1316/10.3PTPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

No concurso de crimes, o cúmulo jurídico das penas só pode ter lugar após o trânsito em julgado das condenações abrangidas e em audiência especificamente designada para o efeito, nos termos do art. 472º do CPP.

Proc. n.º 1316/10.3PTPRT.P1

Acordam em Conferência no Tribunal da Relação do Porto

RELATÓRIO

A fim de ser julgado(a) em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o Ministério Público acusou:

B……, solteiro, nascido(a) a 3 de Abril de 1991, em Massarelos-Porto, filho(a) de C….. e de D….., residente na Rua …., …, …, casa …, no Porto,

pela prática, em autoria material, de factos integradores de:

- um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal, como consta da acusação de fls. 79-81.

O arguido não apresentou contestação, nem arrolou testemunhas.

Procedeu-se a julgamento com observância do formalismo legal.

Não existem questões prévias que importe, desde já, conhecer.

2. Fundamentação

Factos provados

1. No dia 30 de Dezembro de 2010, pelas 6 horas e 15 minutos, na Rua de Santa Catarina, nesta cidade e comarca, o arguido conduzia o veículo automóvel, ligeiro de passageiros, de matrícula 65-JQ-87, da marca Smart e modelo 451.

2. Nessa altura, o arguido foi fiscalizado por agente da Polícia de Segurança Pública (PSP), vindo a ser submetido a exame de despistagem de álcool no sangue, através do respectivo aparelho para a detecção qualitativa da presença de álcool, acusando uma taxa positiva e, de seguida, foi conduzido à Divisão de Trânsito da PSP do Porto e aí, às 6 horas e 19 minutos, foi submetido ao respectivo teste quantitativo através do aparelho Drager Alcotest, modelo 7110MK III-P, n.º ARMA 0004, aprovado pelo IPQ e pela DGV, conforme indicado no auto de notícia, acusando uma TAS de 1,72 g/l, conforme consta do talão junto a fls. 4, cujo teor aqui se reproduz, e, após, declarou não pretender contraprova, conforme notificação de fls. 9.

3. A conduta do arguido foi livre, voluntária e consciente, admitindo poder ter uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 g/l e, não obstante, decidiu conduzir a viatura nessas circunstâncias, ciente que a sua conduta era proibida e punida por lei.

4. O arguido é solteiro, é desempregado, vive com os pais; como habilitações literárias tem o 9.º ano; é titular de carta de condução desde 21/05/2010.

5. O arguido possui um antecedente criminal como consta do seu certificado junto e da certidão junta, foi já condenado no processo sumário n.º 281/11.4PFPRT, do 2.º Juízo/Secção deste Tribunal, por decisão de 29/06/2011, transitada em 05/09/2011, pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, sendo a TAS de 1, 65 g/l, praticado em 18/06/2011, com aplicação da pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 5, além da pena acessória de 3 meses de proibição de conduzir. O arguido já efectuou o pagamento da multa aí aplicada e também já iniciou o cumprimento da respectiva pena acessória, cujo fim está previsto para 16/02/2012, mas tais penas ainda não foram extintas, conforme a certidão e a informação juntas aos presentes autos.

6. O arguido confessou os factos e declarou-se arrependido; ingeriu uísque antes de conduzir.

7. O presente processo inicialmente esteve suspenso provisoriamente, vindo depois a prosseguir, devido à prática do citado novo crime, tal como consta de fls. 71.

Factos não provados

Não resultaram ‘não provados’ quaisquer factos com relevância para a decisão da causa, sem prejuízo do que provado ficou.

Motivação de facto

A convicção do tribunal fundou-se na prova produzida em audiência de julgamento.

O Arguido prestou declarações sobre os factos imputados, confessando-os e declarando-se arrependido.

Relatou quanto às suas condições de vida.

Foram ainda tidos em consideração os documentos, exames e certificados juntos aos autos, designadamente, o auto de notícia, o auto de notificação, o certificado, o talão do alcoolímetro, o relatório social, bem como o documento relativo à carta de condução e a certidão junta.

É também de recordar que a assimilação de álcool pelo organismo é um processo lento, gradual e ascendente, cujo pico máximo é atingido 45 a 90 minutos, após a última ingestão, iniciando-se depois uma curva descendente que corresponde à sua metabolização e eliminação e que demora várias horas.

Importa ainda referir que os principais efeitos do álcool no exercício da condução são os seguintes: audácia incontrolada, perda de vigilância em relação ao meio envolvente, perturbação das capacidades sensoriais, perturbação das capacidades perceptivas, aumento do tempo de reacção, lentificação da resposta reflexa e diminuição da resposta à fadiga – cfr. o Ac. do TRG de 12/03/07, in CJ tomo II, p. 284-285.

Como se escreve no douto acórdão acima citado a propósito da audácia incontrolada “Um dos primeiros efeitos do álcool é o frequente estado de euforia, sensação de bem-estar e optimismo, com a consequente tendência para sobrevalorizar as próprias capacidades, quando, na realidade, estas já se encontram diminuídas. É, talvez, um dos estados mais perigosos”.

Resulta também das campanhas publicitárias, dos meios de comunicação social e das campanhas de prevenção da extinta DGV e da PRP que quem beber mais do que duas cervejas, em regra, apresentará já uma T.A.S. superior à permitida por lei.

O teste científico de pesquisa do álcool no sangue em causa nestes autos foi realizado de acordo com as normas legais e faz fé em juízo sobre o resultado obtido.

Acrescenta-se que não há qualquer desconto a fazer na TAS registada no exame quantitativo.

O resultado do teste quantitativo consta do auto de notícia e do talão emitido pelo respectivo aparelho e está junto aos autos.

O teste realizado é legal, válido e eficaz para efeitos de quantificação da TAS.

Resulta ainda dos autos que o arguido na altura própria não quis contraprova. Não teve assim qualquer dúvida quanto à TAS apresentada.

Nesta audiência o arguido prestou declarações sobre os factos imputados.

Além disso, o exame foi efectuado num alcoolímetro aprovado pelo IPQ e pela DGV e no procedimento para a fiscalização da condução do álcool foram seguidos os procedimentos da Lei n.º 18/2007, de 17/5.

Conforme é entendimento jurisprudencial que venho seguindo, e com o devido respeito por outra posição, os erros máximos admissíveis (EMA) só são considerados aquando da aferição do alcoolímetro e não em relação ao valor fornecido pelo aparelho em cada utilização/fiscalização concreta (neste sentido e aderindo à argumentação desta jurisprudência, cujo teor aqui se dá por reproduzido, cfr., entre outros, o Ac. do TRP de 14/03/07 (relator: Des. Dr. Joaquim Gomes), o Ac. do TRP de 12/11/08 (relator: Des. Dr. Pinto Monteiro), o Ac. do TRP de 01/10/08 (relatora: Des. Dr.ª Olga Maurício), o Ac. do TRP de 16/12/09 (relator: Des. Dr. Artur Oliveira), o Ac. do TRC de 01/10/08 (relator: Des. Dr. Orlando Gonçalves), o Ac. do TRE de 15/10/09 (relator: Des. Dr. Ribeiro Cardoso), todos in www.dgsi.pt., e o recente Ac. do STJ de 27/10/10 (relator: Cons. Dr. Armindo Monteiro), in CJ-ACSTJ, T-III, p. 243-248.

Em suma, face à prova produzida, devidamente conjugada e analisada, e considerando as circunstâncias concretas do caso, bem como as regras da lógica, da ciência e da experiência comum, cremos que outra não pode ser a decisão sobre a matéria de facto.

Decisão

Pelo exposto, julgo a acusação provada e procedente e, em conformidade, condeno o arguido:

- pela prática de factos integradores de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco), o que perfaz o montante de € 350 (trezentos e cinquenta euros).

Condeno o arguido, nos termos do art. 69.º, n.os 1, al. a), e 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 (três) meses.

Efectuando o cúmulo jurídico da citada pena de multa (processo acima referido em 5.- Sumário n.º 281/11.4PFPRT) e da pena de multa aplicada nos presentes autos, nos termos do disposto nos arts. 77.º e 78.º do Código Penal, condeno o arguido na pena única de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz o montante de € 500,00 (quinhentos euros).

Efectuando o cúmulo jurídico entre a citada pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses (processo acima referido em 5.) e a pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses aplicada nos presentes autos, o arguido vai também condenado na pena acessória (única) de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses.

O Ministério Publico, não se conformando com os termos da condenação inscrita na Sentença proferida nos autos, dela vem interpor o presente recurso, limitando o seu objecto ao facto de ter sido efectuado cumulo jurídico entre as penas acessórias aplicadas no âmbito dos presentes autos e a aplicada no âmbito do processo n.º 281/11.4PFPRT, encontrando-se violado o disposto nos artigos 69º, n.º 1, 77º e 78º, todos do Código Penal, tudo nos termos do disposto no artigo 403º, do Código de Processo Penal, cujas conclusões se passam a transcrever:

1- As penas acessórias e as penas principais possuem fins diversos.

2- Apesar da determinação da pena acessória dever ser efectuada de acordo com o preceituado no artigo 71, n.º 1, do Código Penal a duração da pena acessória pode ser proporcionalmente diferente da concretamente aplicada na pena principal.

3- Face a tal especificidade o legislador entendeu não permitir a aplicação de diversos institutos que se podem aplicar a uma pena principal, não admitindo, a título exemplificativo, a sua suspensão, nem prevendo a possibilidade de aplicação de cumulo jurídico, tal como decorre do disposto no artigo 78º, n.º 3, do Código Penal.

4- Por outro lado, o disposto no artigo 77º, n.º 2, do Código Penal não se aplica às penas acessórias, atendendo a que quanto a estas deverá ser efectuado cúmulo material de penas e não um cúmulo jurídico, tendo o legislador propositadamente deixado as penas acessórias.

5- Aliás no âmbito das contra-ordenações o cúmulo das penas acessórias aplicadas é material, artigo 134º, n.º 3, do Código da Estrada.

6- O Mmo. Juiz ao efectuar cúmulo jurídico das penas acessórias aplicadas ao arguido violou o disposto no artigo 78º, n.º 3, do Código Penal.

7- Devendo a sentença proferida ser revogada nesta parte e substituída por outra que efectue cumulo material das penas acessórias, tendo o arguido a cumprir seis meses de pena acessória de proibição de conduzir.

Nesta Relação, o Sr. PGA é de parecer que o recurso deve proceder.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Assim, a única questão que o MP coloca neste recurso consiste em saber se em relação às penas acessórias se pode efectuar o cúmulo jurídico entre elas, ou se apenas pode haver lugar ao cúmulo material das mesmas.

Questão prévia

Dispõe o n.º 1 do art. 77.º do Código Penal que se o agente tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Esta pena será encontrada tendo por base um nova moldura penal abstracta formada, no seu limite superior, pela soma das penas parcelares aplicadas, até ao limite de 25 anos tratando-se de pena de prisão ou 900 dias sendo pena de multa, e, no seu limite inferior, pela pena concretamente aplicada mais elevada.

Também o artigo 78.º, n.º 1, do C. Penal, refere que se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo 77.º, com desconto da pena já cumprida. O que só acontece, nos termos do n.º 2 mesma disposição legal, relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.

Ora, nestes autos sabemos que o arguido foi condenado pela prática de factos integradores de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco), o que perfaz o montante de € 350 (trezentos e cinquenta euros), sendo ainda condenado nos termos do art. 69.º, n.os 1, al. a), e 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 (três) meses.

Procedeu-se ao cúmulo jurídico da citada pena de multa (processo Sumário n.º 281/11.4PFPRT) e da pena de multa aplicada nos presentes autos, nos termos do disposto nos arts. 77.º e 78.º do Código Penal, foi o arguido condenado na pena única de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz o montante de € 500,00 (quinhentos euros).

Efectuou-se ainda o cúmulo jurídico entre a citada pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses no processo acima referido e a pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses aplicada nos presentes autos, o arguido foi condenado na pena acessória (única) de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses.

Ora, como já dissemos, o artigo 78.º n.º 1 do CP, refere que: «se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

O disposto neste número só é, pois, aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado – n.º 2 do citado artigo.

Para o efeito do disposto neste n.º 2 do artigo 78.º do Código Penal, o tribunal designa dia para a realização da audiência, ordenando, oficiosamente ou a requerimento, as diligências que se lhe afigurem necessárias para a decisão – artigo 472.º n.º 1 do CPP.

Ora, seguindo o raciocínio do Ac. RE de 25-10-2011, proc. nº 358/08.3PAENT.E1, in www.dgsi.pt, com o qual estamos de acordo, diremos que a Lei nº 59/2007 veio alterar o art. 78º do CP, substituindo no seu nº 2 a expressão “é ainda” por “só é”; assim, só após trânsito em julgado de todas as penas correspondentes a todos os crimes (efectivamente) concorrentes se torna legalmente possível concretizar a operação cumulatória.

Assim, o legislador de 2007 afastou expressamente o que até então se considerava de boa prática judiciária, ou seja, o aproveitamento do julgamento e da sentença relativo ao crime da última condenação para efectuar todos os cúmulos jurídicos que no caso já se impusessem. O cúmulo jurídico só pode, agora, ter lugar após trânsito em julgado (também) da última condenação, e na audiência a que se refere o art. 472º do CPP.

Acontece que o tribunal a quo conheceu de facto de que não podia conhecer, ao efectuar na sentença o cúmulo jurídico da pena nesta proferida, com outras correspondentes a crimes em concurso efectivo com o dos autos, pelo que estamos perante uma situação de “conhecimento superveniente do concurso” (art. 78º do CP).

Aqui, o cúmulo jurídico só poderá ter lugar após trânsito da condenação dos autos, e, portanto, na audiência a que se refere o art. 472º do CPP.

Ao proceder de forma diferente, o tribunal conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, sendo a sentença, nesta parte, nula - art. 379º, nº1, al.c) do CPP: É nula a sentença, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.° - n.º 2 do citado artigo, ou seja, tem o tribunal de recurso, pois, o poder de suprir as nulidades da sentença, nos casos em que o tribunal recorrido se tenha pronunciado sobre questões de que não podia conhecer (nulidade da 2.ª parte da alínea c) do n.º l.

Ora, no caso dos autos, é, efectivamente, repetimos, um caso de conhecimento superveniente de concurso, uma vez que nos cúmulos das referidas penas nem todas elas já transitaram, pois uma das penas é, precisamente, aquela que foi aplicada na própria sentença recorrida e que obviamente ainda não transitou e, por isso, não pode ser incluída no cúmulo, pelo que o que há a fazer, neste recurso, é conhecer desta questão prévia de cujo conhecimento depende a que foi suscitada pelo MP recorrente, declarando a nulidade (379º 1 c) CPP) da sentença recorrida, na parte em que em que procedeu ao cúmulo (intempestivo ) das penas, e revogá-la nessa parte, ficando, pois, prejudicada a questão suscitada pelo MºPº, uma vez que o tribunal de recurso, como dissemos, tem o poder de suprir as nulidades da sentença, nos casos em que o tribunal recorrido se tenha pronunciado sobre questões de que não podia conhecer (nulidade da 2.ª parte da alínea c) do n.º l.

Face ao exposto, e como questão prévia, decide-se revogar a sentença na parte em que já efectuou o cúmulo jurídico de penas ao arguido, determinando-se a sanação de nulidade da al. c) do nº 1 do art. 379º nos moldes referidos, ficando, portanto, prejudicada a questão suscitada pelo MºPº no presente recurso.

Sem custas

Porto, 30-05-2012

Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto

Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves