00414/10.8BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. A declaração de caducidade de uma providência, nos termos do disposto no artigo 123º, n.º1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pressupõe que a providência tenha sido já decretada.

2. Num caso em que a providência - de suspensão da eficácia de acto administrativo - não foi decretada e também não está em causa a caducidade do direito a intentar a própria providência – que é claramente tempestiva -, terá lugar a absolvição da instância por inutilidade superveniente da lide, pela circunstância de ter sido julgada procedente a excepção de caducidade do direito a intentar a acção principal, nos termos do disposto no artigo 287º, alínea e) do Código de Processo Civil, se essa decisão tiver transitado em julgado.

3. Não tendo transitado em julgado a sentença que julgou procedente a excepção de caducidade do direito de acção no processo principal, será caso de indeferir a providência cautelar se, pelos termos da sentença proferida no processo principal, for manifesta a procedência da referida excepção de caducidade, por falta do requisito da aparência do bom direito, na sua formulação negativa.*

* Sumário elaborado pelo Relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

J… veio interpor, a fls. 307 e seguintes, o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 30.06.2010, a fls. 291 e seguintes, pela qual foi julgado improcedente a providência cautelar deduzida contra o Município do Porto, com vista a obter a suspensão da eficácia do acto do Vereador do Pelouro do Urbanismo que ordenou a cessação da utilização da fracção autónoma sita na Avenida da Boavista.

Invocou para tanto que a sentença recorrida errou na apreciação da matéria de facto, por deficit instrutório, na apreciação do requisito “periculum in mora”.

A Contra-Interessada M… apresentou contra-alegações, a fls. 367 e seguintes, defendendo que devia ter sido declarada a caducidade da providência cautelar requerida e, em todo o caso, é de negar provimento ao recurso jurisdicional.

O Município recorrido também contra-alegou, a fls. 375 e seguintes, reiterando que caducou a providência cautelar e defendendo igualmente a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

1. A pretensão do ora recorrente foi indeferida com fundamento no não preenchimento do requisito do periculum in mora, concretamente por se ter entendido que a alegação do recorrente foi “conclusiva e genérica ou vaga”.

2. No entanto, a verdade é que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na apreciação do periculum in mora, enfermando a sentença recorrida de deficiência instrutória, por violar, designadamente, o disposto na al. g) do n.º 3 do art. 114.º do CPTA, bem como o disposto no n.º 3 do art. 118.º do CPTA.

3. O fundado receio de que a demora do processo principal causa uma situação de facto consumado ou prejuízos difíceis de reparar deve ser apoiada em factos concretos que permitam concluir com objectividade, pela actualidade e seriedade da ameaça, pela relevância dos efeitos da sua concretização, e pela necessidade e adequação da pretensão cautelar para arredar aquela e evitar estes, como de resto foi feito pelo recorrente na sua petição.

4. É verdade que, em princípio, a alegação dos factos concretos integradores do periculum in mora está a cargo do requerente.

5. No entanto, não pode pretender-se que a alegação fáctica seja de tal forma exaustiva e pormenorizada que substitua e esgote a utilidade da produção da prova, designadamente testemunhal.

6. O ónus de alegação refere-se apenas aos factos essenciais para a decisão da causa (para a procedência da pretensão do requerente), mas já não aos factos instrumentais ou indiciários que, sendo úteis para a decisão da causa, podem e devem ser oficiosamente considerados pelo tribunal, mesmo que não tenham sido alegados pelas partes nos seus articulados.

7. Desde que alegados os factos essenciais à pretensão deduzida, nada obsta a que outros factos (instrumentais ou indiciários), que se revelem úteis à procedência do pedido formulado, mas que não tenham sido concretamente articulados, sejam “trazidos a lume” pelas testemunhas, e neles se suporte a decisão do tribunal (cfr. art. 264.º, n.º 2, do CPC).

8. Não é razoável pretender que dos articulados constem todos os factos instrumentais ou indiciários, que se descreva com minúcia todos os mais ínfimos pormenores factuais, sob pena de as peças processuais se converterem em relatos impossíveis de analisar e de aos seus autores se impor que entrevistem prévia e demoradamente as testemunhas para se inteirarem de tudo o que as mesmas presenciaram e estão em condições de declarar.

9. Não pode razoavelmente pretender-se, como se escreve na sentença recorrida (cfr. fls. 301), que o requerente, para além de alegar a existência de especiais dificuldades de encontrar um espaço na zona limítrofe do arrendado para exercer a sua habitação e de alegar ainda a elevada taxa de ocupação dos edifícios na Avenida da Boavista (cfr. art. 86.º da sua petição), também concretize e demonstre, logo nos articulados, que diligências efectuou ou deixou de efectuar para obter um escritório nas proximidades. Essa é tarefa reservada à prova, designadamente testemunhal.

10. Por outro lado, não pode o julgador esquecer ou afastar a disciplina aplicável aos factos notórios ou de conhecimento geral que, nos termos do artigo 514.º do CPC, dispensam o ónus de alegação e demonstração probatória.

11. Na situação em apreço, não podem deixar de considerar-se factos notórios os prejuízos para a actividade profissional do requerente decorrentes da cessação, ainda que temporária, do uso do locado para o exercício da advocacia.

12. A gravidade e probabilidade desses prejuízos resulta da elevada ocupação dos edifícios na zona da Avenida da Boavista, da escassez de oferta de espaços aptos para o exercício de uma profissão liberal naquela zona da cidade e os elevados valores de renda pedidos pelos imóveis em susceptíveis de serem arrendados, factos que, tendo sido alegados pelo requerente, não podem também deixar de considerar-se notórios para a edilidade e para os tribunais sedeados no Porto.

13. A insusceptibilidade de reparação adequada e suficiente desses prejuízos, que dificilmente podem ser computados em dinheiro, resulta da circunstância ― também ela notória, porque de todos conhecida ― de que não é possível a um advogado recuperar as oportunidades perdidas (em termos de clientes e processos) em virtude da deslocação para outro local ou, pelo menos, durante o período de suspensão da actividade pelo tempo necessário a encontrar um espaço disponível para arrendar em local próximo.

14. Dentro da vasta categoria dos factos processualmente relevantes, cabem não apenas os factos do mundo exterior (da realidade empírico-sensível, directamente captável pelas percepções do homem), mas também os eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo).

15. No que concerne aos danos que ocorrem para o exercício da actividade profissional do recorrente (advocacia), não se pode dizer que o requerente se bastou com alegações genéricas e conclusivas, porquanto tais danos foram os mesmos elencados e explicitados, com recurso à alegação de factos concretos e especificados na petição/requerimento inicial.

16. O requerente alegou que a cessação da utilização da fracção acarretaria o prejuízo real de ver os direitos que pretendia valer na acção principal serem postos em causa e com isso criar uma situação de facto consumada, na medida em que a procedência da acção principal não permitiria recuperar as oportunidades perdidas e a afectação do prestígio e da confiança entretanto ocorridas.

17. Para sustentar esta alegação, o requerente enunciou no seu requerimento inicial, em particular dos artigos 1.º, 3.º 84.º a 92.º, factos concretos suficientes para concluir que os danos ocorridos para o exercício da actividade do recorrente não são meramente potenciais, o que permitiria ao tribunal ajuizar devida e fundadamente, ainda que de forma indiciária, que o mesmo não teria forma de obviar à suspensão temporária da sua actividade profissional, se tal providência não fosse decretada.

18. Em concreto, alegou o requerente que a execução do acto impugnado, com a consequente cessação da utilização da fracção pelo ora recorrente importará os seguintes prejuízos:

- o requerente será forçado a encontrar um outro local para aí fixar a sua residência e domicílio profissional [arts. 84.º da petição cautelar];

- o requerente ficará inibido do exercício pleno da respectiva actividade liberal da advocacia, pelo menos enquanto não encontrar um outro espaço nas proximidades para exercer a sua actividade profissional [arts. 85.º e 89.º da petição cautelar];

- a suspensão temporária do exercício da advocacia terá um impacto negativo no prestígio e na confiança que os constituintes depositam no requerente [arts. 89.º e 90.º da petição cautelar];

- a Avenida da Boavista e zonas limítrofes são zonas com elevada taxa de ocupação de edifícios [art. 87.º da petição cautelar];

- a obtenção de um espaço nas zonas limítrofes com aptidão para o exercício da profissão de advogado é muito difícil, se não mesmo impossível [art. 87.º da petição cautelar];

- a obtenção de um novo espaço na zona da Avenida da Boavista é muito difícil e onerosa, atenta a escassez de oferta e os valores pedidos por um arrendamento na Avenida da Boavista [art. 86.º da petição cautelar], tanto mais que

