699/15.3T8AMT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Sendo os temas de prova enunciados o objeto da instrução, não são eles o objeto da decisão da matéria de facto, tendo, sim, de ser analisados, para efeitos de serem considerados provados ou não provados, diretamente, os factos alegados pelas partes, nos articulados da causa, a densificar a causa de pedir, a matéria de exceção e a de contra exceção;

II- Na decisão da matéria de facto, com concreta e especificada exposição de factos provados e não provados, o juiz deve garantir a recolha de todos os factos (cfr. art. 5º, do CPC) que se mostrem relevância jurídica, acautelando anulações de julgamento, decretadas ao abrigo do art. 662º, nº2, al. c), do CPC.

III- A deficiência da decisão da matéria de facto sobre pontos determinados (resposta a temas de prova e referindo, até partes de temas) bem como a omissão em tal decisão de factos essenciais à decisão da causa, implica a anulação, mesmo oficiosamente, da decisão proferida pelo tribunal a quo, para que a 1ª instância supra a deficiência e a omissão, sendo de anular a sentença, ao abrigo da al. c), do nº2, do artigo 662º, do CPC.

Processo nº699/15.3T8AMT.P1

Processo da 5ª secção do Tribunal da Relação do Porto (3ª Secção cível)

Tribunal de origem do recurso: Juízo Local Cível de Amarante

Relatora: Des. Eugénia Cunha

1º Adjunto: Des. Fátima Andrade

2º Adjunto: Des. Miguel Baldaia Morais

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto

Sumário (cfr nº 7, do art.º 663º, do CPC):

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I. RELATÓRIO

AA, BB, CC, DD, EE, Autores nos Autos em que é interveniente principal FF, propuseram ação comum contra “A..., S.A.”, “B..., S.A.” e “Infraestruturas de Portugal, S.A”, pedindo sejam as rés, individual ou solidariamente, condenadas a:

a) Restituir os tratos de terreno por si ocupados, nos termos e para os efeitos do art. 18º, do Código das Expropriações, logo que cesse a causa que determinou a ocupação;

b) Ressarcir os autores pelos danos que lhes produziram, seja pela reconstituição natural quando possível, seja pelo pagamento da indemnização compensatória, nos termos que em execução de sentença se apurará;

c) Caso a reconstituição in natura se revele impossível, a pagar aos autores a quantia devida pelo período de ocupação temporária já decorrido, no valor de € 11.614,56 euros, e a quantia que se venha a apurar até que a ocupação cesse e o montante devido pelo abate de árvores, havida, e pelos danos daí emergentes, que quantificam em € 2.090 euros, nos termos e pelos fundamentos que alegam.

Citadas as rés, cada uma delas se apresentou a contestar, defendendo-se todas por impugnação, ao negarem factos alagados pelos Autores, e por exceção, ao invocarem, designadamente, a sua ilegitimidade passiva e ao sustentarem o consentimento dos autores para a invocada ocupação e ter a mina sido contemplada na indemnização da parcela 170.1, a que se refere o AVAPRM de fls. 307.

Foi a exceção dilatória da ilegitimidade passiva, julgada improcedente e todas as Rés julgadas parte legítima, por decisões transitadas em julgado (cfr. decisão proferida pelo Tribunal a quo a 9/1/2018, quanto às 1.ª e 2.ª Rés (a fls. 689 e segs) e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11 de abril de 2019, então notificado às partes, no que concerne à 2.ª Ré, “B..., S.A.”.

Após, foi realizada audiência prévia, onde foram identificados o “objeto do litígio” e enunciados os “temas da prova” (cfr. fls. 727), sendo o seguinte o

“Objecto do Litígio: Aquilatar da invasão do domínio dos autores e chamado, com a inerente reconstituição do espaço e indemnização dos prejuízos causados com a ocupação ilícita.

Averiguar da ocupação promovida pelos réus em relação à área de terreno dos autores, não abrangida pela expropriação de 4 parcelas em que os autores são expropriados e respectivos actos, danos produzidos e duração da ocupação.

Determinação da sua autoria pelas rés e intervenção do chamado.

Da responsabilidade quanto aos actos de ocupação, respectivo ressarcimento dos danos e reposição do status quo.

Da medida dos danos produzidos e valor adequado pela ocupação temporária produzida”.

Foi a 2ª Ré declarada insolvente e, por decisão de 04/04/2024, transitada em julgado, foi julgada extinta a instância quanto à mesma por inutilidade superveniente da lide.

Procedeu-se à audiência final, com a observância das formalidades legais.

Foi proferida sentença com a seguinte

parte dispositiva:

“… julgo a acção parcialmente procedente, por provada e, em decorrência:

- Condeno as rés “A..., A.C.E.” e “Infraestruturas de Portugal, S.A.”. a restituir aos autores e chamado os tratos de terreno por si ocupados, se necessário com a reconstituição natural do solo e retirada do betuminoso.

- Absolvo as rés dos restantes pedidos.

Custas pelos autores e rés, na proporção de 1/6 para as rés e 5/6 para os autores e chamado…”.

Apresentaram os Autores recurso de apelação, com prolixas conclusões, pugnando por que seja revogada a decisão e substituída por outra que julgue procedentes os pedidos constantes da petição e condene as Rés, formulando as seguintes

CONCLUSÕES:

I. Os Recorrentes não se conformam com a sentença recorrida, entendendo que, ressalvado melhor, e mais bem fundado, entendimento, a mesma não valorou convenientemente a prova produzida, eivando o julgamento da matéria de facto realizado, e, por inerência, a solução dada à presente lide, em termos jurídicos, no que aos pedidos formulados na petição concerne.

II. Iniciando a nossa crítica em relação àquela primeira dimensão, não compreendemos como é que entende a Sr.ª Juiz recorrida dar por não provados os pontos 1, 10 e 26, quanto à área que neles era identificada (ou seja, quanto à sua parte final), e bem assim os pontos 21, 22 (quanto à largura inicial), 23 (quanto à sua primeira parte) e 24, todos eles do que denominou, em sede de saneador, como temas de prova.

III. É que para assim concluir claramente o Tribunal recorrido não soube valorar aquilo que foi a posição das partes, em primeiro lugar, e a prova produzida, numa segunda dimensão

IV. Começando por aquele primeiro motivo de divergência, dizer que a factualidade indicada estava, senão toda, em parte substancial assente por elementos documentais que foram elaborados pelas Rés, que ademais os aceitaram, pois que não só não os impugnaram, como também por elas foram juntos aos autos

V. Falamos especificamente do doc. 14 (ofício da 1.ª Ré datado de 9 de abril de 2013) e do doc. 17 (missiva da mesma Ré, com data de 28 de junho de 2013), juntos com a p.i., por intermédio do qual a Ré A... promove uma confissão extrajudicial em relação aos aqui Recorrentes, abrangendo os factos ali narrados e por si aceites.

VI. Esses documentos, atendendo aos seus termos tinham reconhecido o seu valor probatório (373.º do C.C.), fazendo prova plena em relação à citada 1.ª Ré (artigo 358.º), já que não arguiu a sua falsidade (artigo 376.º); em qualquer caso esse mesmo efeito impunha retirar-se, porquanto foram as mesmas Rés quem os juntou com a sua contestação.

VII. Assim, a 3.ª Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., como doc. 2 a 4 (tudo conforme requerimento constante do suporte eletrónico dos autos com data de 19 de junho de 2015, e referência 1109733) e a 1.ª Ré, A... como doc. 1 da sua contestação.

VIII. Mas mais do que isso, mesmo da alegação feita pelas Rés, as mesmas aceitam a existência de ocupação parcial dos prédios dos Autores identificados dentre os factos provados, precisando, a propósito, a área objecto dessa ocupação, como melhor se alcança dos artigos 44.º, 45.º, 46.º, 47.º, 53.º e 55.º da contestação da 3.ª Ré, Infraestruturas de Portugal, S.A., e bem assim do doc. 1 que acompanha a sua contestação,

IX. E dos artigos 34.º, 37.º, 54.º a 57.º, 59.º, 74.º, 75.º, 130.º a 138.º, por exemplo, da contestação da 1.ª Ré, A..., nos quais a mesma aceita que existiram danos, e que se dispôs, como continua a dispor-se, a pagá-los, sendo que dentre eles emergem os referentes à ocupação dos terrenos que assumiu terem existido.

X. Concluindo, aquela que é a factualidade que constituía os temas 1, 10 e 26, no que à área respeita, e que o Tribunal de 1.ª instância acaba por não dar como demonstrada, estava, salvo melhor e mais bem fundado entendimento, subtraído à livre apreciação do julgador.

XI. Sendo que em relação à Ré A... existia já uma declaração confessória extrajudicial prévia na qual, entre o mais, dava por assente essa mesma área, que a mesma Ré apurou em conformidade com levantamento idóneo, documentou, e juntou a estes autos, tendo nela sido suportada por idêntica posição, nesta lide, pela co-Ré Infraestruturas, que também a aceita, por ser subsistente a mesma ocupação à data em que contestou.

XII. Falamos, pois, de áreas que, pese embora o consenso de todos os intervenientes nos autos, o Tribunal inopinadamente entende não resultarem apuradas com rigor, contrariando, assim, aquilo que era uma vinculação que mantinha, por força dos citados artigos 358.º e 373.º do C.C., mas também por apelo ao artigo 607.º, n.º 5, este do C.P.C., e que desta feita urge declarar.

XIII. De resto, mesmo que se entenda que não existiu a imputada violação das regras probatórias, sempre se diga que a conclusão apontada sobre a alteração da decisão da matéria de facto, no sentido de dar como provada a factualidade não provada nos pontos 1, 10 e 26, se justifica em qualquer caso por erro na apreciação da prova em que incorre o Tribunal recorrido.

XIV. Mesmo com dificuldade, consegue perceber-se que para a formação da sua convicção foi essencial – por ter sido o único elemento probatório atendido – aquele que foi o labor pericial produzido.

XV. Porém, não podemos deixar de dizer que é manifesto que o Tribunal recorrido promoveu uma leitura sectária, parcial e comprometida do resultado da peritagem, sendo que, por referência à matéria aqui visada, o Tribunal tinha – como tem – todos os elementos que permitem determinar a área ocupada pelas Rés.

XVI. Em primeira linha, foi havido “um levantamento topográfico rigoroso” (para nos apropriarmos das palavras empregues na famigerada decisão), que foi a Recorrida A... que mandou elaborar, por forma a suportar as plantas parcelares que produziu, e que se acham juntas aos seus ofícios que compõem os doc. 14 e 17 da petição, mas também que dão amparo à planta junta como doc. 10 com aquele articulado (e depois por si reproduzidas como doc. 1 da contestação).

XVII. Subsequentemente, quanto a essa ocupação e à sua extensão, também resulta suportada naquilo que foi o relatório pericial produzido, e junto aos autos em 03 de fevereiro de 2021, distintamente do que conclui a Senhora Juiz.

XVIII. É que além da resposta do Senhor Perito ao quesito 1.º, de fls. 3, é de que lhe parece que sim, que a houve ocupação de áreas para além das expropriadas (longe, portanto, da leitura que dela retirou, como afirmação titubeante, a Senhora Juiz),

XIX. O mesmo nas respostas dadas aos quesitos 2.º, de fls. 3 e 4 do relatório, quesito 11.º, de fls. 7 e 8, quesito 1.º, de fls. 11, quesito 1.º, de fls. 16 e 17, quesito 6.º, de fls. 19, quesito 1.º, de fls. 20 e 21 e quesito 1.º, de fls. 24, por reporte a cada um dos prédios visados, e mencionados nos pontos 1, 10, 19 e 26 dos temas de prova, não tem dúvidas algumas de que, à luz do que constatou no local, e bem assim do que analisou, existiu ocupação,

XX. Confirmando e precisando em termos de área, como discriminado nas respostas aos quesitos citados, e asseverando que a apurada pelos elementos documentais elaborados pela Ré A..., e junto aos autos pelas partes, como supra dito, era aquela que se revelava definitivamente mais correcta.

XXI. Essa certeza, ademais, foi suportada pelos esclarecimentos orais que produziu o Senhor Perito na sessão de 27 de maio de 2024 da audiência de julgamento, em concreto, com início pelas 10h15m e término pelas 10h49m (vide, neste sentido, a acta lavrada nessa ocasião com a referência 95440319).

XXII. Nesse contexto, e começando pelos esclarecimentos produzidos em relação à ocupação assumida pelas partes (falamos dos prédios identificados nos pontos 1, 10 e 26 dos temas de prova), solicitada que foi a produção de esclarecimentos, o Senhor Perito teve o cuidado de explicitar, por referência a cada um dos prédios, esses fenómenos de ocupação, e as respectivas áreas ocupadas, o que fez, entre os minutos 00m41s a 05m21s, 16m44s a 18m25s e 22m40s a 25m55s da gravação identificada.

XXIII. Consequentemente, apelando ao conjunto probatório indicado, e valorando adequadamente o resultado da prova pericial produzida (este o único elemento considerado na decisão), sempre deverá alterar-se a decisão da matéria de facto, por forma a que a mesma, na parte em que teve como não provada a factualidade dos pontos 1, 10 e 26, quanto à área, seja desta feita tida por assente, corrigindo-se, como tal, a redacção dos pontos 1, 4 e 12 dos factos provados, por lhe corresponderem, pelo modo seguinte:

“1. A 1.ª ré “A... ocupou por altura da execução da obra que determinou uma área superior à expropriada (parcela 160 com 2.544 m2) do prédio denominado de “... e ...” (inscrito na matriz predial rústica sob o artigo ...05 da freguesia ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º ...09), que se quantifica em 3.032,20 m2”

“4. Aos Autores foi declarada expropriada uma parcela de terreno, com a área total de 3.627 m2, destacada do prédio descrito na Conservatória sob o n.º ...04 e a 1.ª ré ocupou, na realidade, uma área adicional de 935,50 m2”

“12. No prédio rústico descrito sob o n.º ...11 a 1.ª ré ocupou uma área adicional à que foi expropriada (544 m2) de 735,20m2”.

XXIV. Por outro lado, a propósito da demonstração da área adicional de ocupação em relação ao prédio rústico denominado “...”, situado no lugar de ... e descrito sob o n.º ...07, as consequências que a mesma determinou, e que características tinha o acesso previamente existente e aquelas com que o mesmo passou a ficar, também essa factualidade resultou demonstrada.

XXV. Em relação ao mesmo não houve uma declaração por parte das Rés, extrajudicial ou judicialmente, de aceitação quanto à sua verificação; porém, produzida a prova, máxime a prova pericial, parece-nos ser claro que mal andou a Senhora Juiz de 1.ª instância quando concluiu que, se a um tempo, se demonstrou a movimentação de terras e terraplanagens para permitir a circulação de máquinas e o acesso ao local da obra, alargando o acesso que à data da declaração de utilidade pública era um caminho carral, de terra (neste sentido, os pontos 8 a 10 dos factos provados),

XXVI. A outro entendeu inexistir prova sobre aqueles outros concretos aspectos com ele corelacionados, e que se achavam identificados nos pontos 21, 22 (quanto à largura inicial), 23 (quanto à largura actual), 24 e 25 dos temas de prova, que fez figurar dentre os factos não provados.

XXVII. Nesta matéria dizer que o Senhor Perito não teve dúvidas em sustentar, mesmo que parcialmente, aquela que era a factualidade visada nos pontos 21 a 25 dos temas de prova; aliás, isso é perceptível na resposta dada aos quesitos 1.º a 10.º de fls. 16 a 20 do relatório de peritagem junto aos autos em 03 de fevereiro de 2021, com ênfase para as que se retiram do quesito 3.º a 6.º,

XXVIII. Na súmula das quais foi apurado pelo Senhor Perito que o prédio denominado “...”, e que é melhor identificado no ponto 8 dos factos provados, “confina com um caminho de servidão que foi alargado para permitir a passagem de veículos pesados para a obra da autoestrada” (fls. 16), «(…) alargamento [esse que] t[i]nha sido feito no prédio do autor. [sendo que] A medição no local permitiu obter uma área de alargamento de 166,50m2».

XXIX. Para além do relatório, também isso precisou em audiência, no contexto dos seus esclarecimentos já identificados, com particular acuidade para os prestados entre os minutos 22m40s e 25m05s.

XXX. A constatação técnica assim produzida pelo Senhor Perito, de resto, mostra-se coerente com outros meios de prova, designadamente com aquele que foi o depoimento prestado em juízo pelas testemunhas ouvidas.

XXXI. Primeiramente, por GG (depoimento produzido em sessão de audiência de 08 de abril de 2024 com início pelas 10h39m e término pelas 11h01m), o qual, não obstante as reservas que lhe aduz a Senhora Juiz, em termos que temos por duvidosas, não deixa de se mostrar coerente com o afiançado pelo Senhor Perito, como a sua audição entre o minuto 13m10s e o minuto 14m58s permite atestar.

XXXII. No mesmo sentido, o depoimento da testemunha AA (depoimento esse produzido em sessão de 08 de abril de 2024, com início registado entre as 11h24m e término pelas 11h42m), depoimento esse sequer atendido pelo Tribunal recorrido – aparentemente, ao menos – na sua motivação, que, no que ao prédio visado nos pontos da matéria de facto aqui identificados, versou no seu depoimento entre o minuto 10m43s e o minuto 13m53s, em termos coincidentes com os precedentemente indicados.

XXXIII. E por fim o depoimento da testemunha HH, marido da Autora/ Recorrente, AA, o qual, não obstante o relacionamento pessoal havido, a verdade é que o mesmo manifestou ter razão de ciência quanto aos factos por si narrados, sendo que essa narração teve suporte e verosimilhança nos demais que foram colhidos pelo Tribunal e, sobretudo, naquilo que era o núcleo essencial, percepcionados pelo Senhor Perito, como mais bem se atesta no depoimento registado entre o minuto 17m19s e o minuto 20m53s.

XXXIV. Conjugados os elementos probatórios discriminados, deve ser, portanto, alterado o sentido da decisão conferida quanto aos temas de prova 21, 22 (quanto ao segmento “não tinha mais de 1,50m de largura”), 23 (quanto á parte “Ficando com uma largura não inferior a 10m”), 24 e 25,

XXXV. Passando os mesmos a serem tidos como parcialmente provados, e nessa decorrência, por estarem com ele correlacionados, urge ver alterada a redacção dos pontos 10 e 11 dos factos provados, aditando-se-lhe um outro ponto, nos termos que assim se propõe:

10- A 1.ª Ré alargou o acesso que servia o prédio identificado no ponto 8 através deste, acesso que à data da declaração de utilidade pública, era um caminho carral de servidão, de terra, e que não tinha uma largura superior a 2m.

11- Por via dessa acção, ocasionou a destruição da cobertura vegetal e da vedação que limitava o prédio, ficando o mesmo com largura variável entre 4 e 9 metros, permitindo a circulação, sem dificuldades, em sentidos opostos, de duas viaturas pesadas

11A – Por conta do alargamento do caminho, foi ocupada uma área de 166,50m2 de terreno dos Autores, que impede, nessa parte, o normal aproveitamento do solo.

XXXVI. Ainda no contexto da reapreciação do julgamento da matéria de facto, não compreendemos, e como tal, não aceitamos, a decisão de 1.ª instância quando dá como não provada a factualidade consignada nos pontos 3 e 32 e 6 e 30 dos temas de prova.

XXXVII. Primeiramente, cremos que essa decisão está inquinada porque nela não se descortina motivo ou causa aparente para que tenha decidido nesse sentido, já que nada é dito, quando a tanto estava obrigado o Tribunal recorrido.

XXXVIII. Ademais, nessa decisão subsiste um vício de violação das regras probatórias, pois que aqui, como supra identificamos, o Tribunal apartou-se daquele que foi o posicionamento das partes, e quis ir para além do que estas perante si alegaram e defenderam.

XXXIX. Não olvidemos que a 1.ª Ré A... assumiu, perentoriamente, antes mesmo da presente demanda judicial, perante os Autores que destruíra, por força da ocupação que promoveu do solo identificado no ponto 1 dos factos provados, pelo menos 25 eucaliptos, e que o seu valor não seria inferior a € 1.250,00 (pontos 3 e 32 dos temas da prova), valor esse que se propôs pagar.

XL. Isso ressuma dos doc. 14 e 17 juntos com a petição, elaborados pela citada 1.ª Ré, no ido ano de 2013, e por si remetidos aos Autores, e no contexto da presente lide, aparte o reconhecimento desse abate no artigo 50.º, 57.º e 62.º da contestação da Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., a própria co-Ré A... aceita expressamente, sob os artigos 54.º da contestação a obrigação de pagar os valores apresentados por si no ofício supra identificado de 28 de junho de 2013 (que aliás junta como doc. 1 ao seu articulado).

XLI. Falamos, no caso específico deste arvoredo, de um caso em que ocorreu confissão, quer extrajudicial, quer judicial, da sua existência, do seu abate e, ademais, da obrigação do pagamento do valor respectivo que, no caso, se cifrava em € 1.250,00; mais,, nessa parte, o alegado pelos Autores sob os artigos 26.º, parte final, 130.º, a partir “dos quais”, e 133.º, até “quanto aos segundos (…)”, todos da petição, foi aceite pela Ré A..., como mais bem se extrai do teor do artigo 66.º da contestação, que não os impugnou.

XLII. Falamos de factualidade que estava subtraída à livre apreciação do Tribunal, por força do estatuído no artigo 358.º do C.C., sendo que não podia o mesmo ter deixado de o ter dado como demonstrado.

XLIII. E isso é válido mesmo no seu segmento final, quanto ao “coberto vegetal”, considerando que é peremptório o Senhor Perito ao afirmar que a actuação empreendida sobre o prédio indicado demanda a destruição das plantações aí existentes e respectivo coberto vegetal (vide resposta ao quesito 6.º de fls. 6 do relatório).

XLIV. Consequentemente, ter-se-á que dar como provado o ponto 3 e 32 dos temas da prova, aquele na parte em que não o foi (a partir de “com o abate (…)”) e este na sua totalidade, nessa medida, alterada também a redacção conferida ao ponto 3 dos factos provados pelo modo que se propõe:

“3- Tendo executado acessos asfaltados, abatido 25 eucaliptos, com o valor não inferior a € 1.250,00, e destruído o seu coberto vegetal.”

