabalho suficiente para justificar a existência do posto do trabalhador, sendo certo que este declinou, por duas vezes, transferências temporárias para outras Ilhas; cumpriu todos os requisitos; apenas o trabalhador tinha a categoria de assistente operacional; disponibilizou 13.534 EUR a título de compensação, acrescida de 966 EUR a título de formação não recebida nos últimos 3 anos, num total de 14.500 EUR; além destes valores procedeu ao pagamento de 3.498,79 EUR a título de créditos salariais devidos na data da cessação do contrato; o trabalhador devolveu à empresa, poucos dias depois, o indicado valor de 14.500 EUR; solicitou a não reintegração do trabalhador por estar em causa a subsistência financeira.

Juntou elementos documentais.

O trabalhador, AA, respondeu através do articulado que se mostra junto a fls. 244 e ss do suporte físico.

No articulado sustenta, no essencial, que:

- a empresa alterou a categoria do trabalhador para assistente operacional de forma unilateral e sem celebrar qualquer acordo com aquele, sem que se tivessem alterado as respectivas funções;

- além do trabalhador havia outros 5 trabalhadores que estavam classificados como medidores-orçamentistas, sendo um na Terceira e os demais noutras Ilhas;

-depois de comunicada a intenção de cessar o contrato do trabalhador a empresa procedeu à alteração da categoria profissional do colega GG, embora este continuasse a exercer funções de medidor orçamentista;

- entre os dois, deveria ter sido o colega GG a ser despedido;

- todas as funções exercidas pelos medidores orçamentistas podem ser efectuadas para outras Ilhas;

- é falso que a empresa tenha procedido ou tenha necessidade de reduzir o seu pessoal;

- é falso que tenha havido desinvestimento no sector da construção civil;

- durante o ano de 2018 a empresa teve em execução, nas Ilhas Terceira e Graciosa, obras com um volume de facturação de mais de 15.000.000 EUR;

- a previsão para 2019 era de crescimento;

- durante o período de reestruturação a empresa aumentou o número de funcionários;

- foi o único trabalhador a quem foram dadas ordens de transferência;

- a empresa criou uma categoria profissional de propósito para o trabalhador GG;

- em reconvenção peticionou que a ré seja condenada no pagamento de várias quantias relacionadas quer com a «rectificação» do salário, quer com o valor da compensação por falta de formação, retribuições vencidas, indemnização por danos morais, etc.

Juntou inúmeros documentos.

A empresa respondeu, através de articulado datado de 11 de Abril de 2019, no qual, no essencial, impugnou os factos que fundamentam o pedido reconvencional.

Com data de 4 de Maio de 2019 foi dispensada a realização de audiência prévia, proferido despacho saneador, relegada para final a apreciação da excepção de abuso de direito, admitida a reconvenção, apreciados os requerimentos probatórios e, a final, designada nova data para realização de audiência de discussão e julgamento.

Mercê de várias vicissitudes (por exemplo, greve), de indisponibilidade de agenda do próprio tribunal e/ou dos I.Advogados, a audiência veio a ter início no dia 23 de Outubro de 2019 e decorreu ao longo de várias sessões que se prolongaram até Fevereiro de 2020.

A instância mantém-se válida e regular, não sobrevindo qualquer circunstância que obste à apreciação do mérito da causa.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

Consideram-se provados os seguintes factos:

1. Tecnovia - Açores, Sociedade de Empreitadas, S.A., é uma sociedade comercial que tem por objeto social, entre outras, a construção de obras públicas e particulares e exerce a sua actividade essencialmente na Região Autónoma dos Açores.

2. AA foi contratado pela Tecnovia-Açores, em 2 de Outubro de 2000, para desempenhar as funções de medidor orçamentista, constando do contrato2, nomeadamente que o contrato é celebrado pelo prazo de 12 meses, com início no dia 2 de Outubro de 2000 (…) o 2º outorgante exercerá as funções inerentes à sua categoria profissional [medidor orçamentista], cujo conteúdo se anexa e faz parte integrante do presente contrato, e é sumariamente caracterizado no instrumento de Regulamentação Colectiva aplicável, e ainda outras actividades para as quais tenha qualificação e capacidade e que tenham afinidade, ou ligação funcional, com as que correspondem à sua função normal ainda que não compreendidas na categoria respectiva. (…) Local de trabalho é: Estaleiro do 1º outorgante sito na ... Angra do Heroísmo. O disposto no corpo deste artigo não prejudica a faculdade de, daquele local de trabalho, o segundo outorgante ser transportado para as diversas obras que o primeiro outorgante tenha em curso em determinado momento, nas diferentes ilhas da Região Autónoma dos Açores, transporte esse que será assegurado pela entidade patronal e a que o trabalhador dá pelo presente total concordância (…) Pela prestação objecto do presente contrato receberá o segundo outorgante o vencimento mensal ilíquido de 145.000$00.

3. No dia 1 de Outubro de 2003 o trabalhador assinou uma declaração com o seguinte teor: o signatário compromete-se a acatar quaisquer ordens de transferência para qualquer parte da Região Autónoma dos Açores, sempre que as necessidades da Empresa o exijam.

4. Em 1 de Junho de 2004 o trabalhador foi promovido da categoria de medidor orçamentista à categoria de assistente operacional.

5. A empresa iniciou, por razões de mercado, um procedimento com vista à redução do seu quadro de pessoal na Ilha Terceira.

6. A empresa está integrada no grupo económico denominado Tecnovia, tendo por principal actividade a construção de obras públicas e particulares.

7. O sector da construção tem sido fortemente afetado pela profunda e crescente recessão que caraterizam a atualidade económica no âmbito desta atividade, verificando-se desinvestimento neste setor por parte das entidades públicas e privadas.

8. Tais opções de desinvestimento têm criado uma pressão acrescida sobre as empresas de construção civil e obras públicas, as quais vêm experimentando sucessivas e constantes quebras nas suas receitas e nos seus resultados.

9. A descontinuidade e a diminuição do investimento público, têm-se traduzido numa persistente ausência de lançamento de novos projetos de construção e numa redução continuada do número de concursos abertos e adjudicados.

10. Não obstante a crise que afeta o setor da construção em Portugal, a empresa vem resistindo e registando uma trajetória de leve crescimento, alicerçada num esforço de investimento em equipamento que lhe permitiu concorrer a novas empreitadas.

11. A empresa tem a sua sede social na ilha de São Miguel e tem escritórios nas restantes ilhas da Região Autónoma dos Açores.

12. Essencialmente na ilha Terceira, onde o trabalhador exercia funções de Assistente Operacional, a empresa tem-se confrontado nos últimos anos, com um decréscimo acentuado da sua atividade.

13. A que acresce a dificuldade de obtenção de financiamento bancário, a exigência de pagamento de elevados impostos e pagamento de contribuições à Segurança Social, estagnação do mercado e impossibilidade de obtenção de meios de tesouraria que permitam honrar todos os compromissos salariais e sociais.

14. O que coloca a empresa numa situação de risco e a força a prosseguir um plano de reestruturação sob pena de poder entrar em ruptura.

15. Neste contexto macroeconómico e tendo em conta a situação da economia nacional e regional, a empresa encetou um processo de reorganização e reestruturação interna em cada uma das ilhas onde opera, tendo em conta as respetivas necessidades atuais, motivada por imperativos de racionalidade económica, de funcionamento e de redução de custos, implicando a redução do pessoal ao seu serviço.

16. Nestes últimos anos verificou-se uma redução quer de trabalho, quer de colaboradores na ilha Terceira.

17. Em termos de volume de negócio, na ilha Terceira, faturaram-se nos últimos anos os seguintes valores:

18. Na Terceira não se perspetiva uma reversão desta tendência negativa no ano 2019.

19. A empresa tinha uma previsão de carteira de obras para o ano de 2018 na Terceira na ordem de 1.129.182 EUR e para o ano de 2019 na ordem de 2.357.000 EUR, quase exclusivamente proveniente de uma obra.

20. A empresa começou o ano 2018, na ilha Terceira, com apenas cinco obras em carteira o que é insuficiente face à respetiva capacidade instalada, causando um excedente de recursos humanos para fazer face à referida atividade.

21. Nos períodos acima referidos a evolução de trabalhadores da empresa, na ilha Terceira, foi a seguinte:

22. Não obstante a Tecnovia Açores ter vindo a reduzir gradualmente o seu quadro de pessoal na ilha Terceira, continua a existir um desajustamento entre a respetiva estrutura de pessoal e o volume de atividade atual, nomeadamente ao nível da função de assistente operacional porquanto o número de trabalhadores afectos foi definido tendo por referência um modelo de negócio, nível de facturação e actividade que já não existe.

23. Em 2014, perante as graves dificuldades, a empresa requereu ao Exmo. Senhor Secretário de Estado do Emprego, que fosse considerada "Empresa em Reestruturação", nos termos e para efeitos do disposto na alínea d) do nº 2 artigo 10º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei nº 64/2012, de 15 de Março.

24. Tal requerimento teve por fundamento a circunstância de a empresa se deparar com uma necessidade imperiosa de iniciar um processo de reestruturação, o qual era vital para a sua viabilidade económica e financeira e cuja dimensão determinou a ultrapassagem do limite quantitativo fixado no nº 4 do artigo 10º do mencionado Diploma Legal.

25. A empresa requereu a declaração de "Empresa em Reestruturação" para o período compreendido entre 1 de Junho de 2014 e 31 de Maio de 2017, o que foi deferido em 1 de Setembro de 2014.

26. Neste contexto, a empresa começou por questionar o trabalhador se estaria disponível para mobilização para outra ilha, onde pudesse desempenhar as suas funções, possibilidade essa que o trabalhador declinou.

27. De facto, em 18 de Julho de 2017, foi proposta ao trabalhador a transferência temporária para a ilha das Flores, onde existia um maior volume de trabalho, o que lhe foi comunicado nos seguintes termos: Porque se verificou um decréscimo substancial das obras que a Tecnovia Açores tem curso na Ilha Terceira, onde se situa o seu local de trabalho, e porque a Empresa pretende segurar o maior número de trabalhadores nos seus quadros até que seja ultrapassada a atual conjetura económica que tem sido muito penalizadora para a construção civil, é necessário mobilizar os colaboradores para os locais onde a Tecnovia Açores tem obras em curso. Nesse sentido, e porque se verifica um acréscimo substancial das obras que a Tecnovia Açores tem em curso na ilha das Flores, onde há falta de mão-de-obra, designadamente, de Assistente Operacional, que corresponde à sua categoria profissional, pela presente vimos comunicar-lhe, nos termos e para os efeitos do nº 1, alínea b), nº3 e nº4 do art.º 194º e do art.º 196º ambos do Código de Trabalho, que será temporariamente transferido para a Ilha das Flores. A transferência terá a duração previsível de 6 (seis) meses e efeitos a partir do próximo dia 31 de julho de 2017, data em que deverá apresentar-se para trabalhar em Santa Cruz das Flores. Aproveitamos ainda para lhe comunicar que as condições da transferência do seu local de trabalho são as seguintes: ./ Alojamento e refeições gratuitas na Ilha das Flores./ Viagem de ida para a ilha das Flores e de regresso à ilha das Flores.

28. O trabalhador declinou a deslocação para as Flores, alegando3, no essencial, que: entendo existir ou poder vir a existir prejuízo sério decorrente da ordem de transferência, considerando designadamente o seguinte: a transferência efectua-se entre ilhas do Arquipélago dos Açores, distando entre ambas 352 km, o que significa que durante 6 meses ficarei afastado do meu agregado familiar; (…) os custos da viagem (seja de barco ou avião) variam entre os 100 EUR e os 200 EUR (…); sou casado e tenho duas filhas, uma delas com 11 anos de idade; a ordem de transferência implicará um período alargado sem qualquer contacto ou convívio pessoal com os restantes membros do agregado familiar; ficarei igualmente impedido de prestar a indispensável assistência à minha mulher e filhas (em particular a mais nova) o que não deixará de afectar o equilíbrio emocional meu e da minha família; a minha cônjuge desempenha funções em organismo público com jurisdição sobre todo o arquipélago, funções essas que implicam deslocações frequentes entre ilhas sem possibilidade de regresso no próprio dia, deixando completamente desamparada a filha mais nova do casal; tenho ainda necessidade de acompanhamento próximo ao meu pai com 73 anos de idade e com problemas graves de saúde, à minha mãe (igualmente com problemas graves de saúde (….), acompanhando ambos a consultas médicas, realização de exames e tratamentos, e ao meu irmão (que sofre de doença psiquiátrica grave), não podendo contar com a ajuda de outras pessoas que residam na Ilha Terceira (…); Eu próprio tenho uma condição de saúde específica uma vez que me foi diagnosticada espondilartrite não radiográfica, condição que requer cuidados de saúde diferenciados e frequentes, aliados à prática de actividade física adequada (como natação e hidroginástica) e fisioterapia, não existindo na ilha das Flores equipamentos ou infraestruturas que permitam suprir as necessidades enunciadas (…).

29. Posteriormente, em 16 de março de 2018, a empresa propôs novamente a transferência do trabalhador, agora para a ilha de São Miguel, por existir um maior volume de trabalho, comunicando-lhe o seguinte: Porque se verificou um decréscimo substancial das obras que a Tecnovia Açores tem curso na ilha Terceira, onde se situa o seu local de trabalho, e porque a Empresa pretende segurar o maior número de trabalhadores nos seus quadros até que seja ultrapassada a atual conjetura económica que tem sido muito penalizadora para a construção civil, é necessário mobillzar os colaboradores para os locais onde a Tecnovia Açores tem obras em curso. Nesse sentido, e porque se verifica um acréscimo substancial das obras que a Tecnovia Açores tem em curso na ilha de São Miguel, onde há falta de mão-de-obra, designadamente, de Assistente Operacional, que corresponde à sua categoria profissional, pela presente vimos comunicar-lhe, nos termos e para os efeitos do nº1, alínea b), nº3 e nº4 do artº194º e do artº196º ambos do Código de Trabalho, que será temporariamente transferido para a Ilha de São Miguel. A transferência terá a duração previsível de 6 (seis) meses e efeitos a partir do próximo dia 26 de Março de 2018, data em que deverá apresentar-se para trabalhar em São Miguel. Aproveitamos ainda para lhe comunicar que as condições da transferência do seu local de trabalho são as seguintes: / Alojamento e refeições gratuitos na Ilha de São Miguel/ Viagens Terceira - São Miguel- Terceira, de 15 em 15 dias.

30. O trabalhador também declinou essa transferência4, referindo, no essencial, que: a transferência efectua-se entre ilhas do Arquipélago dos Açores, distando ambas 170 kms, o que significa que durante seis meses ficarei afastado do meu agregado familiar (…) os custos da viagem (seja de barco ou de avião) variam entre os 100 EUR e os 150 EUR, sendo certo que, se bem interpreto a comunicação que me foi dirigida, V.Exas. dispõem-se a suportar o custo de uma viagem de ida e volta, a cada duas semanas; (…) sou casado e tenho duas filhas; a ordem de transferência implicará um período alargado sem qualquer contacto ou convívio pessoal com os restantes membros do agregado familiar; ficarei igualmente impedido de prestar a indispensável assistência à minha mulher e filhas (em particular a mais nova) o que não deixará de afectar o equilíbrio emocional meu e da minha família; tenho ainda necessidade de acompanhamento próximo ao meu pai (…) à minha mãe (…) e ao meu irmão (….) não podendo contar com a ajuda de outras pessoas que residam na Ilha Terceira no sentido de colmatar a minha ausência.

31. Atendendo às vicissitudes supra elencadas, a empresa não dispõe de trabalho suficiente para distribuir pelo único Assistente Operacional existente na empresa, na Ilha.

32. A manutenção do posto de trabalho de Assistente Operacional, que vinha sendo ocupado pelo trabalhador, no atual contexto económico, representava um custo excessivo e desnecessário, que se revelou insustentável, do ponto de vista económico-financeiro.

33. Devido à inexistência de obras na ilha Terceira em que fosse necessária a prestação de trabalho inerente às funções que vinham sendo desempenhadas pelo trabalhador, a Tecnovia procedeu à extinção do posto de trabalho ocupado pelo mesmo.

34. Em 6 de setembro de 2018, foi remetida ao trabalhador carta registada com aviso de recepção com comunicação emitida pela empresa, referente à necessidade de extinção do seu posto de trabalho5, da qual consta nomeadamente: comunicação de intenção de despedimento por extinção do posto de trabalho (…) Exmo. Senhor, 1. (…) vem a firma «TECNOVIA – AÇORES, SOCIEDADE DE EMPREITADAS, S.A.» (…) na qualidade de entidade empregadora, comunicar a V.Exª. a intenção de proceder à cessação do contrato de trabalho de V.Exª. com fundamento na extinção do posto de trabalho, correspondente à categoria profissional de Assistente Operacional, tarefa essa desempenhada no escritório da empresa sito em ..., na Ilha Terceira, Açores; 2. A admissão de V.Exª. ao serviço da empresa verificou-se em 2 de Outubro de 2000, através de contrato de trabalho a termo certo, sendo-lhe pago atualmente o vencimento base de 1.120 EUR (…); 3. Esta empresa encontra-se integrada no grupo económico denominado «Tecnovia», tendo por principal actividade a construção de obras públicas e particulares; 4. Como é sabido, o sector da construção, no qual esta empresa opera, tem sido fortemente afetado pela profunda e crescente recessão que caracterizam a actualidade económica, sendo manifesto o desinvestimento neste sector por parte das entidades públicas. 5. Com efeito, a descontinuidade e diminuição do investimento público têm se traduzido numa persistente ausência de lançamento de novos projectos de construção e numa redução continuada do número de projectos abertos e adjudicados, o que poderá conduzir a uma situação de inexistência de obras adequadas à capacidade desta empresa; (…) 7. Sucede que, essencialmente na Ilha Terceira, esta empresa tem-se confrontado nos últimos dois anos, com um decréscimo acentuado da sua actividade (…). 8. A que acresce a dificuldade de obtenção de financiamento bancário, a exigência de pagamento de elevados impostos e pagamento de contribuições à Segurança Social, estagnação do mercado, e impossibilidade de obtenção de meios de tesouraria que permitam honrar todos os compromissos salariais e sociais; 9. Efectivamente, a Tecnovia Açores tem vindo a registar um decréscimo substancial do número de obras adjudicadas, bem como um abrupto decréscimo no valor de cada obra; 10. Pelo que, em 2014, perante as graves dificuldades, foi inclusivamente obrigada a requerer ao Exmo. Senhor Secretário de Estado do Emprego, que fosse considerada «Empresa em Reestruturação» (…), o que foi deferido em 01.09.2014, para o período compreendido entre 01.06.2014 a 31.05.2017. 11. Neste contexto macroeconómico e tendo em conta a situação da economia nacional e regional, vê-se a Tecnovia Açores forçada a encetar um processo de reorganização e reestruturação interna em cada uma das ilhas onde opera, tendo em conta as respectivas necessidades actuais, motivada por imperativos de racionalidade económica, de funcionamento e de redução de custos, implicando a redução do pessoal ao seu serviço; 12. Com efeito, o número de trabalhadores afectos à função de assistente operacional foi definido tendo por referência um modelo de negócio, nível de faturação e atividade e número global de trabalhadores que já não existe, pelo que a empresa se vê forçada a uma reorganização da respectiva estrutura de pessoal. 13. Nesse sentido, em 18.07.2017, foi proposto a V.Exª. transferência para a Ilha das Flores onde existia um maior volume de trabalho, mas que V.Exª criou obstáculos de diversa ordem não se tendo mostrado disponível para o efeito. 14. Também em 16.03.2018, a Tecnovia Açores propôs novamente a sua transferência, agora para a Ilha de São Miguel, por existir um maior volume de trabalho, mas que V.Exª. igualmente criou obstáculos de diversa ordem, não se tendo mostrado disponível para o efeito. 15. Inclusivamente um outro colega Assistente Operacional com mais antiguidade na empresa foi objecto de transferência para a Ilha de São Miguel por não se justificar a sua permanência na Ilha Terceira, passando inclusivamente a exercer outra função; 16. Não subsiste assim a necessidade de manutenção do posto de trabalho inerente às tarefas desempenhadas por V.Exª para com a signatária, pelo que a Empresa vê-se forçada a extinguir o seu posto de trabalho e a operar a cessação do seu contrato de trabalho, de forma a salvaguardar a sua competitividade no mercado e sustentabilidade financeiro-económica, adequando o número de trabalhadores ao seu serviço às suas necessidades reais; (…) 19. Acresce referir que V.Exª é o único trabalhador com a categoria profissional de Assistente Operacional (…); 21. Com o presente procedimento de comunicação escrita enviado a V.Exª., e dentro do prazo consignado (10 dias) poderá V.Exª. transmitir à entidade empregadora o seu parecer fundamentado e as alternativas que entenda adequadas a atenuar e/ou a minimizar os efeitos do despedimento (…) 22. Consumado tal procedimento e caso se promova a decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho, como é intenção da entidade empregadora, será dado a V.Exª o prazo de aviso prévio de 75 dias, por se tratar de trabalhador com antiguidade igual ou superior a 10 anos (….) e a cessação do contrato ocorrerá mediante o pagamento a V.Exª da compensação legalmente prevista (…) e dos créditos salariais vencidos e vincendos até efectiva cessação (…).

35. O trabalhador respondeu nos termos constantes da missiva cuja cópia foi junta como documento 27 do articulado de motivação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual refere nomeadamente que: (…) os factos, quanto à vida da empresa, demonstram exactamente o contrário: a empresa tem vindo a crescer e a aumentar o seu pessoal e o posto de trabalho do signatário é cada vez mais necessário. Senão vejamos: (…) durante tal período [de reestruturação] a empresa não extinguiu o posto de trabalho de nenhum dos técnicos de construção civil que mantinha na empresa nessa altura e, mercê do crescimento do número e volume de obras daí para cá, ainda efectivou e contratou mais engenheiros e técnicos, inclusive para a Ilha Terceira. (…) O facto é que o signatário exerce funções de medidor orçamentista/técnico de construção civil, tal como 3 outros trabalhadores que exercem funções idênticas: 1 no Pico, 1 em São Jorge e outro na Ilha Terceira, cujo posto de trabalho não foi extinto e que se encontra noutra ilha (o outro medidor orçamentista) como refere a empresa, o que acontece seguramente e precisamente porque o signatário aqui se encontra, já que a empresa tem uma nova carteira de obras que ronda os 5.000.000 EUR (…). Sendo o trabalho do signatário tão mais necessário quanto é verdade que, neste momento, a empresa tem, na Ilha Terceira, uma carteira de obras em crescendo e trabalho de medidor orçamentista, necessariamente em crescendo. (…) A empresa nem alega nem demonstra de todo em todo (…) que seria o posto do signatário (caso fosse necessário extinguir algum posto de trabalho) o posto a extinguir. É evidente que a empresa quer é despedir o signatário, sem justa causa nem indemnização, numa atitude revanchista, por entender que o signatário teria causado problemas à empresa o que, embora sendo falso, todavia, mostra bem que é essa convicção da empresa que a faz querer livrar-se do signatário (….) Nestes últimos 18 anos o ora exponente sempre se disponibilizou para se deslocar a outras ilhas, a fim de fazer trabalho que era necessário, sem nunca ter sido, nem no passado nem agora, (…) ser transferido – e sempre o trabalho correu bem (…). Além do que, ao longo dos últimos anos, a empresa de tudo tem feito, na pessoa dos seus superiores hierárquicos, inclusive, para provocar no ora exponente situações de desigualdade no trabalho, de modo a perturbá-lo e constrange-lo, afectando a sua dignidade e criando-lhe um ambiente hostil, degradante, humilhante e mesmo desestabilizador, nomeadamente ignorando o mesmo no local de trabalho, não lhe atribuindo tarefas ou fazendo-o participar de grupos de trabalho ou mesmo não o ingressando em formação ministrada aos restantes trabalhadores, etc.

36. No dia 21 de Setembro de 2018 a empresa emitiu decisão final de despedimento por extinção do posto de trabalho, cuja cópia se mostra junta como documento 28 do articulado de motivação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, constando da mesma (além do que já constava da comunicação supra) nomeadamente que: Em termos de negócio, na Ilha Terceira, faturaram-se nos últimos anos os seguintes valores: em 2014 – 4.785.137,00 EUR; em 2015 – 6.840.897,00 EUR; em 2016 – 3.115.603,00 EUR; em 2017 – 4.208.213,00 EUR; em 2018 – até Agosto – 1.490.680 EUR e uma previsão em relatório de carteira de obras de 1.129.182 EUR.; Nos períodos acima referidos a evolução de trabalhadores na Ilha Terceira foi a seguinte: em 31 de Dezembro de 2014 – 113 trabalhadores; em 31 de Dezembro de 2015 – 99 trabalhadores; em 31 de Dezembro de 2016 – 85 trabalhadores; em 31 de Dezembro de 2017 – 74 trabalhadores; em 31 de Agosto de 2018 – 75 trabalhadores. (…) quando o trabalhador refere no seu parecer fundamentado que se verificou a contratação de técnicos para a ilha Terceira, cumpre esclarecer que a única contratação foi a de uma Técnica de Higiene e Segurança no Trabalho para substituição de uma trabalhadora que se demitiu. Em resposta ao ponto 10 do parecer fundamentado do Trabalhador, importa referir que o trabalho por si desenvolvido não corresponde ao de medidor orçamentista, como deliberadamente pretende equiparar. Com efeito o trabalhador tem a categoria profissional de Assistente Operacional (…). Mas ainda que as funções de Assistente Operacional se equiparassem às de Medidor Orçamentista, o que não corresponde à realidade, a verdade é que a maior parte dos orçamentos para a ilha Terceira, dos poucos concursos públicos que têm surgido, estão a ser efectuados em Ponta Delgada, na sede da empresa. Refere ainda o trabalhador a existência de uma carteira de obras de 5.000.000,00 EUR na Ilha Terceira, o que não corresponde à verdade. A Tecnovia Açores tem uma previsão de carteira de obras para o ano de 2018 naquela Ilha na ordem de 1.129.182 EUR e para o ano de 2019 na ordem de 2.357.000 EUR quase exclusivamente proveniente de uma obra que se encontra com processo a decorrer para obtenção de visto do Tribunal de Contas, depois de reclamações, recursos hierárquicos, etc. Por outro lado, e em resposta ao ponto 11 do parecer fundamentado do trabalhador, a carteira de obras não está em crescendo como aquele afirma, verifica-se sim uma redução, pelo que se torna necessário ajustar o quadro de trabalhadores para a nova realidade que se avizinha. (…) Nos termos e para os efeitos previstos no art.º 371º, nº 2, al. d) do C.T., informa-se que na data da cessação do seu contrato de trabalho, em 6 de Dezembro de 2018, ser-lhe-á pago o valor da compensação prevista legalmente, no montante de 13.534,00 EUR. Ao montante da compensação acima referido, acresce a retribuição relativa ao serviço prestado até ao dia 6 de Dezembro de 2018, bem como os créditos devidos em virtude da cessação.

37. Na mesma data a empresa remeteu a mencionada comunicação à Inspeção Regional do Trabalho de Angra do Heroísmo.

38. A empresa sempre admitiu a disponibilidade do trabalhador para mobilização para outra ilha, onde pudesse desempenhar as suas funções, nomeadamente nas Ilhas das Flores e São Miguel, onde seria possível a efectiva ocupação de um assistente operacional.

39. A maior parte dos orçamentos para a ilha Terceira, dos poucos concursos públicos que têm surgido, estão a ser efetuados em Ponta Delgada, na sede da empresa.

40. A única contratação de técnicos para a Terceira foi a de uma técnica de higiene e segurança de trabalho, para substituição de uma trabalhadora que se demitiu.

41. Assistente Operacional é o "trabalhador que, pela sua experiência e conhecimentos específicos de desenho e execução de obra, a partir do estudo e da análise de um projeto, estabelece e orienta a sua concretização em obra, preparando elementos, fornecendo desenhos e documentos necessários e interpretando as diretivas nele estabelecidas e adaptando as aos condicionalismos e circunstâncias próprias de cada trabalho, dentro dos limites fixados pelo autor do projeto e de harmonia com o programa de realizações estabelecido. Estuda e analisa planos e custos de propostas e ou cadernos de encargos; elabora e aprecia propostas e organiza processos de concurso. Estuda e colabora na preparação/programação de trabalhos, gestão de projeto ou otimização de meio, fornecendo suporte executivo na fase de desenvolvimento da ação e elaboração das aplicações. Pode utilizar meios computorizados aplicados aos trabalhos que desenvolve. Poderá desempenhar funções de coordenação e controlo no desenvolvimento de projetos ou ações de uma ou várias atividades".

42. A empresa não dispõe de qualquer outro trabalhador (com ou sem termo), ao seu serviço, com as tarefas correspondentes às do posto de trabalho de «assistente operacional».

43. No ano civil anterior à data da presente cessação do contrato de trabalho a empresa tinha mais de 250 trabalhadores.

44. A empresa não promoveu a cessação de contratos de trabalho nos três meses que antecederam a comunicação ao autor da necessidade de extinção do seu posto de trabalho, a qual ocorreu em 6 de Dezembro de 2018.

45. O trabalhador auferia o vencimento base de 1120 EUR.

46. Pela cessação do contrato de trabalho, no dia 5 de Dezembro de 2018 foi transferida para o trabalhador o valor de 17.032,79 EUR, correspondente a 13.534 EUR a título de compensação, 996 EUR a título de formação, bem como o remanescente a título de créditos salariais.

47. O trabalhador devolveu à empresa, no dia 10 de Dezembro de 2018, a quantia de 14.500 EUR.

48. Ao "medidor orçamentista" correspondem as seguintes funções: "medições em obra, projeto ou outros; apoio técnico na obra sempre que necessário; acompanhar as obras onde é responsável pela medição; ter conhecimento do projeto da obra a executar, assim como mapa de quantidades; elaborar e atualizar o plano de trabalhos, equipamento, mão-de-obra e cronograma financeiro; reorçamentar as propostas para a execução de obras na delegação onde exerce funções; orçamentar trabalhos a mais ou imprevistos que possam surgir; elaboração dos Autos de Medição das obras e respetiva introdução no software da Empresa; controlo de subempreitadas no que diz respeito aos trabalhos executados e nos autos de medição".

49. Além das funções supra enunciadas, cabia ao trabalhador exercer as funções de preparação de obra, desenhos em autocad, de apoio à execução das empreitadas e telas finais.

50. Acresce que, independentemente disso, o trabalhador sempre exerceu as mesmas funções que já vinha exercendo desde a sua admissão na empresa, prestando a sua atividade na Ilha Terceira e dando apoio à Ilha Graciosa.

51. A empresa, antes de 2004, alterou a categoria profissional do trabalhador GG para «assistente operacional».

52. Nenhum outro "Medidor Orçamentista/Assistente Operacional" da empresa, foi transferido para a Ilha das Flores, em substituição do trabalhador, sendo o trabalho necessário realizado em acumulação por engenheiro que lá se encontrava e que, por isso, teve de lá ficar em permanência.

53. Em meados do mês de Julho de 2018, o trabalhador GG foi trabalhar para a Ilha de São Miguel, regressando cerca de 2 semanas depois (no início do mês de agosto), para gozo de férias.

54. Após o gozo dessas férias, o trabalhador GG ainda prestou atividade na Ilha Terceira, durante alguns dias e, no final de agosto, regressou a São Miguel, altura em que AA regressou ao trabalho, após férias.

55. Não existia sistema de avaliação na empresa.

56. AA possui Curso de Qualificação Profissional na Especialidade de Desenho de Construção Civil, Curso Profissional de Técnico de Construção Civil - Medições e Orçamentos, nível III (atual nível IV); Curso de Especialização Tecnológica, nível V - de Topografia e Sistemas de Informação Geográfica; frequência, com aproveitamento, da Licenciatura em Arquitetura, até ao 3.º ano.

57. Outros técnicos auferem retribuições mais elevadas que AA, incluindo GG.

58. O trabalhador já havia trabalhado na Tecnovia, com as mesmas funções de ´medidor orçamentista’ entre 1998 e 1999, e o trabalhador GG só começou a exercer funções de medidor orçamentista em 1999, depois de AA fazer cessar o contrato de trabalho, embora já estivesse na empresa desde 1992.

59. Em 2018 a empresa tinha em execução:

a. "Empreitada de Gestão das Águas Pluviais na Bacia da Grota da Chouriça, Ribeirinha";

b. "Remodelação do Azores Garden", durante 3 meses;

c. "Empreitada de Melhoria de Operacionalização do Porto da Praia da Vitória", durante 3/4 meses;

d. Pavimentação em betão betuminoso do Caminho Florestal da Ramada, entre Cinco Ribeira e Santa Bárbara";

e. "Obra de Alteração do Sistema de Proteção de Incêndios da Central Termoelétrica do Belo Jardim", na Praia da Vitória”, com início em Setembro de 2017 e fim em Fevereiro subsequente;

f. "Abastecimento de Água a Santa Rita (Praia Ambiente)", com um valor de 1.800.000, início em 2018 e fim em 2020;

g. "Construção do Terminal de Cargas das Lajes", em consórcio, obra no valor de 4.000.000 EUR, no qual a empresa detinha 20%, tendo vendido a participação;

h. "Empreitada do Parque Empresarial da Graciosa";

i. "Empreitada de Proteção da Zona Costeira da Barra, Graciosa", com fim previsto para 2020.

60. Durante o designado "período de reestruturação", período em que alegadamente teria dificuldades, a empresa nunca extinguiu o posto de trabalho do trabalhador porque sempre precisou do mesmo.

61. Em 2002/2003 foi ordenado ao trabalhador que teria que se deslocar à Ilha Graciosa, a fim de dar apoio, a tempo inteiro, às obras em curso na altura, e porque, na altura, muito mais novo, ainda acedeu aí tendo permanecido durante cerca de 1 ano.

62. Em Fevereiro de 2016 foi novamente ordenado ao trabalhador que se deslocasse para a Ilha Graciosa, a fim de dar apoio novamente às obras aí em curso, tendo este mais uma vez, mas já muito contrariado, acedido tendo-se prolongado tal estada por cerca de 6 meses.

63. A empresa não instaurou qualquer processo disciplinar ao trabalhador por bem saber não ter AA infringido nem qualquer norma, nem qualquer dos seus deveres enquanto trabalhador.

64. O trabalho que competia ao trabalhador foi feito pelos engenheiros DD, HH e II, bem como, de forma mais ocasional, por outros técnicos, como o técnico de segurança no trabalho, JJ.

65. O trabalhador sempre se disponibilizou para exercer todas as funções para que foi contratado, assim como as demais acessórias, conexas e de algum modo relacionadas, para o exercício construtivo e eficaz das suas funções.

66. Aquando da admissão do trabalhador, inicialmente a termo certo, foi imposto pela empresa, então através do seu representante nesta Ilha, (Eng. DD) que, e conforme era prática na empresa, a retribuição base seria a constante do contrato de trabalho, durante (vezes) 14 meses, contando com o subsídio de férias e o de Natal, e à qual acresceriam 100% + 30% da mesma retribuição de base, vezes 11, a pagar em coincidência com os meses de prestação efectiva de trabalho, sendo este (os 100% mais os 30%) líquidos e que não constariam dos recibos de vencimento a emitir pela empresa.

67. O que o trabalhador aceitou.

68. Após o referido em 70 e 71 o trabalhador saiu da empresa e só passado algum tempo celebrou o contrato de trabalho referido em 2.

69. Foi ainda indicado pelo Eng. DD que o trabalhador teria à sua disposição, um veículo ligeiro, em bom estado de conservação e funcionamento, para o seu uso aquando do trabalho ficando todos os encargos, manutenção, seguros e combustível a cargo da empresa;

70. A empresa não se opunha a que o trabalhador utilizasse, como veio a utilizar, nas suas deslocações da residência para o local de trabalho e vice-versa e após saída do trabalho, nos fins-de-semana e férias, para efeitos pessoais.

71. Em Janeiro de 2014, a viatura atribuída para esse efeito ao trabalhador era de marca Opel, modelo Combo, utilizada pela empresa, em regime de locação financeira, em estado de nova.

72. Todos os dias de trabalho, o trabalhador fazia a sua refeição do almoço no refeitório de que a empresa dispõe, refeições fornecidas pela empresa ao trabalhador.

73. Assim foi durante alguns meses, auferindo o trabalhador a retribuição base de 145.000$00 (correspondente ao valor líquido de 121.510$00), acrescidos de mais 188.500$00 líquidos (valor médio - 11 vezes: 14), sendo que este último valor pago não constava dos recibos de vencimento.

74. Em Maio de 2001, o trabalhador foi aumentado para 160.000$00 mensais (salário base), que acrescido de 208.000$00 pago 11 vezes por ano fez com que o trabalhador passasse a receber um valor mensal médio de 350.000$00.

75. Em Dezembro de 2001, a empresa, unilateralmente, passou a fazer constar dos recibos de vencimento do trabalhador, para além do que pagava em espécie, subsídio de alimentação em dinheiro, no valor de 2.520$00.

76. Em Janeiro de 2002, a retribuição do trabalhador passou a ser em Euros, passando a ter o valor mensal base de 799 EUR (a que correspondia o valor líquido de 669,56 EUR), mas o trabalhador recebia mensalmente em média 1.738,29 EUR.

77. Acresce que, mais uma vez de forma unilateral, a empresa deixou de processar no recibo de vencimento do trabalhador o referido subsídio de alimentação e passou a fazer constar dos mesmos uma parte da remuneração não declarada como "ajudas de custo" e/ou "prémio de produção", fazendo-o de Janeiro a Abril de 2002.

78. Em Junho de 2002, a empresa aumentou a retribuição base do trabalhador para 850 EUR (correspondente ao valor líquido de 712,30 EUR).

79. Assim foi, nos anos seguintes, sendo que, em 2010, tendo em conta a retribuição base mensal auferida de 1.120,00 EUR, o trabalhador continuava a receber, nos meses de prestação efectiva de trabalho, valores adicionais correspondentes a mais 130% daquela retribuição base.

80. Ao longo dos 18 anos de duração do contrato de trabalho de AA, a empresa foi fazendo constar e deixando de fazer constar dos recibos de vencimento valores classificados ora como "subsidio de alimentação", ora como "ajudas de custo", ora como um "prémio de produção", sem qualquer regulamento interno, disposição legal ou acordo com o trabalhador.

81. Em Março de 2014 foi determinado pela empresa, na pessoa do Eng. DD, que a única viatura que ficava adstrita aos técnicos de construção na ilha Terceira, fosse usada quer pelo trabalhador quer pelo colega GG, podendo cada um deles levá-la para casa em semanas alternadas.

82. O trabalhador passou a deslocar-se de e para o trabalho em viatura própria, bem como a usar viatura própria para uso pessoal, passando a suportar as despesas próprias do uso de uma viatura (revisões, seguro, consumíveis, etc.), bem como as despesas com combustível.

83. Durante o período que mediou entre a comunicação de intenção de extinguir o posto de trabalho e a cessação do contrato de trabalho do trabalhador, pouco ou nenhum serviço lhe foi distribuído, tendo o mesmo sido realizado, conforme referido, por outros trabalhadores da empresa, cujo conteúdo funcional do seu posto de trabalho não corresponde a essa tarefas, mas que possuem habilitações para o efeito.

84. O trabalhador nunca reclamou do facto de ter sido promovido a assistente operacional.

85. Nessa data, em 2004, com a promoção, a sua retribuição base aumentou de 880 EUR para 940 EUR.

86. A partir da promoção o trabalhador passou a dar apoio directo à obra, passando a ser um elo de ligação entre o Eng. DD, enquanto Diretor de Ilha/Diretor de Obra e o Encarregado de Obra.

87. A este título competia-lhe interpretar os desenhos da obra e transmitir as indicações do Engº DD ao Encarregado de obra, que não tem capacidade técnica para o fazer, passando as suas funções a ser maioritariamente de apoio à obra, preparando a mesma, efetuando medições, etc

88. As funções do trabalhador GG mudaram com a mudança de categoria profissional para técnico condutor de obra.

89. Depois do trabalhador ter recusado a transferência temporária para a Ilha de São Miguel, durante um período de 6 meses, a empresa fez a mesma proposta ao trabalhador GG, que após conhecimento da disponibilidade deste e respetiva negociação foi concretizada mediante carta datada de 29 de Junho.

90. Entre Julho de 2018 e Janeiro de 2019 o trabalhador GG esteve deslocado na Ilha de São Miguel.

91. GG já tinha as suas férias marcadas, pelo que gozou as mesmas em Agosto de 2018.

92. E posteriormente às suas férias ainda prestou alguns dias de trabalho na Ilha Terceira, antes de regressar à Ilha de São Miguel, uma vez que houve essa necessidade.

93. No Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a AECOPS - Associação de Empresas de Construção e Obras Públicas e Serviços e outras e o SETACCOP -Sindicato da Construção, Obras Públicas e Serviços Afins e outros, para a Indústria da Construção Civil e Obras Públicas (uma vez que o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a Câmara do Comércio de Angra do Heroísmo e o Sindicato dos Profissionais das Indústrias Transformadoras de Angra do Heroísmo - Setor de Construção Civil é omisso quanto a estas categorias), está previsto o seguinte: Medidor orçamentista: "É o trabalhador que estabelece com precisão as quantidades e o custo dos materiais e da mão de obra necessários para a execução de uma obra. Deverá ter conhecimentos de desenho, de matérias-primas e de processos e métodos de execução de obras. No desempenho das suas funções, baseia-se na análise das diversas partes componentes do projeto, memória descritiva e cadernos de encargos. Determina as quantidades de materiais e volumes de mão de obra e dos serviços necessários e, utilizando as tabelas de preços de que dispõe, calcula os valores globais correspondentes. Organiza o orçamento. Deve completar o orçamento com a indicação pormenorizada de todos os materiais a empregar e operações a efectuar. Cabe-lhe providenciar para que estejam sempre atualizadas as tabelas de preços simples e compostos que utiliza. Pode utilizar meios informáticos aplicados aos trabalhos que desenvolve. Assistente Operacional: "É o trabalhador que, pela sua experiência e conhecimentos específicos de desenho e execução de obra, a partir do estudo e da análise de um projeto, estabelece e orienta a sua concretização em obra, preparando elementos, fornecendo desenhos e documentos necessários e interpretando as diretivas nele estabelecidas e adaptando-as aos condicionalismos e circunstâncias próprios de cada trabalho, dentro dos limites fixados pelo autor do projeto e de harmonia com o programa de realizações estabelecido. Estuda e analisa planos e custos de propostas e ou caderno de encargos; elabora e aprecia propostas e organiza processos de concurso. Estuda e colabora na preparação/programação de trabalhos, gestão de projeto ou otimização de meio, fornecendo suporte executivo na fase de desenvolvimento da ação e elaboração das aplicações. Pode utilizar meios computorizados aplicados aos trabalhos que desenvolve. Poderá desempenhar funções de coordenação e controlo no desenvolvimento de projetos ou ações de uma ou várias atividades.

94. A categoria profissional de Assistente Operacional é considerada o topo da carreira dos Técnicos de Desenho.

95. Ao Assistente Operacional compete atuar no terreno, tendo experiência e conhecimentos de desenho e de execução de obra; estuda um projeto e orienta a preparação de uma obra, estando integrado no Departamento de Produção.

96. Por outro lado, o Medidor/Orçamentista está na alçada do Departamento Comercial, onde estabelece com precisão as quantidades, os custos dos materiais e os custos de mão-de-obra a apresentar numa proposta para um concurso público ou particular.

97. As funções do trabalhador eram as de um Assistente Operacional, uma vez que dava apoio às obras adjudicadas à empresa, fazendo as medições necessárias e a preparação da obra, sem prejuízo de por vezes continuar a fazer orçamentos pequenos.

98. O trabalhador era hierarquicamente dependente do Eng. DD, o Diretor da Ilha Terceira, estando inserido no Departamento de Produção da Ré, cujo Administrador com o pelouro da Produção é o Eng. KK.

99. E não no Departamento Comercial, o qual é chefiado pelo Eng. XX, na qualidade de Administrador com o pelouro Comercial.

100. A empresa concentra o seu Departamento Comercial na Ilha de São Miguel, onde tem a sua sede social.

101. Não tendo Departamento Comercial na Ilha Terceira, nem na Ilha Graciosa.

102. E é aí que são preparadas as propostas apresentadas a concurso com vista à adjudicação das obras.

103. A empresa tem quatro medidores orçamentistas, inseridos no Departamento Comercial, a executar os seus trabalhos precisamente na Ilha de São Miguel.

104. Apenas em caso de pequenos fornecimentos de britas, betuminosos e betão ou em caso de pequenas obras de pavimentação é que o Departamento Comercial solicita apoio ao Departamento de Produção, nomeadamente na Ilha Terceira.

105. E, nesse caso, quem elaborava a maioria dessas pequenas propostas era o trabalhador GG e não o trabalhador.

106. No entanto, apesar do trabalhador poder fazer algum trabalho de orçamentação, essas não eram as funções vitais que este exercia para a empresa.

107. Ainda que se possa afirmar que AA exercia algumas funções de um Medidor/Orçamentista, o trabalhador exercia para além dessas, as de um Assistente Operacional.

108. O trabalhador GG exerce, para além de algumas funções que AA também exerce ao nível da preparação da obra, outras funções para as quais foi promovido e que passam pelo acompanhamento de toda a obra (e não só preparação).

109. O Sr. GG foi promovido à categoria de Técnico de Obra/Condutor de Obra, cuja definição de categoria na já referida Convenção Coletiva se descreve do seguinte modo: "É o trabalhador que identifica o projeto, o caderno de encargos e plano de trabalho da obra e determina a sequência das diversas fases de construção. Identifica os materiais de construção e tem conhecimento das técnicas da sua aplicação. Organiza o estaleiro, mede os trabalhos realizados, determina os tempos e orçamenta trabalhos de construção civil.

110. Vigora na Ré a ficha de funções do Técnico Condutor de Obra com data de 20/06/2005, estando já na revisão 4.

111. E a promoção do trabalhador GG à categoria de Técnico Condutor de Obra foi uma recompensa da empresa por este se mostrar sempre disponível, nomeadamente para a sua deslocação para a Ilha de São Miguel, tendo sido realizada a pedido do próprio.

112. E esta promoção na categoria profissional teve também o correspondente aumento salarial, tendo a sua retribuição aumentado de 1.175 EUR para 1.250 EUR.

113. O trabalhador sempre soube, desde o início da execução da prestação de trabalho, que o seu local de trabalho poderia alterar para qualquer outra Ilha do arquipélago dos Açores.

114. De facto, as condições apresentadas ao trabalhador aquando da sua contratação, partiram desse pressuposto.

115. Entre 01/06/2014 e 31/05/2017, a empresa dispensou 195 (cento e noventa e cinco) trabalhadores devido às dificuldades financeiras que atravessa e ao período de restruturação.

116. Entre 2012 e aquela data de 01/06/2014, a empresa já havia chegado a acordo com 76 (setenta e seis) colaboradores.

117. O Eng. II foi admitido em 02/11/2010, tendo sempre se disponibilizado para deslocações para as várias Ilhas do Arquipélago: • 02/11/2010 até Out/2011 - Ilha de São Miguel; • Nov/2011 até Jul/2012 - Ilha do Faial; • Agosto/2012 até Out/2013 - Ilha do Pico; • Out/2013 até à presente data - Ilha Terceira.

118. O Eng. II é Diretor de Obra.

119. O trabalhador JJ, apesar de viver na Ilha Terceira, deslocava-se regularmente às obras marítimas da empresa nas Ilhas das Flores e do Corvo, estando afeto a essas obras.

120. A trabalhadora LL, Técnica de Segurança, foi admitida a 25/05/2017 para substituir a técnica de segurança MM que se demitiu a 30/05/2017.

121. A empresa viu-se forçada a proceder àquela contratação uma vez que o trabalhador JJ estava afeto às obras marítimas que se desenrolam na Ilha das Flores e do Corvo.

122. O volume de faturação da empresa para o ano de 2018 na Ilha Terceira foi de cerca de 3.900.000,00 EUR, ao passo que na Ilha Graciosa foi de 3.360.000,00 EUR.

123. Apesar da empresa ter previsto um volume de faturação superior a 2018, a rubrica de obras a angariar em 2019 é de 1.900.000 EUR.

124. O que é uma incógnita, podendo nenhuma daquelas obras ser adjudicada à Tecnovia Açores.

125. Para 2019 e para a Ilha Graciosa está previsto um orçamento de 2.486.000 EUR, sendo que a rubrica de obras a angariar é de 25.000 EUR.

126. Ao longo dos anos, foram solicitadas a inúmeros trabalhadores as transferências entre ilhas.

127. Os Engenheiros DD, HH e II, bem como o técnico JJ têm todos as habilitações necessárias para executar os trabalhos que estavam adstritos a AA.

128. Neste momento têm disponibilidade para os executar porque efetivamente o volume de trabalho na Ilha Terceira diminuiu substancialmente.

129. A necessidade de reduzir os custos operacionais e eliminar postos de trabalho far-se-á através da centralização de algumas funções por área geográfica, de forma a aproveitar sinergias e criar economias de escala que permitam reduzir o número de postos de trabalho, bem como, reunindo algumas funções em postos de trabalho que já existem na atual estrutura da empresa e que poderão ser cumuladas pelos trabalhadores que aí permanecerão.

130. Aquando da sua admissão, o trabalhador vivia em Portugal Continental, tendo aí sido admitido.

131. Deste modo, a empresa acedeu a pagar ao trabalhador ajudas de custo para vir para a Terceira.

132. Para além de que foi contratado como um trabalhador deslocado, uma vez que a sua residência era em Linda-a-Velha, em Portugal Continental e foi trabalhar para a Ilha Terceira, na Região Autónoma dos Açores.

133. Posteriormente, a empresa decidiu atribuir um bónus de produção, pelos bons préstimos dos seus colaboradores, tendo o trabalhador passado a ter direito a este bónus com regularidade.

134. Deste modo, passou a receber o referido bónus de produção, o qual estava sujeito aos respetivos descontos legais, os quais foram regularmente efetuados pela empresa.

135. Em momento algum foi acordado entre o trabalhador e a atribuição de uma viatura de serviço.

136. As viaturas de serviço são unilateralmente atribuídas pela Tecnovia Açores aos seus trabalhadores, em função da atividade profissional que estes desempenham e das necessidades de serviço registadas em cada momento nas diferentes obras, não constituindo, de forma alguma, uma atribuição patrimonial resultante de um qualquer acordo individual com cada trabalhador, no momento da contratação ou em momento posterior.

137. As viaturas de serviço disponibilizadas pela empresa a alguns trabalhadores constituem, apenas e tão somente, instrumentos de trabalho, não sendo objeto de qualquer negociação contratual.

138. É esta uma prática corrente da empresa e o que estava vigente à data da admissão do trabalhador.

139. A atribuição ou não de viaturas e os termos da utilização da mesma era efetuada casuisticamente e a simples critério da empresa que nesse sentido tinha total liberdade para solicitar a devolução da viatura ao trabalhador a qualquer momento.

140. A empresa convidou o trabalhador a prestar trabalho noutras ilhas do Arquipélago dos Açores tal como, nas mesmas condições, convidou o trabalhador GG.

141. Não houve disponibilidade para todos os trabalhadores da empresa participarem na formação do Primavera.

142. No entanto, o seu colega GG deu-lhe o feedback da referida formação, tendo o trabalhador ficado completamente apto a trabalhar com aquela ferramenta.

143. Tal como aconteceu com outros colegas em outras Ilhas.

144. Relativamente à Sessão de Esclarecimentos sobre o Novo Código de Contratação Pública, o trabalhador não participou na mesma uma vez que esta não seria necessária ao trabalhador para o exercício das suas funções.

145. De facto, estando o trabalhador a efetuar medições, desenhos e preparação de obra, não trabalhava diariamente (não trabalha sequer) com o Código dos Contratos Públicos.

146. Durante o período que mediou entre a comunicação de intenção de extinguir o posto de trabalho não existia muito trabalho para distribuir, uma vez que na Ilha Terceira a empresa teve um decréscimo acentuado de trabalho.

147. Pelo facto de não lhe ser distribuído trabalho nesse período, o trabalhador sentiu-se desprezado, desnecessário, humilhado, profissionalmente desvalorizado, triste e ansioso.

148. Nos últimos 5 anos o trabalhador vivenciou o mesmo tipo de sentimentos por não saber o que seria o seu futuro e nomeadamente se ia continuar a ter emprego.

149. Situação que perturbou e tem perturbado o trabalhador, quer no seu dia-a-dia profissional, sendo que muitas vezes ficava no seu local de trabalho sem nada para fazer, como na sua vida pessoal e familiar, demonstrando um estado deprimido e, muitas vezes, facilmente irritável e impaciente.

Factos não provados com relevo para a boa decisão da causa:

a) Os trabalhadores GG (também na ilha Terceira), NN (na Ilha de São Jorge) e OO (na Ilha do Pico) exerciam funções idênticas ao autor e estavam também classificados como "Medidores Orçamentistas".

b) Nenhum outro trabalhador, nomeadamente com funções idênticas às do trabalhador, foi, nesse período, transferido, de outra ilha, para a ilha de São Miguel.

c) Todavia, as funções exercidas por ambos não sofreram qualquer alteração, mantendo-se idênticas às que já vinham exercendo até então, idênticas uma à outra, bem como idênticas às dos restantes trabalhadores classificados como "Medidor Orçamentista", pelo menos nas ilhas de S. Jorge e Pico.

d) Pelo menos até 31/08/2018, todos os trabalhadores identificados supra exerciam o mesmo tipo de funções, incluindo o trabalhador GG, cujo posto de trabalho se situava na Ilha Terceira, tal como o do trabalhador AA.

e) As ordens de transferência foram gratuitas e com o mero intuito de prejudicar, cansar e traumatizar o trabalhador.

f) A categoria profissional de "Assistente Operacional" não consta sequer (e não constava até à data de cessação do contrato de trabalho do trabalhador) do Sistema de "Gestão da Qualidade" da empresa, e o suposto conteúdo funcional de tal categoria nunca foi dado a conhecer ao trabalhador, senão com a comunicação da decisão de extinção do posto de trabalho.

g) Foi em setembro de 2018, e já depois de comunicada a intenção de extinção do posto de trabalho do trabalhador, que a empresa criou a categoria profissional de "Técnico Condutor de Obra" e alterou formal e artificialmente a categoria profissional do trabalhador GG, de "Medidor Orçamentista/Assistente Operacional" para "Técnico Condutor de Obra", embora este continuasse sempre com as mesmas funções de medidor orçamentista.

h) Existiam 2 postos de trabalho idênticos na Ilha Terceira e a empresa fez, e faz crer, que apenas existia um, que "extinguiu".

i) Após cessação do contrato com o trabalhador, o trabalhador GG regressou logo à Ilha Terceira, para aí continuar o seu trabalho, de conteúdo idêntico ao que sempre teve, bem como idêntico ao que AA vinha exercendo na empresa até ser despedido - isto é, medidor orçamentista.

j) O trabalhador, sempre a partir da Ilha Terceira, também fazia orçamentos para concursos públicos e dava apoio a obras inclusive para a Ilha de São Miguel.

k) Todavia, não cabia ao trabalhador, nem ao trabalhador GG elaborar apenas orçamentos.

l) Quer AA quer GG exerciam funções de «técnico de construção/medidor orçamentista».

m) De todos os técnicos de construção civil da empresa – medições e orçamentos – AA é o mais habilitado.

n) Os orçamentos, medições, desenhos, apoio às obras, e todas as outras funções exercidas pelos medidores orçamentistas, onde se inclui o trabalhador, são e podem ser elaborados por técnicos a trabalhar numa ilha para obras em outras ilhas.

o) O trabalhador, a trabalhar na Terceira, pode exercer as suas funções relativas a obras em qualquer ilha dos Açores.

p) A empresa teve e tem em carteira, durante o ano de 2018, nas Ilhas Terceira e Graciosa um volume de facturação de mais de 15.000.000 EUR,

q) Quando a empresa decidiu iniciar o procedimento de despedimento do trabalhador, a previsão que tinha para 2019 era de crescimento em relação a 2018.

r) Durante a reestruturação, a ré aumentou o número de trabalhadores.

s) O único trabalhador a quem sempre foram ordenadas transferências, foi AA, revelando aqui a empresa uma atitude sempre discriminatória do trabalhador em relação ao outro trabalhador referido (GG).

t) A empresa criou a categoria de técnico de condução de obra exclusivamente para o trabalhador GG, que mais não é do que um misto do que fazia o autor e aquele e daquilo que faz um medidor orçamentista.

u) O trabalhador aceitou receber um valor «fora do recibo» por estar constrangido por precisar de emprego.

v) Aquando da contratação o Eng. DD tenha dito ao trabalhador que lhe era atribuído um carro para usar também fora do trabalho.

w) A esse valor acrescia a retribuição em espécie, paga ao trabalhador com a atribuição de viatura, correspondente a um montante de 50.000$00.

x) Em 2011 a empresa reduziu unilateralmente e de forma não aceite pelo trabalhador, a retribuição do mesmo trabalhador, tendo-lhe pago a menos 1.981,81EUR no ano de 2011.

y) Em 2012 a empresa pagou menos 38,08 EUR do que deveria.

z) Em 2013 a empresa pagou ao trabalhador menos 1.821,63 EUR líquidos do que deveria.

aa) Em 2014 a empresa pagou ao trabalhador menos 1.674,07 EUR líquido do que deveria.

bb) Em 2015 a empresa pagou ao trabalhador menos 1.823,08 EUR líquido do que deveria.

cc) Em 2016 a empresa pagou ao trabalhador menos 1.378,54 EUR líquido do que deveria.

dd) Em 2017 a empresa pagou ao trabalhador menos 2.060,40 EUR líquido do que deveria.

ee) Em 2018 a empresa pagou ao trabalhador menos 1.825,97 EUR líquido do que deveria.

ff) Em 2018 o trabalhador tinha direito a uma retribuição média líquida mensal de 2.065 EUR, à qual devia acrescer o valor de 250 EUR respeitante à privação da viatura.

gg) Em 2011, quando o trabalhador fixou a sua residência na Ilha Terceira, a empresa deixou de pagar um montante tão elevado de ajudas de custo, uma vez que este não necessitaria das mesmas.

hh) Nos últimos 3 anos a empresa tudo tem feito, na pessoa dos seus superiores hierárquicos inclusive, para provocar no trabalhador situações de desigualdade no trabalho, de modo a perturbá-lo e constrangê-lo, afetando a sua dignidade e criando-lhe um ambiente hostil, degradante, humilhante e mesmo desestabilizador, nomeadamente: ignorando o trabalhador no local de trabalho, como se ali não estivesse; não atribuindo tarefas ao trabalhador, dentro das funções que ao mesmo competia exercer, ou mesmo outras - mas atribuindo-as a outros; não lhe proporcionando nem permitindo a participação nos grupos de trabalho com a restante equipa, mantendo-o isolado e à parte de todos os assuntos discutidos na empresa; ou mesmo não o ingressando em formação ministrada aos restantes trabalhadores, como foi o caso da formação que todos os trabalhadores que trabalhavam com o programa "Primavera", com exceção do A., foram fazer a São Miguel, financiada pela empresa, em novembro de 2014 e, depois, em fevereiro de 2015, bem como a Sessão de esclarecimentos sobre o Novo Código de Contratação Pública em dezembro de 2017, em São Miguel, numa clara atitude de desvalorização e intimidação do mesmo.

ii) O trabalhador continua a vivenciar sentimentos de tristeza e similares por não lhe ter sido distribuído trabalho nos últimos meses de 2018.

Motivação da decisão sobre a matéria de facto

A convicção probatória assentou na análise e ponderação da globalidade da prova produzida em audiência, conjugada com os inúmeros documentos juntos aos autos pelas partes, com recurso a regras da experiência comum.

Antes do mais cumpre recordar que, tendo em conta o disposto no art.º 414º6 do CPC (aplicável ex vi art.º 33º do C.P.Trabalho) e art.º 342º7 do C.Civil, relativamente aos factos fundamento da decisão de extinção do posto e despedimento do trabalhador, o ónus impende sobre a empresa, tal como – simetricamente – relativamente aos factos fundamento do pedido reconvencional, o ónus da prova impende sobre o trabalhador.

Isto dito, especifica-se que, no que respeita aos elementos documentais, atendeu-se, nomeadamente, ao teor dos seguintes: certidão permanente da empresa, contrato de trabalho, cadastro e ficha do trabalhador, declaração datada de 1 de Outubro de 2003, elementos contabilísticos da empresa (nomeadamente declaração de resultados, IES, etc), listas de pessoal da empresa nos anos de 2014 e ss, requerimento para declaração de empresa em reestruturação, despacho que incidiu sobre este, projecto de reestruturação, ordens de transferência do trabalhador para a Ilha das Flores (em 2017) e para a Ilha de São Miguel (em 2018), respostas do trabalhador às identificadas ordens, comunicação da intenção de despedimento por extinção do posto de trabalho, resposta do trabalhador, decisão final, comunicação à Inspeção Regional do Trabalho, comprovativos das transferências realizadas pela empresa e pelo trabalhador aquando da cessação, ficha de descrição de funções de medidor orçamentista, vários emails recebidos por e enviados da caixa de correio profissional do trabalhador para destinatários da empresa, organigrama funcional da empresa para várias Ilhas (alguns de 2017, outros de 2018), ficha de técnico condutor de obra (datada de 20 de Junho de 2005, tal como a de medidor orçamentista), comprovativos das habilitações do trabalhador, extractos bancários de conta do trabalhador, recibos de vencimento.

KK, administrador da empresa, prestou declarações seguras e pormenorizadas acerca da situação da empresa durante a última década. Explicitou as diferenças ao nível do volume de trabalho (e quebras) em diferentes ilhas, indicando que a Terceira foi aquela à qual a crise chegou mais tarde, apenas há cerca de 5 anos. Revelou ainda a estratégia de «emagrecimento» da empresa, que passou pela redução drástica de pessoal a nível de todas as Ilhas (de 700 para cerca de 400, com recurso a rescisões amigáveis e não renovação de contratos) e especificamente na Terceira (de 130 para cerca de 70, todos de forma amigável ou pela não renovação de contratos), mas que passou igualmente por redução do número de veículos, troca de viaturas a diesel por eléctricas, alterações nas betoneiras, etc. Referenciou as obras em curso. As informações que avançou são compatíveis com os elementos documentais juntos e suportadas também pelas declarações de outras testemunhas (a que aludiremos infra) e, até, em parte, pelas declarações do próprio trabalhador. Especificamente no que respeita a AA referenciou, com interesse, que o trabalhador foi contratado como medidor orçamentista, mas também desempenhava funções típicas de preparador de obra; referenciou a promoção; referenciou que AA não foi incluído na restruturação inicial por a Tecnovia assumir que o mesmo estaria disponível para ir trabalhar para outras ilhas, tal como vários outros trabalhadores; referenciou as propostas de transferências temporárias para as Flores e São Miguel, recusadas pelo trabalhador, bem como a proposta de rescisão amigável que lhe foi apresentada; explicou que AA nos últimos anos já não tinha «trabalho a tempo inteiro», mercê da redução das obras, e que após a sua saída o trabalho que fazia foi redistribuído pelos dois engenheiros, pelos encarregados e por GG. Sobre as funções do trabalhador explicitou que AA ao longo dos anos desempenhou sempre tarefas similares, mas que não correspondiam unicamente (ou até principalmente) às de medidor orçamentista, visto que sempre deu apoio em obra. Descreveu que GG, que ascendeu a assistente operacional antes do trabalhador (e que também era mais antigo na empresa), sempre foi um trabalhador mais de «obra» e que AA era um trabalhador mais «de gabinete», dado que era muito habilidoso para trabalhar em vários programas informáticos. Ainda assim, disse que o trabalhador nunca fez orçamentos «complexos», sendo estes centralizados no departamento que existe em São Miguel. Explicou também que a empresa ficou «triste» com a falta de disponibilidade do trabalhador para sair da Ilha. Referenciou também que, após a recusa de AA, contactaram com o trabalhador GG, que se disponibilizou a ir para São Miguel, mas contrapôs um pedido de alteração de categoria (com aumento salarial), o que foi aceite pela empresa, desde logo porque a nova categoria até era «mais correcta» para o tipo de trabalho que aquele fazia. O Eng. KK explicou ainda que aquando da contratação não foi prometida qualquer viatura ao trabalhador. Sucedia apenas que, mercê da disponibilidade de várias viaturas, a empresa permitia que os trabalhadores fizessem uso pessoal daquela que usavam habitualmente para o exercício da profissão, não levantando problemas com a sua utilização mesmo ao fim de semana. Mais aditou que, no contexto das dificuldades vividas pela Tecnovia Açores, reduziram em grande medida o número de viaturas da empresa, o que fez com que estas passassem a ser partilhadas por vários trabalhadores ou até por vários departamentos. Ainda com interesse explicou que o trabalhador foi contratado no Continente e era prática da empresa pagar um valor elevado a título de ajudas de custo, para incentivar a vinda para os Açores. Finalmente, referenciou os trabalhadores que foram contratados para a Terceira nos últimos anos (II, engenheiro, que já estivera a trabalhar em São Miguel, no Faial, no Pico, etc, PP, técnico de segurança responsável pelas obras das Flores e Corvo), sendo que nenhum deles exerce funções comparáveis com as do trabalhador.

DD, engenheiro técnico civil, é o «responsável de Ilha» da empresa, para quem trabalha há 23 anos. Prestou declarações muito similares às da anterior testemunha, mas revelando maior conhecimento directo. Explicou de forma similar os resultados ao nível da Ilha, relatando que em 2018 este «centro de custos» teve um prejuízo de 150.000 EUR. A expectativa é de manutenção da facturação em 20198, mas já sem prejuízo, mercê das medidas de redução de custos (incluindo a extinção do posto de trabalho). Explicou as dificuldades sentidas pela empresa (por exemplo, em Abril de 2019 cada um dos trabalhadores só recebeu 500 EUR no dia de pagamento de vencimentos, o resto foi pago em datas posteriores; os fornecedores são pagos a 6 ou 7 meses, etc). Indicou que em 2013 tinha 175 pessoas a trabalhar na Ilha Terceira e foram forçados a reduzir até cerca de 80, sendo actualmente 70. Explicou ainda que nos últimos anos têm tido mais obras nas restantes Ilhas (São Miguel, Pico e Flores, em especial), daí terem tentado que o trabalhador fosse para lá, o que foi recusado. Mais indicou que a estrutura de pessoal actual da Terceira está pensada para uma facturação de 500 a 600.000 EUR/mês, sendo certo que nos últimos anos apenas têm facturado 200 a 250.000 em média. Especificamente sobre o trabalhador afirmou que AA veio para os Açores – pese embora açoriano vivia então no Continente – como medidor orçamentista. Propôs a mudança de categoria para assistente operacional em 2004 e o trabalhador foi promovido para esta categoria que é mais abrangente, fazendo a ligação entre os engenheiros e os encarregados. Explicou que o GG, que tinha funções similares, já fora promovido em 2001 ou 2002. Concretizou que os medidores orçamentistas têm um trabalho sobretudo de gabinete, de preparação de orçamentos para concursos (o que justifica que integrem o departamento comercial) e que os assistentes operacionais, pese embora também possa fazer orçamentos e medições, têm uma maior ligação à obra, ou seja, à fase de produção. AA fazia muito trabalho de gabinete, mas também autos de medição em obra, para facturação, etc. Ou seja, nas palavras da testemunha, o núcleo essencial das funções do trabalhador não era fazer orçamentos, já que tinha de deslocar-se com regularidade à obra (o que, dir-se-á, se coaduna com o facto de, como o próprio trabalhador refere em declarações, já ter estado deslocado na Graciosa em duas ocasiões, precisamente por ser um trabalho que não podia fazer à distância). Mais relatou que nos últimos anos os grandes orçamentos são feitos em São Miguel e na Terceira apenas são feitos orçamentos de obras particulares, etc. Confirmou que GG acabou por ir para São Miguel na sequência da recusa do trabalhador; que ambos tinham funções similares, mas que aquele foi promovido aquando da ida para São Miguel, para técnico condutor de obra (categoria que já existia na empresa, mas não na Terceira). Considerou tratar-se duma promoção justa por corresponder melhor ao que GG fazia nos últimos anos (contactando também com a fiscalização, planeando a execução, etc, ao contrário de AA). Referenciou os casos dos 3 trabalhadores que entraram nos últimos anos, para categorias distintas das de AA, onde tinham falta. Especificou as obras em curso na Terceira e os valores das mesmas. Explicou que não foi oferecida qualquer viatura ao trabalhador quando este foi contratado: havendo várias, a empresa apenas permitia que o trabalhador também a levasse para casa (até porque forneciam o transporte) e não levantava problemas à utilização para efeitos pessoais. No âmbito da redução de custos reduziram o número de viaturas, o que teve reflexos nessa disponibilidade. Adiantou ainda que o trabalhador não fez determinadas formações porque a empresa não podia suportar o envio de todos (uns iam e transmitiam aos outros) ou porque não era matéria que directamente lhe dissesse respeito. A testemunha esclareceu também que o trabalho que anteriormente era feito por AA passou a ser feito pela própria, pelo engenheiro II, com habilitações para o efeito, em parte num retorno ao que acontecia noutra época de crise (em 1998) na qual a testemunha fazia tudo isto. Também com interesse explicou que na sequência da recusa do trabalhador em ir para as Flores e/ou para São Miguel foram deslocados outros trabalhadores; frisou estar convencido que se AA tivesse ido isto não teria acontecido já que havia trabalho para ele nesses sítios. Num tom aliás comum a todas as testemunhas apresentadas pela empresa – que nunca se referiram de forma depreciativa ao trabalhador – aduziu que nunca esteve em causa a competência ou as capacidades técnicas deste. AA era excelente no Autocad, GG era superior em obra, razão pela qual a promoção recente deste último foi justa.

QQ, engenheiro civil, responsável pela elaboração de propostas, relatou a sua experiência pessoal como trabalhador da empresa (que também incluiu transferências temporárias para o estrangeiro). Descreveu os cortes realizados em todas as ilhas na sequência da crise (em São Miguel são cerca de 200 quando já chegaram a ser 500). Mesmo ao nível dos orçamentistas passaram de 3 para 2 em 2017/2018. Aduziu que todas as Ilhas fazem orçamentos pequenos (até 50 ou 70.000 EUR), mas os grandes são feitos em São Miguel. Confirmou que em 2018 chegou a haver atrasos nos pagamentos de salários e que, por causa de toda esta crise e da forma como ora têm trabalho numa Ilha ora noutra, aumentou muito a mobilidade.

RR é o responsável da contabilidade da Tecnovia há 23 anos e, com esse conhecimento, prestou esclarecimentos sobre a situação da empresa nos últimos anos (em linha com o que foi dito pelas anteriores testemunhas). Ademais, explicou que o «pessoal não produtivo» - no qual se incluía o trabalhador – continua a ter um peso excessivo para o volume de trabalho que têm actualmente; que os pagamentos aos fornecedores continuam a não estar em dia; que têm atraso de um mês nos pagamentos à Segurança Social. De forma impressiva explicou que de 2010 a 2012 a «Tecnovia Terceira» sustentou a estrutura regional, mas depois passou a ser São Jorge, depois as Flores e Corvo, sendo que actualmente é São Miguel (com 30 a 40% da facturação). Concluiu afirmando que a Terceira, neste momento, já nem consegue suportar o sector não produtivo próprio.

II, um dos dois9 engenheiros civis actualmente10 colocados na Terceira, explicou que entrou para a empresa em 2010/2011 e ficou efectivo em 2013/2014. Confirmou que uma parte dos rendimentos que recebe não aparece nos recibos de vencimento; que conheceu o trabalhador como assistente operacional; que já trabalhou em várias Ilhas e que, depois de vários anos na Terceira, irá agora para São Miguel (ficando a Terceira com um único engenheiro).

A testemunha SS, encarregado da Tecnovia há 35 anos, afirmou que recebe o ordenado acrescido de ajudas de custo que correspondem a cerca de 50% do ordenado. Confirmou que a data altura quer o trabalhador, quer o colega GG tinham viaturas com as quais se deslocavam às obras mas que a partir de dado momento passaram a partilhar uma mesma viatura. Tem viatura atribuída, desde que é encarregado, que leva ao fim de semana para casa porque por vezes também tem de ir às obras aos Sábados ou aos Domingos. Recebe ajudas de custo porque foi contratado como trabalhador deslocado. Indicou que se precisar de pôr combustível ao fim de semana, põe do seu bolso.

GG, técnico condutor de obra, descreveu a forma como foi contactado para ir passar uma temporada a São Miguel, na sequência da recusa de AA. Na ocasião aceitou, mas com as condições de ficar na Terceira até Junho (por razões pessoais) e de ser promovido, o que foi aceite pela empresa. Descreveu que entrou para a empresa em 1992 e que passados 3 anos pediu uma mudança de categoria, tendo mudado novamente em 1999, para medidor orçamentista. Desta vez pediu a mudança de categoria dado que já desempenhava as funções correspondentes. Referiu que o salário, acrescido de 500 EUR de prémio de produção e 500 de ajudas de custo, mas num segundo momento indicou que recebe o salário base + 100% desse salário + 30% e que nem tudo aparece no recibo. Afirmou que foi em Julho para São Miguel e regressou por altura do Natal, sendo certo que ainda voltou àquela ilha em Janeiro e Fevereiro de 2019. Também relatou que na época em que tinham mais trabalho havia mais viaturas e por isso usava uma para ir e vir para casa, mas a dada altura o número de viaturas foi reduzido e passou a partilhar uma com o colega AA e, numa fase posterior, também com o laboratório. Ainda com interesse referiu que, mesmo como assistentes operacionais, embora a categoria fosse a mesma, as funções que desempenhavam eram distintas.

CC, cônjuge do trabalhador, não tem conhecimento directo de parte substancial dos factos (que conhece apenas das conversas com o marido). Revelou, no entanto, um conhecimento muito preciso dos rendimentos auferidos e da forma como os mesmos eram pagos (dado que arquivavam os extractos bancários e os recibos). Com conhecimento directo referiu os períodos em que o marido trabalhou na Graciosa (para onde chegou a deslocar-se em visita); o facto do marido nos primeiros anos ter «um carro à disposição», que usavam para tudo, chegando ao ponto de mesmo ao fim de semana e em férias ir atestá-lo nos estaleiros da empresa; as queixas do marido nos últimos anos que, ao ver muitos colegas a sair, também começou a temer ser despedido; as alterações na utilização das viaturas; a insatisfação e até sofrimento com que o marido passou a ir trabalhar referindo estar a ser excluído e posto de lado. De forma algo surpreendente, no entanto, referiu que o marido nunca concordou com a alteração de categoria para assistente operacional (o que se tem por estranho dado que tal alteração aconteceu 14 anos antes do despedimento, teve associado um aumento de vencimento, correspondia a uma promoção, etc).

EE, engenheiro civil e amigo do trabalhador, trabalhou para a Tecnovia Açores até 2011. Afirmou que recebiam cerca de 30% extra, fora do recibo. Na altura tinha uma viatura da empresa «para poder ir às obras», mas «não havia restrição para uso pessoal».

Finalmente, foram tomadas declarações ao próprio trabalhador AA, a pedido deste. Cumpre referir desde logo que o trabalhador assistiu à generalidade da produção de prova (que, aliás, decorreu em sessões espalhadas por 3 a 4 meses). Hesitou quando foi questionado acerca da profissão, acabando por responder «medidor orçamentista». De seguida, questionado acerca do contexto em que foi contratado, afirmou «como eu era de lá, da Terceira», o que se teve por muito significativo porquanto corresponde à linguagem de quem «está fora», ou seja, de quem não reside na Ilha. Referiu que recebia a retribuição, mas um apoio de 100% (que «pensa que era para atrair para os Açores») e ainda 30% de isenção de horário. Na ocasião disseram-lhe que a viatura era para uso «total», mesmo durante as férias. De forma contrária a todas as demais pessoas ouvidas, disse que a redução de pessoal foi muito diminuta, que se manteve o número de engenheiros, de técnicos, etc. Depois acabou por reconhecer uma diminuição de cerca de 50% dos trabalhadores, nomeadamente através de contratos que não foram renovados. Afirmou que quando foi contratado «era suposto ficar sempre na Terceira», o que também entra em conflito com as declarações prestadas pela generalidade das outras testemunhas (incluindo com os percursos pessoais daquelas, que muitas vezes incluíram transferências entre várias Ilhas), bem como com o teor do próprio contrato (que referenciava a possibilidade de transferências, como é habitual nesta Região na área da construção civil). Indicou que fazia o mesmo trabalho que o colega GG e que fazia sobretudo trabalho de rua. Referenciou a promoção, que aconteceu algum tempo depois do colega também ter sido promovido a assistente operacional. Ainda com interesse referiu que entre 2013 houve um decréscimo de cerca de 30% no volume de obras, mas que em 2018 houve uma subida, sendo certo que a partir de 2016 já não havia trabalho para os dois assistentes operacionais, mas apenas para «um e meio». Indicou ainda que a primeira testemunha (que identifica como engenheiro KK) discordava do facto de receber ajudas de custo já que era da Terceira. Relatou os contactos em 2017 e 2018 para ir trabalhar temporariamente para outras Ilhas e a forma como o responsável dos recursos humanos lhe disse que «estava lixado». Mais relatou que durante parte de 2017 (depois de recusar ir para as Flores e até à obra do Hotel Garden na Terceira) e de 2018 (depois de recusar ir para São Miguel) ficou sem trabalho. Prestou ainda declarações pertinentes relativamente às consequências de todos estes acontecimentos na sua vida familiar e pessoal.

Especificamente no que respeita aos factos não provados, explicita-se ainda (além do já referido) que nas suas alegações o trabalhador confunde sistematicamente remuneração bruta e líquida, o que não é indiferente… Na verdade, os cálculos que apresenta como sendo de «retribuições não pagas» assumem, desde logo, que o trabalhador nunca faltava ou se atrasava, que nunca esteve doente, etc. Mais, resulta dos próprios recibos de vencimento que aquele juntou que o número de horas de trabalho não era sempre o mesmo (havendo variações na remuneração, tendo em conta este facto). Acresce ainda que o apelo ao valor da remuneração líquida transfere para a empresa a responsabilidade pelas alterações das tabelas de retenção de IRS11, etc. Assim, a título exemplificativo, mesmo recebendo rigorosamente os mesmos, vamos supor, 1.000 EUR mensais, a retenção (e, daí, o valor líquido) varia conforme o trabalhador seja ou não casado com pessoa que também aufere rendimentos, conforme tenha um, dois ou mais filhos, etc. Na verdade, os únicos valores atendíveis são os brutos.

De Direito

Não é questionada a existência de contrato de trabalho celebrado entre o trabalhador e a empresa.

Esta conclusão impõe que revertamos para a legislação laboral e, tendo em conta os pedidos, para o regime do despedimento por iniciativa do empregador com invocação de extinção de posto de trabalho e, bem assim, para as questões concretas, no geral atinentes à remuneração, suscitadas pelo trabalhador no pedido reconvencional.

Do regime geral do despedimento por extinção do posto de trabalho

O art.º 338º do Código do Trabalho começa por afirmar um princípio geral de proibição do despedimento sem justa causa12, enunciando depois o art.º 340º as modalidades de cessação do contrato de trabalho. Dentre essas modalidades avulta, para o que ora importa, o despedimento por extinção do posto de trabalho.

Como refere Pedro Romano Martinez13, o despedimento por extinção de posto de trabalho14 equipara-se ao despedimento colectivo, com a particularidade de ter natureza individual. Dito de outro modo, os requisitos para o recurso a estas duas formas de despedimento coincidem, excepto no que respeita ao número de trabalhadores a abranger pela cessação do contrato.

O artigo 367º, nº 1 do C.Trabalho, define despedimento por extinção de posto de trabalho como sendo a cessação de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada nessa extinção, quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa.

O nº 2 explicita que os motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos são os como tal referidos no art.º 359º, nº 2.

Da conjugação das duas normas resulta que, para efeitos de despedimento por extinção do posto de trabalho, consideram-se:

a. Motivos de mercado – redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado; b. Motivos estruturais – desequilíbrio económico-financeiro, mudança de atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes; c. Motivos tecnológicos – alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização de instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.

Na base do recurso à figura do despedimento por extinção de posto têm que estar, obrigatoriamente, motivos económicos, que a lei classifica, embora em enunciado exemplificativo, como motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos. No essencial, serão dois os tipos de situações15:

a) Uma situação de crise empresarial: assim, quanto aos motivos de mercado, a redução da actividade da empresa, pela diminuição da procura dos bens que produz ou pela dificuldade de os colocar; e quanto aos motivos estruturais, a situação de desequilíbrio económico-financeiro;

b) Um objectivo de reorientação estratégica da empresa: assim, nos motivos estruturais, a mudança de actividade da empresa, a sua reestruturação produtiva ou a mudança de produtos dominantes; e, nos motivos tecnológicos, as alterações nas técnicas de fabrico ou a informatização dos serviços.

Na apreciação dos motivos que levaram à extinção do posto de trabalho, afigura-se-nos que o tribunal se deve limitar a verificar se tal extinção não é meramente aparente, se se funda ou não em motivos económicos, e, quando muito, se a decisão de gestão foi absolutamente imprudente, arbitrária ou leviana16.

Na verdade, como afirma Pedro Romano Martinez17: sendo a decisão de extinção do posto de trabalho empresarial (…) não cabe ao tribunal apreciar o mérito de tais decisões, porque o empresário é livre de empreender um caminho ruinoso; o tribunal só tem de verificar se o empregador não está a agir em abuso de direito ou se o motivo não foi ficticiamente criado.

Ainda no mesmo sentido, Bernardo da Gama Lobo Xavier18 indica: As possibilidades de controlo jurisdicional (…) devem ser aproveitadas com cautela e centrarem-se na efectiva eliminação do posto de trabalho. (…) O Tribunal não pode substituir-se às decisões de gestão, nem é por si idóneo para julgar a gestão empresarial no sentido do dimensionamento da empresa.

A (pouca19) jurisprudência que existe sobre o tema pronuncia-se em termos similares. Assim, a título exemplificativo, refere-se em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 19 de Maio de 201520: Não deve o julgador, na apreciação dos factos, desrespeitar os critérios de gestão da empresa (na medida em que sejam razoáveis e consequentes), não lhe competindo substituir-se ao empregador e vir a concluir pela improcedência do despedimento, por entender que deveriam ter sido outras as medidas a tomar perante os motivos económicos invocados. Tal não ilide, todavia, o dever (….), que incumbe ao tribunal relativamente quer ao controlo da veracidade dos motivos invocados para o despedimento, quer à verificação quanto à existência de nexo de causalidade entre os motivos invocados pelo empregador e o despedimento, de modo a que se possa concluir, segundo juízos de razoabilidade, que tais motivos são adequados a justificar a decisão de redução de pessoal.

A lei não exclui que os motivos económicos digam respeito apenas a um departamento, secção ou estrutura equivalente da empresa, exigindo-se apenas que os fundamentos da cessação do contrato de trabalho digam respeito à empresa.

Faz-se notar também que, para a extinção do posto de trabalho não é necessário que desapareçam todas as funções inerentes ao mesmo, pois o legislador aceita que as funções correspondentes aos postos de trabalho extintos possam permanecer para além da extinção, como decorre da referência ao conteúdo funcional (no nº 2 do art.º 368º).

Assim, em síntese, incumbirá ao tribunal, por um lado, verificar a veracidade do motivo invocado e, por outro, verificar a existência de um nexo de causalidade entre os motivos invocados e o despedimento de molde a concluir-se que, de acordo com juízos de razoabilidade, aqueles são adequados a justificar a redução de trabalhador(es).

No que concerne a este primeiro «momento», o da apreciação dos motivos para extinção de um posto de trabalho, a empresa21 logrou demonstrar cabalmente que se encontra numa situação económica difícil, com uma redução muitíssimo significativa do volume de trabalho (e, em consequência de facturação), maxime nesta Ilha Terceira, onde trabalha(va) AA.

Efectivamente, da factualidade apurada resulta que a Tecnovia Açores está actualmente22 com um volume de obras reduzido, significativamente inferior àquele que tinha há alguns anos atrás. Apurou-se igualmente que, neste contexto de crise (e de retração do investimento público em obras – área de actuação por excelência da empresa), a empresa já reduziu, por diversas vias23, o número de trabalhadores e fê-lo em termos que determinaram que neste momento tenha cerca de 50% dos trabalhadores que tinha 4 ou 5 anos antes. Acresce ainda que a empresa logrou demostrar que, mesmo aquando do despedimento, a estrutura (sobretudo ao nível do pessoal não produtivo) na Ilha Terceira continuava a ser muito pesada para as obras em curso, impondo-se maior redução.

À luz da factualidade apurada conclui-se que o motivo invocado é verídico e ainda que o motivo é adequado a justificar a redução de postos de trabalho.

Do despedimento em concreto

Aqui chegados, cumpre atentar no disposto no art.º 368º do C.Trabalho:

1- O despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos:

a) Os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador;

b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;

c) Não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;

d) Não seja aplicável o despedimento colectivo.

Explicita o nº 4 que para efeito da alínea b) do nº 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador.

Relativamente ao primeiro requisito, dir-se-á que a inexistência, desde logo, da culpa do empregador é uma situação de difícil avaliação prática, uma vez que a decisão de extinção do posto de trabalho, como já referido, é uma decisão de gestão, cujos critérios são dificilmente sindicáveis. Por ser assim, sufraga-se o entendimento de Maria do Rosário Palma Ramalho24, quando afirma que na parte que se refere ao empregador, este requisito se deve limitar à exigência de que os motivos por ele indicados para a extinção do posto de trabalho não sejam meramente aparentes, disfarçando um despedimento com outro fundamento. Já não assim relativamente à exigência de inexistência de culpa do trabalhador, que visa obstar ao recurso a esta figura em casos em que se imporia um despedimento com justa causa.

A análise do seguinte requisito afigura-se-nos francamente mais exigente. Da conjugação das normas dir-se-á desde logo que despedimento só pode ter lugar quando seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, entendendo-se que é impossível quando o empregador não dispuser de outro posto compatível com a categoria25 profissional do trabalhador (cfr. nº 1, al. b) e nº 4).

O dever do empregador oferecer ao trabalhador, cujo posto de trabalho foi extinto, um posto de trabalho alternativo é um afloramento de um princípio geral de reconfiguração do objecto do contrato de trabalho, como alternativa à cessação do mesmo.

Como bem se compreende esta possibilidade, na prática, é bastante reduzida nos casos de redução «radical» do quadro de trabalhadores, ao contrário do que sucederá quando, por exemplo, a extinção do posto de trabalho decorra de alterações tecnológicas (que, em abstracto, permitem a «reconversão» do trabalhador). No caso concreto, a enorme redução de trabalhadores na empresa e o facto de, apesar disso, se constatar que o sector «não produtivo» é excessivo para as necessidades na Terceira, demonstram cabalmente a impossibilidade de subsistência da relação, sendo certo que as (já poucas) funções exercidas até então pelo trabalhador foram distribuídas/assumidas por trabalhadores com outras categorias (maxime, engenheiros), que neste momento apresentam maior disponibilidade de tempo (mercê da redução do número de obras).

Neste ponto26 tem-se ainda por pertinente analisar que a Tecnovia Açores actua em todas as Ilhas, realizando obras em todo o arquipélago. Cumpriria, nesta medida, ponderar se a «impossibilidade de subsistência da relação» deve ser aferida tendo em conta apenas a situação da Terceira (e Graciosa) ou se aquele requisito deve ser aferido no contexto regional. Na verdade, temos por razoavelmente claro que, mesmo no actual contexto de crise27, poderá continuar a haver trabalho para AA na empresa como um todo. Pondera-se, nesta sede, que, como referido supra, os motivos económicos podem dizer respeito a apenas um departamento, secção ou estrutura equivalente da empresa (no caso, a uma ou duas ilhas, configuradas em termos contabilísticos como um «centro de custos» e em termos operacionais como uma secção). Ora, o que está subentendido em todo este procedimento de despedimento – e foi, inclusive, afirmado por testemunhas –, digamo-lo de forma simples, foi que a extinção do posto de trabalho resultou do facto de o trabalhador não querer/não poder (por razões pessoais que invocou) ir trabalhar para outras ilhas (onde continua a haver trabalho) e não poder executar as suas funções remotamente (ou, pelo menos, parte substancial delas). Ou seja, existindo aquela disponibilidade/possibilidade/capacidade do trabalhador de exercer as suas funções noutras Ilhas, tal seria possível: na Terceira é que não há trabalho/condições económicas que justifiquem/permitam a manutenção do posto de trabalho. Daqui resulta o não preenchimento deste requisito? Cremos que a resposta tem de ser negativa, ou seja, cremos que o requisito não pode deixar de dar-se por preenchido porquanto esta impossibilidade verifica-se, de facto, nesta Ilha (e a impossibilidade de exercer o trabalho noutros locais é imputável - em termos objectivos - ao trabalhador).

Quanto aos restantes requisitos (inexistência de contratos a termo para as mesmas tarefas e não aplicabilidade do despedimento colectivo) têm-se os mesmos por claramente preenchidos.

Tendo em conta a posição assumida nos articulados pelo trabalhador, impõe-se analisar ainda o regime do nº 2 do art.º 368º.

Efectivamente, ao longo do articulado o trabalhador – por vezes de forma que se nos afigura algo contraditória – sustenta, por um lado, que tem a categoria de medidor orçamentista e, por outro, que tem a mesma categoria28 29 que o colega GG (caso em que cumpriria despedir este e não o próprio, por, no entender de AA, ser o resultado da aplicação dos critérios daquele número 2).

Ainda que se considerasse que aquele tem a categoria de medidor-orçamentista – o que não se apurou – sempre se dirá, a latere, que o resultado seria o mesmo atentos os factos de, por um lado, a empresa ter concentrado esses serviços (excepto no que respeita à elaboração de pequenos orçamentos) na Ilha de São Miguel30 e, por outro, inexistir trabalho suficiente nesta Ilha, à luz da indisponibilidade revelada pelo trabalhador inclusive para transferências temporárias.

Como avançado, o trabalhador sustenta, noutra perspectiva, que tinha a mesma categoria que o colega GG e que a categoria desde foi artificialmente alterada para permitir o despedimento31. Não se apurou que assim tivesse sido. O que resulta da factualidade apurada é que o colega tinha efectivamente funções diferentes (ainda que com uma parte comum) e que foi promovido a outra categoria (coisa que, aliás, já havia acontecido no início da década de 2000 quando ambos foram promovidos a assistente operacional com diferença de 1 ou 2 anos).

Por ser assim, ou seja, por inexistir na Ilha uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, não se impõe proceder à ponderação a que alude o art.º 368º, nº 2 do C.Trabalho.

No que concerne aos formalismos (art.º 369º a 371º do C.Trabalho) a cumprir, o trabalhador insurgiu-se contra o facto da empresa ter enunciado na decisão final factos que não fez constar da comunicação inicial.

Como é sabido, a lei condiciona o despedimento por extinção do posto de trabalho ao cumprimento de diversas exigências formais que visam assegurar o esclarecimento do trabalhador abrangido, garantir o exercício do contraditório e tutelar a segurança jurídica, bem como permitir o posterior controlo jurisdicional desses fundamentos.

Por esta razões, quer as comunicações quer a decisão final do processo devem conter os fundamentos, devidamente especificados, da cessação do posto de trabalho, bem como transmitir todas as circunstâncias e factos concretos que integram esses motivos.

Na verdade, sem a alegação destes elementos, o trabalhador fica sem saber e sem conhecer os factos que determinam a extinção do seu posto de trabalho e, por essa via, não podendo pronunciar-se sobre os mesmos, fica prejudicado o exercício do contraditório.

Como se afirmou em acórdão relativamente recente do Supremo Tribunal de Justiça32: (…) esta comunicação tem de conter, obrigatoriamente, os elementos a que se refere o nº 3 do referido preceito, devendo nela o empregador invocar factos tendentes a demonstrar o nexo de causalidade entre a extinção daquele posto de trabalho e a cessação do contrato do trabalhador atingido, sendo nesta comunicação que terá que concretizar os motivos que nortearam a escolha deste trabalhador e não de outro, pois só assim lhe será possível controlar e rebater essas razões e dar um sentido útil à fase seguinte.

Compulsados ambos os documentos (com teor transcrito, na parte pertinente, no elenco dos factos provados) constata-se que o que distingue a comunicação efectuada nos termos do art.º 369º da decisão final33 é a argumentação da empresa para rebater o alegado pelo trabalhador no seu parecer (nomeadamente no que respeita ao volume de obras), com explicitação de valores de facturação, de quadros de pessoal, etc. Na verdade, não se tem por admissível que a empresa se limite a alegações vagas, mas também não se tem por exigível o extremo oposto: a comunicação minuciosa da facturação, demonstrações contabilísticas, documentos de obras, etc.

No caso concreto a comunicação inicial continha bastantes elementos, sendo certo que se trata de uma realidade perfeitamente conhecida do trabalhador34 o qual, incluído no núcleo do pessoal técnico de Ilha da empresa, conhecia perfeitamente o volume e valor das obras em curso, a redução do volume de trabalho nos últimos anos, a redução do quadro de pessoal, etc.

Tendo em conta, finalmente, que foi posta à disposição do trabalhador, antes do termo do prazo de aviso prévio, a compensação devida, conclui-se inexistir fundamento para declarar a ilicitude do despedimento.

Do pedido reconvencional

Em reconvenção o trabalhador peticionou o pagamento de múltiplos valores, incumbindo agora apreciar se lhe assiste razão.

a) Da fixação da remuneração base do trabalhador no valor de 3.296 EUR mensais (incluindo remuneração em dinheiro e em espécie).

Como é sabido, a doutrina distingue habitualmente os conceitos de remuneração em sentido amplo e remuneração em sentido estrito (ou retribuição), sendo certo que apenas relativamente a esta última está associado o princípio de irredutibilidade (cfr. art.º 129º, nº 1, al. d)35 do C.Trabalho).

Do conceito legal de retribuição, constante do art.º 258º36, nº 1 e 2 do C.Trabalho, extrai-se que esta constitui um direito do trabalhador que decorre do próprio contrato e é a contrapartida da actividade laboral. Extrai-se igualmente que é regular e periódica e que constitui uma prestação patrimonial.

Da afirmação que constitui um direito do trabalhador – que se contrapõe ao dever do empregador de proceder ao seu pagamento – extrai-se que devem ser excluídas desse conceito as outras prestações realizadas pelo empregador com animus donandi (tais como os prémios de produtividade ou de assiduidade)37.

Por outro lado, constituindo um direito que decorre do próprio contrato, conclui-se que o seu valor seja fixado por acordo das partes, podendo este acordo resultar directamente do contrato de trabalho ou de remissão para o instrumento de regulamentação colectiva do trabalho aplicável ou para os usos, mas dentro dos limites legais.

Acresce ainda que, sendo a contrapartida da actividade laboral, exclui do seu âmbito outras prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado mas prossigam outros objectivos, como, por exemplo, a compensação pelos riscos especiais da actividade ou pelas despesas do trabalhador.

A natureza regular e periódica da retribuição permite também excluir do seu âmbito as prestações patrimoniais feitas a título ocasional.

Finalmente, sendo uma prestação patrimonial (no sentido de avaliável em dinheiro), esta mesma natureza não obsta a que tenha uma componente pecuniária e uma componente em espécie.

Por outro lado, os trabalhadores poderão auferir outros complementos remuneratórios que integrarão ou não o conceito de retribuição consoante partilhem ou não os referidos elementos essenciais.

Neste contexto, as ajudas de custo e outros abonos, que têm em vista compensar o trabalhador por condições específicas da actividade que desenvolve, pelos bens que utiliza no trabalho ou por despesas que realiza por causa do trabalho, não pode afirmar-se que, em sentido próprio, constituam retribuição38.

E é aqui que, salvo melhor opinião, deverão ser analisadas as questões das ajudas de custo e da viatura automóvel.

No que concerne às primeiras, recorda-se ter-se apurado que as mesmas eram pagas a todos os trabalhadores por os mesmos estarem deslocados (nas Ilhas). Na verdade, pese embora terceirense, o trabalhador foi contratado quando se encontrava no Continente39 e, frise-se, as mesmas eram pagas apenas 11 vezes por ano, ou seja, apenas no período correspondente à prestação de trabalho (período no qual o trabalhador estaria deslocado). Por ser assim, entende-se que a mesma não integra o conceito de retribuição.

No que concerne à viatura: é habitual, em várias áreas, o fornecimento ao trabalhador de viatura, com o qual ele deverá trabalhar, mas do qual também pode usufruir quando não está adstrito ao cumprimento da actividade laboral.

Como se refere em acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 15 de Maio de 2012, a atribuição a um trabalhador de veículo automóvel, com despesas de manutenção a cargo da entidade empregadora, para o serviço e para uso particular, constitui ou não retribuição conforme se prove que essa atribuição é feita com carácter obrigatório ou como um acto de mera tolerância.

No caso concreto a entidade empregadora logrou afastar a presunção constante do art.º 258º, nº 3 do C.Trabalho, provando que se tratava de uma mera liberalidade. Aliás, no mesmo sentido depõe ainda o facto de o uso da viatura automóvel não estar previsto no contrato, em instrumento de regulamentação colectiva do trabalho ou, sequer, nos usos. Na verdade, se é habitual que os quadros superiores (administradores, directores gerais, sócios gerentes, etc) gozem do benefício de viatura para uso total, já não assim no que respeita ao pessoal intermédio, como é o caso do trabalhador.

b) Da reintegração do trabalhador no seu posto de trabalho

No que respeita a este pedido, está o mesmo prejudicado pela procedência da acção ou, doutra forma, pela conclusão alcançada de que o despedimento – sequente a extinção de posto de trabalho – foi lícito.

Consigna-se, de qualquer forma, que o próprio trabalhador, em sede de audiência, declarou optar pela indemnização.

c) Do pedido de pagamento de 6.500 EUR a título de remuneração em espécie não paga.

Este pedido funda-se no facto de ter sido «retirada» a viatura a AA.

Nos termos que acabamos de expor supra (al. a)), não se tratando de retribuição em sentido estrito, não está a entidade patronal obrigada a ressarcir o trabalhador com qualquer valor.

d) Pagamento de 2000 EUR a título de danos morais.

O trabalhador alicerça este pedido de condenação da entidade empregadora nos seguintes factos:

- no decurso dos últimos 3 anos a empresa tudo tem feito, na pessoa dos seus superiores hierárquicos, para provar no autor situações de desigualdade no trabalho, de modo a perturbá-lo e constrange-lo, afectando a sua dignidade e criando-lhe um ambiente hostil, degradante e humilhante e mesmo desestabilizador, nomeadamente ignorando o autor no local de trabalho, como se ele ali não estivesses, não atribuindo tarefas ao autor, dentro das funções que ao mesmo competia exercer, mas atribuindo-as a outros, não lhe proporcionando nem permitindo a participação nos grupos de trabalho com a restante equipa, mantendo-o isolado e à parte de todos os assuntos discutidos na empresa, não o ingressando em formação ministrada aos restantes trabalhadores, como foi o caso da formação Primavera, bem como a sessão sobre o novo Código de Contratação Pública (ambas em São Miguel), ao que acresce que no período que mediou entre a comunicação da intenção de extinguir o posto de trabalho e a cessação do contrato, pouco ou nenhum serviço lhe foi distribuído. Tudo isto fez com que se sentisse desprezado, humilhado, profissionalmente desvalorizado, triste e ansioso, sem saber nos últimos 5 anos o que seria o seu futuro e sem perceber por que motivo era alvo de tal tratamento; esta situação perturbou e tem perturbado o autor, quer na vida profissional quer na vida pessoal.

Antes do mais dir-se-á que o trabalhador não logrou demonstrar o essencial destes factos. Aliás, apuraram-se factos de «sinal contrário», nomeadamente que em 2017 e 2018 o trabalhador foi interpelado para ir trabalhar para as Flores e para São Miguel (tal como antes fora para a Graciosa), no que constitui, em nosso entender, uma clara demonstração de que a empresa queria mantê-lo (nessas outras ilhas, onde havia mais trabalho) e, nessa medida, que era valorizado. No que respeita às formações, não se vislumbra que, sem mais, tal possa ser tido por «desprestigiante». Na verdade, mesmo ao nível dos Tribunais40, é habitual que apenas um dos elementos se desloque para receber formação, incumbindo a este transmitir posteriormente aos colegas. Não se vê como tal possa configurar uma atitude de desvalorização e intimidação… Num contexto de crise da empresa, como o existente, a escolha de uma única pessoa para ir a formações noutra Ilha nada tem de desprestigiante, ademais se – como sucede relativamente ao Código de Contratação Pública – não se tratar propriamente de matéria da competência do trabalhador.

No que concerne à incerteza relativamente ao futuro profissional sentida durante os últimos cinco anos, dir-se-á que, no contexto de crise, tal terá sido sentido por todos os trabalhadores da empresa (sendo certo que cerca de metade foi despedida muito antes de AA). Corresponde a um sentimento (forte, penoso, não duvidamos) que não excede, no entanto, o vivenciado por qualquer trabalhador em idênticas circunstâncias e que, ademais, não se pode atribuir, a título de culpa, à empresa.

Subsiste a questão do lapso temporal coincidente, praticamente, com o período de aviso prévio. Quanto a este ponto, se até certo nível é compreensível que o trabalhador não tivesse de participar em muitas reuniões (por as mesmas se destinarem a preparar ou trabalhar em questões que se desenvolveriam já depois da sua saída da empresa), temos por igualmente certo que, ainda assim (e mesmo num contexto de pouco trabalho), poderiam ter-lhe sido atribuídas tarefas. Agiu, portanto, mal a empresa quando não o fez, contribuindo desnecessariamente para que o trabalhador – já com antiguidade na casa – se sentisse desprezado, desvalorizado.

Mercê deste comportamento, censurável, o trabalhador é credor de indemnização.

e) Pagamento das diferenças salariais devidas por força da cessação do contrato de trabalho no dia 6 de Dezembro de 2018, de retribuição base, proporcionais de retribuição de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal, no valor total de 6.719,01 EUR;

Não tendo sido apurado que o trabalhador tivesse direito a esses valores inexistem quaisquer diferenças salariais a repor.

f) Pagamento de todas as retribuições vencidas que o autor deixou de auferir desde o despedimento, sempre no montante mensal ilíquido de 3.296 EUR, até ao trânsito em julgado da sentença;

Atento o facto do despedimento ter sido considerado lícito, não são devidas quaisquer quantias a título de salários intercalares.

g) Pagamento da quantia de 12.603,58 a título de diferenças salariais que resultaram da redução da retribuição de 2011 a 2018

Tal como referido em sede de motivação – e resulta claramente dos documentos juntos – o trabalhador confunde sistematicamente remuneração bruta e líquida, o que não é inócuo. Ademais, os cálculos efectuados assumem que o trabalhador nunca faltava ou se atrasava. Na verdade – e tal como resulta da factualidade provada – o número de horas de trabalho não era sempre o mesmo (havendo variações na remuneração, tendo em conta este facto). Acresce ainda que o apelo ao valor da remuneração líquida transfere para a empresa a responsabilidade pelas alterações das tabelas de retenção de IRS41, etc. Na verdade, os únicos valores atendíveis são os brutos e, em rigor, os valores de retribuição em sentido estrito, nos termos supra expostos.

h) Condenação no pagamento dos créditos de horas pela formação não recebida nos últimos 3 anos, no valor total de 1.581,30 EUR.

Nos termos do art.º 127º, nº 1, al. d) do C.Trabalho, impende sobre o empregador o dever de contribuir para a elevação da produtividade e empregabilidade do trabalhador, nomeadamente proporcionando-lhe formação profissional adequada a desenvolver a sua qualificação.

Do art.º 131º, nº 2 do C.Trabalho resulta que o trabalhador tem direito, em cada ano, a um número mínimo de quarenta horas de formação contínua ou, sendo contratado a termo por período igual ou superior a três meses, a um número mínimo de horas proporcional à duração do contrato nesse ano.

Aduz o art.º 132º, nº 1 que as horas de formação previstas no nº 2 do artigo anterior que não sejam asseguradas pelo empregador até ao termo dos dois anos posteriores ao seu vencimento, transformam-se em crédito de horas em igual número para formação da iniciativa do trabalhador, sendo certo que cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente ao número mínimo anual de horas de formação que não lhe tenha sido proporcionado, ou ao crédito de horas para formação de que seja titular à data da cessação.

Com recurso à fórmula do art.º 271º, alcança-se um valor hora de 7,38 EUR42. E, assim, tendo em conta as 40 horas anuais de formação em falta no decurso de três anos, alcança-se um valor global de 885,6 EUR.

i) Condenação a proceder a todos os descontos em falta para a Segurança Social de acordo com o salário real e acima dos descontos efectivamente efectuados;

Considera-se prejudicado atento o teor das conclusões anteriormente alcançadas.

j) Pagamento de qualquer outra quantia a que o trabalhador tenha direito e que não tenha peticionado.

Não se surpreende que seja devida qualquer outra quantia (além da compensação oportunamente disponibilizada, que ora deverá ser novamente entregue pela empresa).

Do abuso de direito

Em sede de resposta à reconvenção a Tecnovia Açores defendeu que o trabalhador actuou em abuso de direito.

Alegou, para o efeito, que depois de 18 anos de relação laboral, ao longo dos quais o trabalhador nada disse ou reclamou sobre o assunto, vem agora pedir o pagamento de valores por não ter viatura atribuída, diferenciais salariais de 2011 a 2018 (ademais errados), formação, danos morais. Mais aduziu que ao longo desses 18 anos o trabalhador nunca questionou a empresa sobre aquilo que recebia a título de remuneração base e a título de ajudas de custo, recebendo pontualmente os valores a que tinha direito; que o trabalhador sempre soube a que título era paga cada uma das quantias e agora «dá o dito por não dito».

Nos termos do art.º 334º do C.Civil é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

É exigível a todos e a cada um de nós a adopção de um comportamento conforme aos padrões de diligência, honestidade e lealdade expectáveis no comércio jurídico.

Os limites impostos pela boa fé são excedidos, designadamente, quando alguém pretenda fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior, quando tal conduta objectivamente interpretada, de harmonia com a lei, justificava a convicção de que se não faria valer o mesmo direito.

Por outro lado, os direitos devem ser exercidos de acordo com o fim social e económico para que a lei os concebeu. Se forem exercidos para fins diferentes daqueles para que a lei os consagrou, ainda que tal exercício seja útil ao seu autor, poderá haver abuso de direito, se tal exercício ofender claramente a consciência social dominante.

O exercício de um direito só poderá ter-se por abusivo quando exceda manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, ou seja, quando esse direito seja exercido em termos gritantemente ofensivos da justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominante.

Um dos comportamentos típicos de abuso de direito é o chamado venire contra factum proprium43. Na sua estrutura44, o venire pressupõe duas condutas da mesma pessoa, ambas lícitas, mas assumidas em momentos distintos e distanciadas no tempo, em que a primeira (o factum proprium) é contraditada pela segunda (o venire), de modo que essa relação de oposição entre as duas justifique a invocação do princípio do abuso de direito. O venire tem a sua razão de ser no princípio da confiança enquanto exigência de que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido conduzidas a acreditar na manutenção de determinados comportamentos da comunidade humana, que se encontra organizada na base de relacionamentos estáveis, em que cada um deve ser congruente, não mudando constante e arbitrariamente de condutas, mormente que sejam nocivas o seu semelhante. Temos por seguro que o trabalhador alegou factos notoriamente falsos45 46e que as afirmações ora produzidas são contrárias ao comportamento que adoptou ao longo dos anos. Crê-se, no entanto, que não foi alcançado o nível intolerável pressuposto pelo instituto.

Da prolixidade do articulado do trabalhador

A empresa peticiona ainda que o trabalhador seja condenado, nos termos do art.º 530º, nº 7, al. a) do C.P.Civil, no pagamento do acréscimo da taxa de justiça em função da sua especial complexidade.

S. m.o., não lhe assiste razão. Na verdade, como referido supra (e como a extensão desta sentença «atesta») a matéria do despedimento por extinção do posto de trabalho é objectivamente complexa e essa complexidade é acrescida quando a empresa em causa é grande, com múltiplas categorias, postos de trabalho, etc. Ademais o trabalhador suscitou outras questões – que não foram de todo impertinentes.

III- Decisão

Com os fundamentos fácticos e legais supra expostos, decide-se:

a) Declarar a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho de que foi alvo o trabalhador AA;

b) julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a reconvenção deduzida pelo trabalhador e, em conformidade:

1. condenar a TECNOVIA AÇORES – SOCIEDADE DE EMPREITADAS, S.A. a pagar ao autor, a título de danos morais, a quantia de 500 EUR;

2. condenar a mesma empresa a pagar ao autor o valor de 885,6 EUR, por formação não recebida nos três anos imediamente anteriores ao despedimento;

3. condenar ainda a empresa a pagar ao autor a compensação por cessação do contrato no montante de 13.534 EUR;

4. condenar ainda a empresa a pagar o autor os juros sobre as quantias 2) e 3) computados à taxa legal em vigor em cada momento para as obrigações civis desde o dia 10 de Dezembro de 2018 e até efectivo e integral pagamento;

5. absolver a empresa dos demais pedidos.

c) Julgar improcedente a invocada excepção de abuso de direito.

Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.

Registe e notifique».

54. Dão-se aqui por integralmente reproduzidas as alegações de recurso mencionadas no facto provado n.º 29, não admitidas por extemporâneas, constantes da certidão junta como Doc. 14 com a petição inicial (tal como o faz o autor no art.º 115º da petição inicial, sendo que não nos é possível informaticamente proceder à sua transcrição/cópia para a presente sentença).

O Tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos:

a) Que, no total, a título de custas, da conduta do 1.º réu tivesse resultado para o autor um prejuízo de 2 940,61 €.

b) Que a probabilidade de procedência do recurso interposto intempestivamente pelo aqui 1º Réu, em representação do aqui Autor, fosse consistente e séria.

3. 2 APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO

3.2.1. Da Nulidade da sentença por ininteligibilidade decorrente de ambiguidade/obscuridade e por falta de fundamentação, nos termos do art.º 615º, n.º 1, b) e c) do CPC

O recorrente começa por sustentar que a decisão recorrida é nula por omitir a especificação dos fundamentos de direito que a explicam ou por manifesta ambiguidade/obscuridade que não permitem perceber a razão pela qual o recurso que deveria ter sido interposto da decisão proferida no processo n.º 1203/18.7T8AGH sempre seria julgado improcedente, o que faz com os seguintes argumentos:

• A sentença recorrida limitou-se, com base no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 2/2022, de 5 de Julho de 202147, a considerar que a decisão proferida no processo n.º 1203/18.7T8AGH apreciou de modo fundamentado, coerente e lógico a pretensão do autor e que, por esse motivo, não era possível concluir pela probabilidade consistente e séria de procedência do recurso interposto extemporaneamente pelo 1º Réu;

• A sentença não se pronunciou sobre o pedido de indemnização por danos não patrimoniais, nem sobre o pedido de indemnização atinente ao reembolso de honorários, taxas de justiça ou custas de parte e sobre o pedido de indemnização com majoração da retribuição, tendo apenas mencionado o facto de as ajudas de custas serem pagas por ser trabalhador deslocado;

• Quanto aos pedidos de indemnização por danos não patrimoniais e reembolso de despesas, trata-se de questões que não dependem da probabilidade de sucesso do recurso, pelo que a sentença não contém qualquer fundamentação quanto a estes temas;

• Quanto à probabilidade de sucesso do recurso, a mera referência à correcção da sentença não satisfaz as exigências legais de fundamentação, pois que era necessário apreciar os argumentos do recurso que não foi admitido no sentido de se poder perceber se seriam ou não bem-sucedidos ou qual seria a probabilidade de sucesso.

Os réus recorridos pronunciaram-se no sentido de não ocorrer as apontadas nulidades, resultando do conjunto da decisão que para o julgador, não tendo sido feita prova da procedibilidade do acto omitido, tal afasta a responsabilidade pelos danos patrimoniais e não patrimoniais e ainda, conforme alegou a ré seguradora, que a pretensão de indemnização por danos não patrimoniais assenta em causa de pedir diversa da invocada na petição inicial.

A senhora juíza a quo proferiu despacho admitindo o recurso interposto48 mas não se pronunciou sobre a arguida nulidade, como se lhe impunha, atento o disposto nos art.ºs 641º, n.º 1 e 617º do CPC.

A omissão de despacho do juiz a quo sobre as nulidades arguidas não determina necessariamente a remessa dos autos à 1ª instância para tal efeito, cabendo ao relator apreciar se essa intervenção se mostra ou não indispensável – cf. António Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 215.

Tendo presente a natureza da questão suscitada e o enquadramento que deve merecer e o que infra se dirá, não se justifica a baixa do processo para a pronúncia em falta.

Estatui o art.º 665º, n.º 1 do CPC: «Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação». Assim, se o Tribunal da Relação confirmar a arguição de uma nulidade decisória (art.º 615º, n.º 1, b) a e)) invocada em sede de apelação, em regra, o processo não é reenviado ao tribunal a quo, pelo contrário, prossegue os seus termos na Relação com o conhecimento de mérito das demais questões suscitadas.

No que diz respeito à articulação entre a arguição de nulidades decisórias e a subsequente apreciação de mérito do recurso com revogação ou confirmação da decisão impugnada por razões atinentes ao mérito do recurso, mantém-se a pertinência da análise efectuada por TT, in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, pág. 472:

“(…) o direito positivo admite expressamente que o tribunal ad quem supra a nulidade da decisão recorrida e passe a apreciar se ela deve ser revogada ou confirmada. Mas isso não obsta à conclusão de que esse suprimento é uma atividade inútil quando, qualquer que seja a posição desse tribunal sobre a nulidade, a decisão deva ser revogada ou confirmada, situação em que se deve dispensar a apreciação prévia dessa nulidade. É ilógico exigir essa apreciação quando, qualquer que seja o resultado, o tribunal superior tem de revogar ou confirmar a decisão recorrida.”

Neste sentido, discorreu-se assim no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27-06-2023, 2808/22.7T8VIS.C149:

“Na apelação, a regra é da irrelevância da nulidade, uma vez que ainda que julgue procedente a arguição e declare nula a sentença, a Relação deve conhecer do objeto do recurso (arts 665.º, nº 1, n.º 1 do CPC).

No julgamento da arguição de nulidade da decisão impugnada de harmonia com o modelo de substituição, impõe-se ao tribunal ad quem o suprimento daquela nulidade e o conhecimento do objeto do recurso (arts 665.º, nº 1 e 684.º, n.º 1, do CPC).

Contudo, nem sempre, no julgamento do recurso, se impõe o suprimento da nulidade da decisão recorrida nem mesmo se exige sempre sequer o conhecimento da nulidade, como condição prévia do conhecimento do objeto do recurso. Exemplo desta última eventualidade é disponibilizado pelo recurso subsidiário. O vencedor pode, na sua alegação, invocar, a título subsidiário, a nulidade da decisão impugnada e requerer a apreciação desse vício no caso de o recurso do vencido ser julgado procedente (art.º 635.º, n.º 2, do CPC). Neste caso, o tribunal ad quem só conhecerá da nulidade caso não deva confirmar a decisão, regime de que decorre a possibilidade de conhecimento do objeto do recurso, sem o julgamento daquela arguição.

Raro é o caso em que o recurso tenha por único objeto a nulidade da decisão recorrida: o mais comum é que a arguição deste vício seja apenas mais um dos fundamentos em que o recorrente baseia a impugnação. Sempre que isso ocorra, admite-se que o tribunal de recurso possa revogar ou confirmar a decisão impugnada, arguida de nula, sem previamente conhecer do vício da nulidade. Isso sucederá, por exemplo, quando ao tribunal hierarquicamente superior, apesar de decisão impugnada se encontrar ferida com aquele vício, seja possível revogar ou confirmar, ainda que por outro fundamento, a decisão recorrida. Sempre que isso suceda, é inútil a apreciação e o suprimento da nulidade, e o tribunal ad quem deve limitar- se a conhecer dos fundamentos relativos ao mérito do recurso e a revogar ou confirmar, conforme o caso, a decisão impugnada (art.º 130.º do CPC).»

Ainda na jurisprudência e no mesmo sentido, cf. acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 25-03-2021, 59/21.7T8VCD.P1 e de 23-10-2023, 4109/19.9T8GDM.P1; do Tribunal da Relação de Lisboa de 3-12-2024, 2844/20.

Desde a Reforma do Processo Civil de 1995/1996, o sistema processual prioriza as decisões de mérito sobre as decisões de forma, abandonando mesmo o dogma da prioridade da precedência da apreciação dos pressupostos processuais sobre a apreciação de mérito (cf., por todos, o art.º 278º, n.º 3, do CPC). Mesmo a impugnação de decisão interlocutória só deve ter provimento se se repercutir na decisão final ou se for divisável um benefício directo e imediato da revogação/anulação da decisão interlocutória (cf. art.º 660º). Este desígnio que enforma o actual processo civil corrobora a posição expressa supra no sentido da inutilidade do conhecimento das nulidades decisórias uma vez que é inconsequente a apreciação de nulidades decisórias que não se projectem, necessariamente, na decisão de mérito da apelação.

Como tal, atenta a regra da substituição ao tribunal recorrido (art.º 665º do CPC), sendo a nulidade decisória da sentença um entre vários fundamentos de impugnação dessa decisão, a arguição da nulidade é um acto inútil (cf. art.º 130º) e não necessita sequer de ser apreciada pela Relação, se a sentença puder ser confirmada ou revogada por outras razões aduzidas na apelação.

Termos em que não se apreciam as nulidades invocadas, porquanto, consoante se verá infra, existem razões para confirmar ou revogar a decisão impugnada.

3.2.2. Da Impugnação da decisão sobre a Matéria de Facto e sua utilidade

Dispõe o art.º 640º, n.º 1 do CPC:

“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

À luz do normativo transcrito afere-se que, em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.

Fundando-se a impugnação em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados (existem três tipos de meios de prova: os que constam do próprio processo – documentos ou confissões reduzidas a escrito -; os que nele ficaram registados por escritos – depoimentos antecipadamente prestados ou prestados por carta, mas que não foi possível gravar -; os que foram oralmente produzidos perante o tribunal ou por carta e que ficaram gravados em sistema áudio ou vídeo), o recorrente deve especificar, na motivação, aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.

O recorrente deve consignar, na motivação do recurso, a decisão que, segundo a sua análise, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que se integra no ónus de alegação e destinada a evitar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.

De notar que a imposição da síntese final exerce a função de confrontar o recorrido com o ónus de contra-alegação, no exercício do contraditório, evitando a formação de dúvidas sobre o que realmente pretende o recorrente – cf. António Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 201, nota 345.

António Abrantes Geraldes pugna no sentido de que “A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a. Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (arts. 635º, n.º 4, e 641º, n.º 2, al. b));

b. Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (art.º 640º, n.º 1, al. a));

c. Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v. g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d. Falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e. Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.” – cf. op. cit., pág. 201.

É conhecida a divergência jurisprudencial quanto a saber se os requisitos do ónus impugnatório previstos no normativo legal supra transcrito, devem figurar apenas no corpo das alegações ou se também devem ser levados às conclusões sob pena da rejeição do recurso (cf. art.ºs 635º, n.º 2 e 639º, n.º 1 do CPC).

No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-10-2015, 233/09.4TBVNG.G1.S1 aduz-se, a este propósito, ser “possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação []; e um ónus secundário – tendente, não tanto a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida – que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização das passagens da gravação relevantes.”

Para além disto, importa realçar a distinção que se impõe efectuar entre aquilo que constitui requisito formal do ónus de impugnação da decisão de facto, cuja inobservância impede que se entre no conhecimento do objecto do recurso e o que se encontra já abrangido pelo âmbito da reapreciação da decisão de facto, devidamente impugnada, mediante a reavaliação da prova convocada e tida por relevante.

Ora, os requisitos do ónus impugnatório cingem-se à especificação dos pontos de facto impugnados, dos concretos meios de prova convocados e da decisão que, no entender do recorrente, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, com expressa indicação das passagens dos depoimentos gravados em que se funda o recurso (cf. alínea a) do n.º 2 do art.º 640º do CPC).

Neste caso, o recorrente pretende que seja aditado ao elenco factual apurado aquilo que alegou sob os artigos 49º e 50º da petição inicial, sobre os quais a decisão recorrida não se pronunciou, referindo que tais factos contendem com a ilicitude da conduta do 1.º réu, designadamente no que se refere aos custos (honorários e custas judiciais) inerentes ao período posterior ao despacho que não admitiu o recurso, defendendo que devem ser dados como provados, para o que se baseia nos documentos juntos com o seu requerimento apresentado no dia 14 de Novembro de 2022 e no depoimento da testemunha CC, casada com o autor, ouvida na sessão da audiência final do dia 31 de Janeiro de 2024, pelo que, à partida, nada obstaria à apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Todavia, o direito à impugnação da decisão de facto não subsiste por si, mas assume um carácter instrumental face à decisão de mérito do pleito.

Deste modo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for(em) insusceptível(veis) de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente – cf. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27-05-2014, processo n.º 1024/12.0T2AVR.C1 – “Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for irrelevante para a solução da questão de direito e para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente destituído de qualquer eficácia, por não interferir com a solução de direito encontrada e com a decisão tomada”.

Ora, nos artigos 49º e 50º da petição inicial o autor alegou o seguinte:

“49.º A verdade é que o 1.º réu assinalou de forma incorreta o prazo de que dispunha para apresentação do requerimento de recurso, tendo atuado perfeitamente convicto (muito embora incorretamente convicto) de que o prazo era de 20 dias e não 15, como decorre da lei.

50.º O que provocou a apresentação do requerimento já depois de ter decorrido o prazo para o efeito e, consequentemente, a sua rejeição.”

Embora se trate de afirmações que, efectivamente, estão conexionadas com a conduta alegadamente ilícita do primeiro réu no exercício dos seus deveres de mandatário forense, certo é, porém, que o aditamento destes enunciados à matéria de facto provada em nada alteram a decisão que cumpre proferir, pois que a matéria atinente ao prazo de interposição do recurso e data da apresentação do respectivo requerimento e ainda a circunstância de o autor ter conferido ao 1º réu mandato forense para o efeito da defesa dos seus interesses na impugnação do despedimento de que foi alvo encontram-se já vertidas na factualidade apurada e não foram objecto de impugnação.

Atente-se, pois, no que resultou demonstrado nos pontos 10., 11., 14., 28., 29., 31., 35., 36. e 37. dos factos provados:

10. Nessa medida, o autor decidiu contactar o 1.º réu a quem solicitou que o representasse, como advogado, na impugnação do despedimento, o que o 1.º réu aceitou.

11. Fruto do acordo entre ambos, o autor outorgou procuração a favor do 1.º réu por intermédio da qual lhe conferiu poderes forenses.

14. O autor assinou e entregou ao 1.º réu procuração forense, constituindo-o seu advogado e concedendo-lhe os mais amplos poderes forenses e os especiais necessários para desistir, confessar e transigir, bem como para o representar em sede de tentativas de conciliação ou audiência de partes

28. A sentença foi proferida no dia 2 de Abril de 2020 e notificada às partes, por intermédio dos respectivos mandatários, mediante notificação por transmissão electrónica de dados (Citius) elaborada em 4 de Abril de 2020.

29. No dia 11 de Maio de 2020, o autor interpôs recurso da sentença, mediante requerimento apresentado pelo 1.º réu.

31. No dia 17 de Julho de 2020, foi proferido despacho determinando que o recurso não foi interposto tempestivamente (dado que o prazo para o efeito tinha terminado a 4 de Maio) e, com esse fundamento, o recurso não foi admitido.

35. A acção movida pelo autor foi autuada e tramitada como acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento.

36. O prazo para impugnar a sentença final era de 15 dias, acrescidos de 10 dias devido à impugnação da matéria de facto com fundamento em prova gravada.

37. Considerando que a sentença foi notificada ao 1.º réu por via electrónica com certificação da data de elaboração reportada ao dia 4 de Abril de 2020, a notificação considera-se efectuada no dia 7 de Abril de 2020 e o prazo terminou no dia 4 de Maio de 2020, sem prejuízo da possibilidade da apresentação do requerimento, com multa, até ao dia 7 de Maio de 2020.

Na verdade, estando em causa no presente recurso um pedido de indemnização pelo dano perda de chance processual, ou seja, a perda de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, que terá resultado impossibilitada por um acto ilícito, este acto consiste, no caso concreto, no facto de o 1º réu ter deixado transcorrer por inteiro o prazo processual de que dispunha para interpor o recurso da decisão proferida em 1ª instância, no processo n.º 1023/18.7T8AGH, sendo este o evento lesivo, presumindo-se, como refere o próprio recorrente, a culpa do mandatário, por estar em causa o cumprimento das obrigações assumidas por força da celebração do contrato de mandato forense – cf. art.º 798º do Código Civil.

Acresce que o incumprimento do mandato por parte do 1º réu foi reconhecido na decisão recorrida, conforme decorre do vertido na página 100 da sentença recorrida:

“Estamos perante a falta do cumprimento de deveres profissionais e contratuais por parte de um mandatário forense, o 1º Réu, no âmbito do contrato de mandato celebrado entre o Autor e o 1º Réu, consistente na falta de interposição tempestiva de recurso da sentença final proferida em processo laboral. Não se consegue afirmar qual seria o resultado do processo laboral caso o advogado, aqui 1º Réu, tivesse procedido diligentemente e tivesse interposto recurso tempestivamente da sentença laboral. O certo é que o mandante, aqui Autor, em razão de tal falta (de interposição tempestiva de recurso contra sentença laboral) contratual cometida pelo 1º Réu, perdeu a oportunidade de ganhar o processo.”

Daqui se retira que a decisão recorrida identificou o evento lesivo – a violação do dever contratual por parte do 1º réu consistente na falta de interposição tempestiva do recurso da sentença laboral –, conduta que imputou ao 1º réu, sendo que, quanto à verificação desse pressuposto do direito à indemnização aqui peticionado (que não procedeu, por se ter entendido não estar demonstrado o dano e o nexo de causalidade entre a violação do dever e o dano), os réus/recorridos não se insurgiram, nem requereram a ampliação do objecto do recurso (que apenas incidiu sobre a decisão da matéria de facto), pelo que, também por essa razão, nenhuma utilidade teria o aditamento pretendido, pois que a falta cometida e que determinou a não admissão do recurso interposto se mostra já identificada e dada como provada.

Não se procederá, assim, por inútil, à apreciação do pretendido aditamento à matéria de facto.

Considerando que nos termos do art.º 662º, n.º 1 do CPC, a Relação pode/deve corrigir, mesmo a título oficioso, patologias que afectem a decisão da matéria de facto, tal significa que, aferindo uma deficiência resultante da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares, pode supri-los a partir dos elementos que constam do processo - cf. António Abrantes Geraldes, op. cit., pp. 333; 357; Francisco Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, volume II, 2015, pág. 468.

Tendo presente a impugnação dirigida ao segmento da decisão que apreciou e julgou improcedente o pedido de condenação dos réus no pagamento da quantia de 4.840,61 €, a título de ressarcimento pelo prejuízo correspondente aos valores pagos a título de taxas de justiça, custas de parte e honorários do 1.º réu, considerando que o próprio autor afirma na petição inicial que, em sua representação, aquele impugnou a decisão de não admissão do recurso50, o que foi admitido pelo réu, além de mencionar que o assunto da acção laboral foi sempre acompanhado pela esposa do autor, que exerceu advocacia51 e que os actos praticados após a decisão da 1ª instância na acção laboral foram-no em execução de uma estratégia consensualizada entre o cliente e o advogado, pelo que cumpriu as instruções do primeiro52.

Com o requerimento de 14 de Novembro de 202253, apresentado na sequência da contestação apresentada, o autor juntou um documento que revela a troca de mensagens que ocorreu entre a mulher do autor e o 1º réu, em Maio e Novembro de 2020 – sendo certo que, conforme o réu afirmou e não foi impugnado pelo autor, a esposa deste acompanhou todo o desenrolar do processo -, de onde se retira que o mandante, o aqui autor, estava ciente, aquando da interposição do recurso, da possibilidade de este não ser admitido e que, mais tarde, aceitou ou consertou com o mandatário a impugnação que resolveram dirigir contra o despacho de não admissão do recurso e a interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, tendo a esposa referido, em mensagem de 10 de Novembro de 2020, não estar certa do efeito que pudesse advir dessa tramitação, mas acedendo que deveria o réu fazer o que achasse melhor face à situação existente.

Com base neste documento é, assim, possível afirmar, que toda a actuação do mandatário do autor subsequente à não admissão do recurso da sentença laboral, foi com ele acertada, tendo aquele actuado em cumprimento das instruções recebidas.

Por esta razão, adita-se o seguinte facto à matéria provada:

55. A reclamação dirigida ao despacho de não admissão do recurso e a posterior interposição de recurso para o Tribunal Constitucional da decisão que sobre ela recaiu, referidas em 32. a 34. dos factos provados tiveram lugar em conformidade com as instruções recebidas pelo 1º réu do cliente, o ora autor.

3.2.3. Da indemnização por danos não patrimoniais

Após expor a situação que originou a interposição da presente acção, indicando a situação de despedimento por extinção de posto de trabalho de que foi alvo e a impugnação que decidiu dirigir-lhe, para o que contratou o ilustre advogado, aqui primeiro réu, que, após a prolação da sentença proferida em 1ª instância, apresentou o requerimento de interposição de recurso depois de transcorrido o prazo processual de que dispunha para o efeito, o autor formulou um primeiro pedido de condenação dos réus no pagamento da quantia de 5.000,00 €, a título de indemnização por danos não patrimoniais.

Conforme decorre do alegado nos artigos 56º, 65º a 67º, 69º a 73º e 85º da petição inicial54, o autor fundamentou tal pretensão, é certo, no evento lesivo que constituiu a não observância do prazo para o recurso, mas alegou outros danos para além da perda da oportunidade de obter a vantagem visada com a apreciação do seu recurso, quais sejam o tempo e energia despendidos, o investimento emocional frustrado e a angústia e desgosto profundos que a impossibilidade de reapreciação do seu caso lhe causou.

Diversamente do que os réus/recorridos vieram sustentar nas suas contra-alegações o recorrente não vem agora, apenas em sede de recurso e ex novo, suscitar a verificação dos danos não patrimoniais cujo ressarcimento peticiona, pois que os alegou e imputou à conduta do 1º réu, desde logo, no seu articulado inicial, para fundamentar o pedido deduzido sob a alínea a) do seu petitório, qual seja, a atribuição de uma indemnização por danos não patrimoniais, a fixar no valor de cinco mil euros.

Conforme se pode analisar do conteúdo da sentença recorrida, a senhora juíza a quo incidiu a sua análise unicamente sobre o dano da perda de chance processual, enquanto dano autónomo, concluindo pela não demonstração da sua verificação, mas não cuidou, como sustenta o apelante, de apreciar os demais danos patrimoniais e não patrimoniais invocados e que basearam os pedidos deduzidos sob as alíneas a) e b).

O apelante veio pugnar pela apreciação dessa questão, argumentando que tal pedido não contende com a probabilidade ou falta dela relativamente à procedência do recurso incidente sobre a sentença laboral, mas sim com um resultado específico e autónomo do incumprimento do 1º réu, tendo sido apurados os danos descritos nos pontos 41. a 44. dos factos provados, danos relativos ao sofrimento por si suportado e que são autónomos do dano patrimonial associado àquilo que poderia ter ganhado se o recurso tivesse sido apresentado em tempo.

Os réus/apelados sustentam que, não se provando o dano de perda de chance, ou seja, a probabilidade de procedência do recurso se a sua interposição tivesse ocorrido em devido tempo, resulta prejudicada a atribuição de uma indemnização por danos não patrimoniais, pois que não se provou o dano decorrente do acto omitido, não existindo nexo de causalidade entre o incómodo do autor e a não apreciação do recurso, além do que, perante os factos provados, o incómodo causado pela rejeição do recurso não assumiu gravidade suficiente para dar lugar a indemnização.

Adianta-se, desde já, ter razão o apelante.

Atento o vertido nos pontos 9. a 11., 14., 15. e 29. da matéria de facto provada e em consonância com a apreciação jurídica efectuada pela 1ª instância, contra a qual nenhuma das partes se insurgiu, está em causa um contrato de mandato atípico, denominado mandato forense, com poderes de representação que, na definição de João Lopes Reis, se apresenta como «o contrato pelo qual um advogado (ou um advogado estagiário, ou um solicitador) se obriga a fazer a gestão jurídica dos interesses cuja defesa lhe é confiada, através da prática, em nome e por conta do mandante, de actos jurídicos próprios da sua profissão» - cf. Representação Forense e Arbitragem, apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-2018, 296/16.6T8GRD.C1.S2.

Trata-se de contrato sujeito ao regime especial do Estatuto da Ordem dos Advogados55, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro, na versão originária, vigente à data da sua celebração (cf. ponto 15.), sendo-lhe aplicável, a título subsidiário, o regime do mandato constante dos art.ºs 1157º a 1184º do Código Civil.

De acordo com o estatuto e regulamentação próprios da actividade profissional dos mandatários forenses, o advogado, no cumprimento do mandato forense, está sujeito, para além de outras obrigações, ao dever específico constante do art.º 100º, n.º 1, b) do referido EAO de «tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade».

É sabido que no cumprimento desse dever não se integra, por regra, a obrigação de ganhar a causa, mas apenas a de defender os interesses do mandante diligentemente, segundo as regras da arte, com o objectivo de vencer a lide, visto tratar-se de uma obrigação de meios, e não de resultado. No entanto, o incumprimento dos referidos deveres por parte do advogado constituído pode implicar responsabilidade civil contratual pelos danos daí decorrentes para o mandante – cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-2018, 296/16.6T8GRD.C1.S2 e de 19-12-2018, 1337/12.1TVPRT.P1.S1.

Neste caso, foi precisamente neste contexto que o autor enquadrou a sua pretensão indemnizatória, fundando-a no facto de o 1º réu, advogado, ter interposto o recurso da sentença laboral proferida no processo n.º 1203/18, que julgou lícito o despedimento e reconheceu apenas o direito a algumas quantias relativas a formação não recebida e compensação por cessação do contrato, depois de ultrapassado o prazo legal, o que originou a respectiva rejeição, frustrando a expectativa do autor de ver a sua pretensão apreciada pelo Tribunal da Relação de Lisboa

Em conformidade, a 1ª instância considerou que se tratava de uma questão de perda de oportunidade ou “perda de chance” processual, traduzida num dano aferível pela probabilidade séria e real de a pretensão do recorrente vir a ter vencimento em sede de recurso, entendimento relativamente ao qual não se discernem razões para divergir, tanto mais que, actualmente, à luz da jurisprudência do AUJ 2/2022, surge clara a existência da perda de chance processual enquanto dano autónomo, cuja ressarcibilidade depende da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, incluindo a existência do dano e de um nexo causal entre o facto lesivo e o dano, o que exige que a chance, para poder ser indemnizável, seja “consistente e séria” e que a sua concretização se apresente com um grau de probabilidade suficiente e não com carácter meramente hipotético, conforme infra melhor se analisará.

Todavia, importa distinguir a perda de chance processual no confronto com o dano não patrimonial eventualmente causado pela actuação do mandatário ao não praticar o acto devido, dano que se pode traduzir, por exemplo, em desgosto, ansiedade, entre outros, que o mandante sofreu por não ver o seu caso devidamente apreciado pelo Tribunal na acção ou recurso frustrado, agora independentemente do resultado deste último.

Como explicita UU, in A Perda de Chance — Dez Anos Depois56, pág. 169 e seguintes:

“Esse dano, a verificar-se, não é uma perda de chance, e sim um dano não patrimonial final, cuja ressarcibilidade dependerá da prova, entre outros elementos factuais, dos sofrimentos morais do mandante e do nexo de imputação objetiva entre esses sofrimentos e o facto ilícito; e, noutra vertente, da aceitação da ressarcibilidade de danos não patrimoniais em sede de responsabilidade contratual e da verificação dos requisitos exigidos pelo art.º 496.º do CC.

Consideremos o seguinte exemplo com vista a distinguir as situações: a ação falhada era uma ação de indemnização através da qual o mandante pretendia a condenação do réu no pagamento de uma indemnização avultada; caso a recebesse, o demandante planeava fazer uma viagem com que desde sempre sonhara, mas para a qual nunca tivera meios financeiros. O advogado, culposamente, propôs a ação já decorrido o prazo de prescrição do direito e o réu, nessa ação, invocou a exceção de prescrição na contestação, a qual foi julgada procedente e, consequentemente, julgada improcedente a ação. Devemos aqui distinguir três possíveis danos: a perda de chance processual na vertente patrimonial, com referência à quantia pecuniária pedida na ação frustrada; a perda de chance processual na vertente não patrimonial, com referência aos sentimentos de felicidade que o mandante perdeu a oportunidade de sentir, por não poder fazer a viagem que sempre planeara e para a qual o recebimento daquela quantia era essencial; e o dano não patrimonial, agora final, do mandante, pela ansiedade que o incumprimento dos deveres pelo seu mandatário lhe causou, ao saber que a ação frustrada não teve o curso normal, não se considerando aqui o seu desfecho concreto. Para os dois primeiros danos, é requisito necessário da sua ressarcibilidade, entre outros, que o lesado faça prova de que tinha uma chance séria de obter vencimento na ação frustrada […]”

O dano moral corresponde à supressão ou à diminuição de valores não-patrimoniais reconhecidos pelo Direito.

São hoje pacificamente aceites os danos morais conexos com inadimplementos contratuais, ou seja, danos que derivam da inobservância de deveres acessórios que tutelem a integridade moral, como o atraso na prestação de um serviço que pode ocasionar desgosto ao destinatário – cf. neste sentido, António Menezes Cordeiro, Código Civil Comentado, II – Das Obrigações em Geral, CIDP, pág. 441.

Em face do estatuído no art.º 496º, n.º 1 do Código Civil, o dano não patrimonial não abrange apenas o dano morte, mas qualquer outro dano que, não tendo natureza económica, assuma uma tal gravidade (dentro de um padrão objectivo) que requeira e mereça a tutela do direito.

Podem assumir essa característica as perdas suportadas quer no bem-estar físico (dores físicas e psíquicas), quer no equilíbrio psíquico (perturbação da pessoa, os sofrimentos morais, desgostos, depressão, os prejuízos na vida de relação, entre outros).

Seguro é que a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais circunscreve-se aos danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

A gravidade do dano há-de medir-se, como se disse, por um padrão objectivo e a sua apreciação deve ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso, pelo que se desprezarão factores subjectivos (uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada), sendo seguro que os simples incómodos ou contrariedades não justificam a indemnização por danos não patrimoniais.

Ficam abrangidos atentados a direitos de personalidade não-patrimoniais, com relevo para a vida, a integridade física e moral, a honra e a intimidade; ingerências em áreas de sensibilidade humana, tuteladas por normas ou princípios de protecção; a inobservância de deveres do tráfego relativos a essa mesma sensibilidade e, bem assim, danos morais conexos com inadimplementos contratuais que derivam da inobservância de deveres acessórios que tutelem a integridade moral – cf. António Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 441.

No caso, o incumprimento pelo 1º réu do contrato de mandato consistiu na falta de apresentação dentro do prazo do requerimento de interposição do recurso, sendo que a culpa se presume, nos termos do disposto no art.º 799º, n.º 1 do Código Civil, presunção que o réu não logrou ilidir, donde ser responsável pelo prejuízo que causou ao autor, prejuízo que inclui a vertente dos danos não patrimoniais decorrentes da inviabilidade de este obter a apreciação do recurso da sentença laboral, de cuja fixação ora se cuida.

É incontestável que só os danos não patrimoniais dotados de um significativo relevo são reparáveis. Tendo presente este enquadramento importa atentar nos seguintes factos apurados:

41. O 1.º réu transmitiu ao autor a indicação de que deveria ser interposto recurso da sentença e que a probabilidade de procedência do recurso era muito elevada.

42. A decisão de recorrer foi tomada pelo autor suportado em indicações do 1º réu segundo as quais a sentença era merecedora de reparo e seria dado provimento ao recurso.

43. Pelo facto de não ter podido impugnar a decisão do tribunal de 1.ª instância, o autor ficou profundamente revoltado e frustrado.

44. O autor sofreu desgosto e angústia profunda, por não ter tido o acesso à reapreciação do seu caso.

Efectuando a devida ponderação da factualidade apurada e considerando que de acordo com o disposto no art.º 496º, n.º 3 do Código Civil, a fixação da indemnização deverá ainda ser conciliada com os demais factores previstos no artigo 494º do mesmo diploma legal, nomeadamente, a situação económica do agente e do lesado e as demais circunstâncias do caso, não se deverá escamotear todo o percurso judicial percorrido pelo autor, enquanto trabalhador alvo de despedimento, que culminou numa sentença que, segundo acreditava e lhe foi transmitido pelo 1º réu, não teria apreciado correctamente a sua situação nem a validade do seu despedimento e menos ainda os valores remuneratórios que lhe eram devidos, o que depõe no sentido de um período de expectativa e de ansiedade relativamente ao desfecho da acção judicial que perdurou durante quase dois anos - a acção foi intentada em Dezembro de 2018 e a sentença foi proferida em 2 de Abril de 2020, protelando-se ainda o desfecho com a reclamação interposta da decisão de não admissão do recurso e interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, ou seja, prolongando-se até Novembro de 2020 (cf. pontos 17., 27. e 31. s 34.) -, sendo a rejeição do seu recurso causa de profunda revolta e frustração.

Neste contexto e atendendo à matéria provada, afigura-se que a extensão, duração e qualidade dos danos psicológicos e relacionais suportados pelo autor não podem ser enquadrados no conceito de prejuízo psicológico diminuto não ressarcível.

Pelo contrário, apresenta-se como incontornável que o dano de que aqui se trata assume “gravidade” mais do que suficiente para ser alvo da intervenção reparadora do direito, pois que toda a panóplia de investimento emocional, desgaste e até investimento financeiro para impugnar o despedimento extravasam claramente aquilo que se podem ter por “simples incómodos ou as meras contrariedades” que, por regra, não são suficientes para justificar uma indemnização.

Importa atender às contrariedades pessoais, à perda de tempo, aos contactos e diligências que o autor teve de empreender e à expectativa que o próprio réu lhe criou no sentido da viabilidade do recurso que visou interpor, a que tudo se associa uma necessária ansiedade e perturbação da tranquilidade diária (ainda que esta, como é sabido, seja a todo o momento perturbada pela vivência do dia-a-dia, mas na qual não se integra, por certo, a perturbação decorrente de uma prestação de serviço incorrecta), de tal modo que se impõe atribuir-lhe uma indemnização que compense esse mal sofrido, ou seja, aquele que é já dano final e que não depende de qualquer procedibilidade do recurso extemporaneamente interposto, pois que a não apreciação deste afectou profundamente o autor e causou-lhe sofrimento, desgosto e angústia que transcendem o expectável na vida do dia-a-dia e que são atendíveis de acordo com um padrão objectivo, assumindo gravidade suficiente, pois que ultrapassam as fronteiras da mediania.

Na fixação do montante da indemnização o Tribunal procederá de forma equitativa, nos termos do art.º 496º, n.º 4, primeira parte do Código Civil.

Tendo presente que está em causa um critério de equidade e que a indemnização a arbitrar deve respeitar as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das regras da vida, atendendo ao sofrimento e desgosto suportados pelo autor, mas considerando o comportamento anterior e posterior do 1º réu, em conformidade com princípios de razoabilidade e justiça do caso concreto, o bom senso determina que os danos morais sofridos pelo autor sejam dignos de protecção legal, atribuindo-se uma indemnização de 2.000,00 € (dois mil euros), acrescida de juros à taxa legal de 4%, contados desde a data da prolação do presente acórdão, até integral e efectivo pagamento – cf. art.ºs 566º, n.º 2, 559º, n.º 1, 805º, n.º 3 e 806º, n.º 1 do Código Civil; Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril; e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2002, de 27 de Junho57.

Vigorava, à data dos factos, um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional titulado pela apólice identificada em 4., celebrado pela Ordem dos Advogados com a segunda ré, destinado a garantir o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigidas ao segurado, em consequência de danos causados a clientes ou terceiros, desde que resultem de actos ou omissões cometidos durante o exercício da actividade profissional de advogado, por dolo, erro, omissão ou negligência.

Trata-se de um seguro de grupo, isto é, um seguro “celebrado relativamente a um conjunto de pessoas ligadas entre si e ao tomador do seguro por um vínculo ou interesse comum”, em que o tomador é a Ordem dos Advogados e os segurados são os advogados identificados nas Condições Particulares, com um limite de 150.000,00 € por sinistro, sendo que a franquia prevista (5.000,00 €) não é oponível a terceiros lesados – cf. Artigos 1º, n.ºs 3, 9, 10, 11 e 15 e 2º e 7º das Condições Especiais e Gerais do Seguro de Responsabilidade Civil e pontos 5., 6. e 10. das Condições Particulares58 – cf. art.º 76º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo DL n.º 72/2008, de 16 de Abril59; VV, Contrato de Seguro, 1999, pág. 48.

De acordo com o ponto 4. das Condições Particulares do referido seguro, segurados são, entre outros, os advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados que exerçam a actividade em prática individual ou societária.

Mediante este contrato de seguro, o tomador obriga-se a pagar o prémio acordado com o segurador e este obriga-se a uma prestação verificado um risco, no âmbito da cobertura negociada. O segurador obriga-se, a favor do segurado ou terceiro beneficiário, a indemnizar os prejuízos (ou a pagar uma quantia pré-determinada) que para estes advenham da ocorrência de determinado evento futuro e incerto, a realizar uma prestação em caso da verificação do risco.

Assim, compete à ré seguradora, atentas as condições Especiais e Particulares do contrato de seguro mencionadas e o estatuído nos art.ºs 137º, 138º, n.º 2, 139º e 146º do RJCS, pagar ao autor a quantia que ora lhe foi atribuída a título de indemnização pelos danos não patrimoniais suportados – cf. neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 5-05-2020, 27354/15.1T8LSB.L1.S2.

3.2.4. Do reembolso das quantias despendidas com honorários, custas de parte e taxa de justiça

O autor formulou pedido de condenação dos réus no pagamento da quantia de 4.840,61 € a título de ressarcimento pelo prejuízo correspondente aos valores que pagou atinentes a taxas de justiça, custas de parte e honorários do 1.º réu, sendo 1 953,50 € de taxa de justiça, 987,11 € de custas de parte e 1.900,00 € de honorários, tendo alegado que apenas a taxa de justiça inicial no valor de 357,00 € foi paga sem qualquer relação com a interposição do recurso e todas as demais foram motivadas por esta e subsequente impugnação da decisão que o não admitiu, assim como pagou custas de parte a mais (987,11 €), tendo suportado, a esse título, um prejuízo de 2.940,61 €, para além de lhe serem devidas todas as quantias entregues ao 1º réu a título de pagamento de honorários ou despesas em momento posterior a 4 de Abril de 2020 (1.900,00 €).

A decisão recorrida, conforme já atrás se mencionou, apreciou os diversos pedidos deduzidos sob a perspectiva do ressarcimento do dano de perda de chance processual, não tendo feito uma qualquer apreciação jurídica distinta relativamente ao pedido ora em questão.

Nas suas alegações, o autor/recorrente reitera que pagou as mencionadas taxas de justiça, custas de parte e honorários inutilmente, pois que o recurso interposto não foi admitido por culpa do 1º réu, que o apresentou fora de prazo, pelo que tais valores correspondem a uma perda patrimonial causada pela conduta daquele, concluindo, em face dos valores descritos nos pontos 45. e 46. dos factos provados, que deve obter a restituição dos valores de 1.045,50 (taxas de justiça), 637,74 € (custas de parte) e 1.900,00 € (honorários).

O réu BB/recorrido sustenta que esta pretensão tem de improceder, porquanto agiu no âmbito da relação de mandato e em cumprimento das instruções dadas pelo cliente, até porque este pagou as taxas de justiça que foram sendo solicitadas, tendo aprovado a execução do mandato, além do que o mandato é oneroso, pelo que os valores a título de honorários sempre seriam devidos, não estando sujeito a uma obrigação de resultado; mais refere que, a ter lugar a indemnização pela perda de chance, o reembolso dos honorários, taxas de justiça e custas de parte representaria uma duplicação da indemnização.

A ré seguradora contra-alegou em sentido idêntico referindo que o autor concordou com a estratégia de impugnar a decisão de rejeição do recurso, tendo pago as taxas necessárias para o efeito, assim como aprovou a execução do mandato.

Importa ter presente que, como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9-07-2015, 5105/12.2TBXL.L1.S1, “o dano por perda de chance não abrange as despesas feitas em vista da obtenção da situação de vantagem, que tenham ficado desaproveitadas em virtude do acto ilícito (despesas de elaboração de projectos ou propostas ou com a aquisição de bens ou direitos que eram condição de apresentação a um concurso). Trata-se aqui, com mais propriedade, de um dano emergente, isto é, de um prejuízo já existente na esfera patrimonial do lesado no momento em que ocorreu a lesão e que a doutrina tem vindo a caracterizar como um dano pelo interesse contratual negativo ou de confiança.”

Assim, as despesas ocasionadas pela interposição do recurso que posteriormente não foi admitido e, bem assim, as relacionadas com a impugnação da decisão de não admissão do recurso poderiam, quando muito, ser despesas feitas contando com a eficácia do contrato, ou seja, um dano que o autor não teria tido se não tivesse celebrado com o 1º réu o contrato de mandato.

Sucede que, como referem os recorridos, o autor aceitou contratar o 1º réu, assim como aceitou que este interpusesse o recurso que veio a ser rejeitado por extemporâneo e ainda toda actuação processual que por este foi desenvolvida no sentido de reverter a decisão de rejeição, onde se inclui a reclamação do despacho de não admissão e o recurso para o Tribunal Constitucional, facto que, aliás, acima se consignou como provado (cf. ponto 55. aditado à matéria de facto provada).

Assim, o mandante estava ciente, aquando da interposição do recurso, da possibilidade de este não ser admitido e, mais tarde, aceitou a impugnação do despacho de não admissão do recurso e o recurso para o Tribunal Constitucional, pelo que se deve admitir que as despesas atinentes seja às taxas de justiça, seja aos honorários foram assumidas pelo autor e visaram a tentativa de reverter a rejeição do recurso, enquadrando-se no âmbito das instruções transmitidas ao mandatário, sendo certo que, como já se referiu, este não estava obrigado a um resultado, mas ao desenvolvimento da sua actividade com vista ao fim prosseguido por aquele.

Dado que se trata de valores que foram efectivamente entregues pelo autor ao 1º réu e que por este foram utilizados no exercício do mandato, não se coloca qualquer questão de eventual dever de entrega ao mandante dos valores que o mandatário recebeu em execução do mandato não despendidos normalmente no cumprimento do contrato – cf. art.º 1161º, e) do Código Civil; cf. num caso em que a devolução se justificava, precisamente, por se tratar de valor não utilizado, acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-11-2018, 328/18.3T8STB.E1.

Assim, não haverá lugar ao reembolso dos valores em questão.

3.2.5. Dano perda de chance processual – perda do acréscimo de compensação devida pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, no valor de 28.471,69 €

Conforme resulta do relatório supra, o autor foi alvo de despedimento por extinção do posto de trabalho e impugnou-o, tendo recorrido ao 1º réu para intentar a respectiva acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, acção que correu termos junto do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, Juízo Misto de Família e Menores e do Trabalho da Praia da Vitória, com o n.º 1203/18.7T8AGH, onde foram suscitadas três questões essenciais: a categoria profissional e os critérios adoptados para selecção do posto de trabalho a extinguir; o fundamento económico da decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho; a quantificação da remuneração base do autor.

A sentença proferida naquela acção, em 1ª instância, declarou a licitude do despedimento e julgou parcialmente procedente a reconvenção com a condenação da empregadora a pagar ao autor, a título de danos morais, a quantia de 500,00 €, o valor de € 885,60 € por formação não recebida nos três anos imediatamente anteriores ao despedimento e a compensação por cessação do contrato, no montante de 13.534,00 €, tudo acrescido de juros de mora, absolvendo-a dos demais pedidos, não tendo sido validadas as pretensões do autor no que àquelas questões diz respeito, daí que tenha decidido interpor recurso, que não chegou a ser apreciado pelo facto de o 1º réu o ter interposto fora de prazo.

Com base nisso e considerando que o seu recurso tinha probabilidade de merecer provimento, o que ficou inviabilizado perante a falha cometida pelo 1º réu, o autor interpôs a presente acção, pretendendo ser indemnizado pelos prejuízos suportados por não ter tido a oportunidade de o ver apreciado, pedindo a condenação dos réus no pagamento das seguintes quantias:

= 74.680,23 €, a título de ressarcimento pelo ganho que poderia ter tido se o recurso fosse apresentado em tempo e julgado procedente quanto ao pedido formulado em matéria de diferenças salariais e retribuições vencidas e vincendas;

= 50.076,62 €, a título de ressarcimento por metade do ganho máximo que o autor poderia ter tido se o recurso fosse apresentado em tempo e julgado procedente quanto ao pedido de reintegração/indemnização por despedimento ilícito.

E, subsidiariamente, relativamente a este último pedido, a condenação dos réus no pagamento da quantia de 28.471,69 €, a título de ressarcimento pela perda do acréscimo de compensação devida pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, ainda que o despedimento fosse considerado lícito.

A decisão recorrida absolveu os réus de todos os pedidos deduzidos considerando que incumbia ao autor provar a existência de uma probabilidade consistente e séria de ganho do recurso interposto extemporaneamente, prova que este não logrou efectuar.

No presente recurso, no que ao dano de perda de chance processual diz respeito, está em causa, tão-somente, o pedido aqui deduzido subsidiariamente, pois que, em face das conclusões do apelante, a matéria atinente aos pedidos formulados em via principal ficou de fora do âmbito do objecto do recurso, em consonância com o acima explanado.

Assim, a pretensão do autor radica no apuramento da probabilidade de sucesso do recurso que foi tido por extemporâneo no que diz respeito à matéria da determinação do valor da compensação a que o autor tinha direito em consequência do seu despedimento por extinção do posto de trabalho, tendo em conta que corresponde a um número de dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade ou fracção, nos termos do disposto nos art.ºs 372º e 366º, n.º 1 do Código do Trabalho.

Com efeito, o autor naquela acção laboral suscitou a questão do valor da sua retribuição base, discordando da que foi considerada pela entidade empregadora para efeitos de cálculo, no que não obteve provimento na 1ª instância, tendo pretendido interpor recurso pugnando no sentido de que a sua retribuição-base, enquanto contrapartida da actividade desempenhada de acordo com o período normal de trabalho definido, não dependendo das condições e circunstâncias desse desempenho (que são ponderadas nas prestações complementares ou acessórias - como as devidas por trabalho nocturno, isenção de horário de trabalho, trabalho suplementar e por turnos -, ajudas de custos ou outros abonos), não era apenas a de 1.120,00 € mensais, conforme dado como provado na sentença laboral de 1ª instância, mas sim esse valor acrescido de um montante de 130% calculado sobre ele, pago 11 vezes ao ano e que figurava ou não nos recibos de vencimento; mais sustentou que a entidade patronal visava criar a falsa aparência de que o valor da remuneração base era substancialmente inferior ao efectivamente pago, situação que o autor aceitou por necessitar do trabalho, pelo que o valor a atender para o cálculo da compensação seria o equivalente à retribuição média mensal de 2.065,20 €, pois nenhum dos valores auferidos tinha que ver com a condição de “deslocado” e durante todo o tempo da duração do contrato sempre residiu nos Açores, na ilha Terceira; o autor impugnou a decisão sobre a matéria de facto no recurso não admitido, indicando a prova em que se baseava para obter a sua modificação, sendo que a probabilidade de procedência do recurso, nesta matéria, era muito elevada, não tendo a decisão recorrida efectuado uma análise dos fundamentos do recurso não admitido para perceber se seriam ou não bem-sucedidos e determinar a probabilidade de sucesso, limitando-se a considerar a sentença do Juízo do Trabalho como devidamente fundamentada.

Os réus/apelados sustentam que a alegação recursória do autor, nesta sede, não se baseia em quaisquer meios de prova produzidos na audiência de julgamento que teve lugar nestes autos, para além de, com base nos factos apurados no processo laboral, ser possível verificar que além do vencimento base o autor auferia ajudas de custo, que não integravam a prestação retributiva, por se tratar de um trabalhador deslocado, assim como o bónus de produção tinha um fundamento específico diverso da prestação de trabalho e a atribuição da viatura dependia das necessidades de serviço, não sendo líquido que pudesse vir a ser posto em causa o facto provado no ponto 45. da sentença laboral; mais referem que, ainda que se apurasse a probabilidade de procedência do recurso, sempre a indemnização a arbitrar não poderia corresponder à quantia visada no processo laboral, mas sim um valor arbitrado de acordo com a probabilidade de procedência do acto omitido.

Tal como alega o recorrente, a leitura da decisão recorrida permite verificar que, com efeito, a senhora juíza a quo se limitou a reproduzir parcialmente o AUJ 2/2022 no que aos pressupostos da verificação do dano perda de chance processual diz respeito e atribuição de correspondente indemnização, concluindo pela falta de demonstração da probabilidade consistente e séria de sucesso do recurso extemporâneo interposto na acção n.º 1203/18.7T8AGH e considerando que a sentença ali proferida pela 1ª instância apreciou as questões suscitadas de modo fundamentado, mas não efectuou qualquer exercício de análise dos argumentos invocados no âmbito do requerimento de interposição do recurso e sua probabilidade de sucesso, abstendo-se, assim, de analisar fundamentadamente a questão essencial trazida aos autos, o que cumpre ora efectuar (cf. art.º 665º, n.º 1 do CPC).

A responsabilidade civil (contratual) depende da verificação dos respectivos pressupostos, entre elas, além do dano e do nexo de causalidade entre este e o facto, a ilicitude do facto e a culpa do agente (que se presume, nos termos do art.º 799º, n.º 1 do Código Civil).

Estando aqui em causa um contrato de mandato e as regras que o regem, como as decorrentes do estatuído nos art.ºs 1158º, 1161º e 1178º do Código Civil, a ilicitude traduz-se na violação (não observância) das normas estatutárias e deontológicas da profissão que impõem ao advogado um comportamento profissional adequado à dignidade e responsabilidade da função que exerce e o cumprimento pontual e escrupuloso dos deveres consignados no Estatuto e todos aqueles que lei, usos, costumes e tradições profissionais lhe determinam (art.º 88.º, n.º 1 do EOA), a obrigação de defender os direitos, liberdades e garantias e de pugnar pela boa aplicação das leis (art.º 90.º, n.º 1 do EOA), o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas (art.º 97º, n.º 2 do EOA), os deveres de competência (art.º 98º, n.º 2 do EOA), de cuidado e zelo no estudo e tratamento das questões (art.º 100º, n.º 1, b) do EOA) e de diligência e lealdade na condução do processo (art.º 108º, n.º 1 do EOA).

Não existindo, como é sabido, vinculação do mandatário a obter ganho de causa, o advogado está, porém, adstrito à diligente, competente, cuidadosa e zelosa defesa dos interesses do mandante, com o objectivo de obter ganho das suas pretensões, pois que a obrigação do advogado se consubstancia numa obrigação de meios, de modo que a inobservância de deveres por parte do advogado podem implicar responsabilidade civil contratual pelos danos daí decorrentes para o mandante – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-03-2023, 1508/21.0T8VCT.G1.

O autor enquadrou, precisamente, a sua pretensão indemnizatória neste contexto, que baseou no facto de o 1º réu, advogado, ter interposto o recurso da sentença laboral, que julgou o seu despedimento por extinção do posto de trabalho lícito e apenas parcialmente procedente a reconvenção, depois de ultrapassado o prazo legal de 15 dias, acrescido de 10 dias devido à impugnação da matéria de facto com fundamento em prova gravada, prazo que terminou no dia 4 de Maio de 2020, podendo o acto ser praticado, com multa, até o dia 7 de Maio de 2020, tendo o requerimento sido apresentado em 11 de Maio de 2020, o que originou a rejeição do recurso, frustrando a expectativa de ver a sua pretensão apreciada pelo tribunal superior e de conseguir obter, mesmo sendo o despedimento considerado lícito, uma compensação que deveria ter sido fixada em 28.471,69 €.

A 1ª instância seguiu o entendimento de se tratar de uma questão de perda de oportunidade ou “perda de chance” processual, enquanto dano autónomo, específico e distinto do dano final, isto é, um dano de perda da oportunidade de obter um resultado favorável no processo em que foi cometida a falta/ilicitude por parte do mandatário.

Não se descortinam razões para dissentir deste entendimento, tanto mais que actualmente, quer a doutrina quer a jurisprudência confluem no sentido da admissibilidade da relevância do dano resultante da perda de chance processual, caso se esteja perante uma chance, isto é, se se puder concluir «com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança» que o lesado obteria certo benefício não fora a chance processual perdida.

Aliás, ainda antes do AUJ 2/2022, já o Supremo Tribunal de Justiça sustentava, em acórdão de 9-07-2015, 5105/12.2TBXL.L1.S1:

“[…] não vemos que exista obstáculo a que a perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, posto que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados.

Com efeito, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo.

[…] no campo da responsabilidade civil contratual por perda de chances processuais, em vez de se partir do princípio de que o sucesso de cada ação é, à partida, indemonstrável, talvez valha a pena questionar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura desse sucesso, pois pode muito bem acontecer que o sucesso de determinada ação, à luz de um desenvolvimento normal e típico, possa ser perspectivado como uma ocorrência altamente demonstrável, à face da doutrina e jurisprudência então existentes.

Nessa linha, será de aceitar que uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, desde que consistente e séria, ou seja, com elevado índice de probabilidade, possa ser qualificada como um dano autónomo, não obstante a impossibilidade absoluta do resultado tido em vista.

No caso de perda de chances processuais, como é a tratada nos presentes autos, a primeira questão está em saber se o frustrado sucesso, por parte da ora A., do desfecho processual, decorrente da apresentação intempestiva do rol de testemunhas, assume um tal padrão de consistência e seriedade, para o que releva ponderar, face ao estado da doutrina e jurisprudência então existente, ou mesmo já em evolução, se seria suficientemente provável o êxito da defesa, devendo-se ter-se em linha de conta, fundamentalmente, a jurisprudência então seguida nessa matéria.

Haverá, pois, que fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, não no sentido da solução jurídica que pudesse ser adotada pelo tribunal da presente ação sobre a matéria da causa em que ocorreu a falta, mas sim pelo que possa ser considerado como altamente provável que o tribunal da ação em que a defesa ficou prejudicada viesse a decidir. Mas tal apreciação inscrever-se-á, enquanto tal, numa questão de facto, que não de direito.

O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342.º, n.º 1, do CC).”

Releva, pois, que a perda de oportunidade ou de chance de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, decorrente de um acto ilícito, se apresente com consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, e aferido, casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados em cada caso concreto.

Assim, perante cada situação concreta haverá que averiguar, num primeiro momento, da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício (o sucesso da acção ou do recurso) não fora a chance perdida, para o que haverá que realizar o denominado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa.

Aferida positivamente a existência de uma perda de chance processual consistente e séria e verificados todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual (ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada), haverá então que proceder, num segundo momento, à fixação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art.º 566º, n.º 2 do Código Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do n.º 3 desta norma.

Na atribuição da indemnização por perda de chance processual são três as operações a efectuar:

i. avaliar o valor económico da expectativa;

ii. aferir da probabilidade que existira de o alcançar, não fora a ocorrência do acto ilícito, que deve ser definido numa percentagem – traduzindo a consistência e a seriedade das “chances”;

iii. aplicar a percentagem apurada ao valor inicialmente identificado para se obter o valor pecuniário do dano da “perda de chance”.

Não sendo possível fixar a probabilidade da chance, o tribunal julgará com recurso à equidade, em conformidade com o disposto no art.º 566º, n.º 3 do Código Civil.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-2018, 296/16.6T8GRD.C1.S2:

“Como sustenta Mota Pinto, a atribuição de uma indemnização pela perda de chance, nunca se bastará com a mera “chance” abstrata ou especulativa de sucesso processual, sendo necessária a determinação da probabilidade de que as prestações frustradas tivessem obtido acolhimento no processo. O tribunal da indemnização terá de realizar uma apreciação hipotética a partir da perspetiva do tribunal que teria decidido o processo, tentando determinar qual teria sido a sua decisão, e com que probabilidade.

Ou seja, o cálculo da probabilidade de vitória na ação falhada será determinado através daquilo a que a doutrina vem denominando de “julgamento dentro do julgamento”, critério que vem igualmente sendo seguido pela jurisprudência.

O juiz está, nestes casos, obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de vitória nesse processo.

Resultando a responsabilidade civil da violação de uma obrigação de meios contratualmente assumida pelo mandatário forense, e não existindo neste tipo de obrigações nenhuma vinculação a um determinado resultado, o que está em causa é saber se existe realmente um dano patrimonial sofrido pelo lesado em resultado da perda de oportunidades, havendo que apurar se estas se iriam ou não traduzir numa sua diversa situação patrimonial.”

É evidente que não é toda a perda de chance que pode ser reconhecida como um dano indemnizável, mas, apenas, aquela que se manifeste consistente e séria e com um grau razoável de concretização.

Demonstrados o facto ilícito (a conduta do mandatário judicial que se desviou dos seus deveres, designadamente, o de tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade) e o dano (consequências dessa conduta), há ainda que estabelecer o nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo, aferindo-se através de um juízo de prognose póstuma se o sucesso da chance se manifestaria superior à possibilidade do insucesso.

Na aferição do nexo de causalidade, o Tribunal deve determinar a consistência da chance frustrada, para o que deve tentar reconstituir, para efeitos indemnizatórios, qual teria sido o resultado no processo que se frustrou, adoptando a perspectiva do tribunal do processo frustrado, para apurar como este teria decidido o processo (o que poderá ser particularmente relevante quanto a questões jurídicas sobre as quais existam opiniões divergentes), o que constitui apreciação de uma questão de facto e não uma questão de direito – cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11-10-2022, 2759/17.7T8VNG.P2.S1; de 18-04-2023, 852/14.7TBVRL.G1.S1; e do Tribunal da Relação do Porto de 10-07-2024, 9348/22.2T8PRT.P1.

Neste sentido se pronunciou, aliás, o Pleno das Secções Cíveis em AUJ 2/2022, proferido no processo n.º 34545/15.3T8LSB.L1.S2-A, fixando a seguinte jurisprudência: “O dano da perda de chance, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade”.

A propósito do apuramento sobre como teria decidido o tribunal da acção frustrada e a natureza da questão, refere UU, op. cit., pp. 168-169:

“De realçar que este julgamento dentro do julgamento, passando pelo apuramento do percurso decisório que o tribunal da ação falhada realizaria no julgamento da mesma, é, no essencial, uma questão de facto, a depender, pois, desde logo da alegação e prova dos factos de onde se possa extrair qual teria sido a decisão60 que, em termos de probabilidade suficientemente séria para afirmar a existência de uma chance relevante, seria proferida caso não tivesse interferido o facto ilícito do profissional forense.

Aliás, importa reforçar, agora em termos gerais, pois que não exclusiva da perda de chance processual, que a questão da probabilidade de verificação do resultado favorável que se perdeu é, no essencial, uma verdadeira questão de facto, a ter de ser alegada e provada pelo lesado, sob pena de o tribunal que julga o pedido de indemnização com base na perda de chance não ter elementos seguros onde possa apoiar a decisão de atribuição da indemnização, quer quanto à existência do dano de perda de chance em si, quer quanto, num segundo momento, à quantificação da indemnização.

A chance indemnizável não é, como acima se procurou salientar, uma chance abstrata ou filosófica, no campo das possibilidades gerais, mas uma chance séria, concreta e consistente, apoiada numa probabilidade igualmente séria e consistente de ocorrência da vantagem perdida não fora o facto ilícito. Sob pena de se transformar a perda de chance num mecanismo de atribuição irrestrita de indemnizações, bastando a presença de uma mera suspeita de probabilidade, a ação de indemnização deve ser preparada, em termos de alegação de facto e de produção de prova, de forma a que o tribunal, na decisão a tomar, tenha dados de facto suficientes para, desde logo, concluir pela existência de uma chance séria.

Nem os arts. 566.º, n.º 3, e 569.º do CC e 609.º, n.º 2, do CPC permitem outra leitura. A indemnização pela chance perdida depende da prova efetiva da existência de uma chance séria; a avaliação do requisito da seriedade depende, por sua vez, da demonstração do grau de probabilidade de concretização da vantagem perdida, não fora o facto ilícito. A medida da probabilidade está, assim, indissociavelmente ligada à existência do próprio dano, e não só à medida da indemnização (para a qual, na falta de outros elementos, e provado que esteja já o se do dano, poderá ser fixada com recurso à equidade, nos termos do art.º 566.º, n.º 3, do CC), não sendo, por outro lado, o seu aferimento uma pura questão de direito a resolver pelo tribunal, mas antes, e no essencial, repete-se, uma verdadeira questão de facto.”

Impõe-se, pois, efectuar o mencionado “julgamento dentro do julgamento” a fim de aferir qual a probabilidade de sucesso do recurso extemporâneo.

Antes de se avançar, cumpre notar, porém, que a decisão recorrida consignou na alínea b) dos factos não provados o seguinte: “Que a probabilidade de procedência do recurso interposto intempestivamente pelo aqui 1º réu, em representação do aqui autor, fosse consistente e séria”, que não foi objecto de impugnação pelo autor/recorrente, nem, por outro, foi abrangida pela ampliação do objecto do recurso deduzida pelos réus/recorridos.

De todo o modo, esse enunciado dado como não provado não constitui óbice ao conhecimento da questão da probabilidade consistente e séria de provimento do recurso, ainda que, conforme se referiu, esta seja uma questão de facto, enquanto conclusão a retirar de factos que permitam aferir qual seria essa probabilidade.

Com efeito, a ressarcibilidade da perda de chance processual na vertente patrimonial e não patrimonial depende da prova pelo lesado de que tinha uma chance séria de obter vencimento no recurso frustrado, o que passa pela alegação e prova de factos de onde se extraia o grau de probabilidade de ganho e do valor em dinheiro que aquele receberia. É necessário ao autor alegar e provar esse grau de probabilidade quanto à prova que conseguiria efectuar na acção frustrada, fazendo prova, na segunda acção (a acção de indemnização) dos factos que alegara na acção falhada, ou pelo menos a prova de que ali os conseguiria provar com determinado grau de probabilidade e do grau de probabilidade de vir a obter uma decisão a seu favor em termos de aplicação do Direito, alegando e provando o sentido das decisões que o tribunal que julgaria a acção falhada foi assumindo em processos semelhantes – cf. UU, op. cit., pág. 170.

Ou seja, no caso concreto, as questões de facto a apreciar nesta sede contendem, pois, com a demonstração da viabilidade dos argumentos recursórios aduzidos pelo apelante no recurso frustrado seja quanto à alteração da matéria de facto impugnada, seja quanto ao sentido da apreciação jurídica que sobre eles viesse a incidir, o que passa, conforme se referiu, pela análise do recurso interposto extemporaneamente e aferição de qual seria a probabilidade do respectivo tribunal decidir favoravelmente ao recorrente.

Assim, a questão da existência de chance consistente e séria não se basta com a mera afirmação de se ter provado (ou não provado) a probabilidade de procedência do recurso, sendo esta antes uma conclusão que se irá retirar dos factos que se demonstrem quanto àquilo que foi alegado no recurso frustrado e sua viabilidade de sucesso, o que, no caso concreto, passa pela apreciação das questões nele suscitadas, cujas alegações foram dadas por reproduzidas no ponto 54. dos factos provados e ponderação sobre qual a decisão que poderia ter sido proferida, a partir da perspectiva do tribunal do recurso frustrado.

Ainda que, actualmente, a delimitação entre matéria de facto e matéria de direito seja tida como essencialmente artificial - posto que para o Direito apenas são relevantes os factos que o direito qualificar como factos jurídicos -, certo é que a lei continua a prever tal delimitação, que é transversal a toda a instância processual (articulados, sentença, recurso), sem que se não deixe de atender que os respectivos contornos podem sofrer variações em função das concretas circunstâncias, designadamente em razão do verdadeiro objecto do processo, de tal modo que uma mesma proposição pode assumir, num determinado contexto, uma questão de facto e, noutro contexto, uma questão de direito61.

Logo, o que há que apurar não é se ocorreu ou não um concreto facto, ou seja, sindicar a convicção formada pelo tribunal com base nas provas produzidas e de livre apreciação, mas avaliar se a matéria considerada como um facto provado reflecte, indevidamente, uma apreciação de direito por envolver uma “qualquer valoração segundo a interpretação ou aplicação da lei, ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica” – cf. TT, op. cit., pág. 312; cf. acórdão do Supremo Tribunal de 28-09-2017, 659/12.6TVLSB.L1-S1.

Neste ponto, a jurisprudência tem entendido dever actuar o mecanismo anteriormente previsto no artigo 646º, n.º 4 do Código de Processo Civil revisto, que se mantém na nossa ordem jurídica, apesar de não figurar expressamente na lei processual vigente, posto que o art.º 607º, n.º 4 do actual CPC determina que devem constar da fundamentação da sentença os factos – e apenas os factos – julgados provados e não provados, o que significa que deve ser suprimida toda a matéria deles constante susceptível de ser qualificada como questão de direito, conceito que, conforme vem sendo aceite, engloba, por analogia, juízos de valor ou conclusivos – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-05-2012, 240/10.4TTLMG.P1.S162; no mesmo sentido, acórdãos do mesmo Tribunal de 23-09-2009, 238/06.7TTBGR.S1 e de 7-05-2009, 08S3441.

Como é sabido, nem sempre é fácil distinguir entre o que é matéria de facto e matéria de direito, sendo, contudo, consensual, na doutrina e na jurisprudência, que, para efeitos processuais, tudo o que respeita ao apuramento de ocorrências da vida real é questão de facto e é questão de direito tudo o que diz respeito à interpretação e aplicação da lei.

Tendo presente a natureza das questões a dirimir nos presentes autos e sendo essencial ao objecto do litígio a determinação da probabilidade de procedência do recurso, o que passa pela análise dos seus fundamentos, a mera afirmação vertida na alínea b) dos factos não provados, sem ter sido feita previamente qualquer apreciação de tais fundamentos não pode deixar de configurar uma afirmação conclusiva, sem qualquer suporte factual, nem, por outro lado, contém em si mesma uma descrição de qualquer evento da vida real, daí que se deva ter por não escrita, o que se determina63.

A conduta a censurar ao 1º réu consistiu na perda do prazo para a interposição do recurso da sentença laboral proferida na acção de impugnação de despedimento por extinção do posto de trabalho com o n.º 1203/18.7T8AGH, onde se discutiam, essencialmente, a categoria profissional do trabalhador, os critérios adoptados para selecção do posto de trabalho a extinguir, o fundamento económico da decisão de despedimento e a quantificação da retribuição base do trabalhador, questões em que o autor decaiu em 1ª instância e que pretendeu reverter com a interposição do recurso.

Entretanto, na presente acção de indemnização por perda de chance processual, o autor pretende ver reconhecido o dano de perda de oportunidade pelo recurso não ter sido apreciado, mas em sede de alegações do presente recurso reduziu a sua pretensão indemnizatória ao valor que poderia ter obtido em sede de compensação devida pelo despedimento por extinção do posto de trabalho considerado lícito, se tivesse sido tida em conta aquela que, segundo ele, era a sua retribuição base.

Conforme consta do conteúdo da sentença laboral transcrita no ponto 53. dos factos provados e quanto à matéria da retribuição base auferida pelo autor, foram dados como provados os seguintes factos:

45. O trabalhador auferia o vencimento base de 1120 EUR.

66. Aquando da admissão do trabalhador, inicialmente a termo certo, foi imposto pela empresa, então através do seu representante nesta Ilha, (Eng. DD) que, e conforme era prática na empresa, a retribuição base seria a constante do contrato de trabalho, durante (vezes) 14 meses, contando com o subsídio de férias e o de Natal, e à qual acresceriam 100% + 30% da mesma retribuição de base, vezes 11, a pagar em coincidência com os meses de prestação efectiva de trabalho, sendo este (os 100% mais os 30%) líquidos e que não constariam dos recibos de vencimento a emitir pela empresa.

67. O que o trabalhador aceitou.

68. Após o referido em 70 e 71 o trabalhador saiu da empresa e só passado algum tempo celebrou o contrato de trabalho referido em 2.

69. Foi ainda indicado pelo Eng. DD que o trabalhador teria à sua disposição, um veículo ligeiro, em bom estado de conservação e funcionamento, para o seu uso aquando do trabalho ficando todos os encargos, manutenção, seguros e combustível a cargo da empresa;

70. A empresa não se opunha a que o trabalhador utilizasse, como veio a utilizar, nas suas deslocações da residência para o local de trabalho e vice-versa e após saída do trabalho, nos fins-de-semana e férias, para efeitos pessoais.

73. Assim foi durante alguns meses, auferindo o trabalhador a retribuição base de 145.000$00 (correspondente ao valor líquido de 121.510$00), acrescidos de mais 188.500$00 líquidos (valor médio - 11 vezes: 14), sendo que este último valor pago não constava dos recibos de vencimento.

74. Em Maio de 2001, o trabalhador foi aumentado para 160.000$00 mensais (salário base), que acrescido de 208.000$00 pago 11 vezes por ano fez com que o trabalhador passasse a receber um valor mensal médio de 350.000$00.

75. Em Dezembro de 2001, a empresa, unilateralmente, passou a fazer constar dos recibos de vencimento do trabalhador, para além do que pagava em espécie, subsídio de alimentação em dinheiro, no valor de 2.520$00.

76. Em Janeiro de 2002, a retribuição do trabalhador passou a ser em Euros, passando a ter o valor mensal base de 799 EUR (a que correspondia o valor líquido de 669,56 EUR), mas o trabalhador recebia mensalmente em média 1.738,29 EUR.

77. Acresce que, mais uma vez de forma unilateral, a empresa deixou de processar no recibo de vencimento do trabalhador o referido subsídio de alimentação e passou a fazer constar dos mesmos uma parte da remuneração não declarada como "ajudas de custo" e/ou "prémio de produção", fazendo-o de Janeiro a Abril de 2002.

78. Em Junho de 2002, a empresa aumentou a retribuição base do trabalhador para 850 EUR (correspondente ao valor líquido de 712,30 EUR).

79. Assim foi, nos anos seguintes, sendo que, em 2010, tendo em conta a retribuição base mensal auferida de 1.120,00 EUR, o trabalhador continuava a receber, nos meses de prestação efectiva de trabalho, valores adicionais correspondentes a mais 130% daquela retribuição base.

80. Ao longo dos 18 anos de duração do contrato de trabalho de AA, a empresa foi fazendo constar e deixando de fazer constar dos recibos de vencimento valores classificados ora como "subsidio de alimentação", ora como "ajudas de custo", ora como um "prémio de produção", sem qualquer regulamento interno, disposição legal ou acordo com o trabalhador.

81. Em Março de 2014 foi determinado pela empresa, na pessoa do Eng. DD, que a única viatura que ficava adstrita aos técnicos de construção na ilha Terceira, fosse usada quer pelo trabalhador quer pelo colega GG, podendo cada um deles levá-la para casa em semanas alternadas.

82. O trabalhador passou a deslocar-se de e para o trabalho em viatura própria, bem como a usar viatura própria para uso pessoal, passando a suportar as despesas próprias do uso de uma viatura (revisões, seguro, consumíveis, etc.), bem como as despesas com combustível.

85. Nessa data, em 2004, com a promoção, a sua retribuição base aumentou de 880 EUR para 940 EUR.

130. Aquando da sua admissão, o trabalhador vivia em Portugal Continental, tendo aí sido admitido.

131. Deste modo, a empresa acedeu a pagar ao trabalhador ajudas de custo para vir para a Terceira.

132. Para além de que foi contratado como um trabalhador deslocado, uma vez que a sua residência era em Linda-a-Velha, em Portugal Continental e foi trabalhar para a Ilha Terceira, na Região Autónoma dos Açores.

133. Posteriormente, a empresa decidiu atribuir um bónus de produção, pelos bons préstimos dos seus colaboradores, tendo o trabalhador passado a ter direito a este bónus com regularidade.

134. Deste modo, passou a receber o referido bónus de produção, o qual estava sujeito aos respetivos descontos legais, os quais foram regularmente efetuados pela empresa.

135. Em momento algum foi acordado entre o trabalhador e a atribuição de uma viatura de serviço.

136. As viaturas de serviço são unilateralmente atribuídas pela Tecnovia Açores aos seus trabalhadores, em função da atividade profissional que estes desempenham e das necessidades de serviço registadas em cada momento nas diferentes obras, não constituindo, de forma alguma, uma atribuição patrimonial resultante de um qualquer acordo individual com cada trabalhador, no momento da contratação ou em momento posterior.

137. As viaturas de serviço disponibilizadas pela empresa a alguns trabalhadores constituem, apenas e tão somente, instrumentos de trabalho, não sendo objeto de qualquer negociação contratual.

138. É esta uma prática corrente da empresa e o que estava vigente à data da admissão do trabalhador.

139. A atribuição ou não de viaturas e os termos da utilização da mesma era efetuada casuisticamente e a simples critério da empresa que nesse sentido tinha total liberdade para solicitar a devolução da viatura ao trabalhador a qualquer momento.

Com base nestes factos, o Tribunal da acção laboral apreciou a questão da retribuição nos seguintes termos:

“a) Da fixação da remuneração base do trabalhador no valor de 3.296 EUR mensais (incluindo remuneração em dinheiro e em espécie).

Como é sabido, a doutrina distingue habitualmente os conceitos de remuneração em sentido amplo e remuneração em sentido estrito (ou retribuição), sendo certo que apenas relativamente a esta última está associado o princípio de irredutibilidade (cfr. art.º 129º, nº 1, al. d) do C.Trabalho).

Do conceito legal de retribuição, constante do art.º 258º, nº 1 e 2 do C.Trabalho, extrai-se que esta constitui um direito do trabalhador que decorre do próprio contrato e é a contrapartida da actividade laboral. Extrai-se igualmente que é regular e periódica e que constitui uma prestação patrimonial.

Da afirmação que constitui um direito do trabalhador – que se contrapõe ao dever do empregador de proceder ao seu pagamento – extrai-se que devem ser excluídas desse conceito as outras prestações realizadas pelo empregador com animus donandi (tais como os prémios de produtividade ou de assiduidade).

Por outro lado, constituindo um direito que decorre do próprio contrato, conclui-se que o seu valor seja fixado por acordo das partes, podendo este acordo resultar directamente do contrato de trabalho ou de remissão para o instrumento de regulamentação colectiva do trabalho aplicável ou para os usos, mas dentro dos limites legais.

Acresce ainda que, sendo a contrapartida da actividade laboral, exclui do seu âmbito outras prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado mas prossigam outros objectivos, como, por exemplo, a compensação pelos riscos especiais da actividade ou pelas despesas do trabalhador.

A natureza regular e periódica da retribuição permite também excluir do seu âmbito as prestações patrimoniais feitas a título ocasional.

Finalmente, sendo uma prestação patrimonial (no sentido de avaliável em dinheiro), esta mesma natureza não obsta a que tenha uma componente pecuniária e uma componente em espécie.

Por outro lado, os trabalhadores poderão auferir outros complementos remuneratórios que integrarão ou não o conceito de retribuição consoante partilhem ou não os referidos elementos essenciais.

Neste contexto, as ajudas de custo e outros abonos, que têm em vista compensar o trabalhador por condições específicas da actividade que desenvolve, pelos bens que utiliza no trabalho ou por despesas que realiza por causa do trabalho, não pode afirmar-se que, em sentido próprio, constituam retribuição64.

E é aqui que, salvo melhor opinião, deverão ser analisadas as questões das ajudas de custo e da viatura automóvel.

No que concerne às primeiras, recorda-se ter-se apurado que as mesmas eram pagas a todos os trabalhadores por os mesmos estarem deslocados (nas Ilhas). Na verdade, pese embora terceirense, o trabalhador foi contratado quando se encontrava no Continente e, frise-se, as mesmas eram pagas apenas 11 vezes por ano, ou seja, apenas no período correspondente à prestação de trabalho (período no qual o trabalhador estaria deslocado). Por ser assim, entende-se que a mesma não integra o conceito de retribuição.

No que concerne à viatura: é habitual, em várias áreas, o fornecimento ao trabalhador de viatura, com o qual ele deverá trabalhar, mas do qual também pode usufruir quando não está adstrito ao cumprimento da actividade laboral.

Como se refere em acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 15 de Maio de 2012, a atribuição a um trabalhador de veículo automóvel, com despesas de manutenção a cargo da entidade empregadora, para o serviço e para uso particular, constitui ou não retribuição conforme se prove que essa atribuição é feita com carácter obrigatório ou como um acto de mera tolerância.

No caso concreto a entidade empregadora logrou afastar a presunção constante do art.º 258º, nº 3 do C.Trabalho, provando que se tratava de uma mera liberalidade. Aliás, no mesmo sentido depõe ainda o facto de o uso da viatura automóvel não estar previsto no contrato, em instrumento de regulamentação colectiva do trabalho ou, sequer, nos usos. Na verdade, se é habitual que os quadros superiores (administradores, directores gerais, sócios gerentes, etc) gozem do benefício de viatura para uso total, já não assim no que respeita ao pessoal intermédio, como é o caso do trabalhador.”

No seu requerimento de interposição de recurso da sentença laboral o autor, ora recorrente, suscitou, a propósito da sua remuneração base65, as seguintes questões que pretendia que fossem apreciadas, constantes do corpo da respectiva motivação66:

1. A nulidade da sentença laboral, quanto ao julgamento da matéria de facto, com o fundamento de o Tribunal se ter limitado a enunciar de modo tabelar que teve em consideração os documentos juntos aos autos, o que fez de modo genérico para toda a matéria de facto elencada e, também de forma genérica, os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, sem identificar os concretos meios de prova considerados relevantes para a prova de cada facto, pelo que a Relação deveria, nos termos do art.º 662º, n.º 2, al. d) do CPC, ordenar a reformulação da fundamentação de facto;

2. O autor pretendeu impugnar o vertido, entre outros, nos pontos 45. (na parte em que decide que aquele montante é o salário base), 136. e 139. (quanto à empresa poder ou não retirar a viatura com total liberdade, no sentido de lhe ser lícito ou não fazê-lo) da sentença laboral, pugnando no sentido de que deveriam ser eliminados da lista de factos provados por não se tratar de matéria de facto, mas antes de juízos conclusivos ou de Direito;

3. O vertido nos pontos 66., 70., 73., 74., 76., 78. e 79., que não deveriam ter sido dados como provados, sobremaneira no que diz respeito à classificação que é feita de salário base, o que equivale já à decisão da questão de direito, pois que o tribunal apenas deveria ter dado como provado as entregas de dinheiro feitas pela entidade patronal, referindo como esta as discriminava, propondo redacção diversa para os pontos 66., 73., 74., 76., 78., 79., 85. e a eliminação do ponto 70.;

4. E que sejam dados como não provados os factos constantes dos pontos 67., 131., 132., 133., 134., 135., 137. e 138. por falta de elementos de prova concreta que permitam considerá-los provados, que não foram sequer identificados;

5. Em termos de apreciação jurídica da causa, sustentou o autor, em face do que se deve entender por retribuição à luz do art.º 249º do Código do Trabalho de 2003 e da doutrina, que a retribuição do trabalho deve corresponder ao conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar, regular e periodicamente, ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada, incluindo não só a remuneração de base como ainda por outras prestações regulares e periódicas, feitas direta ou indiretamente, incluindo as remunerações por trabalho extraordinário, quando, sendo de carácter regular e periódico, criem no trabalhador a convicção de que elas constituem um complemento do seu salário, estando demonstrado que foi contratado, como os demais, com uma remuneração que é constituída por aquelas diversas parcelas, ou seja, a totalidade das quantias que mensalmente a entidade patronal lhe entregava, sendo uma parcela 14 x por ano e a outra 11 vezes por ano, sendo esse para todos os efeitos o seu salário, competindo à ré demonstrar que não era assim, o que não fez; àqueles valores acresce ainda o correspondente à retribuição em espécie - a viatura – no valor de, pelo menos, 250,00 € mensais, concluindo que, em 2018, tinha direito a uma retribuição média líquida mensal no valor de 2 065,20 € (= 28 912,80 €/14 meses), acrescida de 250,00 € de retribuição em espécie (viatura), à qual, nos termos legais, deverá corresponder uma retribuição ilíquida mensal de 3.296,00 € (= 3 046,00 € + 250,00 €), com base na qual deveria ser calculada a compensação pela extinção do posto de trabalho.

O recorrente terminou a motivação do recurso laboral com as seguintes conclusões:

“A) No presente processo e no que diz respeito ao autor ora recorrente AA, o Tribunal decidiu:

Julgar a acção e reconvenção apenas parcialmente procedente, condenado a ré no pagamento de indemnização por danos morais e das legais compensações tendo por base o salário base alegado pela ré, mais tendo declaração como lícito o despedimento do autor por extinção do posto de trabalho do autor, com assim absolvendo a ré do demais peticionado pelo autor;

B) O autor não se conformando com a mesma, ao abrigo dos artigos 79, 79-A, e 80, nº 1 e 3 todos do Código do Processo de Trabalho e 627º, 637 e 638 todos do nCPC e ainda 607º, nos 3 e 4 do CPC, interpõe o presente recurso de tal Sentença, na parte em que lhe foi desfavorável para o Tribunal da Relação de Lisboa, recurso que é de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

C) Ao interpor o recurso, o autor recorrente IMPUGNA TAMBÉM nos termos dos supra citados normativos e referido 685-B do CPC, A DECISÃO QUANTO À MATERIA DE FACTO desde logo arguindo a nulidade da sentença por violação do comando do nº 4 do artigo 607º do CPC e ainda suscitando a imposição de se consideraram como não escritos os ditos factos constantes dos números que foram arguidos de conclusivos e ainda pugnando pela revogação da decisão do Tribunal a quo quanto aos números da matéria de facto indevidamente julgados como provados também por falta de indicação sobre cada facto dos concretos meios de prova que o Julgador entendeu terem sido relevantes para a formação da sua convição.

D) Os vícios apontados à douta Sentença recorrida, mais o facto de ter sido considerada como provada matéria conclusiva e bem assim o ter-se considerado como provada matéria sem prova que suporte tal decisão, e incumbindo o ónus de tal prova à ré entidade patronal ora recorrida, impõem que o Tribunal ad quem revogue nessa parte a decisão do Tribunal a quo julgando não provada a matéria dada como provada e que foi impugnada quanto a tal decisão e desenvolvido nas alegações de recurso.

E) O Tribunal a quo ao decidir a matéria de facto como decidiu, violou os artigos 342, nº1 do C.C. e 607, nos 3 e 4 do nCPC;

F) Acresce o salário real base do autor à data do despedimento era de € 3.296,00 mensais sendo a evolução do mesmo ao longo dos anos o que alegado pelo autor na sua reconvenção sendo a discrimação e decomposição do mesmo por vários itens um comportamento da entidade patronal, unilateral e com o único fito de se furtar aos descontos para a segurança social assim como a ter de ter de pagar, em situação de cessação do contrato de trabalho, os créditos do trabalhador tendo por referência esse salário real;

G) A entidade patronal ora ré não logrou demonstrar:

a) que os motivos indicados não se deveram a conduta culposa do empregador;

b) era praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;

c) que não existiam na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;

H) Sendo em todo o caso o procedimento para extinção do posto de trabalho nulo por violação do direito de audição prévia do trabalhador

ao fazer constar da decisão factos relevantes que não incluíra na comunicação inicial para início do procedimento e obtenção de parecer por parte do trabalhador em violação do nº 3 do artigo 369º do Código do Trabalho.

I) Ao decidir como decidiu, julgando improcedente a presente ação de impugnação de despedimento e não declarando ilícito o despedimento, com as demais consequências, o Tribunal a quo, violou os artigos 338º, 340º, 351, nº1 e nº 3, 367º, 368º, 359º, ambos do Código do Trabalho, quanto à extinção do posto de trabalho e ainda artigos 129, 258, nºs 1 e 2, também do Código do Trabalho e ainda 344º do Código Civil.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente e por via dele:

Quanto à impugnação da matéria de facto:

1. dever ser anulada a sentença recorrida, por violação do disposto no artigo 607º, nº 4 do CPC, ordenando-se ao Tribunal a quo que fundamente nos termos prescritos em tal normativo a sua decisão sobre toda a matéria de facto.

2. Em todo caso e caso assim não se entenda deve o Tribunal da Relação de Lisboa julgar procedente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto nos termos da impugnação deduzida nas presentes alegações.

Quanto ao despedimento:

2) Em consequência devem a impugnação e a reconvenção deduzidas pelo trabalhador serem julgadas procedentes e por via disso, ser revogada a sentença na parte em que a absolveu ré entidade patronal do peticionado pelo autor trabalhador, julgando o despedimento ilícito e condenando ainda a ré nos demais termos peticionados na p.i. (articulado/reconvenção do trabalhador de resposta à motivação da entidade patronal).”

Analisada a sentença laboral proferida nos autos n.º 1203/18.7T8AGH e o requerimento de interposição de recurso que foi considerado extemporâneo e tendo em conta que a pretensão recursória do aqui autor quanto a ver alterado o valor da compensação que lhe era devida por força do despedimento por extinção de posto de trabalho de que foi alvo e que foi considerado lícito, assentava, desde logo, na pretendida modificação dos factos que, sobre essa matéria, foram considerados provados pelo Tribunal de 1ª instância, não se pode deixar de ter em conta, para efeitos de aferição da consistência e seriedade do dano da perda de chance processual, que nesta acção o apelante pretende fazer valer, a viabilidade da impugnação da decisão da matéria de facto no recurso frustrado.

E neste ponto cumpre atentar, desde logo, naquelas que foram as conclusões formuladas no requerimento de interposição do recurso, onde não foram expressamente identificados os pontos de facto que se pretendia impugnar, limitando-se a remeter para “os termos da impugnação deduzida nas […] alegações”.

Nos termos do art.º 1º, n.ºs 1 e 2, a) do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo DL 480/99, de 9 de Novembro67, o processo do trabalho é regulado pelo presente Código, recorrendo-se, nos casos omissos, sucessivamente à legislação processual comum, civil ou penal, que directamente os previna.

No que diz respeito aos ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o art.º 640º do CPC é, como refere António Abrantes Geraldes, “inteiramente transponível para o processo do trabalho” – cf. op. cit., pág. 211.

Significa que valem nessa sede as considerações supra tecidas sobre o cumprimento do ónus impugnatório, delas decorrendo de modo claro que se impõe a rejeição da impugnação da decisão sobre a matéria de facto quando o recorrente não indique, nas conclusões do seu recurso, a síntese sobre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, para que o recorrido seja, por essa via, confrontado com o ónus de contra-alegação, no exercício do contraditório e afastando dúvidas que possam recair sobre aquilo que realmente pretende o recorrente – cf. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, pág. 770 – “Cumpre ao recorrente indicar os pontos de facto que impugna, pretensão esta que, delimitando o objecto do recurso, deve ser inserida também nas conclusões (art.º 635º).”

A falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, em cumprimento do estatuído no art.º 640º, n.º 1, a) do CPC, determina a imediata rejeição do recurso, nessa parte, porquanto impede a delimitação do objecto do recurso sobre a impugnação da decisão de facto, pois que aí devem figurar, em termos sintéticos, os fundamentos por que pede a alteração (ou anulação) da decisão e a identificação da matéria de facto que pretende ver reapreciada.

Com efeito, como é sabido, não existe relativamente ao recurso da decisão da matéria de facto despacho de aperfeiçoamento, o que, mesmo considerando, a necessidade de uma ponderação proporcional das exigências legais quanto ao ónus impugnatório por contraponto à gravidade da falha verificada, no caso concreto, outra solução não teria lugar que não fosse a da rejeição face ao evidente e clamoroso incumprimento de tal ónus – cf. António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I – Parte Geral e Processo de Declaração, 2018, pág. 770.

Aliás, veja-se neste sentido a jurisprudência que decorre, designadamente, do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de STJ de 25-10-2018, 28698/15.8YIPRT.G1.S2 onde se discorreu do seguinte modo:

“Na verdade, a Recorrente não especificou, nas conclusões, que delimitam o objeto do recurso, os factos incorretamente julgados, sendo aquelas completamente omissas nessa referência. Não basta a especificação dos factos na alegação propriamente dita, é necessário que venha a integrar as conclusões, que definem o objeto do recurso e sintetizam as razões que justificam a alteração da decisão recorrida.”

E no acórdão do mesmo Tribunal de 6-06-2018, 1474/16.3T8CLD.C1.S1:

“A exigência que o legislador consagrou no artigo 607º, n.º 4, do CPC, quanto à decisão da matéria de facto, impondo ao Tribunal o dever de fundamentação e de análise crítica da prova, tem como contraponto a exigência imposta às partes, que pretendam impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, de cumprirem os ónus estabelecidos nos artigos 639º e 640º, ambos do CPC.

Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 639º, n.º 1, do CPC […] impõe-se ao recorrente, desde logo, o ónus de alegar e de concluir, devendo indicar, nas conclusões, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

Exige-se que a alegação contenha conclusões para, através delas, se delimitar o objeto do recurso [artigos 635º, n.ºs 3 a 5, e 639º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC], fazendo-se o levantamento das questões controversas, evitando-se, assim, uma impugnação geral, vaga, indefinida e abstrata da decisão.

[…] a este ónus […] acrescem os ónus previstos no artigo 640º, que foram estabelecidos especificamente para os casos em que seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto. […]

Ónus tripartido que encontra a sua razão nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e da boa-fé processuais e que procura garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, afastando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão. […]”

Em idêntico sentido, decidiu o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-09-2015, 29/12.6TBFAF.G1.S1:

II- Na impugnação da decisão de facto, recai sobre o Recorrente “um especial ónus de alegação”, quer quanto à delimitação do objeto do recurso, quer no que respeita à respetiva fundamentação.

III- Na delimitação do objeto do recurso, deve especificar os pontos de facto impugnados; na fundamentação, deve especificar os concretos meios probatórios que, na sua perspetiva, impunham decisão diversa da recorrida (artigo 640.º, n.º 1, do CPC) e, sendo caso disso (prova gravada), indicando com exatidão as passagens da gravação em que se funda (artigo 640.º, n.º 2, al. a), do CPC).

IV- A inobservância do referido em III é sancionada com a rejeição imediata do recurso na parte afetada. […]

No que respeita aos ónus constantes nas alíneas do n.º 1, do artigo 640º, do CPC, ou seja, quando não for cumprido o ónus “primário” ou “fundamental” de delimitação do objeto e de fundamentação concludente da impugnação há lugar à rejeição do recurso, total ou parcial. […]

Nesta conformidade, enquanto a especificação dos concretos pontos de facto considerados incorretamente julgados deve constar obrigatoriamente da alegação e das conclusões recursivas, já não se torna forçoso que constem da síntese conclusiva a especificação dos meios de prova, e muito menos, a indicação das passagens das gravações.”

Em face da jurisprudência dos tribunais superiores que vem sendo produzida sobre esta matéria e atenta a omissão nas conclusões da alegação do recurso extemporâneo da expressa indicação dos concretos pontos de facto que o ali recorrente pretendia impugnar, afigura-se altamente provável que a Relação viesse a rejeitar o referido recurso na parte atinente à impugnação da matéria de facto, por incumprimento do ónus primário que recaía sobre o recorrente decorrente do estatuído no art.º 640º, n.º 1 do CPC.

Certo é que para além de ter manifestado a intenção de impugnar a decisão sobre a matéria de facto, o ali recorrente visou ainda alcançar a anulação da sentença laboral, quanto ao julgamento da matéria de facto, por entender que a 1ª instância se limitou a elencar os documentos juntos aos autos e os depoimentos colhidos, fazendo-o de modo genérico, sem efectuar uma análise crítica por referência a cada facto provado ou não provado ou conjunto de factos provados e não provados, pelo que teria incumprido o disposto no art.º 607º, n.º 4 do CPC, daí que pugnava no sentido de a Relação ordenar que o tribunal de 1ª instância a fundamentasse, nos termos do art.º 662º, n.º 2, d) do CPC.

Também relativamente à norma do art.º 662º do CPC e sua aplicabilidade ao recurso de apelação no processo do trabalho, nenhuma especificidade é assinalada, pelo que todas as considerações doutrinais e jurisprudenciais acerca da aplicabilidade do aludido normativo em sede de recurso de apelação cível são transponíveis para o recurso no processo do trabalho – cf. neste sentido, António Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 364.

A sentença desenvolve-se em três partes distintas: relatório (ou intróito, onde o tribunal identifica as partes, o objecto do litígio e enuncia as questões a solucionar), fundamentação (enunciação das premissas de facto e de direito de que a decisão é a conclusão) e decisão (parte dispositiva em que o tribunal julga da procedência do pedido do autor ou réu reconvinte ou absolve da instância por falta de pressupostos processuais ou outra irregularidade insanável) – cf. art.º 607º do CPC.

O julgamento da matéria de facto constitui o principal objectivo do processo civil declaratório, pois dele depende o resultado da acção.

O dever de fundamentação insere-se no dever constitucional e infraconstitucional de fundamentação de decisões judiciais (art.ºs 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e 154º do CPC).

Na fundamentação – que tem de observar o disposto no art.º 607º, n.ºs 3 e 4 do CPC -, o juiz deve discriminar os factos que julga provados e os que julga não provados, analisando criticamente as provas, o que fará em conformidade com a sua livre apreciação (princípio da liberdade de julgamento – cf. n.º 5 do art.º 607º do CPC).

Em seguida à enunciação dos factos relevantes (provados e não provados), deve o tribunal proceder à análise crítica das provas, através da dedução das presunções judiciais dos factos instrumentais e da especificação dos demais fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção, ou seja, deve indicar as razões que o conduziram à decisão tomada.

A exigência vertida no n.º 4 do art.º 607º do CPC não implica uma descrição exaustiva do processo lógico-racional da apreciação da prova, bastando-se com a exposição, clara e inteligível, dos meios e elementos de prova de que o tribunal se socorreu para a análise crítica dos factos e a razão da sua eficácia em termos de resultado probatório.

Os conceitos de análise crítica, indicação e especificação serão densificados em função de cada situação factual apreciada, designadamente, por referência aos meios de prova concretamente utilizados.

Assim, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa referem que “O juiz deve, pois, expor a análise crítica das provas que foram produzidas, quer quando se trate de prova vinculada, em que a margem de liberdade é inexistente, quer quando se trate de provas submetidas à sua livre apreciação, envolvendo os motivos que o determinaram a formular o juízo probatório relativamente aos factos considerados provados e não provados.” E, mais à frente, acrescentam “[…] revela-se importante que o juiz reflicta no segmento da matéria de facto os efeitos decorrentes da aplicação de normas imperativas em matéria de direito probatório e os que decorrem da convicção formada sobre outros meios de prova sujeitos a livre apreciação, optando por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada, de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integra, permita a qualquer das partes a sua impugnação.” – cf. op. cit., pp. 722 e 723.

“Destarte, o Tribunal ao expressar a sua convicção, deve indicar os fundamentos suficientes que a determinaram, para que através das regras da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento dos factos provados e não provados, permitindo aferir das razões que motivaram o julgador a concluir num sentido ou noutro (provado, não provado, provado apenas…, provado com o esclarecimento de que…), de modo a possibilitar a reapreciação da respectiva decisão da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª Instância.” – cf. Ana Luísa Geraldes, Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto68.

A exigência referida quanto à fundamentação e análise crítica da prova produzida exerce, assim, a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da Justiça, inerente ao acto jurisdicional – cf. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª edição, pág. 707.

Os vícios da decisão da matéria de facto não constituem causa de nulidade da sentença. Assim, uma coisa é a sentença não estar motivada ou fundamentada e outra é essa motivação ou fundamentação serem deficientes. No primeiro caso, ocorre a nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do art.º 615º do CPC e no segundo, há lugar a recurso por erro de julgamento, de direito ou de facto – cf. Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume II, 2018, pág. 178; Francisco Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, volume II, 2015, pág. 352; José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, op. cit., pp. 735-736 – “Há nulidade (no sentido lato de invalidade, usado pela lei) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão […] Não a constitui a mera deficiência de fundamentação […]; cf. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20-01-2015, processo n.º 2996/12.0TBFIG.C1.

A alínea d) do n.º 2 do art.º 662º do CPC estabelece que a Relação pode determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

Nestes termos, se a decisão proferida sobre algum facto essencial não estiver devidamente fundamentada a Relação deve determinar a remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância, a fim de preencher essa falha com base nas gravações efectuadas ou através de repetição da produção da prova, para efeitos de inserção da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto – cf. António Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 361.

A devolução do processo à 1ª instância em situações de deficiente fundamentação da decisão da matéria de facto justifica-se quando os factos sejam relevantes e tal deficiência não possa ser suprida através do exercício autónomo do poder de reapreciação dos meios de prova – cf. neste sentido, António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, op. cit., pág. 798.

Ao determinar ex-officio a fundamentação da decisão, com base nesse preceito, a Relação exercita “uma forma mitigada dos poderes de cassação” – cf. F. Ferreira de Almeida, op. cit., pág. 477.

Importa ter presente, contudo, como decorre do referido, que o dever de fundamentação está conexionado ao poder de reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, sendo um dos seus principais objectivos facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior.

Ora, tendo-se concluído que existia uma grande probabilidade de o recurso, no segmento da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, ser rejeitado, a utilidade de aprimoramento da fundamentação da decisão de facto resultaria prejudicada.

De todo o modo, sempre se dirá que a não fundamentação ou fundamentação insuficiente ocorre quando o tribunal se limita a enunciar as fontes de prova, sem efectuar menção às razões que determinaram a convicção do julgador, sendo que este deve indicar os fundamentos bastantes para, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, tornar possível controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado – cf. TT, op. cit., pág. 348.

Neste ponto da argumentação recursória do autor em sede laboral torna-se difícil afirmar que o Tribunal da Relação, em face daquela que foi a motivação da decisão de facto, consideraria incumprido o dever de fundamentação da decisão.

Na verdade, ainda que, tal como o recorrente afirma, a 1ª instância tenha optado por efectuar uma enunciação dos documentos juntos aos autos e que foram atendidos e uma resenha dos depoimentos colhidos, não tendo identificado, facto por facto, as provas concretamente consideradas para cada um deles, certo é que o texto permite, com grano salis, aferir, em termos lógicos, em que base assentou a convicção do julgador.

Atente-se no segmento da fundamentação pertinente para os factos alusivos à retribuição do trabalhador e que constam da reprodução da sentença constante do ponto 53., que permite verificar que foram tidos em consideração os extractos bancários da conta do trabalhador e os recibos de vencimento, juntos com a contestação/reconvenção do trabalhador apresentada no processo 1203/18.7T8AGH e que necessariamente terão servido para fundamentar os valores pagos pela entidade patronal ao recorrente e descritos nos pontos 45., 73. a 79., 85. dos factos ali provados.

Por outro lado, aquando da descrição dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas - efectuada, é certo, de modo genérico para a globalidade dos factos -, não deixaram tais depoimentos de ser conjugados com a prova documental aduzida, para justificar a convicção formada e, bem assim, foram efectuadas considerações sobre a credibilidade dos depoimentos e o seu confronto com as declarações do próprio trabalhador, conforme se pode constatar, por exemplo, dos seguintes segmentos da fundamentação: KK […] As informações que avançou são compatíveis com os elementos documentais juntos e suportadas também pelas declarações de outras testemunhas (a que aludiremos infra) e, até, em parte, pelas declarações do próprio trabalhador […] O Eng. KK explicou ainda que aquando da contratação não foi prometida qualquer viatura ao trabalhador. Sucedia apenas que, mercê da disponibilidade de várias viaturas, a empresa permitia que os trabalhadores fizessem uso pessoal daquela que usavam habitualmente para o exercício da profissão, não levantando problemas com a sua utilização mesmo ao fim de semana. […] Ainda com interesse explicou que o trabalhador foi contratado no Continente e era prática da empresa pagar um valor elevado a título de ajudas de custo, para incentivar a vinda para os Açores. […] DD, engenheiro técnico civil, […] Prestou declarações muito similares às da anterior testemunha, mas revelando maior conhecimento directo. […] Explicou que não foi oferecida qualquer viatura ao trabalhador quando este foi contratado: havendo várias, a empresa apenas permitia que o trabalhador também a levasse para casa (até porque forneciam o transporte) e não levantava problemas à utilização para efeitos pessoais. No âmbito da redução de custos reduziram o número de viaturas, o que teve reflexos nessa disponibilidade. […] II [..]. Confirmou que uma parte dos rendimentos que recebe não aparece nos recibos de vencimento; […] A testemunha SS, encarregado da Tecnovia há 35 anos, afirmou que recebe o ordenado acrescido de ajudas de custo que correspondem a cerca de 50% do ordenado. Confirmou que a data altura quer o trabalhador, quer o colega GG tinham viaturas com as quais se deslocavam às obras, mas que a partir de dado momento passaram a partilhar uma mesma viatura. Tem viatura atribuída, desde que é encarregado, que leva ao fim de semana para casa porque por vezes também tem de ir às obras aos Sábados ou aos Domingos. Recebe ajudas de custo porque foi contratado como trabalhador deslocado. […] GG, […] Referiu que o salário, acrescido de 500 EUR de prémio de produção e 500 de ajudas de custo, mas num segundo momento indicou que recebe o salário base + 100% desse salário + 30% e que nem tudo aparece no recibo. […] CC, cônjuge do trabalhador, não tem conhecimento directo de parte substancial dos factos (que conhece apenas das conversas com o marido). Revelou, no entanto, um conhecimento muito preciso dos rendimentos auferidos e da forma como os mesmos eram pagos (dado que arquivavam os extractos bancários e os recibos). […] EE, engenheiro civil e amigo do trabalhador, trabalhou para a Tecnovia Açores até 2011. Afirmou que recebiam cerca de 30% extra, fora do recibo. Na altura tinha uma viatura da empresa «para poder ir às obras», mas «não havia restrição para uso pessoal». Finalmente, foram tomadas declarações ao próprio trabalhador AA, a pedido deste. Cumpre referir desde logo que o trabalhador assistiu à generalidade da produção de prova (que, aliás, decorreu em sessões espalhadas por 3 a 4 meses). Hesitou quando foi questionado acerca da profissão, acabando por responder «medidor orçamentista». De seguida, questionado acerca do contexto em que foi contratado, afirmou «como eu era de lá, da Terceira», o que se teve por muito significativo porquanto corresponde à linguagem de quem «está fora», ou seja, de quem não reside na Ilha. Referiu que recebia a retribuição, mas um apoio de 100% (que «pensa que era para atrair para os Açores») e ainda 30% de isenção de horário. Na ocasião disseram-lhe que a viatura era para uso «total», mesmo durante as férias. De forma contrária a todas as demais pessoas ouvidas, disse que a redução de pessoal foi muito diminuta, que se manteve o número de engenheiros, de técnicos, etc. Depois acabou por reconhecer uma diminuição de cerca de 50% dos trabalhadores, nomeadamente através de contratos que não foram renovados. Afirmou que quando foi contratado «era suposto ficar sempre na Terceira», o que também entra em conflito com as declarações prestadas pela generalidade das outras testemunhas (incluindo com os percursos pessoais daquelas, que muitas vezes incluíram transferências entre várias Ilhas), bem como com o teor do próprio contrato (que referenciava a possibilidade de transferências, como é habitual nesta Região na área da construção civil). […] Indicou ainda que a primeira testemunha (que identifica como engenheiro KK) discordava do facto de receber ajudas de custo já que era da Terceira. […] Especificamente no que respeita aos factos não provados, explicita-se ainda (além do já referido) que nas suas alegações o trabalhador confunde sistematicamente remuneração bruta e líquida, o que não é indiferente… Na verdade, os cálculos que apresenta como sendo de «retribuições não pagas» assumem, desde logo, que o trabalhador nunca faltava ou se atrasava, que nunca esteve doente, etc. Mais, resulta dos próprios recibos de vencimento que aquele juntou que o número de horas de trabalho não era sempre o mesmo (havendo variações na remuneração, tendo em conta este facto). Acresce ainda que o apelo ao valor da remuneração líquida transfere para a empresa a responsabilidade pelas alterações das tabelas de retenção de IRS69, etc. Assim, a título exemplificativo, mesmo recebendo rigorosamente os mesmos, vamos supor, 1.000 EUR mensais, a retenção (e, daí, o valor líquido) varia conforme o trabalhador seja ou não casado com pessoa que também aufere rendimentos, conforme tenha um, dois ou mais filhos, etc. Na verdade, os únicos valores atendíveis são os brutos.”

Atente-se que, em conformidade com o acima expendido, cabe ao aqui autor/recorrente o ónus da demonstração dos requisitos da responsabilidade civil (dano e nexo causal), ou seja, a prova dos elementos/factos constitutivos do direito indemnizatório por si invocado, para o que deve fornecer os elementos que irão permitir apurar qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometida a falta do advogado, ou seja, os factos que irão permitir apurar que, neste caso, o recurso comprometido tinha uma suficiente probabilidade de sucesso, o que implica, designadamente, a alegação e prova, que sobre ele recaía, sobre o estado da doutrina e jurisprudência existente à data da apresentação do requerimento de recurso, para justificar a probabilidade do êxito deste, ou seja, se a jurisprudência da Relação seguida neste concreto ponto da fundamentação da matéria de facto se orientaria, face aos contornos da decisão da 1ª instância, no sentido da remessa ao juiz a quo para aperfeiçoamento dessa fundamentação, alegação que aquele se coibiu de efectuar.

Assim, na ausência de qualquer alegação ou prova nessa sede, mesmo considerando aquelas que são as doutrina e jurisprudência dos últimos anos nesta matéria, tendo em conta o acima expendido e considerando a probabilidade de ser rejeitada a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não é possível formular um juízo de prognose póstuma no sentido de a Relação vir a entender ser necessária uma melhor fundamentação da decisão, em termos de existir pelo menos uma probabilidade superior a cinquenta por cento nesse sentido, ou seja, uma “probabilidade prevalecente” ou “mais provável que não”.

Também no que diz respeito a uma eventual ponderação pela Relação, ainda que em termos oficiosos, de correcção de patologias da decisão de facto, nomeadamente desconsiderando enunciados que houvessem de ser tidos como juízos conclusivos ou de Direito, conforme pugnou também o recorrente, importa notar que, não obstante o que acima se deixou explanado a propósito da eliminação da alínea b) dos factos não provados, há que não olvidar que, em face das modificações operadas no processo civil, nomeadamente em sede de delimitação dos “temas da prova” (sendo abandonado o “questionário” com enunciação de factos sincopados) e da atenuação do rigor formal, são hoje de admitir asserções que, não sendo puras “questões de direito”, são, porém, algo mais do que “puras questões de facto”.

Como refere António Abrantes Geraldes, in op. cit., pág. 355:

“[…] é de defender uma maior liberdade no que concerne à descrição da realidade litigada, a qual não deve ser imoderadamente perturbada por juízos lógico-formais em torno do que seja “matéria de direito” ou “matéria conclusiva” que apenas sirva para provocar um desajustamento entre a decisão final e a justiça material do caso […] É sempre ao juiz que realizou o julgamento […] que compete proferir a decisão da matéria de facto e proceder ao respectivo enquadramento jurídico, o que torna ainda menos compreensível uma divisória artificial entre o que constitui matéria de facto e matéria de direito, justificando o alargamento de uma “zona cinzenta” onde podem coexistir ambas as valorações […] Por isso a patologia da sentença neste segmento apenas se verificará, em linhas gerais, quando seja abertamente assumida como “matéria de facto provada” pura e inequívoca matéria de direito. Abandonando, de vez, um critério formal pretensamente assente numa demarcação rígida entre o que constitui matéria de facto e matéria de direito, importa que se admita que a descrição da realidade que subjaz ao litígio seja feita a partir de outros pressupostos que valorizem os aspectos de ordem substancial.”

Neste enquadramento, de acordo com este posicionamento doutrinário e jurisprudencial e atendendo àquela que seria a posição do Tribunal do recurso extemporâneo, não se detecta uma probabilidade prevalecente de este vir a decidir-se pela eliminação ou consideração como não escritos de factos que correspondam a realidades concretas e que sejam perfeitamente apreensíveis por qualquer pessoa, ou seja, realidades apreensíveis pelos sentidos e compreensíveis pelo intelecto do homem, sendo irrelevante a inclusão na matéria de facto de conceitos que, ainda que possam ser tidos por conclusivos, sejam factualizados e usualmente utilizados na linguagem comum, possuindo um sentido comum que é empregue na resposta – cf. acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 28-10-2021, processo n.º 942/20.7T8FAR.E1.

É assim que a menção a “vencimento” ou “retribuição base” efectuada nos pontos 45., 66., 73., 74., 76., 78. e 79. sempre deveria ser conjugada com a indicação dos valores auferidos pelo trabalhador, uns como valor fixo e regular e que como tal figuravam nos recibos de vencimento e outros como valores adicionais, que destes não constavam, o que é perfeitamente apreensível à luz dos respectivos documentos e, bem assim, é do conhecimento ou sentido comum que é dado à expressão “retribuição base”, como aquele valor fixo, regular e constante e que é compreensível por qualquer trabalhador, independentemente da qualificação jurídica daquilo que seja retribuição base.

Note-se, aliás, que em sede de apreciação jurídica da causa a 1ª instância do processo laboral não deixou de efectuar a análise jurídica daquela que seria a remuneração base do trabalhador, afastando os valores auferidos apenas 11 vezes por ano, referidos como ajudas de custo, dessa qualificação, não se limitando a remeter para o que constava desses pontos de facto, mas justificando por que razão os valores adicionais não a integravam.

Comportando estes pontos alguns segmentos factuais, de modo que, ainda que contendo alguma valoração jurídica, integram um determinado substrato factual relevante para a solução jurídica da causa, não se antevê que o tribunal de recurso determinasse a sua eliminação – cf. neste sentido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-05-2021, 9109/16.8T8PRT.P2.S1 – “[…] importa evitar excessos de formalismo sobre o que sejam factos conclusivos, não se devendo eliminar da matéria de facto segmentos que embora tenham valorações sociais comportam, ainda, o referido substrato factual que pode, inclusive, revelar-se importante.”

Assim, também por esta via, não se apura uma probabilidade de êxito do recurso extemporâneo.

Havendo de manter-se inalterado o elenco factual apurado no processo 1203/18.7T8AGH, importa ainda analisar se a impugnação dirigida pelo autor à análise jurídica efectuada na sentença laboral mereceria provimento, em termos de probabilidade elevada, no que diz respeito aos valores que deveriam ter sido tidos como integrantes da retribuição base para efeitos de cálculo da compensação devida por despedimento por extinção de posto de trabalho, nos termos previstos nos art.ºs 258º a 260º e 366º70 ex vi art.º 372º do Código do Trabalho.

Em consonância com o acima expendido, uma oportunidade é consistente se é sólida e é sólida se é real, se existe incontestável e objectivamente e não apenas na imaginação do lesado; e é séria se corresponde a uma probabilidade suficiente de um acontecimento favorável.

Assim, importava demonstrar que a probabilidade de ganho do recurso era razoavelmente elevada, uma “possibilidade real” de sucesso, que se malogrou, em resultado da perda de oportunidade processual, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal do recurso frustrado em termos de o sucesso da chance se apresentar superior à possibilidade do insucesso.

Na sua petição inicial o autor alegou, efectivamente, que as possibilidades de procedência do recurso eram muito elevadas, tendo descrito a factualidade alegada na sua contestação/reconvenção quanto à matéria da retribuição base, os factos dados como provados na sentença laboral e a impugnação que lhes dirigiu no recurso extemporâneo, mas, como se viu, a probabilidade de alteração desses factos no sentido propugnado pelo autor não resulta demonstrada.

Por outro lado, para aferição dessa probabilidade, há que ter em conta que o enunciado vertido no ponto 51. dos factos provados é totalmente inócuo.

Com efeito, aí se consignou o seguinte: “Caso se considerasse que a remuneração base era de 3.296,00 €, a compensação devida ao trabalhador (considerando o período de antiguidade entre 2 de Fevereiro de 2000 e 6 de Dezembro de 2018 [data da cessação do contrato de trabalho]) deveria ser paga pelo valor de 42.005,69 € e não pelo valor de 13.534,00 €, mesmo sendo declarado lícito o despedimento.”

Trata-se de facto que foi alvo de impugnação pelos réus/recorridos em sede de ampliação do objecto do recurso, deduzida a título subsidiário, para a hipótese de procedência das questões suscitadas pelo recorrente, pois, no seu entender, o que ali consta corresponde a uma hipótese que não pode ser julgada provada, tratando-se de um mero juízo hipotético, que deveria ser eliminado do elenco factual apurado.

O entendimento a propósito dos factos “conclusivos” e da maleabilidade com que actualmente devem ser atendidos e já acima explanado não colhe aqui inteira aplicação, porquanto o ponto 51. não contém uma conclusão mas a afirmação de um facto hipotético, ou seja, o que ali se afirma é que, a demonstrar-se que a remuneração base do trabalhador a considerar seria a de 3.296,00 €, então a compensação devida pela extinção do posto de trabalho, atendendo à sua antiguidade, seria no valor de 42.005,69 € e não pelo valor de 13.534,00 € que lhe foi efectivamente pago pela entidade patronal.

Na verdade, como refere Antunes Varela, “a área dos factos (…) cobre principalmente os eventos reais, as ocorrências verificadas; mas pode abranger também as ocorrências virtuais (os factos hipotéticos), que são, em bom rigor, não factos, mas verdadeiros juízos de facto.” – cf. Manual de Processo Civil, 2ª Edição, pág. 408

Assim, os factos hipotéticos, quando constituem uma consequência lógica retirada de factos simples e apreensíveis, podem revestir-se de relevância para a decisão da causa, desde que não decorram da interpretação e aplicação de regras de direito e não contenham, em si, uma valoração jurídica que, de algum modo, represente o sentido da solução final do litígio – cf. neste sentido, acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18-10-2018, 3499/11.6TJVNF.G1.S2 e de 7-05-2009, 08S3441

Certo é que, parcialmente, o vertido no ponto 51. contém também uma valoração jurídica, que corresponde ao apuramento do valor da indemnização devida por extinção do posto de trabalho, o que pressupõe a aplicação da norma do art.º 366º do Código do Trabalho71, correspondendo nessa parte à aplicação e interpretação de norma jurídica, que, por essa razão, não deve figurar nos factos provados.

De todo o modo, da consideração hipotética da modificação do valor da indemnização em face de uma possível alteração do valor apurado como sendo o da retribuição base do trabalhador nada de útil se retira para o apuramento de qual fosse essa probabilidade de sucesso do recurso extemporaneamente interposto.

Independentemente do provável insucesso do recurso em sede de impugnação da matéria de facto, nada obsta a que se possa vir a entender que, à luz da doutrina e jurisprudência então dominantes, a decisão sobre a integração ou não dos valores auferidos pelo autor designados como ajudas de custo, bónus de produção e o correspondente ao uso de viatura viessem a ser tidos como integrantes da sua retribuição base, sendo certo que é apenas esta e as diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, que relevam para o cálculo da compensação (cf. art.º 366º, n.º 1 do Código do Trabalho).

Neste aspecto, tem de se atentar que o autor não cuidou em devido tempo – em sede de petição inicial – de alegar e provar qual o sentido da doutrina e/ou jurisprudência dominante sobre a matéria à data da interposição do recurso e qual era a posição maioritariamente assumida nesse âmbito pelo tribunal que o haveria de apreciar, pelo que não foram discutidos ou apurados factos nessa sede.

No entanto, como já se referiu, apurar se existe realmente um dano patrimonial sofrido pelo lesado em resultado da perda de chances/oportunidades, implica a prova de que teria obtido benefícios (ou evitado prejuízos), reflectindo-se numa diversa situação patrimonial, isto é, se a violação do dever de realizar certa actividade (o evento ilícito) causou danos ao lesado, o que passa pela aferição do resultado hipotético do processo comprometido, o que se apresenta mais fácil de determinar a posteriori em situações, como é o caso, em que a incerteza é reduzida, como quando o ilícito se traduz em não ter sido interposto o recurso da decisão da 1ª instância, existindo, assim, elementos que permitem averiguar com elevada probabilidade qual teria sido a sorte do recurso - cf. neste sentido, Paulo Mota Pinto, Perda de chance processual72, pág. 198; acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20-03-2018, 4194/15.2T8LRA.C1.

À data em que o contrato de trabalho foi celebrado entre o autor e a entidade empregadora – 2 de Outubro de 2000 – encontrava-se em vigor o art.º 82º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969 (Lei do Contrato de Trabalho73) que qualificava como retribuição “(…) aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho” (n.º 1), nela se compreendendo “a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou espécie” (n.º 2), presumindo a lei, “até prova em contrário (…) constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador” (n.º 3).

O art.º 249º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2003 considerava retribuição “aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito, como contrapartida, do seu trabalho”, decorrendo do seu n.º 2 que a retribuição incluía “a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie”, presumindo-se, até prova do contrário, “constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador” (n.º 3).

O art.º 258º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro estatui:

“1- Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.

2- A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3- Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.

4- À prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código.”

Por sua vez, o art.º 260º, n.º 1 do Código do Trabalho dispõe:

“Não se consideram retribuição:

a) As importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador;

b) As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa;

c) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido;

d) A participação nos lucros da empresa, desde que ao trabalhador esteja assegurada pelo contrato uma retribuição certa, variável ou mista, adequada ao seu trabalho.”

No que diz respeito à natureza de retribuição, entre as disposições da LCT e do Código do Trabalho de 2003, verifica-se a correspondência das normas em termos substantivos, não tendo este último diploma introduzido alterações de natureza substantiva quanto à noção de retribuição e suas modalidades; o mesmo sucedeu com as normas correspondentes do actual Código do Trabalho de 2009 acima transcritas, sendo que as questões suscitadas nessa matéria foram sendo essencialmente idênticas, colhendo aplicação ao caso as posições da doutrina e da jurisprudência, independentemente de terem sido produzidas na vigência de um ou outro daqueles regimes.

A definição de retribuição comporta quatro elementos: uma prestação patrimonial, regular e periódica, devida pela entidade empregadora ao trabalhador, como contrapartida da actividade por este prestada, relevando aqui destacar que a regularidade das prestações que constituem a retribuição exprime “o seu carácter não arbitrário, sugerindo que seguem “uma regra permanente”, que se caracterizam pela constância. Esta característica liga-se, necessariamente, com a natureza continuada da relação de trabalho, traduzindo a estabilidade tanto da necessidade patronal que com ela se satisfaz, como a das necessidades para cuja satisfação o trabalhador aliena o seu trabalho” – cf. Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho, Comentário às Leis do Trabalho, Volume I, Lisboa 1994, pág. 247.

À característica da regularidade associa-se a da periodicidade – a obrigação de retribuir vence-se em períodos certos - e a continuidade da prestação do trabalho, presidindo, assim, à retribuição uma ideia de normalidade, dela se excluindo, pois, certas atribuições anormais

Conforme refere Monteiro Fernandes, a retribuição do trabalho é “o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)” – cf. Direito do Trabalho, volume I, pág. 395.

A remuneração74 integra não só a retribuição base, mas também outras prestações regulares e periódicas, feitas directa ou indirectamente, incluindo as remunerações por trabalho extraordinário, quando, sendo de carácter regular e periódico, criem no trabalhador a convicção de que constituem um complemento do seu salário.

Para que certa prestação se possa considerar retribuição em sentido restrito ou legal é necessário que se verifiquem três pressupostos: 1) que essa prestação corresponda a uma contrapartida da actividade do trabalhador; 2) que o seu pagamento seja regular e periódico; 3) que essa prestação tenha um carácter patrimonial, em dinheiro ou espécie.

Do n.º 3 do art.º 258º do Código do Trabalho decorre uma presunção legal de que constitui retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.

Assim, recai sobre o empregador o ónus de provar que certa prestação que fez ao seu trabalhador não tem a natureza de retribuição, cabendo ao trabalhador alegar e provar que tais pagamentos lhe foram feitos regular e periodicamente, pois são estes apenas os factos constitutivos do seu direito – cf. neste sentido, Sónia Kietzmann Lopes, A retribuição e outras atribuições patrimoniais75, pág. 19.

As gratificações que assumem carácter extraordinário e que surgem com recompensa voluntária ou prémio pelos bons serviços do trabalhador, isto é, que não sejam devidas por via do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja conexionada ao bom desempenho do trabalhador, não devem ser consideradas como elemento integrante da retribuição. Falta-lhes o carácter de periodicidade, regularidade e obrigatoriedade exigíveis para a qualificação de retribuição em sentido legal.

Todavia, tais prémios ou gratificações poderão perder o carácter de liberalidade quando adquiram ritmo de regularidade e periodicidade, criando a convicção no trabalhador que constituem complemento do seu trabalho – cf. Maria Manuela Maia, in “O conceito de retribuição”, apud Paula Quintas/Hélder Quintas, Código do Trabalho Anotado e Comentado, 3ª edição revista e aumentada, 2004, pág. 527.

As ajudas de custo não configuram uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, tendo antes como finalidade compensar despesas feitas pelo trabalhador por causa do trabalho; daí que, a não ser na parte em que as exceda, não constituem retribuição.

A alínea a) do n.º 1 do art.º 260º do Código do Trabalho estabelece uma regra e uma excepção. A regra é a de que as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, como a título de subsídio de alimentação ou de refeição, não devem ser consideradas como retribuição; a excepção é a de que devem ser consideradas como retribuição, desde que estejam preenchidos três requisitos cumulativos: em primeiro lugar, desde que as deslocações ou despesas compensadas com as ajudas de custo sejam frequentes; em segundo lugar, desde que as importâncias devidas a título de ajudas de custo excedam os custos normais das deslocações ou despesas; em terceiro lugar, desde que, na medida em que excedam os custos normais das deslocações ou despesas, hajam sido previstas no contrato ou devam ser consideradas pelos usos como elemento integrante de retribuição do trabalhador. Caberá ao trabalhador o ónus da prova do preenchimento dos pressupostos da segunda parte da alínea a) do n.º 1 do referido art.º 260º - cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-11-2020, 4212/18.2T8CBR.C1.S1.

Ora, na apreciação do recurso, o respectivo Tribunal da Relação deparar-se-ia com os factos provados na sentença laboral que se referem aos montantes auferidos nos termos acima descritos, de onde se retira, designadamente, o seguinte:

• Aquando da sua admissão o trabalhador, que vivia em Portugal Continental, onde foi admitido, aceitou o que lhe foi proposto pela empresa, ou seja, uma retribuição que constava do contrato de trabalho, vezes 14 meses, a que acrescia 130% dessa retribuição, a pagar 11 vezes ao ano, nos meses de prestação efectiva de trabalho, valor este que não figuraria no recibo de vencimento;

• A empresa acedeu a pagar ao trabalhador ajudas de custo para vir para a Terceira;

• Tendo sido contratado como um trabalhador deslocado, uma vez que a sua residência era em Linda-a-Velha, em Portugal Continental e foi trabalhar para a Ilha Terceira, na Região Autónoma dos Açores;

• O trabalhador teria um veículo à sua disposição para uso no trabalho, com encargos a cargo da empresa e que poderia utilizar em deslocações privadas, sem que tenha sido acordado com ele a atribuição de uma viatura de serviço;

• Mais tarde, a empresa decidiu atribuir um bónus de produção, pelos bons préstimos dos seus colaboradores, tendo o trabalhador passado a recebê-lo com regularidade, sujeito aos descontos legais;

• De Janeiro a Abril de 2002, a empresa fez constar dos recibos de vencimento uma parte da remuneração não declarada como “ajudas de custo” e/ou “prémio de produção”;

• Em 2010, tendo em conta a retribuição mensal auferida de 1.120,00 €, o trabalhador continuava a receber, nos meses de prestação efectiva de trabalho, valores adicionais correspondentes a mais 130% desse valor;

• Ao longo dos 18 anos de duração do contrato de trabalho a empresa foi fazendo constar e deixando de fazer constar dos recibos de vencimento valores classificados ora como “subsídio de alimentação”, ora como “ajudas de custo”, ora como um “prémio de produção”, sem qualquer regulamento interno, disposição legal ou acordo com o trabalhador;

• Todos os dias de trabalho, o trabalhador fazia a sua refeição do almoço no refeitório de que a empresa dispõe e que esta fornecia.

Embora estando provado que o autor foi admitido como trabalhador “deslocado” e que a empresa o contratou em Portugal Continental, para que fosse prestar o seu trabalho na ilha Terceira, para o que acedeu pagar-lhe “ajudas de custo”, certo é que, para além da menção a «ajudas de custo» que, por si só, implica já uma qualificação jurídica da natureza da prestação paga, nenhum facto concreto resultou provado quanto à natureza e valor das despesas que teriam sido consideradas como pressuposto na fixação desse apontado valor “pela deslocação”, sabendo-se apenas que para além da remuneração que constava mensalmente no seu recibo de vencimento, o trabalhador recebeu ao longo dos anos quantias que correspondiam a 130% da retribuição, cuja inclusão no recibo de vencimento e/ou designação foi variando ao longo do tempo, por iniciativa da entidade empregadora.

Mesmo a admitir-se que o Tribunal de recurso, colocado perante estes elementos de facto, tenderia a considerar ter a entidade empregadora demonstrado que tais valores foram pagos no contexto dessa deslocação, ou seja, teriam a natureza de verdadeiras ajudas de custos e que competia ao trabalhador demonstrar a reunião dos três requisitos acima descritos, não poderia deixar de atender aos demais factos provados, que teriam a virtualidade de permitir a conclusão de ter o trabalhador afastado a regra.

Na verdade, o contrato de trabalho perdurou ao longo de 18 anos e o modo de pagamento do acréscimo de 130% sobre a remuneração manteve-se, ou seja, era regular, periódico e frequente, o que naturalmente terá criado no trabalhador uma convicção no sentido de que integrava a sua retribuição (embora, quanto a este último aspecto, nada de concreto tenha sido apurado).

Com efeito, fazendo apelo ao vertido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de Outubro de 2015, 4156/10.6TTLSB.L1.S1, proferido com o valor de julgamento ampliado da revista, em processo civil76, em que se estabeleceu “um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico”, em concreto: “considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de atividade do ano”, haveria o Tribunal do recurso laboral de, com uma probabilidade maior que sim do que não, considerar, de acordo com esse critério, como regular e periódica uma prestação pecuniária que era paga ao trabalhador pelo menos 11 meses no período de um ano de trabalho, como estava expressamente provado nos autos.

Ademais, ainda que fosse de admitir que a entidade empregadora acedeu ao pagamento desse acréscimo para que o trabalhador aceitasse deslocar-se para a ilha Terceira, sempre se teria de considerar que ele foi contratado para aí trabalhar, ou seja, na ilha Terceira, sendo esse o seu local de trabalho, onde, aliás, se manteve durante 18 anos, não estando demonstrado que tivesse havido mudança do local de trabalho contratualmente previsto ou deslocações e novas instalações por força de prestação ocasional de trabalho fora daquele local ou por força da transferência das instalações da sua entidade patronal, que tivessem implicado despesas que devessem ser suportadas pela entidade patronal (com excepção do que resultou provado sob os pontos 61. e 62. da sentença laboral, mas sem que se tenha apurado se existiu ou não pagamento de valores adicionais nesses períodos).

Assim, quer em face dos factos apurados, quer tendo presente a múltipla doutrina acima enunciada sobre a natureza da retribuição e demais prestações pagas ao trabalhador, tem de se admitir que a probabilidade de procedência do recurso, no sentido da inversão do decidido em 1ª instância quanto à natureza do valor pago sob a designação “ajudas de custo”, era superior à probabilidade da sua improcedência, pois que se imporia concluir que o autor foi contratado para trabalhar na ilha Terceira, o que aceitou, pelo que as despesas de deslocação que teve de suportar para ir assumir as funções previstas no contrato e as despesas de instalação com que arcou para aí ir viver, não poderiam ser tomadas como despesas efectuadas ao serviço e em favor da entidade patronal.

Assim, atenta a globalidade da factualidade a considerar, admite-se uma maior probabilidade de sucesso, superior à de insucesso, da impugnação dirigida à análise jurídica efectuada na sentença laboral, de modo que o pagamento de um acréscimo de 130% sobre a remuneração, seja ele designado como ajudas de custo ou bónus de produção, deveria ser entendido como integrante da respectiva retribuição do trabalho, constituindo um seu complemento, o que é corroborado pelo facto de ter sido logo acordado aquando da contratação, com natureza fixa, regular e permanente, independentemente da existência de quaisquer deslocações ocasionais efectuadas em serviço e a favor da entidade patronal. Ao celebrarem o contrato de trabalho não podiam o trabalhador e a empregadora desconhecer que o local de trabalho iria ser na mencionada ilha, pelo que tiveram a oportunidade de ajustar o salário em função dessa condicionante, estipulando livremente o correspectivo complemento de remuneração, a que não podia ser atribuída a qualificação de “ajudas de custo” – cf. neste sentido, acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23-09-2004, 00005/04; Ajudas de Custo – Análise e Jurisprudência77 - “Estes abonos por deslocações não esporádicas apenas perdem a natureza de ajudas de custo quando as deslocações constituírem uma forma normal de prestação da actividade do trabalhador, não representando, em consequência “… um acréscimo de incómodo e risco na normal prestação da actividade laboral …” […] Não têm também natureza de ajudas de custo, os abonos por deslocações previstos no contrato. A título exemplificativo, inclui-se nestas situações o pagamento, nos termos do contrato de trabalho, de verbas por deslocações para o local de trabalho, a trabalhadores contratados para exercer a sua actividade num país estrangeiro, por se considerar que essas verbas não traduzem onerosidade acrescida à contratada.”; cf. ainda no sentido de que a atribuição de uma percentagem fixa a pagar regularmente não tem natureza de subsídio, sendo antes remuneração pela disponibilidade para o trabalho, acórdãos da Relação de Lisboa de 15-03-1995, CJ XX, T. II, 167; da Relação do Porto de 26-01-2000, CJ XXX, T. I, 253; da Relação de Évora de 4-04-2000, CJ XXV, T. II, 294; acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5-06-2012, 2131/08.0TTLSB.L1.S1 – “Deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses)” e de 21-03-2019, 721/17.9T8PNF.P1.S1, onde se considerou que compete ao empregador provar que as quantias que pagou ao trabalhador a título de ajudas de custo, de subsídio de deslocação e de subsídio refeição se destinaram a que este suportasse os encargos com o alojamento, as deslocações e a alimentação, sendo que, feita tal prova, caberia então ao trabalhador provar que o seu valor excedia os seus montantes normais, apesar de pagas regular e periodicamente; acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-03-2009, 2195/05.8TTLSB-4 – “Essas prestações regulares e periódicas pagas pelo empregador ao trabalhador, independentemente da designação que lhes seja atribuída no contrato ou no recibo, só não serão consideradas parte integrante da retribuição se tiverem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho. É, em suma, necessário que se possa detectar uma contrapartida específica – diferente da disponibilidade da força de trabalho ou da prestação do trabalho – para que essas prestações do empregador se possam colocar à margem do salário do trabalhador. O que, dito de outro modo, envolve a existência da presunção de que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador constitui parcela da retribuição, salvo prova em contrário”; de 9-09-2021, 959/15.3T8ALM.L1-2; de 28-11-2022, 2177/20.0T8PNF.P1; do Tribunal da Relação de Évora de 28-06-2017, 1907/16.9T8PTM.E1 – “Assumem carácter regular e periódico as prestações pagas durante, pelo menos, onze meses do ano.”; do Tribunal da Relação do Porto de 3-10-2022, 1253/20.3T8VLG.P1, em cujo sumário consta o seguinte: “III - São custos aleatórios os que tenham subjacente um acontecimento incerto, sujeito às incertezas do acaso, casual, fortuito, imprevisível. O que vale por dizer que não só o montante deve ser susceptível de variar, como também a causa que lhe está subjacente deve ter alguma incerteza ou imprevisibilidade. IV - O facto de entidade empregadora denominar nos recibos da retribuição determinado pagamento como “ajudas de custo”, não é suficiente para as considerar como tal. À partida, desde que pagas regular e periodicamente, na medida em que pressupõem uma vinculação prévia do empregador e são susceptíveis de gerar uma expectativa de ganha para o trabalhador, essas quantias presumem-se retribuição, recaindo sobre a entidade empregadora, nos termos dos arts. 344.º, n.º 1 e 350.º, n.º 1 do CC, o ónus de provar que essa atribuição patrimonial reveste a natureza de ajudas de custo.”

Quanto à qualificação do direito ao uso de veículo automóvel no âmbito do contrato de trabalho, a jurisprudência tem entendido que tal uso atribuído ao trabalhador pelo empregador tem ou não natureza retributiva conforme se prove que este ficou vinculado a efectuar essa prestação ou que a referida atribuição configura um acto de mera tolerância.

Quanto a esta prestação, tendo o uso da viatura sido facultado com um cariz de faculdade ou tolerância na sua utilização privada, não se provou que tenha existido uma atribuição para utilização diária pelo, para uso profissional e pessoal e que fizesse parte das condições remuneratórias que vigoravam na empresa, tanto mais que a partir de certa altura essa viatura foi partilhada com outro trabalhador, o que impossibilita a afirmação de estar o trabalhador convicto de que se tratava de complemento atribuído pelo seu trabalho, constituindo parte do seu salário, pelo que não se perspectiva que o tribunal de recurso lhe reconhecesse natureza retributiva – cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 8-06-2022, 2887/20.1T8PRT.P1.

Provada a existência de violação ilícita e culposa pelo 1º réu dos seus deveres contratuais, resulta, assim, aferido que caso a oportunidade não tivesse sido perdida (interposição tempestiva do recurso da sentença laboral), o autor teria obtido um determinado proveito/benefício, ou seja, a atribuição de uma compensação por extinção do posto de trabalho calculada com base na retribuição base por si auferida, que abrangeria o valor normal e o acréscimo de 130%, pago 11 meses por ano, constatando-se, como decorre do atrás exposto, que se tratava de uma probabilidade consistente e séria, mais provável que não, estando assim demonstrados os requisitos da verificação do dano de perda de chance processual.

Para efeitos da atribuição da indemnização por perda de chance processual importa avaliar o valor económico da expectativa.

A ter merecido provimento o recurso frustrado, no cálculo do valor da compensação haveria que ter em atenção o disposto no art.º 5.º da Lei n.º 69/2013, de 30 de Agosto, que alterou o Código do Trabalho, em vigor na data da cessação do contrato de trabalho dos autos, com a seguinte redacção:

“Regime transitório em caso de cessação de contrato de trabalho sem termo

1- Em caso de cessação de contrato de trabalho celebrado antes de 1 de Novembro de 2011, a compensação prevista no n.º 1 do artigo 366.º do Código do Trabalho, na redacção conferida pela presente lei, é calculada do seguinte modo:

a) Em relação ao período de duração do contrato até 31 de Outubro de 2012, o montante da compensação corresponde a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade ou é calculado proporcionalmente em caso de fracção de ano;

b) Em relação ao período de duração do contrato a partir de 1 de Novembro de 2012 inclusive e até 30 de Setembro de 2013, o montante da compensação corresponde a 20 dias de retribuição base e diuturnidades calculado proporcionalmente ao período efectivo de trabalho prestado;

c) Em relação ao período de duração do contrato a partir de 1 de Outubro de 2013 inclusive, o montante da compensação corresponde à soma dos seguintes montantes:

i) A 18 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, no que respeita aos três primeiros anos de duração do contrato;

ii) A 12 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, nos anos subsequentes;

iii) O disposto na subalínea i) aplica-se apenas nos casos em que o contrato de trabalho, a 1 de Outubro de 2013, ainda não tenha atingido a duração de três anos.

2- O montante total da compensação calculado nos termos do número anterior não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.

(…)

4- Para efeitos de cálculo da parte da compensação a que se referem as alíneas b) e c) do n.º 1 e as alíneas a) e b) do n.º 3:

a) O valor da retribuição base e diuturnidades do trabalhador a considerar não pode ser superior a 20 vezes a retribuição mínima mensal garantida;

b) O valor diário de retribuição base e diuturnidades é o resultante da divisão por 30 da retribuição base mensal e diuturnidades;

c) Em caso de fracção de ano, o montante da compensação é calculado proporcionalmente.

5- Quando da aplicação do disposto na alínea a) dos n.ºs 1 e 3 resulte um montante de compensação que seja:

a) Igual ou superior a 12 vezes a retribuição base mensal e diuturnidades do trabalhador ou a 240 vezes a retribuição mínima mensal garantida, não é aplicável o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 e b) do n.º 3;

b) Inferior a 12 vezes a retribuição base mensal e diuturnidades do trabalhador ou a 240 vezes a retribuição mínima mensal garantida, o montante global da compensação não pode ser superior a estes valores.

6- Quando da soma dos valores previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 resulte um montante de compensação que seja:

a) Igual ou superior a 12 vezes a retribuição base mensal e diuturnidades do trabalhador ou a 240 vezes a retribuição mínima mensal garantida, não é aplicável o disposto na alínea c) do n.º 1;

b) Inferior a 12 vezes a retribuição base mensal e diuturnidades do trabalhador ou a 240 vezes a retribuição mínima mensal garantida, o montante global da compensação não pode ser superior a estes valores.”

O autor trabalhou para a entidade empregadora desde 2 de Outubro de 2000 até 6 de Dezembro de 2018, ou seja, 18 anos, 1 mês e 6 dias e, à data do despedimento, auferia mensalmente a retribuição base média mensal de 2.264,00 € [1.120,00 € x 14 + 1.456,00 € (= 130% de 1.120,00) x 11: 14), correspondendo a sua retribuição diária a 75,47 €.

Assim, nos termos da norma acima transcrita, o autor teria direito a receber da entidade empregadora a seguinte compensação:

a) Em relação ao período de duração do contrato até 31 de Outubro de 2012, o montante da compensação corresponderia a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade até 31/10/2012 (2.264,00 € x 11 anos = 27.168,00 €), sendo calculado proporcionalmente quanto à fracção de ano decorrida de 3/10/2012 a 31/10/2012 (2.264,00 €: 12 meses x 1 mês = 188,67), o que totaliza 27.356,67 €.

Dado que o valor da compensação assim calculada é superior a 12 vezes a retribuição base mensal do trabalhador [27.168,00 € = 2.264,00 x 12], não seria aplicável o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 5º da lei n.º 69/2013, de 30 de Agosto, pelo que o valor que o autor poderia ter alcançado a título de compensação pela extinção do posto de trabalho seria o de 27.356,67 € (cf. art.ºs 5º, n.º 5 e 366º, n.º 2, b) do Código do Trabalho).

Apesar de se ter considerado a verificação de uma probabilidade prevalecente de sucesso do recurso frustrado, não fora a ocorrência do acto ilícito, ou seja, uma probabilidade superior de procedência do que de improcedência, não se logra definir uma percentagem em que se traduza essa consistência e seriedade da chance perdida, pelo que na fixação da indemnização haverá que recorrer à equidade, nos termos do disposto no art.º 566º, n.º 3 do Código Civil.

Com efeito, podendo ser impossível a fixação do valor exacto dos danos a indemnizar, não deve tal facto excluir a efectivação do direito à indemnização, devendo então o tribunal proceder a uma fixação equitativa em face das circunstâncias do caso concreto. Se, porém, o tribunal tiver por provados limites, dentro deles deverá efectuar a fixação do valor do dano.

A equidade destina-se a encontrar a solução mais justa para o caso concreto; é uma justiça de proporção, ou de equilíbrio, fora das regras rígidas da norma.

“O termo «equidade» é usado como sinónimo de «igualdade» e de «Justiça», permitindo que o julgador, aquando da sentença adapte a justiça às circunstâncias da situação concreta, («(…) a equidade é, portanto, um recurso que, superando a estrita legalidade positiva e apoiando-se no espírito da lei e na justiça natural, possibilita a consecução mais cabal e perfeita do justo nas variáveis e contingentes situações da vida.(…) Trata-se, em suma, de deixar à prudência do julgador adoptar a solução que entenda mais conveniente e oportuna para cada situação. Há quem fale, em tal hipótese, de «equidade-substitutiva», precisamente pelo facto de o juízo de equidade se substituir às normas jurídicas positivas. (…) A melhor doutrina procura conjugar equilibradamente as exigências da norma (justo legal) e do caso (justo concreto) e encontrar, enfim, a justa via média entre o normativismo abstracto e o decisionismo casuístico. (…)»)” - cf. Mário Bigotte Chorão, Introdução ao Direito, 1989, volume I, pág. 97, 102, 105 e 106, apud acórdão do Tribunal de Lisboa de 12-11-2009, n.º 373/1998.L1-2.

O «núcleo essencial» do dano está suficientemente concretizado e processualmente demonstrado face ao apuramento da probabilidade de sucesso do recurso que não foi admitido, devendo o valor a fixar ser balizado pelo valor económico da expectativa, tal como atrás se deixou exposto.

Ponderando que o valor da compensação a que o autor teria direito poderia ascender a 27.356,67 € e que em sede laboral recebeu, a esse título, o montante de 13.534,00 €, o valor económico da expectativa seria de 13.822,67 €.

Para a fixação do valor da indemnização, ainda que se tenha concluído que a probabilidade de sucesso do recurso seria superior à do seu insucesso, mesmo tendo presente as doutrina e jurisprudência acima convocadas em abono dessa conclusão, não se pode deixar de ponderar a incerteza do resultado que seria alcançado, sendo de admitir – aliás, em conformidade com o conjunto dos factos que acima se mencionaram não totalmente lineares (tanto aludem ao pagamento de um valor pela deslocação para os Açores, como mencionam um pagamento regular, periódico e fixo que durou durante 18 anos) – a existência de um franja hipotética de insucesso, até porque o tribunal de recurso seria sempre confrontado pela argumentação aduzida em sede de contra-alegações que tenham sido ou fossem apresentadas, não sendo, assim, de excluir, a invocação de outros fundamentos, para além dos aqui considerados, que pudessem interferir com a procedência, total ou parcial, do recurso laboral, daí que não se possa concluir por uma probabilidade elevada ou próxima de uma percentagem de cem por cento de sucesso – cf. aliás, em reforço do já atrás mencionado, que, como se refere no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11-11-2021, 14.14.3BEALM, “A expressão «ajudas de custo», devidamente enquadrada no contexto laboral, significa que estamos perante montantes colocados à disposição do trabalhador para compensar os custos que este suportou ao serviço da entidade patronal. Estas importâncias não devem ser consideradas rendimento para efeitos tributários (e muito menos remuneração) porque não representam nenhum acréscimo patrimonial, destinando-se apenas a compensar gastos que afectam negativamente a esfera patrimonial do trabalhador e que devam ser imputados à sua actividade laboral e no interesse da sua entidade empregadora. Na prática, porém, as coisas não se apresentam com tal linearidade. A dificuldade na determinação concreta dos custos elegíveis ou da sua comprovação conduz a que, muitas vezes, se convencionem atribuições patrimoniais fixas ou variáveis para compensar custos mais ou menos presumidos. E por vezes, o trabalhador faz a sua própria gestão de custos, poupando nas despesas e obtendo assim um rédito suplementar. Ora estas quantias, embora sejam justificadas com a ocorrência de custos ao serviço da entidade patronal, podem gerar verdadeiros acréscimos patrimoniais, na parte em que excedam os custos efectivamente suportados. E, assim sendo, as «ajudas de custo» podem conter verdadeiros rendimentos […]”.

Para que se arbitre o montante indemnizatório, com recurso a um juízo de equidade, há que ponderar todas as circunstâncias do caso, tendo em atenção, por um lado a seriedade e consistência da oportunidade perdida, sendo que, no caso, esta resultou em face dos factos apurados na acção laboral, na argumentação aduzida em sede de recurso laboral e com apelo à doutrina e jurisprudência incidente sobre a integração na retribuição de valores pagos sob a designação «ajudas de custo», sendo que estas últimas elevam o grau de probabilidade de o autor alcançar o provimento do recurso; por outro lado, o Direito, enquanto ciência que se dedica ao estudo do comportamento humano, interacções sociais e da estruturação de normas para manter a ordem na sociedade, está em contínua evolução e com ele a interpretação e aplicação das normas, pelo que existirá sempre um nível de incerteza quanto ao resultado que seria alcançado.

Acresce que, na fixação do valor de uma indemnização, com recurso a um juízo de equidade, nos termos do art.º 566.º, n.º 3 do Código Civil, deve estar presente a influência do grau de culpa do lesante no montante do dano ressarcível, exigindo o sentimento de justiça uma maior severidade na avaliação dos danos causados com culpa grave, sendo que, no caso, cabia ao 1º réu estar atento ao prazo aplicável para a interposição do recurso, o que constitui questão comum e diária na actividade em questão – cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14-09-2023, processo n.º 4202/17.2T8BRG.G1.S1; dos Tribunais da Relação do Porto de 14-06-2016, 540/13.1T2AVR.P1; da Relação de Guimarães de 9-01-2014, 15/11.3TCGMR.G1; da Relação de Évora de 8-11-2018, 139/14.5T8BJA.E1 – “[…] o grau de probabilidade não podia ser de 100%, equivalente à certeza. Teria de ser mais de 50% (uma vez que se tratava de um argumento sólido, com fortes probabilidades de êxito junto da instância superior) mas não igual a 100%.”

Tendo em conta que a indemnização deve ser proporcional à gravidade do dano, a avaliar objectivamente, devendo ser fixada de acordo com critérios de boa prudência e ponderação das realidades da vida, atendendo-se ainda às circunstâncias específicas em que o evento lesivo teve lugar e, bem assim, à ilicitude da conduta, tendo presente que não se apurou, em concreto, a percentagem da probabilidade da procedência do recurso, mas estando demonstrado que essa probabilidade de sucesso era superior à de insucesso e fazendo apelo à doutrina supra mencionada e, bem assim, à jurisprudência abundante que afasta a natureza de ajudas de custo a prestações regulares, periódicas e fixas, pagas 11 vezes por ano, sem que a entidade empregadora logre demonstrar que foram destinadas a suportar despesas em que o trabalhador incorreu em virtude da prestação de trabalho, julga-se adequado fixar o valor indemnizatório numa percentagem equivalente a 70% do valor da expectativa, isto é, em 9 675,87 € (nove mil seiscentos e setenta e cinco euros e oitenta e sete cêntimos).

A este valor acrescerão, de igual modo, os juros de mora calculados à taxa legal de 4%, desde a data da citação a ré, momento da constituição em mora (art.º 805º, n.º 1 do Código Civil), pois só com só com a interpelação judicial foi esta confrontada com o pedido de pagamento da indemnização e porque, nesta sede, não se está perante uma indemnização actualizada, não sendo aplicável, ao contrário do acima referido quanto à indemnização pelos danos não patrimoniais, a doutrina do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2002 – cf. neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-11-2020, processo n.º 13132/18.0T8LSB.C1.S1.

Dando aqui por reproduzido o que acima se explanou quanto à responsabilidade da ré seguradora, será esta a responsável pelo pagamento ao autor da quantia ora arbitrada.

Em face do decidido e porquanto o objecto do recurso se restringiu ao valor da compensação que o autor poderia ter alcançado com a interposição de recurso, resulta prejudicada a necessidade de apreciação da ampliação do objecto do recurso atinente à impugnação dirigida aos factos vertidos nos pontos 48., 49. e 50. dos factos provados (sendo certo que se apreciou a impugnação dirigida ao ponto 51.) – cf. art.º 608º, n.º 2 ex vi art.º 663º, n.º 2 do CPC.

Em síntese, procede parcialmente a presente apelação, com a consequente condenação da ré seguradora no pagamento ao autor dos seguintes valores indemnizatórios:

i. a título de indemnização pelo dano não patrimonial final, o valor em 2.000,00 € (dois mil euros), acrescido de juros de mora desde a data da prolação do acórdão;

ii. a título de indemnização pelo dano perda de chance processual, o valor em 9 675,87 € (nove mil seiscentos e setenta e cinco euros e oitenta e sete cêntimos), acrescido de juros de mora desde a data da prolação do acórdão.

No mais, improcede a apelação mantendo-se inalterada a decisão recorrida.

Das Custas

De acordo com o disposto no art.º 527º, n.º 1 do CPC, a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.º 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.

Nos termos do art.º 1º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais, considera-se processo autónomo para efeitos de custas, cada recurso, desde que origine tributação própria.

A pretensão que o apelante trouxe a juízo merece parcial provimento, pelo que as custas (na vertente de custas de parte) ficam a seu cargo, a proporção do respectivo decaimento.

Face ao ora decidido impõe-se alterar ainda a condenação em custas em 1ª instância, cuja responsabilidade deverá ser atribuída ao autor e aos réus, na proporção do decaimento – cf. António Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 379 – “O resultado obtido no recurso de apelação pode determinar ainda uma modificação da decisão sobre custas que tenha sido proferida no tribunal a quo.”

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em julgar parcialmente procedente a apelação do autor AA e alterar a decisão recorrida, condenando a ré XL Insurance Company SE no pagamento àquele das seguintes quantias:

a. 2.000,00 € (dois mil euros), a título de indemnização pelo dano não patrimonial final;

b. 9.675,87 € (nove mil seiscentos e setenta e cinco euros e oitenta e sete cêntimos), a título de indemnização pelo dano perda de chance processual, sendo ambas as quantias acrescidas de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a data da prolação deste acórdão e até integral pagamento;

c. confirmar, quanto ao mais, a decisão recorrida.

Custas do recurso a cargo da ré/apelada, na proporção do respectivo decaimento.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2025

Micaela Marisa da Silva Sousa

Rute Sabino Lopes

Carlos Oliveira

1. Adiante designado pela sigla CPC.

2. Que se mostra junto como doc. 2 da motivação e cujo teor se dá aqui por reproduzido.

3. Em missiva que se mostra junta como documento 23 da motivação do despedimento e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido

4. Nos termos constantes da missiva cuja cópia foi junta como documento 25 da motivação do despedimento, dando-se o respectivo teor por reproduzido nesta sede.

5. Cuja cópia se mostra junta como documento 26 do articulado de motivação, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor.

6. A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.

7. Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.

8. A testemunha prestou declarações no final de 2019.

9. A par com a testemunha DD

10. Rectius, colocados à data em que as declarações foram prestadas, sendo certo que a própria testemunha referiu que em meados de Fevereiro será transferido para São Miguel, dada a falta de trabalho nesta Ilha.

11. Quer por ao longo dos anos o Estado fixar taxas distintas de retenção, quer por o agregado familiar mudar a sua composição – o que também afecta aquelas.

12. Uma concepção restrita do princípio da segurança no emprego tem sido adoptada pelo Tribunal Constitucional nos últimos anos, entendendo-se que o princípio da segurança do emprego não deve interferir com a possibilidade de pôr fim ao vínculo de trabalho por razões objectivas, ou ligadas à gestão (como sucede no caso de despedimento colectivo ou de despedimento por extinção do posto de trabalho) ou atinentes ao próprio trabalhador (como é o caso do despedimento por inadaptação). De acordo com este entendimento, o despedimento será sem justa causa quando seja arbitrário ou imotivado, porque não tem fundamento disciplinar (ou seja, porque não decorre de uma infração disciplinar grave) ou porque se baseie em motivos políticos ideológicos.

13. Da cessação do contrato, 2ª edição, Almedina, 2006, p. 483

14. Sobre o regime geral de cessação do contrato de trabalho refere Maria do Rosário Palma Ramalho, ob. cit., p. 748 e ss:

A importância do valor da estabilidade do emprego (ou da segurança do emprego, para utilizar o léxico constitucional) justifica a índole tutelar e garantística do regime infra-constitucional de cessação do contrato de trabalho, que se evidencia em aspectos como a taxatividade das modalidades de cessação do contrato de trabalho, a imposição de fundamentos estritos para estas modalidades, a previsão de um formalismo processual rígido para a efectivação da modalidades de cessação de iniciativa patronal e, por fim, a garantia da sindicância dos despedimentos efectuados, através da possibilidade de impugnação judicial. O reforço tutelar deste sistema é ainda assegurado pela imperatividade das suas normas.

Contudo, o valor da estabilidade do emprego tem que se compatibilizar com o valor do próprio emprego e com um outro princípio constitucional de grande importância que assegura, de forma indirecta, a manutenção do emprego: o princípio da livre iniciativa económica. Da compatibilização entre os dois princípios decorre que o princípio da estabilidade do emprego não deve ser prosseguido em moldes que constituam um obstáculo a que o empregador desenvolva novas áreas de negócio o que cesse algumas das actividades que vinha desenvolvendo, com as consequências inerentes ao nível dos contratos de trabalho dos trabalhadores abrangidos, sob pena de o emprego de todos os trabalhadores da empresa e a criação de novos postos de trabalho, em prossecução do objectivo constitucional do pleno emprego, serem postos em causa. Numa palavra, o valor do próprio emprego deve ser equacionado a par do valor da estabilidade do emprego, sob pena de a garantia deste último valor vir a abranger um número cada vez menor de trabalhadores (…) o que, por seu turno, contraria o objectivo tradicional de universalização da tutela laboral (…).

15. Adopta-se a classificação de Maria do Rosário da Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, 6ª edição revista e actualizada, p. 881 (referente ao despedimento colectivo, mas aplicável nesta sede atenta a remissão do art.º 367º, nº 2).

16. Neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 13 de Novembro de 1996.

17. E outros, Código do Trabalho Anotado, 10ª edição, Almedina, 2016, p. 813.

18. Citado em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 6 de Abril de 2017, disponível, como os demais, em www.dgsi.pt.

19. Crê-se que tal se deverá, sobretudo, ao facto do fundamento desta modalidade de despedimento ser altamente complexo, englobando não só os requisitos atinentes à própria extinção do posto de trabalho a extinguir, como os atinentes ao concreto contrato de trabalho afectado por tal extinção, além dos próprios requisitos formais para a sua efectivação. O pouco recurso a esta figura, gera, a jusante, a escassez de processos judiciais e, naturalmente, de jurisprudência.

20. E também citado no acórdão de 6 de Abril de 2017. Neste último conclui-se, no mesmo sentido, que: ao tribunal compete, assim, apreciar a justa causa objectiva, incidindo no próprio facto da extinção do posto de trabalho, que fica a jusante da decisão empresarial e gestionária, averiguando se os motivos indicados são ou não devidos a actuação culposa do empregador, se são reais ou genuínos, se são congruentes com o posto de trabalho a extinguir, e fazendo uma análise do juízo de consequencialidade entre esses motivos e a decisão de fazer cessar, concretamente, o posto de trabalho.

21. Sobre quem impende o ónus.

22. Rectius, estava à data da decisão de cessação do contrato.

23. Rescisões amigáveis, não renovações de contratos a prazo.

24. Ob. cit., p. 903.

25. Maria Rosário Palma Ramalho, ob. cit., p. 904, em nota de rodapé, sustenta que a categoria a considerar para este efeito devia ser a categoria interna do trabalhador e não a que lhe coubesse formalmente. (…) O que estava em causa no preceito em análise era assegurar que o tratamento dispensado ao trabalhador em função do seu posicionamento na hierarquia empresarial (ou seja, na acepção de categoria que designámos como categoria interna ou vertical) fosse mantido no posto de trabalho alternativo que o empregador lhe viesse a oferecer. Não estava, pois, em causa a manutenção da mesma função (ou seja, a acepção horizontal da categoria ou categoria funcional), sob pena de total inoperacionalidade do conceito.

26. Ainda que o mesmo também esteja estreitamente relacionado com a análise que se fará em seguida relativamente ao preenchimento dos requisitos do nº 2 do art.º 368º.

27. Que, se antecipa, será brutalmente agravado com o actual – à data em que é proferida sentença – estado de emergência e «paralisação» da vida económica daí decorrente.

28. Sobre a distinção entre categoria e função, socorrendo-nos novamente, pela clareza de exposição, de Maria do Rosário Palma Ramalho, ob. cit., p. 303 e ss:

O conceito de função tem a ver com a delimitação horizontal do conteúdo da actividade laboral devida pelo trabalhador e pode ser entendido em dois sentidos: a) num sentido formal – a função corresponde ao cargo, lugar ou posto de trabalho ocupado pelo trabalhador; b) num sentido substancial – a função corresponde ao conjunto de tarefas, mais ou menos definidas, que cada posto de trabalho inclui no seio da organização do empregador. A função é, assim, um conceito intra-empresarial, que não tem a ver com as habilitações nem com as aptidões profissionais do trabalhador, embora deva ser atribuída pelo empregador tendo em conta essas aptidões e habilitações. O princípio básico no que toca à função do trabalhador é um princípio de substancialidade ou efectividade: a função corresponde ao conjunto de tarefas que, de facto, o trabalhador realiza e não a uma determinada designação formal: em caso de discrepância entre esta e aquelas é a função efectiva e não a função nominal que prevalece, designadamente para efeitos de determinação do regime aplicável ao trabalhador.

No conceito de categoria, por seu turno, destacam-se três valências essenciais: 1) a categoria profissional, que se reporta às qualificações e aptidões profissionais do trabalhador (nesta acepção, o conceito de categoria é anterior e exterior ao contrato de trabalho e à integração do trabalhador na organização, mas pode ter uma relevância directa no contrato, designadamente quando o exercício de certa actividade profissional dependa da posse de carteira profissional ou de outro título de habilitação; 2) a categoria normativa (ou categoria-estatuto), que corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação; 3) a categoria interna à empresa, que se reporta à posição do trabalhador no seio da hierarquia empresarial. Nesta acepção vertical, a categoria é fixada no momento da celebração do contrato de trabalho ou no início da execução do trabalho e vai sendo sucessivamente ajustada à evolução do trabalhador na pirâmide empresarial. Neste sentido o conceito de categoria está intimamente relacionado com o conceito de carreira, que serve para aferir a progressão do trabalhador no seio da organização.

29. Cremos ser pacífico na jurisprudência dos tribunais superiores que o que releva é a categoria normativa. A título exemplificativo referencia-se o acórdão datado de 29 de Outubro de 2013 onde se escreveu: a extinção do posto de trabalho obedece à verificação cumulativa dos requisitos elencados no art.º 403.º, n.º 1, CT, nomeadamente a circunstância de ser praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho [alínea b)], dispondo o seu n.º 3 que a subsistência da relação de trabalho se torna praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador (categoria interna, normativa, e não em sentido funcional).

30. Pelo que não faria sentido que o trabalhador estivesse na Ilha Terceira. E, na verdade, não é pelo facto de poder executá-los parcialmente a partir da Ilha Terceira que a conclusão final seria distinta. Efectivamente, se os serviços de orçamentos/medições estão concentrados noutra Ilha, por decisão empresarial atendível, sempre teria justificação a extinção do posto de trabalho nesta Ilha.

31. A contradição é notória: por um lado, sustenta que é medidor-orçamentista (o que, só por si, determinaria que estivesse numa categoria distinta da do colega); por outro, «assume» a categoria de assistente operacional para argumentar que GG também é assistente operacional e que apenas mercê do artifício foi gerada a distinção de categorias….

32. Datado de 18 de Junho de 2014.

33. Questão distinta é a da limitação decorrente do art.º 387º, nº 3 do C.Trabalho, nos termos da qual o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador. Quanto a esta não se surpreenderam factos aqui invocados distintos dos referenciados na decisão de despedimento.

34. Temos este facto por muito relevante porquanto é totalmente distinta a posição deste trabalhador daquela, por exemplo, da empregada de limpeza duma grande empresa (que não terá a mesma imagem global e pormenorizada do seu estado e evolução; ou daqueloutra dum funcionário contratado apenas há um ano ou dois (e que, por essa razão, tem menos percepção da evolução ao longo dos últimos 5 anos), etc.

35. É proibido ao empregador diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos neste Código ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

36. 1 – Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho. 2 – A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

37. Neste sentido, que sufragamos, Maria do Rosário Palma Ramalho, ob. cit., p. 505.

38. Não se desconhece, no entanto, a existência de jurisprudência em sentido contrário.

39. Como o próprio disse, nas suas declarações, de forma espontânea: «como eu era de lá, da Terceira».

40. Mesmo no momento em que se elabora esta sentença e em que está prevista a implementação do novo «Magistratus» que, na óptica dos magistrados, será a ferramenta que substituirá o Citius, apenas está prevista a deslocação de dois dos mais de trinta juízes dos Açores para receber formação. Incumbirá a estes formar os restantes….

41. Que nuns anos terão provocado que o trabalhador recebesse mais «devolução» de IRS e noutros menos, ou que tivesse mesmo de pagar.

42. Tendo em consideração 35 horas semanais.

43. A par deste podem também enunciar-se, por exemplo, a suppressio e o tu quoque

44. Como se refere em acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 24 de Abril de 2008.

45. Por exemplo, quando negou ter sido promovido – 14 anos antes do despedimento! – a assistente operacional, quando é certo que não podia desconhecer a promoção (pela qual inclusive recebeu um aumento); quando negou ter havido desinvestimento no sector da construção por parte das empresas públicas (quando tal se trata de facto praticamente notório); quando disse ser falso que a empresa estivesse a reduzir pessoal; qual alegou que a empresa até aumentou o número de trabalhadores, etc.

46. Em abstracto podia, inclusive, colocar-se-nos uma questão de litigância de má-fé.

47. Publicado no DR n.º 18/2022, Série I de 2022-01-26, adiante designado por AUJ 2/2022

48. Cf. Ref. Elect. 58275264, de 20-11-2024.

49. Acessível na Base de Dados do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP em www.dgsi.pt, onde se encontram disponíveis todos os arestos adiante mencionados sem indicação de origem.

50. Cf. Artigos 35º e seguintes da petição inicial.

51. Cf. Artigos 4º e 14º da contestação do réu BB

52. Cf. Artigos 103º a 105º da contestação do réu BB

53. Ref. Elect. 4892223.

54. “56.º A inobservância do prazo para recurso constitui um erro do 1.º réu de que resultaram danos para o autor. […]

65.º Fruto da conduta do 1.º réu, o autor viu ser-lhe coartada a possibilidade de impugnação da sentença, na qual depositava legítimas expectativas de reverter o sentido da decisão de 1.ª instância,

66.º Permitindo que se consolidasse, sob a forma de caso julgado, a decisão que pretendia impugnar e que tinha sido desfavorável à sua pretensão,

67.º Sendo certo que o autor entendia, até porque tal lhe tinha sido também transmitido pelo 1.º réu, que as possibilidades de procedência do recurso eram muito elevadas, […]

69.º Pelo facto de não ter podido impugnar a decisão do tribunal de 1.ª instância, o autor ficou profundamente revoltado e frustrado,

70.º Vendo desbarato o investimento feito na ação, investimento emocional (tempo perdido e energia relativa à preparação da matéria de facto e dos momentos de julgamento) e também investimento financeiro (taxas de justiça e honorários ou despesas que pagou ao 1.º réu).

71.º O autor sofreu desgosto e angústia profunda, por não ter tido o acesso à reapreciação do seu caso, como era seu direito.

72.º E não se conformando com o teor, no seu entender injusto, da decisão entretanto transitada.

73.º Confiou na experiência e saber do 1.º réu, vendo frustrada essa confiança. […]

85.º O autor tem igualmente direito ao ressarcimento de danos não patrimoniais, quantificando-se o sofrimento do autor, para efeitos de formulação do pedido, em € 5.000,00.”

55. Adiante designado pela sigla EOA.

56. Revista Julgar - N.º 42 – 2020.

57. Diário da República n.º 146/2002, Série I-A de 2002-06-27.

58. Documento n.º 1 junto com a contestação do 1º réu – cf. Ref. Elect. 4824477.

59. Adiante designado pela sigla RJCS.

60. Sublinhado nosso.

61. Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-03-2018, processo n.º 1568/09.1TBGDM.P1.S1.

62. “[…] «[n]ão porque tal preceito, expressamente, contemple a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas, como tem sido sustentado pela jurisprudência, porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em rectas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objecto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum»”.

63. Considerando, como acima já referido, que, nos termos do art.º 662º, n.º 1 do CPC, a Relação pode/deve corrigir, mesmo a título oficioso, patologias que afectem a decisão da matéria de facto.

64. Não se desconhece, no entanto, a existência de jurisprudência em sentido contrário.

65. Considerou-se apenas o alegado quanto a esta questão tendo em conta que neste recurso o apelante limitou a indemnização por perda de chance processual ao segmento do seu recurso laboral atinente à compensação que poderia ter obtido pelo despedimento por extinção de posto de trabalho com base na retribuição base que alegadamente auferia.

66. Cf. Requerimento de interposição de recurso dado por reproduzido no ponto 54. dos factos provados e que constitui o documento junto com o requerimento do autor de 13 de Julho de 2022 com a Ref. Elect. 4734633.

67. Na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 107/2019, de 9 de Setembro, vigente à data da pretendida interposição do recurso frustrado (11 de Maio de 2020).

68. Acessível em http://www.cjlp.org/materias/Ana_Luisa_Geraldes_Impugnacao_e_Reapreciacao_da_Decisao_da_Materia_de_Facto.pdf.

69. Quer por ao longo dos anos o Estado fixar taxas distintas de retenção, quer por o agregado familiar mudar a sua composição – o que também afecta aquelas.

70. Na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 69/2013, de 30 de Agosto, com início de vigência a 1 de Outubro de 2013.

71. Sendo que sempre se teria de ter em atenção que esta norma foi objecto de alteração pela Lei n.º 69/2013, de 30 de Agosto, cujo art.º 5º estabeleceu um regime transitório em caso de cessação de contrato de trabalho sem termo celebrado antes de 1 de Novembro de 2011, introduzindo um escalonamento quanto aos dias de retribuição devidos relativamente a diversos períodos da duração do contrato, o que no caso seria aplicável.

72. Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 145º, N.º 3997.

73. Adiante designada por LCT.

74. A doutrina usa distinguir entre remuneração em sentido amplo e remuneração em sentido estrito, ou retribuição, correspondendo esta à prestação patrimonial, em dinheiro ou em espécie, regular e periódica, que é devida ao trabalhador, por força do seu contrato, das normas que o regem ou dos usos, como contrapartida do seu trabalho e englobando a primeira o conjunto das vantagens patrimoniais de que o trabalhador beneficia em razão do seu contrato de trabalho, e que podem ou não decorrer do trabalho prestado – cf. Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho – Parte II - Situações Laborais Individuais, 2006, pág. 545; Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, pp. 717-720.

75. Ebook A retribuição e outras atribuições patrimoniais, Centro de Estudos Judiciários, Maio de 2013, disponível em https://cej.justica.gov.pt/.

76. Que fixou a interpretação da cláusula 12.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, integrado no AE entre a TAP — Air Portugal, S. A. e o SNPVA.

77. Vieira de Almeida & Associados, acessível em https://www.isg.pt/wp-content/uploads/2021/02/19_20_10_Jurisprudencia-Fiscalidade-Ajudas-Custo-VdA-25-10-2004.pdf.