- o recorrente utiliza aquela fracção a título de comodatário, o que significa que usufrui gratuitamente da fracção, pelo que a obtenção de um espaço nessas mesmas condições seria ainda mais difícil [arts. 1.º, 3.º e 86.º da petição cautelar];

- a alteração do local do escritório do requerente [para zona diferente e menos central do que a Avenida da Boavista] importará uma perda de clientes [arts. 90.º da petição cautelar];

- a mudança do local do escritório importará um impacto negativo no prestígio e na confiança que os constituintes depositam no recorrente, na medida em que o associam e o identificam com um determinado espaço, o da fracção aqui em causa [arts. 90.º da petição cautelar];

- o despejo da habitação do requerente acarreta danos pessoais muito avultados, tanto mais que a esposa do recorrente encontra-se grávida [art. 88.º da petição cautelar];

- a procedência da acção principal não permitirá recuperar as oportunidades perdidas em termos de clientes e processos e a afectação do prestígio e da confiança entretanto ocorridas [art. 92.º da petição cautelar].

19. Estes itens constituem matéria factual, i. é, eventos materiais e concretos, ocorrências da vida real ― necessariamente a serem sujeitos a prova, nomeadamente testemunhal ― e não matéria conclusiva, genérica, vaga e hipotética como erroneamente foi entendido e decidido pelo douto tribunal a quo.

20. A necessidade de procurar um outro espaço para exercer a sua actividade profissional em virtude da cessação da utilização da fracção onde exercia até então não é um juízo conclusivo, genérico, vago ou hipotético. Trata-se evidentemente de um facto real consequente.

21. É também um facto real e concreto a dificuldade e onerosidade na obtenção de um outro espaço na Av. da Boavista e zonas limítrofes, num curto prazo de tempo, para exercer a sua actividade profissional de advogado, atenta a escassez da oferta e os valores pedidos por um arrendamento naquela zona.

22. E mais difícil ainda será conseguir um espaço cuja utilização fosse cedida a título de comodato, o que vinha acontecendo com a fracção identificada nos autos.

23. De todo modo, e embora tais factos sejam notórios, sempre a densificação da especial dificuldade em conseguir um novo escritório na Avenida da Boavista seria suprida com a inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente e eventual consideração de factos instrumentais por elas relatados.

24. Acresce que a alegação de que a mudança de local do escritório para uma zona da cidade menos central acarreta perda de clientes constitui também matéria factual concreta. É por todos reconhecida (facto notório) a importância da localização no sucesso dos negócios ― é essa a razão que determina os distintos preços de compra e valores de renda para fracções idênticas.

25. Não se percebe, assim, como é que se pode afirmar ― como estranhamente se faz na sentença recorrida ―, que a mudança de local de escritório pelos advogados é uma situação normal, que de modo algum provoca a perda dos seus clientes.

26. Porém, se ao tribunal não parecia claro o nexo causal entre a perda de clientes invocada e a necessidade de mudança de local do escritório para zona diferente da Avenida da Boavista, então impunha-se que ouvisse as testemunhas, as quais poderiam esclarecer e iluminar o juízo neste ponto.

27. Não pode o tribunal prescindir da actividade probatória para, de seguida, dar como não verificado um prejuízo efectiva e concretamente alegado, com o fundamento de que, por uma banda, não foram alegados factos concretos, e por outra, que não é líquido que esses factos conduzam ao prejuízo invocado.

28. Deste modo, ao prescindir da audição das testemunhas arroladas pelo recorrente no exercício do seu ónus probatório, o douto tribunal incorreu numa manifesta deficiência instrutória e violação da lei, concretamente o disposto na al. g) do n.º 3 do art. 114.º do CPTA, bem como o disposto no n.º 3 do art. 118.º do CPTA.

29. Por fim, não se pense sequer que a perda de prestígio e de confiança não constituem matéria factual pelo facto de serem elementos do mundo imaterial.

30. Da mesma forma que não se aceita, como concluiu o douto tribunal a quo, que suspensão provisória do exercício de actividade decorrente da mudança de escritório não afecta a imagem e prestigio do recorrente.

31. A morosidade inerente à procura de um novo espaço implica um período de transição física de instalações, mais ou menos longo, durante o qual o requerente não disporá de um espaço físico onde exercer a sua actividade e receber os seus constituintes, o que importa um impacto negativo no prestígio e confiança que os mesmos depositam no requerente.

32. A mudança do local do escritório importará ainda um impacto negativo no prestígio e na confiança que os constituintes depositam no recorrente, na medida em que o associam e o identificam com um determinado espaço, o da fracção aqui em causa.