XLV. Idêntica conclusão sustentamos dever retirar-se quanto ponto 6 e 30 dos temas de prova Falamos, igualmente aqui, de matéria confessada pela 1.ª Ré A..., produzida, em primeira linha, extrajudicialmente por força dos ofícios citados, que constituem os doc. 14 e 17 da petição, dirigidos aos Autores, e por estes recebidos, no ido ano de 2013, e posteriormente judicialmente, reconhecendo também ser devida a reposição de três troços de muro de suporte, na extensão de 94,26m2, tendo para tal proposto a sua reconstrução ou então o pagamento do valor equivalente, ficando a construção a cargo dos comproprietários (artigos 57.º, 61.º, 122.º e 123.º da contestação).

XLVI. Apenas existiu dissidência entre as partes quanto ao montante devido pela reconstrução, já que a Ré A... aceitou o valor de EUR 35,00/m2, num total de EUR 3.299,10 – cfr. ponto 1.2 do doc. 16 e ponto 1.2 do doc. 17 ambos juntos à p.i. – e desta feita fora pugnado pelos Autores um montante superior.

XLVII. Porém, e para além disso, também a prova pericial é clara a admitir que, de acordo com os documentos juntos aos autos, «verifica-se que alguns muros existentes no artigo ...05, foram parcialmente derrubados. Este facto foi identificado durante a vistoria» (vide resposta ao quesito 11, de fls. 7), sendo que a em extensão e o valor respectivo de reposição foram aí apurados (quesito 12.º, de fls. 9).

XLVIII. Em qualquer caso, por configurar matéria relevante relacionada com este segmento, sempre se diga que o valor de reposição do muro com estas características, se à data da perícia (em 2021) era de € 35,00/m2, à data em que o Senhor Perito produziu esclarecimentos, em audiência (27 de Maio de 2024), esse custo alterou significativamente, correspondendo a € 50,00/m2.

XLIX. Isso é dito pelo Perito em esclarecimentos gravados na sessão havida naquela data, com início pelas 10h15m e término pelas 10h49m, particularmente no que se acha registado entre o minuto 09m24s e 12m26s.

L. Finalmente, também a prova testemunhal secundou a existência desses muros e do seu derrube aquando da ocupação promovida (nesse sentido, depoimento da testemunha GG, produzido em sessão de 08 de abril de 2024, já mencionada, gravado entre as 10h39m e término pelas 11h01m, em especial com o registado entre os minutos 04m17s e 04m54s, mas também de AA com início pelas 11h24m e término pelas 11h42m, em especial entre os minutos 04m35s e 05m13s, e ainda o depoimento da testemunha HH, prestado, também ele, naquela sessão, com início pelas 11h45m e término pelas 12h12m, em especial o registado entre o minuto 9m25s e 10m06s.

LI. Mal andou, assim, a Senhora Juiz ao dar como não demonstrada, sem motivo que se lhe perceba, a factualidade constante do ponto 6 dos temas da prova, que naturalmente deverá ser aditado ao acervo de factos provados, o que, por questões de sistematização deverá corresponder ao ponto 3A, com a redacção seguinte, que desde já se propõe:

“3A – A 1.ª Ré destruiu dois muros em granito aí existentes, com função de sustentação ou suporte das leiras de cima, numa extensão de 94,26m2, pelos quais a mesma aceitou o valor de EUR 35,00/m2, num total de EUR 3.299,10.”

LII. E, perante aquele que foi o resultado da prova pericial produzida, conjugando o relatório e respectivos esclarecimentos, aliás supra transcritos, também deverá aditar-se outro ponto, com a seguinte jaez:

“3B – Atendendo às características dos muros existentes, o valor de reposição dos mesmos é, à data de fevereiro de 2021, de € 35,00/m2 e à data de maio de 2024, de € 50,00/m2.”

LIII. Em quarto lugar, ainda no contexto da apreciação da prova, dizer que divergimos face à conclusão de não ter-se como provada (parte ou toda) a factualidade que compunha os pontos 5, 12, 17 (parte final, a partir de “impedindo (…)”) e 28 dos temas de prova.

LIV. São factos atinentes ao conjunto de acções que foram promovidas sobre os terrenos confessadamente ocupados, pertença dos Autores/ Recorrentes (bem assim pontos 5 e 11), e as consequências que desse facto advieram do (não) aproveitamento dos mesmos (a propósito, pontos 12, 17 e 28).

LV. Pois bem, neste contexto, a conclusão da Senhora Juiz é contrariada pelo resultado da perícia, essa a que não deixou de apelar na formação da sua convicção, mas que, aparentemente, dentro do crivo da livre apreciação, não a soube valorar convenientemente.

LVI. É o Senhor Perito quem, por referência a cada um dos prédios ocupados por conta da obra identificada no ponto G), refere que foram abertos caminhos (quesito 5.º, de fls. 5, quesito 1.º, de fls. 11, quesito 4.º e 6.º, de fls. 12, quesitos 1.º e 2.º, de fls. 16 e 17, quesitos 4.º e 6.º, de fls. 18 e 19, quesitos 1.º e 2.º de fls. 20 a 22 do relatório).

LVII. É o mesmo Perito que afiança que para o efeito «(…) implicou que tivesse de ter existido actuação humana (manual e/ou mecânica) sobre o terreno em causa, com inerente alteração de morfologia, perfil e configuração, e destruição de todas as plantações aí existentes e respectivo coberto vegetal, com afectação da sua superfície fértil» (quesito 6.º de fls. 6, quesito 5.º de fls. 12, quesito 7.º, de fls. 19 e quesito 5.º de fls. 23.)

LVIII. É ainda esse Perito que diz que a intervenção realizada pôs em causa o aproveitamento natural do solo (resposta ao quesito 8.º, de fls. 6, quesito 2.º, de fls. 11, quesito 7.º, de fls. 13, quesito 8.º de fls. 20 e quesito 7.º de fls. 24.)

LIX. De igual modo, em esclarecimentos orais prestados em audiência, não deixa de repetir que existiu modelação dos terrenos aquando da ocupação, alteração do coberto e asseverando, em qualquer caso que, pelo menos na zonas ocupadas afectas a caminho não é possível o crescimento de qualquer cultura florestal, até porque ele está numa zona está pavimentado com betuminoso, e portanto aí não cresce nada (vide esclarecimentos registados entre o minuto 05m21s e o minuto 07m30s).

LX. Dúvidas não restam que o solo tinha aptidão florestal, a qual deriva sustentada no reconhecimento que disso foi feito pela 1.ª Ré, ao aceitar o derrube, e inerente indemnização, de pelo menos 25 eucaliptos, mas também dos factos percecionados pelo Senhor Perito imagem junta a fls. 6 do relatório, resulta ademais da resposta ao quesito 7.º (fls. 7), da resposta ao quesito 8.º, de fls. 13, e da imagem ali também junta, e resulta, por fim, da vista actual reproduzida a fls. 21, 22 e 23 do relatório e da resposta ao quesito 8.º de fls. 24.

LXI. Foi perante o reconhecimento dessa afectação ou aptidão, que o Senhor Perito definiu o rendimento florestal anual líquido supra citado, e bem assim o valor devido pela ocupação temporária do mesmo (quesito 6.º de fls. 25)

LXII. Com pena ficamos em perceber que de facto por mais que tenha, aparentemente nas palavras da Senhora Juiz “ad nauseam o Sr. Perito” dito o que disse, a mesma ainda assim foi incapaz de perceber o mais essencial, o que demanda, tal como nos extensos exemplos precedentemente abordados, a necessária alteração da decisão que a mesma injustamente proferiu.

LXIII. Atendendo àquele que foi o mesmo quadro motivacional ponderado pelo Tribunal (já que outro não é referido), cremos que deverá ser dada como provada a factualidade consagrada nos pontos 5, 12 e 28 dos temas de prova, pelo modo que, em consonância com a perícia, se propõe:

«16- As áreas ocupadas em relação aos prédios mencionados nos pontos 1, 4, 8 e 12 foram objecto de actuação humana (manual e/ou mecânica) sobre o terreno em causa, com inerente alteração de morfologia, perfil e configuração, e destruição de todas as plantações aí existentes e do seu coberto vegetal, com afectação da sua superfície fértil.»

«17- Impedindo os Autores, até hoje, de os afectarem à produção florestal, por não ser possível na zona dos caminhos criados o aproveitamento natural do solo.»

LXIV. Mais se acrescenta, nesta matéria, que não concordamos com a decisão de 1.ª instância que arredou do leque de factos provados a parte final do ponto 17 dos temas da prova, pois que não a verteu no ponto 6 dos factos provados, quando diz «impedindo o seu aproveitamento produtivo, pela queda de jorradas de água e pela escorrência de materiais de obra acumulados».

LXV. Ressalvado o devido respeito, que é o maior, entendemos que a fundamentação produzida é claramente insustentável, sendo que nela é contemplado um conjunto de considerações que, além de não terem representação naquilo que foi alegado pelos Autores, aqui Recorrentes, não têm suporte factual no caso, logrando, pois, produzir um resultado viciado, que assim se contesta

LXVI. O Senhor Perito confirma, de facto, que «A elevação da plataforma da autoestrada e a construção de um caminho na sua base, elevaram a cota dessa zona relativamente ao terreno natural a Sul, criando um desnível variável entre 3 e 5 metros» (neste sentido, vide resposta ao quesito 13.º, de fls. 14).

LXVII. Logo acrescenta igualmente, ainda a propósito dessa parte sobrante, que, no que lhe é possível visualizar, «o talude do caminho possui rocha proveniente das obras da autoestrada» (quesito 14.º, de fls. 14), algo que documenta em foto.

LXVIII. Por fim, constatando a existência da citada passagem hidráulica, diz o Senhor Perito que esta «(…) passa debaixo do caminho atrás referido, e que descarrega as águas pluviais provenientes da plataforma da autoestrada na parcela sobrante 170» (quesito 15.º, de fls. 15)), sendo que «No caso de chuva intensa a descarga de águas pluvial pode destruir as culturas presentes nessa zona da parcela sobrante 170» (quesito 16.º, de fls. 15).

LXIX. Ora, se conjugarmos estas respostas com aquela que é a prova documental junta aos autos, máxime com os doc. 11 e 12 juntos pelos Autores com a petição, documentos esses referentes ao processo de expropriação identificado no ponto 7 dos factos provados, vemos que à data de 05 de janeiro de 2015, os Senhores Árbitros subscritores do segundo dos documentos citados, confrontados com a situação determinada pela ocupação e aquela que foi produzida em relação à área sobrante, não tiveram dúvidas em constatar a afectação desta pela deposição de água e de detritos.

LXX. Em qualquer caso, o Senhor Perito, nos autos, não disse coisa substancialmente distinta, quer na resposta aos quesitos precedentemente identificados, quer em esclarecimentos orais que produziu no dia 27 de maio de 2024 (vide o teor da gravação produzida naquela data com início pelas 10h15m e término pelas 10h49m), mais particularmente, no que se acha registado entre os minutos 19m35s a 22m29s.

LXXI. Independentemente do nível de afectação, o que é facto é que aquele circunstancialismo criado por ocasião da ocupação promovida (ou seja, a execução da estrada a uma cota superior e a colocação de uma manilha de encaminhamento de água do descarregador de águas pluviais da autoestrada) é susceptível de afectar o aproveitamento da parte sobrante.

LXXII. Era esta uma contingência única e exclusivamente fundada na instalação da infraestrutura no local, e na forma como aquela ocorreu; ou seja, não existiu, como se impunha, o cuidado necessário em proceder ao encaminhamento adequado da água que proviesse da auto-estrada, por um lado, e não se cuidou de remover os detritos de obra que ficaram depositados na parte sobrante, por outro.

LXXIII. Com base nos elementos probatórios identificados, deve ter-se como parcialmente provado o ponto 17 dos temas da prova e, por inerência, alterada a redacção conferida ao ponto 6 dos factos provados, pelo modo que de seguida se propõe:

«6- A 1.ª ré colocou uma manilha, que passa por debaixo do caminho na base da autoestrada, que faz com que a água que ali acorra, caia em aqueduto, de forma livre, na parte sobrante do solo não expropriado e ocupada, situada a sul, afectando o seu aproveitamento produtivo, pela queda de água e pela deposição de materiais de obra ali acumulados.»

LXXIV. É ainda merecedora de crítica a decisão recorrida quando não dá como provada a factualidade contida nos pontos 7 a 9 dos temas da prova.

LXXV. Perscrutando a motivação, vemos que a Senhora Juiz coloca todo o enfoque da fundamentação da sua decisão naquele que é a intervenção do Senhor Perito.

LXXVI. Sucede que, quer do resultado da avaliação, quer da ponderação doutros elementos, é facilmente demonstrável o desacerto da decisão proferida nesta parte.

LXXVII. Primeiramente, é um dado insofismável – porque aceite na citação indicada – que existia uma poça de consortes.

LXXVIII. Memoremos que a Ré A... assume que «durante a ocupação do R. A..., ou seja, até junho de 2013, existiu uma interrupção temporária da passagem de água devido à obstrução parcial da levada a jusante. No entanto esta situação foi regularizada pelos trabalhos de limpeza levados a cabo pelo R. A..., tendo sido reconstituída a sua funcionalidade.» (vide artigos 70.º e 71.º do seu articulado).

LXXIX. Por sua vez, também a Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., no artigo 52.º da sua contestação, afirma que «No âmbito da presente empreitada verificou-se que o problema consistia apenas na obstrução do canal de rega a jusante da poça, tendo-se procedido à desobstrução e limpeza por forma a assegurar o sistema de regadio».

LXXX. Ou seja, ambas aceitam, sem reservas, que em momentos temporais distintos (já que a sua intervenção no local foi temporalmente desencontrada, fruto do que se teve por assente nos pontos D) a I)), existiram problemas relacionados com a obstrução da poça.

LXXXI. Ora, isto sabido, porque aceite e não retratado nos autos, em primeira linha, não podia essa factualidade ter sido ignorada, como foi, pela Senhora Juiz (atento o efeito derivado do artigo 358.º do C.C. e do n.º 5 do artigo 607.º do C.P.C.).

LXXXII. Ademais, cotejando o relatório pericial, o Senhor Perito constata que aparentemente aquele que foi o conjunto de actos praticados pela Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., não foi suficiente, dado que a poça evidencia estar, novamente, parcialmente obstruída (resposta ao quesito 15.º da perícia).

LXXXIII. E isso porque como o mesmo enfatizou por conta da intervenção havida no prédio foi executado uma passagem hidráulica que faça a passagem para a dita poça de consortes. Essa passagem foi executada de forma contemporânea dado que a 1.ª Ré então, e agora persiste a 3.ª, que mantém a situação actualmente, precisava de passar, para o local da obra e para a infraestrutura, por cima da linha de água existente (vide neste sentido os esclarecimentos orais prestados pelo Senhor Perito, entre os minutos 12m43s e 14m37s, devidamente registados em audiência de julgamento ocorrida no dia 27 de maio, com início pelas 10h15m e término pelas 10h49m).

LXXXIV. Isto, por fim, foi asseverado em declarações de parte da Autora, mas também por testemunhas que foram ouvidas em audiência, como é o caso da testemunha GG e AA, todos eles, de forma espontânea, e com razão de ciência, foram consentâneos na afirmação da existência da dita poça e da afectação da água que a mesma anteriormente disponibilizava, por conta da ocupação.

LXXX. Consequentemente, pela combinação daquilo que foi aceite pelas Rés, nos moldes transcritos, mas também do resultado do labor pericial, seja por escrito (resposta aos quesitos 7.º e 15.º, de fls. 7 e 9), seja oralmente, como acabado de identificar, e ainda das declarações e depoimentos supra citados, devia ter sido dada como provada a matéria contida nos pontos 7 a 9 dos temas de prova, que deverão ser aditados ao acervo de factos assentes, pelo modo seguinte, que se propõe:

3C – Durante a ocupação do R. A..., existiu uma interrupção temporária da passagem de água devido à obstrução parcial da levada a jusante, a qual se verificou também posteriormente, aquando da ocupação pela Ré Infraestruturas de Portugal, S.A.

3D – Essa poça irrigava a produção florestal, sendo que por conta daquela verificou-se um impedimento dos autores em aproveitarem a água para rega para olival e vinha.

LXXXVI. Divergimos do entendimento que colheu em 1.ª instância de ter por não demonstrado o ponto 29 dos temas de prova, onde se consignou “A ocupação referida de 1 a 3, 5, 7, 10, 11 e 16 a 26 ainda se mantém”, concluindo apenas a factualidade descrita no ponto 14 dos factos provados, isto é, “A ocupação referida ainda se mantém”.

LXXXVII. Essa divergência padece, em muito, do que já dissemos, pois que a partir do momento em que os pontos referidos em 1 a 3, 5, 10, 11, 18 a 26 sejam dados como demonstrados, a ocupação aí patenteada tem que ver com a actuação promovida pelas Rés, seja no sentido de execução nas área que foram assumidas quer pelas Rés, e constatada pelo Senhor Perito, como estando a ser ocupada, dos acessos para concretização da obra, numa primeira fase, e á infraestrutura rodoviária, agora, ao manter-se a posse e a utilização dos mesmos.

LXXXVIII. De parte ficam apenas os pontos 7, 16 e 17 que, no limite, não podiam ser objecto de ocupação e mereceriam uma redacção restritiva, neste concreto, aspecto.

LXXXIX. Em qualquer caso dizer também que a Ré A... reconheceu a ocupação por um período de 45 meses (artigo 59.º da contestação), além de que, do doc. 17 junto com a petição, elaborado por aquela mesma Ré, e por si, bem como pela Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., junto com o seu articulado, reconhece também que a ocupação remonta a setembro de 2009, e durou até junho de 2013 (artigo 34.º da contestação)

XC. Isso de resto está em conformidade com o depoimento do Sr. Eng.º II, funcionário que foi daquela empresa, conforme mais bem se extrai daquele entre o minuto 09m00s e o minuto 10m25s (depoimento produzido no dia 08 de abril de 2024, com início pelas 11h02m e término pelas 11h23m).

XCI. Posteriormente a isso, a ocupação persistiu, como a própria co-Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., aceita por mais do que uma vez na contestação, aludindo à necessidade de manutenção da ocupação de tais solos (artigos 45.º, 46.º, 53.º a 55.º).

XCII. Também essa posição se mostra coerente com o declarado pela testemunha (por si arrolada) o JJ (depoimento produzido e registado em sessão de audiência de julgamento ocorrida a 09 de abril de 2024, com início pelas 10h34m e término pelas 10h43m), no qual, entre o mais, indicou que a obra durou de setembro de 2014 (entrada do empreiteiro deles) e terminou em dezembro de 2015, embora depois tenha havido prorrogações até maio de 2016 (minuto 06m30s a minuto 07m20s).

XCIII. Perguntado ainda da necessidade daqueles caminhos, asseverou a testemunha, funcionário da Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., que para aceder à base do viaduto e manutenção deste, o caminho continua a ser necessário, pois é um caminho de serviço para a parte inferior, que é utilizado por aquela pelo menos 2 vezes para trabalhos de desmatação (vide depoimento entre o minuto 07m21s e o minuto 08m08s).

XCIV. Mais, o Senhor Perito dá-nos variados exemplos da persistência dos actos de ocupação, dizendo, entre o mais, que os solos ainda são utilizados para o efeito (quesitos 4.º e 5.º de fls. 25 do laudo).

XCV. Procede do exposto que devia ter sido dado por assente, mesmo que em termos parciais, o ponto 29 dos temas da prova, o que demanda, ademais, a rectificação daquela que é a redacção do ponto 14 dos factos provados, e o aditamento de um novo, pelo modo seguinte:

14- A ocupação promovida pela Ré A..., identificada nos pontos precedentes, teve início em dia não determinado do mês de setembro de 2009 e prolongou-se, como admitido pela própria, até junho de 2013, ininterruptamente.

15- Subsequentemente, a Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., continuou a utilizar as áreas ocupadas, supra discriminadas, e os acessos nele executados, durante a execução da obra identificada no ponto G) dos factos assentes, que terminou em Maio de 2016, utilizando, até à data de hoje, os caminhos em causa para aceder à base da obra de arte instalada no local (viaduto V4) e, pelo menos duas vezes por ano, para desmatação.

XCVI. Finalmente, nesta parte, o Tribunal recorrido deu por não demonstrada a factualidade consagrada no ponto 31 dos temas da prova, fazendo-o, porém, por razões que a própria razão desconhece, porque as não diz.

XCVII. A propósito desta matéria, dizer que a Ré A... reconheceu que existiu ocupação dos terrenos identificados nos autos, até ao mês de junho de 2013 (artigo 34.º da contestação, por exemplo). E, por conta dessa ocupação, dispôs-se extrajudicialmente, mas também judicialmente, a pagar o valor constante da correspondência remetida com data de 17 de julho de 2013 (doc. 1 junto à contestação e doc. 17 junto à p.i.) tudo como de resto flui dos artigos 54.º e 55.º daquele articulado.

XCVIII. Esse pagamento, sob a forma de renda, seria feito com base no valor proposto de 0,021€/m2/m2, por aquela havido como correcto pelo período de ocupação que existiu (doc. 17 citado e artigo 133.º da contestação).

XCIX. Este montante, aceite pela citada Ré no seu articulado, foi igualmente secundado pela prova pericial, conforme resposta à alínea b) do quesito 13.º, de fls. 27, e resposta ao quesito 6.º de fls. 25 e 26, mas também em resposta ao quesito 8.º, de fls. 26.

C. Quanto à resposta a este último, de resto, teve o Senhor Perito ocasião de precisar que, no caso concreto, tem que ver com a rentabilidade ou retorno esperado de um investimento, o que quanto aos solos afectos a floresta, se cifram entre 2,5 e 3,5%, como de resto, em esclarecimentos orais, o Senhor Perito concretizou (neste sentido, vide os esclarecimentos registados em audiência de 27 de maio de 2024, com início pelas 10h15m e termino pelas 10h49m, em particular o que se acha registado entre os minutos 30m01s e 31m30s).

CI. Ressuma do exposto que cremos ter resultado demonstrado, em relação ao ponto 31 dos temas da prova, o seguinte, que se propõe aditado à matéria de facto provada:

«O valor do arrendamento dos solos ocupados seria de € 0,021/m2/mês, sendo que o valor desde a data da ocupação, até ao presente, será o resultado do produto do valor mencionado pela área ocupada, multiplicado pelo número de meses da ocupação, capitalizada à taxa média de 2,5 a 3,5 % à data.»

CII. Discutida a divergência patenteada quanto aos factos relevantes para a boa decisão da causa, parece-nos, por sua vez, que a Senhora Juiz não fez uma correcta e aturada aplicação do Direito, para o que não foi de todo em todo indiferente o circunstancialismo de a Senhora Julgadora sequer ter percebido exatamente o sentido e o alcance desta acção declarativa com processo comum, e, bem assim, o petitório que a encerra.

CIII. Na verdade, os Autores, de acordo com a causa de pedir e com os pedidos formulados, assentaram os presentes autos no ressarcimento de prejuízos que lhes terão advindo da ocupação temporária de prédios não titulados pelo título de declaração de utilidade pública, pugnando, ademais, pela restituição dos bens ocupados, subsumindo-o naquilo que dispõe o artigo 18.º do C.E.

CIV. No caso vertente falamos, portanto, de responsabilidade civil extracontratual por factos lícitos, atento o facto de derivar de um acto legitimado pela publicação da d.u.p., e não já de responsabilidade civil por factos ilícitos, como injustificadamente conclui, em primeira linha, a Senhora Juiz, apelando, de resto, à verificação dos pressupostos respectivos fixados pelo artigo 483.º do C.C.

CV. É esse o primeiro apontamento que se impõe feito, perante a decisão posta em crise, pois que do mesmo emergem consequências relevantes na correcta aplicação do direito.

CVI. Nesse contexto, se é verdade que no Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, encontramos uma norma geral em matéria de responsabilidade civil extracontratual da Administração por facto lícito (artigo 16.º), no direito privado não existe uma tal norma, pelo que a responsabilidade civil extracontratual por facto lícito, encontra-se dispersa por várias disposições do Código Civil.

CVII. Sendo a norma do artigo 18.º do C.E. um caso de responsabilidade civil extracontratual da Administração por facto lícito previsto em lei especial, esse preceito remete expressamente, no que respeita ao direito a indemnização ali previsto, para «os termos gerais de direito», havendo que, naturalmente, recorrer em primeiro lugar, à lei administrativa.

CVIII. Isto esclarecido, dizer que, pelo momento em que é convocada a questão na sentença, não podemos deixar de divergir também quanto à decidida absolvição do pedido indemnizatório formulado nos pontos b) e c) do petitório, quanto à 3.ª Ré Infraestruturas de Portugal, S.A.

CIX. Deriva dos pedidos formulados na acção que, mais do que pretenderem a restituição dos bens ocupados, os Autores pugnaram pela condenação das Rés, de forma individual ou solidária, a ressarcir os Autores pelos danos que lhes produziram, dentre os quais os associados ao período de ocupação temporária já ocorrido (no valor global de 11.614,56 Euros), e aquela que se venha a apurar, nos mesmos moldes, até que a aludida ocupação cesse.

CX. Quer do pedido, quer da causa de pedir, constam danos que ficaram temporalmente definidos, até pela circunstância de se terem produzido em momento concreto, mas também outros que se prolongam ao longo do tempo, mantendo-se inclusive na actualidade, e que como tal urge ressarcir.

CXI. Se tomarmos em devida consideração o alegado sob os artigos 9.º a 12.º, 15.º e ss., 37.º a 43.º, 52.º a 59.º, 61.º a 67.º e, em particular no que tange à pessoa da 3.ª Ré, Infraestruturas de Portugal, S.A., 101.º e ss., da nossa petição inicial, e a ela associarmos o facto desta confessadamente aceitar na própria contestação (factualidade que foi por nós aceite, para não mais ser retirado, no articulado de 14 de agosto de 2015, junto ao suporte eletrónico dos autos com a referência 1304317) sob os artigos 44.º a 55.º, designadamente, quando diz que há ocupação de área adicional à expropriada “destinad[a] à execução de um caminho de serventia à obra para execução do viaduto V4 e muro de aterro reforçado M17”, o qual “continua a ser utilizado na atual empreitada para circulação de equipamento de terraplanagem (…)”.

CXII. Naturalmente que a mesma tem de ser havida não só como parte legítima, respondendo a mesma civilmente por se tratarem de factos posteriores ao dito resgate (distintamente do que atabalhoada e imprecisamente conclui a Senhora Juiz).

CXIII. Isso mesmo de resto sustentamos neste recurso, por força da alteração ao julgamento da matéria de facto que preconizamos, mas retira-se, da mesma forma, da leitura conjugada dos pontos 1 a 4, 8 a 13 dos factos provados, tal como estão figurados na sentença posta em crise, ultimados pelo ponto 14, na redacção que lhe atribuiu a Senhora Juiz recorrida, que diz “A ocupação referida ainda se mantém”.

CXIV. Na medida em que o pedido indemnizatório contempla, nos ditos pontos b) e c) do petitório, um pedido de ressarcimento pela privação que do uso do bem vem sendo feita fruto da ocupação de parte dos prédios de que são proprietários, e esta, desde pelo menos 17 de junho de 2013 (ponto I) dos factos assentes) vem sendo promovida pela Ré Infraestruturas de Portugal, S.A.,

CXV. Esse pedido de compensação necessariamente contemplará a citada Ré agora, como vemos indevidamente, absolvida.

CXVI. No sentido de clarificar isso, de resto, não se deixe de dizer que aquela mesma factualidade tem amparo na prova que se produziu designadamente por via da prova pericial que atesta – como não pôde deixar de aceitar o Tribunal recorrido – que a ocupação persistia no momento da inspecção ao local,

CXVII. Mas também com a prova testemunhal, em que a própria testemunha arrolada pela Ré JJ não deixou de precisar – como anteriormente transcrito – que a Ré passou a intervir no local, e a obra durou de setembro de 2014 (entrada do empreiteiro deles) e terminou em dezembro de 2015, embora depois tenha havido prorrogações até maio de 2016.

CXVIII. Ademais, a mesma testemunha não deixou de destacar que há necessidade dos caminhos executados para aceder à base do viaduto, obra de arte, instalada no local, e bem assim, pelo menos 2 vezes por ano, é aquele utilizado pela 3.ª Ré, aqui Recorrida, para proceder a desmatação.

CXIX. Em suma, do exposto resulta que afinal existem fundamentos para demandar em termos de responsabilidade civil a 3.ª Ré, que não podia, consequentemente, ter sido absolvida, nesta parte, do pedido, decisão essa que urge reverter, tendo em vista o apuramento da sua efectiva verificação no caos concreto.

CXX. A essa mesma conclusão chegaremos se dedicarmos atenção à interpretação que a Senhora Juiz faz das Bases de Concessão do Túnel do Marão, aprovadas pelo D.L. n.º 86/2008, de 28 de Maio e, bem assim, sobre o despacho conjunto n.º 7841-C/2013, de 17 de Junho, que determinou a rescisão daquele

CXXI. O raciocínio formulado pela Senhora Julgadora de 1.ª instância não deixa de ser caricato, dado que sendo operada por via da rescisão do contrato uma verdadeira sub-rogação do Concedente no lugar do Cessionário, concentrando-se, portanto, as duas qualidades na pessoa do primeiro, o mesmo assume, por inerência, não apenas os direitos, naturalmente, como as obrigações a que, no âmbito da consecução do objecto do contrato de concessão, aquele estabeleceu.

CXXII. Atendendo ao teor da norma do artigo 18.º do C.E., vemos que a actuação representada é legítima do ponto de vista legal na medida em que se destine a permitir executar trabalhos necessários ou impostos pela execução destes, tendo sempre como pano de fundo a concretização do objecto da declaração de utilidade pública.

CXXIII. Simplesmente a Ré Infraestruturas de Portugal, S.A. não estava isenta de responsabilidade porquanto cabia a si os poderes de Concedente (ao abrigo do disposto nas Bases 22 e 83 do Contrato de Concessão), com os inerentes direitos e deveres considerados no Contrato de Concessão (n.º 3 da Base 83).

CXXIV. Dentre estes não podemos deixar de destacar alguns deveres que, porque relevam para este concreto caso, denotam bem a sua imbricação e responsabilização – pelo menos, perante terceiros, como são os Autores – como seja os que emanam das Bases 21.ª, 23.ª a 26.º, 35.ª e 58.ª e 69.ª

CXXV. Ou seja, se é verdade que contratualmente Concessionária e Concedente repartiram, entre si, a forma de apuramento da responsabilização, seja contratual, seja extracontratual, renove-se, válido naturalmente durante o tempo durante o qual o dito contrato esteve vigente, essa definição contratual não vincula terceiros que ali não foram partes, sendo que há uma responsabilidade objectiva, que determina que se trate de uma obrigação solidária (artigo 497.º, 499.º e 500, todos do C.C.).

CXXVI. Donde, também por este meio seria, em qualquer circunstancialismo, parte legítima a 3.ª Ré, Infraestruturas de Portugal, S.A., algo que deveria ter sido decidido pelo Tribunal recorrido, o que, ao não ter acontecido, importa por esta via declarar.

CXXVII. Evoluindo, diremos, ademais, não compreender a sentença recorrida quando afastada a procedência do pedido indemnizatório por entender que não se verifica qualquer dano, nem nexo de causalidade adequada que pudesse ser imputada à conduta das Rés.

CXXVIII. Obviamente que, de antemão, não se justifica considerar a culpa destas, que no caso vertente, como dito, não tem sentido (embora, aparentemente, o Tribunal recorrido entende existir, apodando a conduta havida de ilícita).

CXXIX. Todavia, a existência de danos, e da sua relação com o comportamento promovido pelas Rés quando ocuparam prédios vizinhos aos expropriados, nele executaram as intervenções que se lograram demonstrar, e persistem nessa ocupação, é por demais manifesta e está fundamentada nos autos.

CXXX. Primeiramente se diga que parte substancial dos mesmos foram aceites existir pela 1.ª Ré, nos moldes já abundantemente transcritos, e ainda assim no seu ressarcimento não foi a mesma condenada, pese embora os efeitos que o legislador não deixa de associar à confissão (artigo 358.º do C.C.)

CXXXI. Memoremos que é essa Ré quem, extrajudicial e judicialmente, admite ter ocupado as áreas determinadas de vários prédios durante o hiato temporal de setembro de 2009 a junho de 2013, e que admite compensar os Autores por essa ocupação; memoremos ainda que essa Ré reconhece ter procedido à destruição de muros, em quantidade que quantifica, e que se dispõe a pagar por essa destruição; memoremos, por fim, que é a mesma Ré quem confessa ter destruído 25 árvores e que se dispõe a pagar por elas € 1.250,00.

CXXXII. Mas não fora isso suficiente, sempre se acrescente que os impropriamente denominados “estragos” estão à vista quando são os Autores/ Recorrentes quem estão privados de uma área de 4.869,40 m2 dos seus prédios desde setembro de 2009, ou seja, há 182 meses, não podendo, fruto disso mesmo, usufruí-los e gozá-los, a seu bel-prazer.

CXXXIII. E poderiam doutro modo fazê-lo, como faziam, sendo que é o Senhor Perito, ademais, quem dá como adquirido, com base no que analisou, e na prova documental que atentou, que falávamos de solos afectos maioritariamente à exploração florestal, que ainda hoje se percebe na envolvente e era compaginável com o arvoredo abatido.

CXXXIV. Esse aproveitamento, reportado à área ocupada supra discriminada, seria susceptível de gerar um rendimento, quantificado aliás no laudo pericial, e que se perfila com aquele que fora identificado pela 1.ª Ré, rendimento esse que por acção desta, mas também da 3.ª Ré, os Autores/ Recorrentes não têm percepcionado.

CXXXV. Isso, associado ao arvoredo abatido, ao muro derrubado, por si só, eram danos quantificados nos autos, e decorreram única e simplesmente da actuação das Rés, como apurado na factualidade supra reapreciada

CXXXVI. Aqui chegados, a mera remoção do piso, é, verdadeiramente, inidóneo a reconstituir a situação anterior, seja porque a mesma não contempla o conjunto de danos mais extensos havidos, seja porque a mesma é incapaz de repor a orografia e composição dos solos (que inclusivamente foram terraplanados e alargados – pontos 8, 10 e 11 dos factos provados na sentença), e seja porque não contempla a privação de uso que dos mesmos foram visados os Autores.

CXXXVII. A privação do direito de uso e fruição integrado no direito de propriedade configura, por si só, uma desvantagem económica que se reflecte necessariamente no valor do mesmo, carecendo da devida indemnização,

CXXXVIII. indemnização essa que a Primeira Ré aceitou ser devida, nos moldes de uma renda, cujo montante por mês foi ademais sustentado na prova pericial, que atestou que o bem era susceptível de gerar um rendimento em conformidade, o qual se mostrava compaginável com a sua utilização relevante.

CXXXIX. É esse o valor do uso da coisa, como assumido, sendo que no caso de responsabilidade extracontratual, o valor da indemnização pela privação do uso de um imóvel corresponderá ao valor desse uso, pelo período de duração dessa privação que, à data de hoje, representa já um total de 182 meses.

CXL. A acrescer a esse dano, e sem prejuízo para a reconstituição natural do solo, que em qualquer caso sempre foi pedida, não se olvide que outros se apuraram existir, como de resto o demonstramos quanto aos muros e árvores destruídos, os quais, sendo autonomizáveis e quantificáveis, resultaram da imposição de um sacrifício em prol da concretização de um fim de utilidade pública, que, porque não se enquadra em padrões de normalidade, tem de ser indemnizado também.

CXLI. Falamos de dano especial e anormal, porque imposto sobre um conjunto limitado de cidadãos (os aqui Recorrentes) em prol da prossecução do interesse público, e que contempla, em termos práticos, efeitos similares ao fenómeno expropriativo, que terá, em nosso humilde entendimento, de ser reconhecido e indemnizado, tudo isso sem prejuízo para a reconstituição da situação anteriormente existente, a promover em moldes idóneos à reposição da orografia, configuração e morfologia do solo, e nao já com o mero “arrancamento” do betuminoso, como decidido pela Senhora Juiz.

CXLII. Donde, pelos motivos apresentados, procede totalmente a acção, devendo em conformidade com a mesma ser revogada a sentença promovida, condenando-se as Rés individual ou solidariamente, a restituir os tratos de terrenos por si ocupados, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 18.º do C.E., praticando todos os actos necessários à reposição da orografia, configuração e morfologia dos solos

CXLIII. E, ademais, a ressarcir os Autores pelos danos que lhes produziram, seja pela reconstituição natural dos danos produzidos, quando esta se revele possível, seja pelo pagamento de indemnização compensatória, designadamente, pagando aos Autores a quantia por si devida pelo período de ocupação temporária que se apure até que a aludida ocupação cesse, e, bem assim, o montante devido pelo abate de árvores e destruição de muros havido, tudo em conformidade com as premissas estabelecidas no laudo pericial junto aos autos”.

Apresentou a Ré IP recurso de apelação, pugnando por que a apelação seja julgada procedente, e em consequência, seja revogada a sentença recorrida, formulando as seguintes

CONCLUSÕES:

I. A IP não fez parte da relação material controvertida, já que os fatos dados como provados sucederam antes da rescisão do contrato de concessão do Túnel do Marão, operada pelo despacho conjunto n.º 7841-C/2013, de 17 de junho, dos Senhores Secretário de Estado das Finanças e Secretário de Estado das Obras Públicas, Transportes e Comunicações.

II. À data, e nos termos das bases da Concessão do Túnel do Marão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 86/2008, de 28 de maio, e do Contrato de Concessão assinado entre o Estado Português, a B..., S.A era a Concessionária e a A... o empreiteiro adjudicatário da obra.

III. Conforme dispõe no artigo 7 do citado despacho, o mesmo produz efeitos na data da sua assinatura, ou seja, os seus efeitos só se produzem após a data de 17 de junho de 2013.

IV. Em artigo nenhum do despacho é mencionada uma transferência das dívidas ou das obrigações que impendiam sobre a concessionária.

V. Os eventuais prejuízos invocados pelos autores ocorreram em data anterior à do despacho citado, pelo que a responsável pelos mesmos era a concessionária B..., S.A e o empreiteiro por esta contratada.

VI. O contrato de concessão regula a concessão em causa, nos mesmos termos definidos pelas Bases, ou seja, atribuindo à concessionária a responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros.

VII. E ambos são claros quanto estatuem que a rescisão da concessão não desresponsabiliza a concessionária das reclamações e das obrigações referentes a factos que sejam anteriores ao ato de rescisão.

VIII. Em suma, a concessionária B..., S.A bem como o empreiteiro A..., ACE, são responsáveis por quaisquer prejuízos derivados das obras abrangidas pela concessão.

IX. Quanto aos bens que foram objeto e estão incluídos nas DUP’s das expropriações, foram indemnizados nos processos judiciais de expropriação litigiosa em curso.

X. Assim sendo, mesmo que fossem apurados quaisquer danos merecedores de indemnização, à IP não poderia ser imputada qualquer responsabilidade.

XI. Foi dado como provado na sentença em crise que a 1.ª ré A... ocupou por altura da execução da obra, áreas dos autores superiores às expropriadas, que nela a A... criou um acesso estradal asfaltado para a obra, permitindo o trânsito de viaturas pesadas e máquinas nela utilizadas.

XII. Mais foi dado como provado que a A... efetuou movimentações de terras e terraplanagens em prédio rústico dos autores para permitir a circulação de máquinas e o acesso ao local da obra.

XIII. E ainda que alargou o acesso, que à data da declaração de utilidade pública, era um caminho carral, de terra.

XIV. A ocupação referida, ou seja, a alteração da morfologia do terreno e os materiais de construção nele colocados (asfalto, etc) ainda se mantém.

XV. Ora, dos factos dado como provados e do depoimento das testemunhas, é possível extrair que havia um caminho que era livremente usado, por proprietários de terrenos vizinhos e que esse caminho foi melhorado, embora ocupe agora uma área superior.

XVI. Antes da obra já existia uma servidão de passagem e o caminho era usado continuamente, sendo que o caminho foi melhorado pois foi aplanado e coberto de betuminoso, os prédios encravados continuam a servir-se dele e de forma mais cómoda e funcional.

XVII. Não obstante isso a reconstituição natural é possível sempre e, o betuminoso, entulho e terras são passíveis de remoção.

XVIII. Mais se pode extrair do laudo pericial, bem como da prova testemunhal que na verdade não foram causados quaisquer prejuízos, já que não deixaram os autores de receber qualquer rendimento.

XIX. Aliás, o caminho, ao invés de causar prejuízo ou privação de créditos aos autores, se assumiu como uma benfeitoria ou melhoramento.

XX. O tribunal a quo não vislumbrou qualquer rendimento passado, coevo ou futuro para um local de trânsito, e que pode ver, o piso de betuminoso removido, assim se reconstituindo integralmente a situação anterior.

XXI. O melhoramento do caminho, revestindo-o a betuminoso e alargado, só valorizou os prédios dos autores, que nessa zona, pelo que se deu como provado, não estava a ser explorado nem rentabilizado.

XXII. Pelo que o único ressarcimento a que os autores podem aspirar será a restauração natural da situação anterior à lesão, sendo colocado o seu terreno no estado anterior à lesão, arrancando-se o betuminoso, restaurando-se in natura o direito de propriedade infringido, se assim se insistir.

XXIII. Não foram provados quaisquer danos emergentes e lucros cessantes derivados da impossibilidade de cultivar o terreno, pelo que inexistem prejuízos suscetíveis de indemnização, tendo decidido corretamente a sentença nesta matéria.

XXIV. Aliás, tendo a R. concessionária “B... sido declarada insolvente e absolvida por inutilidade superveniente da lide, os AA só poderiam almejar compensação por eventuais prejuízos por parte da única potencial responsável, a executora e empreiteira, a R. A..., A.C.E. visto que por lei, a R. IP, ex-EP, não responde civilmente, já que a data da eventual produção dos danos foi anterior ao resgate.

XXV. Todavia, já não podemos concordar na condenação da IP na restituição das áreas ocupadas considerando o doutro tribunal a quo que esta é a atual ocupante do caminho.

XXVI. Ora, foi dado como provado que a ocupação das áreas não expropriadas foi promovida pela R. A

XXVII. E que essa ocupação visou alargar e dotar de melhor piso um caminho pré-existente e que já era livremente usado.

XXVIII. Caminho que continua hoje a ser usado por aqueles que assim o pretendem, como habitantes de terrenos vizinhos.

XXIX. Aliás, alguns deles foram inclusivamente testemunhar e confirmaram que o usavam antes e o continuam a usar agora, estando agora em melhores condições.

XXX. Pelo que a IP não assume a posição de ocupante do caminho.

XXXI. Não fez nele nenhuma intervenção, nem de construção, manutenção, melhoramento, vigilância, etc

XXXII. Tendo-o ao seu dispor, como também o tem os demais cidadãos, já que se trata de um caminho aberto e livre.

XXXIII. Tal é o que decorre da prova testemunhal.

XXXIV. Pelo que se concordamos com a absolvição da IP na condenação numa indemnização, já que, não só não foram apurados quaisquer prejuízos, como não era esta legalmente responsável pelos mesmos.

XXXV. Temos de discordar da condenação de ambas as rés “A..., A.C.E.” e “Infraestruturas de Portugal, S.A.”. a restituir aos autores e chamado os tratos de terreno, se necessário com a reconstituição natural do solo e retirada do betuminoso.

XXXVI. Como expusemos supra, a IP não realizou qualquer ato de ocupação dos terrenos, os quais sucederam todos eles antes do resgate.

XXXVII. Como a IP não é a atual detentora do caminho, não tendo tomado posse de qualquer área não expropriada, estando perante caminho que é usado livremente por todos aqueles a quem interesse, como aliás sucedia anteriormente.

XXXVIII. Pelo que nos encargos da reconstituição natural do solo e remoção dos materiais de construção nele colocados, deve ser condenada apenas a executora dos mesmos, ou seja, a R. A..., A.C.E.

Os Autores apresentaram-se a responder pugnando pela improcedência da alegação da Ré recorrente, sem olvidar a crítica que lhe dirigem.

Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito dos recursos interpostos.

II. FUNDAMENTOS

- OBJETO DO RECURSO

Apontemos, por ordem lógica, as questões objeto do recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº3 e 4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil -, ressalvado o estatuído no artigo 665º, de tal diploma legal.

Assim, a questão a decidir é a seguinte:

- Da deficiência e omissão da decisão da matéria de facto.

II. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a fundamentação de facto da sentença:

“Factos Provados Provenientes do Saneador

A

Encontra-se registada na Conservatória a favor de BB, FF, KK e AA, a aquisição dos prédios rústicos, descritos sob os n.ºs ...04, ...07, ...09 e ...11 da freguesia ..., Amarante.

B

Em ../../2012, faleceu KK, tendo-lhe sucedido como únicos herdeiros a sua viúva CC e os filhos DD e EE.

C

Os autores e o chamado são donos dos prédios referidos em A.

D

Pelo Decreto-Lei n.º 86/2008, de 28 de Maio, foram “aprovadas as bases da concessão da concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Concessão Túnel do Marão, constantes do anexo ao presente Decreto-Lei, do qual faz parte integrante.”

E

Concessão essa que foi atribuída, segundo o artigo 2.º do DL. 86/2008 de 28 de Maio, ao agrupamento B..., mediante a celebração do respectivo contrato com a sociedade “B..., S.A.”, nos termos do presente decreto-lei e das bases que dele fazem parte integrante”.

F

A 1.ª Ré “A..., ACE” foi o consórcio vencedor do contrato de projecto e construção da obra concessionada (de acordo com o vertido nas alíneas a) e n) da Base 1, no n.º 2 da Base 23 e dos Anexos ao contrato de concessão).

G

Pelo despacho n.º 9072/2009 do Secretário de Estado Adjunto, das Obras Públicas e das Comunicações, datado de 24 de Março de 2009 (publicado em D.R., 2.ª Série, n.º 64, em 01 de Abril de 2009), foi, declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação de vários imóveis e direitos a eles inerentes, porque necessária à execução da obra “Concessão do Túnel do Marão – A4/IP4 – Amarante – Vila Real – Sublanço nó de ligação ao IP4 – Campeã.” abrangendo as parcelas n.º 160, 162.1 e 162.2, 164A, 170.1, 170.2 e 170.3.

H

Por contrato de concessão, o Estado Português transferiu para a ré “B..., S.A.” a responsabilidade pelo projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal.

I

Por força da rescisão do contrato de concessão do Túnel do Marão, operada pelo Despacho Conjunto n.º 7841-C/2013 de 17 de Junho dos Secretários de Estado das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, são entregues ao Estado, através da “EP – Estradas de Portugal, S.A.” todos os bens que integram o estabelecimento da concessão, bem como, todos os projectos, planos, plantas, documentos ou outros materiais que se revelem necessários ou úteis ao desempenho das funções de dono da infra-estrutura.

J

Os autores enviaram à 1.ª ré o memorando de entendimento de fls. 152.

K

Teor da Base 69 das Bases da Concessão:

“1- A Concessionária responde, nos termos da lei geral, por quaisquer danos causados no exercício das actividades que constituem o objecto da concessão, pela culpa ou pelo risco.

2- A Concessionária responde ainda, nos termos em que o comitente responde pelos actos do comissário, pelos prejuízos causados por terceiros contratados no âmbito dos trabalhos compreendidos na concessão.

L

Teor do n.º 3 da Base 41:

“Em caso de resgate ou rescisão da Concessão, o Concedente assume os direitos e obrigações emergentes dos contratos referidos no n.º 1 que estejam, à data do resgate ou da rescisão, em vigor, com excepção das reclamações que contra a Concessionária estejam pendentes, ou daquelas que, embora apresentadas após o resgate ou a rescisão, se refiram a factos que lhes sejam anteriores.”

Provenientes da audiência de julgamento

1- A 1.ª ré “A... ocupou por altura da execução da obra que determinou uma área superior à expropriada (parcela 160 com 2.544 m2) do prédio denominado de “... e ...” (inscrito na matriz predial rústica sob o artigo ...05 da freguesia ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º ...09);

2- Tendo nela aberto caminhos e criado um acesso estradal para a obra, permitindo às viaturas pesadas e máquinas nela utilizadas o respectivo acesso;

3- Tendo executado acessos asfaltados;

4- Aos Autores foi declarada expropriada uma parcela de terreno, com a área total de 3.627 m2, destacada do prédio descrito na Conservatória sob o n.º ...04 e a 1.ª ré ocupou, na realidade, uma área adicional;

5- Rasgando nela acessos estradais para permitir o acesso de máquinas e camiões;

6- A 1.ª ré colocou uma manilha, que faz com que a água que ali acorra, caia em aqueduto, na parte sobrante do solo não expropriado e ocupada, situada a sul;

7- E só por via do Despacho do Secretário de Estado das Infra-estruturas, Transportes e Comunicações, datado de 14 de Março de 2014, e publicado em D.R., II.ª Série, n.º 61, de 27 de Março de 2014, logrou a 3.ª Ré obter um título para a área ocupada, de 258 m2, onde foi implantada a manilha (conduta para águas pluviais provenientes da plataforma da auto-estrada);

8- A 1.ª ré efectuou movimentações de terras e terraplanagens no prédio rústico denominado “...”, situado no lugar de ... e descrito sob o n.º ...07, para permitir a circulação de máquinas e o acesso ao local da obra;

9- Efectuando o transporte de terras da obra (túnel), por via dos camiões, para os respectivos aterros, ao mesmo tempo que garantia o acesso das máquinas ao túnel;

10- A 1.ª Ré alargou o acesso, que à data da declaração de utilidade pública, era um caminho carral, de terra;

11- Permitindo a circulação, sem dificuldades, em sentidos opostos, de duas viaturas pesadas;

12- No prédio rústico descrito sob o n.º ...11 a 1.ª ré ocupou uma área adicional à que foi expropriada (544 m2);

13- Nela apondo materiais de construção, executando vias de acesso para circulação de veículos e máquinas;

14- A ocupação referida ainda se mantém;

15- A mina foi contemplada na indemnização da parcela 170.1, a que se refere o AVAPRM de fls. 307.

Factos Não Provados:

Temas de Prova:

1 (quanto à área); 3 (quanto ao abate de 25 eucaliptos e coberto vegetal); 4; 5; 6 a 9; 10, quanto à área adicional de 935,50 m2; 11 (quanto ao depósito de brita, areia e pedras), 12; 13 a 16; 17 (quanto à impossibilidade de aproveitamento produtivo); 21; 22 (quanto à largura inicial); 23 (quanto à largura insuflada); 24; 25; 26 (quanto à área adicional); 28; 29 (ficando restrita ao alargamento e pavimentação dos caminhos); 30; 31, 32; 33”.

II. B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

- Das deficiências e omissões da decisão da matéria de facto.

Tendo presente o disposto no nº2, do art. 608º, aplicável ex vi nº2, do art. 663º, ambos do CPC, dos quais decorre que o acórdão conhece “todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” e porque a proceder-se à anulação da decisão proferida na 1ª instância, automaticamente fica prejudicada a apreciação dos fundamentos de recurso aduzidos pelos apelantes cumpre conhecer, de imediato, da patologia da sentença dado que a verificar-se ser de anular a decisão proferida em 1ª instância e de repetir o julgamento, tal determinará a devolução dos autos à 1ª Instância, com o consequente prejuízo do conhecimento dos fundamentos de recurso invocados pelos apelantes.

Concluem os Autores Apelantes padecer a decisão de vício de violação das regras probatórias tendo-se o Tribunal apartado do posicionamento das partes indo além do que estas alegaram e defenderam, referem ter a decisão recorrida dado respostas a temas da prova e sustentam ter o Tribunal recorrido, na sentença, alterado o enquadramento jurídico dos factos em causa nos autos.

Analisemos a fundamentação de facto da decisão, composta por factos provados “provenientes do saneador” e “provenientes da audiência de julgamento” e por “factos não provados: temas de prova…”.

Comecemos por deixar claro que, como a ora Relatora já assim o decidiu no Ac. desta Relação de 26/10/2020, proc. 47/19.3T8AMT.P1, à “Base Instrutória” do anterior Código de Processo Civil, essa a conter, nos termos da alínea e), do nº 1, do artigo 508º-A e do artigo 511º, de tal diploma, a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias situações plausíveis da questão de direito e sobre a qual iriam incidir as diligências instrutórias, sucederam, no atual Código de Processo Civil, aplicável, os “Temas da prova” (cfr.nº1, do art. 596º), meramente destinados a servir de guião aos sujeitos processuais na fase de produção de prova, orientando-os nas questões a demonstrar, sendo pacífico que se não trata de uma peça processual de estanque seleção de factos controvertidos com relevância para a decisão da causa, mas, antes, uma mera enunciação de temas, não redutores dos factos, a submeter a instrução, devendo o Tribunal traçar genericamente a controvérsia entre as partes sobre as matérias principais, ficando para a decisão sobre a matéria de facto a pormenorizada descrição dos factos, quer a dos provados quer a dos não provados.

Deixou, pois, o legislador de impor qualquer seleção de factos (seja assentes seja controvertidos), antes revestindo a enunciação dos temas da prova de um carácter genérico de temas, destituído de qualquer função de enunciação de factos concretos a formar a matéria de facto da fundamentação da sentença (seja provados, seja não provados).

Como bem se analisou no Ac. da RP de 8/9/2020 e citando “Paulo Pimenta[1], “Relativamente aos temas da prova a enunciar, não se trata mais de uma quesitação atomística e sincopada de pontos de facto, outrossim de permitir que a instrução, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas excepções deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigação e consideração de toda a matéria com atinência para a decisão da causa (…).

Relativamente aos critérios que deverão nortear a enunciação dos temas da prova, cumpre dizer, desde já, que o método a empregar é fluído, não sendo susceptível de se submeter a “regras” tão precisas e formais quanto as relativas ao questionário e mesmo à base instrutória (…).

“…a enunciação dos temas da prova deverá ser balizada somente pelos limites que decorrem da causa de pedir e das excepções invocadas. Nessa conformidade, os temas da prova serão aqueles que os exactos termos da lide justifiquem.

No limite, pode dizer-se que haverá tantos temas da prova quantos os elementos integradores do tipo legal em causa, o que implica que o juiz e os mandatários das partes atentem nisso.

Para essa ponderação contribuirá também a circunstância de, nos termos propostos, a enunciação dos temas da prova ocorrer logo em seguida à identificação do objecto do litígio, já que esta identificação logo demandará uma adequada consciencialização daquilo que estará realmente em jogo em cada acção”.

“Ao exigir a enunciação dos temas da prova, não pretendeu o legislador que o juiz elencasse factos descritos segundo a sua perspectiva sobre a distribuição do ónus da prova, mas apenas questões genéricas … que podem ser formuladas mediante o uso de qualificações jurídicas e que têm como referência a causa de pedir e as excepções alegadas pelas partes (embora com estes não se confundam, na medida em que não são factos concretos)”[2].

Como diz também Lília Oliveira[3], “Os temas da prova conferem ao juiz, na sua elaboração, uma grande margem de flexibilidade, podendo os enunciados ser mais vagos ou mais concretos, consoante as necessidades do caso. Esta peça vai desempenhar uma indubitável função de organização geral do processo, de orientação e preparação dos actos subsequentes, fixando os pontos controvertidos e deixando de lado os factos já demonstrados, a indicar depois pelo juiz no julgamento da matéria de facto, no intuito de esclarecer as partes em relação ao que vai ser discutido na audiência final, embora sem qualquer efeito preclusivo. Constituem, inegavelmente, um instrumento de síntese da controvérsia.

Devem também os temas da prova permitir a elucidação do autor e do réu relativamente aos pontos de facto sobre os quais a prova deve versar para o sucesso das suas pretensões, a fim de evitar o risco de surpresa para as partes, contudo tal trabalho terá sempre de pautar-se por uma ideia de cooperação entre as partes e o próprio juiz.”

Nesta conformidade, “os temas da prova consistem na indicação das grandes questões que interessam à boa decisão da causa e que carecem ainda de prova, devendo ser objecto da fase de instrução do processo. (…) Visam, essencialmente em primeiro lugar, constituir uma linha orientadora da fase de produção da prova e não condensar individualmente todos os factos essenciais alegados pelas partes, com vista a final, o tribunal pronunciar-se quanto aos mesmos em termos de provados ou não provados”[4]”[5].

Assim, enunciar os temas de prova é atividade processual que se dirige primacialmente à fase da produção da prova, enquanto na sentença, ultrapassada que se encontra aquela fase, cabe ao juiz declarar quais os factos, densificados pelas partes, que julga provados e quais os que julga não provados[6], sendo a fonte destes os articulados e não os temas de prova enunciados.

Ora, no caso, verifica-se que o Tribunal a quo, enunciou específicos temas da prova, sem formulação genérica.

Mais resulta que, na sentença, o juiz se não pronunciou sobre todos os factos, tendo-se limitado a elencar factos que considerou provados e a indicar como não provados “temas da prova” e uns números, referindo, em relação a alguns tratar-se de parte, sem sequer indicar integralmente a parte que pretendida mencionar como não provada (Temas de Prova:1 (quanto à área); 3 (quanto ao abate de 25 eucaliptos e coberto vegetal); 4; 5; 6 a 9; 10, quanto à área adicional de 935,50 m2; 11 (quanto ao depósito de brita, areia e pedras), 12; 13 a 16; 17 (quanto à impossibilidade de aproveitamento produtivo); 21; 22 (quanto à largura inicial); 23 (quanto à largura insuflada); 24; 25; 26 (quanto à área adicional); 28; 29 (ficando restrita ao alargamento e pavimentação dos caminhos); 30; 31, 32; 33”).

Acrescendo que, efetivamente, como a Autora conclui, não foi dada resposta a matéria de facto.

Padece, pois, a decisão da matéria de facto de várias patologias, sendo elas:

i) - respostas a temas da prova;

ii) - respostas com simples menções de números e de uma parte (sem indicação de concretos factos alegados);

iii) - omissão de resposta a factos alegados.

Começa-se por referir que o artigo 410º, do Código de Processo Civil, diploma a que pertencem todos os preceitos citados sem outra referência, com a epígrafe “Objeto da instrução”, bem estatui que “A instrução tem por objeto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova”.

Deste modo, quando tenha havido enunciação dos temas da prova (o que se verifica no processo comum de declaração, nos termos do art. 596º, a menos que ocorra revelia operante (art. 567, nº2), termo do processo no despacho saneador (art. 595º) ou decisão do juiz no sentido da dispensa, em ação de valor não superior a metade da alçada da Relação (art. 597º, c))), são os próprios temas da prova o objeto da instrução[7], neles se incluindo os factos, quer os essenciais quer os instrumentais, sobre que a prova incide, pois que o real e efetivo objeto da instrução é sempre matéria fáctica, nos termos dos arts 341º e segs, do Código Civil.

Assim, enunciados temas da prova, como é o caso - para, no final da instrução, o juiz decidir, na sentença, os factos que considera provados e não provados -, correspondendo um deles a um facto, tem de ser o mesmo objeto direto da instrução, não estando, contudo, as partes inibidas de produzir prova sobre factos instrumentais ou circunstâncias que indiciem ou revelem aquele. Nos temas de prova de formulação mais genérica é objeto de instrução toda a factualidade pertinente para a sua concretização, tendo em conta a previsão normativa de que depende o resultado da ação, aí se incluindo a livre discussão dos factos em relação de instrumentalidade. No final, o juiz discrimina na sentença os factos(expressões representativas da realidade) que considerou provados e não provados, seguindo a orientação geral que consta do art. 607º, nº3 e 4”[8].

Destarte, havendo enunciação dos temas de prova, o objeto da instrução são os temas da prova, densificados pelos factos, principais e instrumentais, constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do direito afirmado – arts 410º, do CPC e 341º e segs, do Código Civil.

E é garantida ampla liberdade, em sede de instrução, no sentido de permitir que, na produção de meios de prova (máxime, prova testemunhal, pericial ou por depoimento de parte), sejam averiguados os factos circunstanciais ou instrumentais, designadamente aqueles que possam servir de base à posterior formulação de presunções judiciais, sendo que a instrução da causa “deve ter como critério delimitador o que seja determinado pelos temas da prova erigidos e deve ter como objetivo final habilitar o juiz a expor na sentença os factos que relevam para a decisão da causa, de acordo com as diversas soluções plausíveis da questão de direito”[9].

Não há, pois, “cristalização da matéria de facto na fase intermédia do processo, ficando relegada para a sentença, isto é, para depois de concluída a instrução, a definição do quadro fáctico da lide, o que é, aliás, uma decorrência do dever de o juiz considerar na decisão os factos complementares ou concretizadores que resultem da instrução (art. 5º, nº2, al. b))”[10], consagrando este preceito todos os factos a expor na decisão da matéria de facto (cfr. nº1, 2 e 3, de tal artigo) .

Importa referir que a “maleabilidade ou plasticidade que a enunciação dos temas da prova confere à instrução não dispensa o juiz de, no momento em que proceder ao julgamento da matéria de facto, indicar com precisão os factos provados e não provados”[11], em obediência ao estatuído no nº 4, do art. 607º.

E na exposição dos factos, quer dos provados quer dos não provados “o juiz não deve orientar-se por uma preconcebida solução jurídica do caso, antes deve assegurar a recolha de todos os factos que se mostrem relevantes em função das diversas soluções plausíveis da questão de direito” pois “não é de excluir que, apesar de o concreto juiz entender que basta um determinado enunciado de factos provados ou não provados para que a ação proceda ou improceda, o tribunal superior, em sede de recurso, divirja daquela perspetiva e considere outras soluções dependentes do apuramento de outros factos. Em tais circunstâncias, melhor será que o juiz, de forma previdente, use um critério mais amplo, inscrevendo na matéria de facto provada e não provada todos os elementos que possam ter relevo jurídico, evitando ou reduzindo as anulações de julgamento decretadas ao abrigo do art. 662º, nº2, al. c), in fine[12].

Sendo os temas de prova o objeto da instrução, não são eles o objeto da decisão da matéria de facto, tendo, sim, de ser analisados, para efeitos de serem considerados provados ou não provados, os factos alegados pelas partes, nos articulados da causa.

Assim, o juiz nunca pode dar resposta de provado ou não provado a temas de prova, mas a concretos, específicos, determinados factos alegados, a densificar a causa de pedir ou a defesa apresentada, exceção ou, mesmo, contra exceção.

E deve, expressamente, fazê-lo, referindo a matéria de facto constante dos articulados, sem que possa, em caso algum, reportar-se a parte, uma vez que sem que se indique, com rigor e precisão, o facto e a parte do facto em causa se fica sem saber de que concretamente se trata.

Padecendo a sentença das apontadas patologias, não pode deixar de ter de ser anulada.

Com efeito, estatui a al. c), do nº2, do art. 662º, que a Relação deve, “mesmo oficiosamente”:

“c) Anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória, a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.

Ora, no caso, sendo deficiente a decisão sobre os pontos dados como não provados, por falta de rigorosa e completa concretização fáctica, é, ainda, indispensável a ponderação das contestações, para efeito de ampliação da matéria de facto, sendo, tal ampliação necessária à decisão da causa segundo as várias soluções possíveis da questão de direito.

Assim, deve o tribunal de recurso, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida em 1ª instância quando, não constando dos autos todos os elementos que permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta - 662º n.º 2 al. c) do CPC, sendo a sentença anulada, para suprimento do erro e da omissão de que padece a decisão da matéria de facto.

Deverá o Tribunal a quo ampliar a decisão de facto por forma a que:

1- concretize factualmente os factos não provados;

2- amplie a decisão à matéria de facto.

Conclui-se, assim, pela anulação da decisão proferida, ao abrigo da al. c), do nº2, do artigo 662º, a fim de ser a factualidade em questão inserida na decisão da matéria de facto em conformidade com a apreciação que da mesma o tribunal a quo vier a fazer.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em anular a decisão recorrida, a fim de serem supridas as deficiências e omissões acima referidas e ampliada a decisão de facto, reabrindo o tribunal a quo a audiência para produção de prova adicional, conforme acima exarado, e, após, ser proferida nova decisão.

Custas, em partes iguais, por ambas as partes, já que ambas tiram proveito da decisão art. 527º, nº1 e 2, do CPC.

Porto, 24 de março de 2025

Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores

Eugénia Cunha

Fátima Andrade

Miguel Baldaia de Morais

[1] In ““Os Temas da Prova”, páginas 25 a 27. No mesmo sentido, v. A. Geraldes/P. Pimenta/Luís Pires de Sousa, in CPC anotado, Vol. I, pág. 699.

[2] Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, in “CPC anotado”, Vol. II, pág. 670.

[3] In “A condensação do processo: do questionário aos temas da prova”, Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na Área de Especialização em Ciências Jurídico-Civilísticas/Menção em Direito Processual Civil, sob a orientação do Professor Doutor Luís Miguel Andrade Mesquita, Coimbra 2016, páginas 73 e 74.

[4] Helena Cabrita, in “A fundamentação de facto e de direito da decisão cível”, pág. 150.

[5] Ac. da RP de 8/9/2020, proc15319/16.0T8PRT (Relator: Pedro Alexandre Damião e Cunha)

[6] Ac. da RL de 29.5.2014, proc. 444/12.5TVLSB.L1-6 (relator: António Martins), in dgsi.pt

[7] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de processo Civil Anotado, vol. 2º, 3ª edição, pág 205

[8] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2ª Edição, pág. 502

[9] Ibidem, pág 503

[10] Ibidem, pág.725

[11] Ibidem, pág 725

[12] Ibidem, pág 744 e seg.