33. Pelo que dúvidas não há que o recorrente apoiou o fundado receio de que a demora do processo principal causaria uma situação de facto consumada e prejuízos difíceis de reparar em factos concretos que permitam concluir com objectividade, pela actualidade e seriedade da ameaça, pela relevância dos efeitos da sua concretização, e pela necessidade e adequação da pretensão cautelar para arredar aquela e evitar estes.

1. Matéria de facto.

Como veremos a presente providência cautelar está condenada ao fracasso pela procedência da excepção de caducidade decidida na acção principal, pelo que os factos tidos por relevantes pelo Recorrente sempre se mostrariam destituídos de interesse dado que o conhecimento do requisito “periculum in mora”, a que diziam respeito esses actos, fica prejudicado.

A sentença fixou como provada a seguinte matéria de facto:

1) O requerente é comodatário da fracção designada pela letra C, referente ao 1º Dt.º do prédio constituído em propriedade horizontal sito na Av. da Boavista, n.ºs …, freguesia de Massarelos, concelho do Porto, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º … do Livro ... e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ... (cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial e posição assumida pelo contra-interessado A…).

2) É proprietário da mesma fracção A…, que a adquiriu por contrato de compra e venda outorgado por escritura pública em 18/07/1995 (cfr.doc. 3 junto com o requerimento inicial).

3) A referida fracção está licenciada para habitação nos termos da licença de utilização n.º 41/72/CMP (facto admitido por acordo).

4) No título constitutivo de propriedade horizontal e no respectivo registo, a mesma fracção destina-se a habitação (facto admitido por acordo).

5) O requerente desenvolve na referida fracção a actividade profissional de advogado (facto admitido por acordo).

6) Em 7/12/2009 foi elaborada pela Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares a informação n.º I/161515/09/CMP, junta a fls. 81/82 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e da qual consta o seguinte:

“1. Caracterização do processo

1. 1 Descrição sucinta do historial do processo:

1.1.1. Processo iniciado em 2009-01-30 por denúncia anónima comunicando uma alteração de utilização referente à fracção da Av. da Boavista, … – 1º Dt.º

(…)

2. Descrição da situação actual

2.1. Descrição da situação actual da utilização

Visitado o local, sito à Av. da Boavista, … – 1º Dt.º, foi verificado que aí funciona um escritório, estando este uso em desacordo com a licença de utilização n.º 41/72/CMP.

(…)

4. Proposta de despacho

Face ao exposto, proponho:

Que o Vereador com o Pelouro do Urbanismo ordene a cessação de utilização da fracção referido no ponto 2.1. da presente informação, concedendo-se um prazo de 30 dias para o efeito, nos termos e com os fundamentos constantes do n.º 1 do art. 109º do RJUE.

(…).”

7) Com referência à informação referida em 6), foi proferido em 18/12/2009 o seguinte despacho pelo Sr. Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade: “ordeno a cessação de utilização nos termos da informação que antecede”.

Tendo em conta o disposto no artigo 712º, n.º1, alínea a), do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aditam-se os seguintes factos:

8) O Requerente foi notificado deste despacho, ora suspendendo, por ofício de 22.12.2009, enviado sob registo em 23.12.2009 – documento n.º 4 junto com a petição inicial do processo principal e documentos de fls. 40 e 44 do processo administrativo, referidos na sentença reproduzida a fls. 459 e seguintes.

9) Nos autos principais foi proferida sentença, não transitada em julgado, a julgar procedente a excepção de caducidade do direito de acção suscitada pelo Réu e, em consequência, a absolver o mesmo da instância – documento de fls. 459 e seguintes que aqui se dá por reproduzido.

10) A petição inicial da presente providência cautelar deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, por correio electrónico, em 08.02.2010 – fls. 3.

11) A acção principal foi instaurada em 07.05.2010 – fls. 3 dos autos principais e sentença a fls. 459 e seguintes.

Enquadramento jurídico.

1. A caducidade da providência cautelar.

A Contra-Interessada suscitou a questão da caducidade da providência cautelar que a M.ma Juiz a quo considerou improcedente por tal pressupor o decretamento da providência o que no caso não ocorreu.

E foi bem decidido.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, páginas 628, citados no despacho da M.ma Juiz a quo, a fls. 420, “quando o processo cautelar tenha sido desencadeado como preliminar do processo principal, o decurso do prazo para a instauração do processo principal sem que este tenha sido instaurado conduz à extinção do processo cautelar e à caducidade da providência que nele tenha sido decretada”.

Contudo,”se alguma das circunstâncias previstas no n.º1 [do artigo 123º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos] ocorrer ainda na pendência do processo cautelar, em momento anterior a da adopção de qualquer providência, não se aplica, entretanto, o disposto neste artigo, mas pode haver extinção da instância por inutilidade superveniente, nos termos gerais do artigo 287º, alínea e), do CPC” (idem).

No caso a providência não foi decretada e também não está em causa a caducidade do direito a intentar a própria providência – que é claramente tempestiva - pelo que, quando muito, teria lugar a absolvição da instância pela circunstância de ter sido declarada a caducidade do direito a intentar a acção principal, como resulta do documento junto a fls. 457 e seguintes, nos termos do disposto no artigo 123º, n.º 1, alíneas c) e f), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Sucede, porém, que não transitou em julgado esta decisão, pressuposto de aplicação do normativo acabado de citar.

Pelo que improcede a excepção de caducidade da providência bem como não há lugar à absolvição da instância pela caducidade do direito a interpor a acção principal.

No caso concreto, porém, a decisão de procedência da excepção de caducidade do direito a intentar a acção principal, com os pressupostos, documentados, em que foi proferida, tem, quanto a nós, reflexos decisivos no mérito da providência, em concreto ao nível do pressuposto da aparência do bom direito, na sua versão negativa, como iremos expor.

2. O mérito da providência cautelar.

Tal como se defendeu na sentença recorrida, entendemos não ser evidente a procedência processo principal, nem tal vem alegado, pelo que não se verifica a previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Vejamos então se estão preenchidos os requisitos a que alude a alínea b) do mesmo preceito, uma vez que, na verdade, estamos perante um pedido de suspensão da eficácia de um acto, medida cautelar tipicamente conservatória.

Determina-se na alínea b), do n.º1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

Ora, desde logo, e com prejuízo da análise dos demais requisitos uma vez que são cumulativos, não se verifica o fumus non malus iuris, pois é manifesta, embora não patente, evidente, a existência de uma circunstância que obsta ao conhecimento de mérito na acção principal, a caducidade do direito de acção.

O Requerente não põe em causa os factos que servem de base ao conhecimento desta excepção e que estão documentados, em particular a data do acto de notificação e a data em que intentou a acção principal.

Não questiona que tenha sido notificado por ofício registado em 23.12.2009 nem que tenha intentado a acção principal em 07.05.2010.

E imputa ao acto vícios susceptíveis de conduzir apenas à anulação do acto.

Presumindo-se que foi notificado no terceiro dia útil seguinte, face ao disposto no artigo 254º, n.º3, do Código de Processo Civil, ou seja, em 27.12.2010 (25 e 26 foram sábado e domingo), já estavam claramente esgotados os três meses que o artigo 58º, n.º2, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, estabelece para impugnação dos aços meramente anuláveis.

É certo que na acção principal, ao contrário do que sucedeu na presente providência, e provavelmente consciente da procedência da excepção de caducidade ali suscitada, o ora Recorrente invocou que o acto lhe afecta o conteúdo essencial de um direito fundamental, o direito à habitação, remetendo, assim, para a nulidade dos actos administrativos prevista no artigo 133º, n.º2, alínea d), do Código de Procedimento Administrativo, e para a possibilidade de atacar um acto nulo a todo o tempo, nos termos do disposto no artigo 134º do mesmo diploma.

Mas, como se refere na sentença proferida nos autos principais, resulta inequivocamente do despacho cuja suspensão ora se requer e ali impugnado, que apenas foi ordenada, por tal acto, a cessação da utilização do locado para o exercício da advocacia e não também para a habitação.

Nem podia ser de outro modo, uma vez que a fracção em causa está licenciada para habitação.

Tendo decorrido mais de três meses entre as datas da notificação e da interposição da acção principal – que o Requerente não pôs em causa – torna-se manifesta, neste contexto, a procedência da excepção de caducidade da acção principal, caindo assim por terra um dos pressupostos, cumulativos, da concessão da providência ora requerida, a aparência de bom direito, na formulação negativa.

Impõe-se, por isso, manter a decisão recorrida, de indeferimento do pedido de suspensão da eficácia do acto impugnado nos autos principais, embora por fundamento diverso.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 18 de Fevereiro de 2011

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves