186/14.7T4AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A impugnação pelo recorrido da decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 636.º, do Código de Processo Civil, não tem que ser feita através de requerimento específico, bastando que das contra-alegações do recorrido se retire, de forma inequívoca, a vontade de que o tribunal ad quem conheça dessa impugnação.

II- Não se mostra provada a subordinação jurídica e, com ela, a existência de um contrato de trabalho entre uma trabalhadora e a Ré, no seguinte circunstancialismo:

- as partes celebraram um contrato, que denominaram de “prestação de serviços” a solicitação e no interesse da trabalhadora;

- na vigência do mesmo, a trabalhadora estava inserida em equipa, visando a prestação de cuidados de saúde à distância (por telefone) e a Ré transmitia-lhe orientações, tendo também a trabalhadora participado em reuniões com a Ré de forma a serem cumpridas as regras de saúde impostas pelas respectivas autoridades de saúde (v.g., Direcção-Geral de Saúde e Infarmed);

- a trabalhadora era inserida em escalas de serviço de acordo com a disponibilidade por ela anteriormente manifestada, podendo no entanto trocar com outro prestador de serviço o período de tempo que lhe estava destinado e que constava da escala, mediante comunicação à Ré;

- era paga mensalmente em função do número de horas de serviço efectivamente prestado no mês anterior;

- caso não prestasse a actividade num determinado turno em que estava inserida, a consequência seria não lhe ser pago o mesmo, mas daí não decorriam consequências de natureza disciplinar.

Proc. n.º 186/14.7T4AVR.P1

Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

Relator: João Nunes; Adjuntos: (1) António José Ramos, (2) Eduardo Petersen Silva.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

O Ministério Público instaurou a presente acção especial de reconhecimento da existência de contrato de trabalho contra “B…, SA” (NIPC ………, com sede na …, n.º … – ..º B, ….-… Lisboa), pedindo a condenação desta a reconhecer a existência de um contrato de trabalho que mantém com a trabalhadora C…, com início em 02 de Julho de 2007.

Alegou para tanto, em síntese:

- a Ré tem por objecto a concepção, projecto, instalação, financiamento, exploração e transferência para o Estado Português do Centro de Atendimento do Serviço Nacional de Saúde, nos termos previstos no Contrato de Prestação de Serviços aprovado por Despacho de 27-02-2006, do Ministro da Saúde;

- no exercício dessa actividade mantém um local de trabalho na Rua …, n.º ..-..º, sala ., Porto;

- nesse local exerce funções a trabalhadora C…, como “farmacêutica-comunicadora”, utilizando os equipamentos e instrumentos de trabalho da Ré, observando as horas de início e de termo da prestação do trabalho determinadas pela Ré, com sistema informático e biométrico de registo de entrada e saída, e recebendo desta como contrapartida uma quantia no valor de € 8,75/hora, paga em periodicidade mensal, acrescida de outros montantes por se encontrar classificada no “escalão 4”;

- a trabalhadora C… apenas desenvolvia a actividade para a Ré.

Conclui, por isso, que existe entre as partes um contrato de trabalho.

Contestou a Ré, a sustentar, muito em resumo:

- entre as partes foi celebrado um contrato de prestação de serviços, sendo estes prestados por via telefónica, nas suas instalações;

- atenta a natureza e forma de execução, os serviços têm que ser prestados num único espaço físico e através de uma logística necessária, nomeadamente de plataforma de atendimento multicanal e de computador central;

- C… não dispõe de instrumentos de trabalho próprios (com excepção do auricular, que por razões de saúde e higiene é atribuído a cada prestador de serviços), nem de lugares pré-definidos para a prestação dos serviços, utilizando indistintamente um dos instrumentos disponíveis;

- os prestadores de serviços informam a Ré da sua disponibilidade para a prestação dos serviços contratados, escolhendo o período temporal que entendem adequado, de acordo com a sua conveniência e disponibilidade, podendo trocar entre si a prestação dos serviços em concreto adjudicados pela Ré, assim como fazer-se substituir por colegas na execução desses serviços, sem necessidade de autorização da Ré;

- a Ré não controla a assiduidade ou absentismo dos seus prestadores de serviços, incluindo C…, sendo que o valor que lhe é pago mensalmente varia em função do número de horas de serviço prestadas;

Conclui, por isso, que o contrato foi executado como de prestação de serviços, pelo que deve improceder a acção.

Foi proferido despacho saneador tabelar, após o que veio C… a apresentar articulado – a sustentar, em síntese, a existência de um contrato de trabalho entre as partes –, no qual pede não só que se declare e reconheça a existência de um contrato de trabalho entre as partes, com início em 02 de Julho de 2007, como ainda formula diversos pedidos em consequência daquele reconhecimento.

Todavia, em relação a estes pedidos, os mesmos não foram admitidos na 1.ª instância, no entendimento que extravasavam o objecto da presente acção.

A Ré respondeu ao articulado, a reafirmar, em suma, o constante da contestação que anteriormente havia apresentado, e a concluir pela improcedência da acção.

Procedeu-se à audiência de julgamento, após o que, em 18-07-2014, foi proferida sentença – na qual se respondeu e se motivou a matéria de facto –, sendo a parte decisória do seguinte teor:

«Face ao exposto, julga-se a ação improcedente, e em consequência decide-se não reconhecer a existência de contrato de trabalho entre a autora C… e a ré “B…, SA”.

Valor da ação (artº 186º-Q, nº 2 do CPT): € 5.000,01 (…)».

Inconformada com o assim decidido, C…, através de mandatário entretanto constituído, interpôs recurso para este tribunal, tendo apresentado alegações, que concluiu nos seguintes termos:

«I. Salvo o devido respeito, a Recorrente entende que o Tribunal “a quo” efectuou uma deficiente aplicação do direito, no que se refere à subsunção fáctica e jurídica do contrato e relação em causa nos autos, e fez ainda uma incorreta fixação e interpretação da prova produzida e, por esse motivo também, efectuou a referida deficiente aplicação do direito.

II. Com especial interesse para a boa decisão da causa e no que respeita à caracterização factual da relação em causa nos autos, que se entende ser de natureza laboral, ficaram provados, nomeadamente, os factos constantes dos números 1 a 6, 9, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 29, 31, 32, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 42, 44, 46, 47, 48, 50, 51 e 52 da douta sentença, cujo teor, por razões de brevidade processual, aqui se dá por integralmente reproduzido.

III. É ainda especialmente relevante o teor dos seguintes documentos: “Extrato de remunerações da Recorrente emitido pela Segurança Social” (a fls.), “Mapas de horário dos Farmacêuticos” (doc. nº 46 a 95 juntos com o articulado inicial da Recorrente), “diversos documentos internos da Recorrida sobre os procedimentos e controlo da actividade da Recorrente” (doc. 96 a 135 - juntos com o articulado inicial da Recorrente), “Manual de Responsável de Turno” e “Anexo A – Procedimentos Internos” (ambos a fls.), sendo que tais documentos não foram impugnados devendo, consequentemente, considerar-se aceites e integrantes da matéria provada.

Alteração da Matéria de Facto

IV. Os factos alegados nos arts. 21, 22, 26, 29, 30, 39 e 41 do articulado inicial autonomamente apresentado pela Recorrente, que foram julgados, de forma genérica, não provados, deveriam ter sido julgados provados, nomeadamente em face dos depoimentos testemunhais produzidos na audiência de discussão e julgamento, bem como em face da ponderação dos documentos juntos aos autos, antes indicados (art. 640º, nº 1, al. a))

V. Considerando o teor desses documentos e o depoimento das testemunhas, D…, E…, F…, G… e H… supra transcrito no corpo das alegações, deve este Tribunal “ad quem” alterar a resposta aos arts. 21, 22, 26, 29, 30, 39 e 41 do articulado inicial autonomamente apresentado pela Recorrente, julgando-os provados, nos termos expressos no corpo destas alegações, o que se requer art. 640º, nº 1, al. a))

VI. Nomeadamente deve julgar provados os seguintes factos (art. 640º, nº 1, al. a)):

VII. A Recorrente teve sempre um horário de trabalho denominado de “flexível”, nomeadamente em relação ao número concreto de dias e horas de trabalho por mês, dadas as características das suas concretas funções e em face dos planos de trabalho delineados mensalmente pela Recorrida (art. 17º).

VIII. A Recorrida controlava o cumprimento desses horários, nomeadamente através de um sistema biométrico de registo de entradas e saídas do edifício e ainda através de um registo de Login e Logoff, de todos os trabalhadores que aí prestam a sua actividade (art. 21º).

IX. A Recorrente desempenhou sempre as suas funções de acordo com as normas de procedimento interno da Recorrida, de acordo com as instruções expressas desta e sempre em benefício da Recorrida, as quais se concretizavam quer por ordens verbais, quer por ordens escritas (art. 26º).

X. Durante a relação laboral em apreço, a Recorrente sempre recebeu ordens da Direcção Clínica, designadamente Dr.ª I…, sua Supervisora, Dr.ª H… e da Directora de Centro de Atendimento da Ré, Enfermeira J…, das quais dependia, sobre a forma, local e tempo da execução das suas tarefas laborais (art. 29º)

XI. A Recorrente era ainda visitada no seu local de trabalho, nomeadamente a partir do segundo trimestre de 2010, pelos seus Supervisores e demais superiores hierárquicos, trabalhadores da Recorrida, visitas que se destinavam, nomeadamente, a avaliar quantitativamente e qualitativamente a Autora na execução das tarefas laborais e também para dar instruções e ordens sobre a forma de desempenho das mesmas (art. 30º)

XII. A partir de Novembro de 2010, a Autora laborou em exclusivo para a Ré e dependia economicamente do pagamento das descritas contrapartidas, sendo esse o único suporte económico que dispunha para fazer face aos encargos, diários e mensais, que tinha e tem. (art. 39º)

XIII. Durante a relação laboral em apreço, a Autora quando tinha de faltar ao trabalho estava obrigada a comunicar tal facto aos seus superiores hierárquicos (art. 41º).

SUBSUNÇÃO FÁCTICA E JURÍDICA – ALTERAÇÃO DA DECISÃO CONTIDA NA SENTENÇA NOVO REGIME LEI 63/2013

XIV. A questão em apreço neste recurso, como nos autos, é a determinação da natureza da relação estabelecida entre as partes, a qual se entende revestir, indiscutivelmente, a natureza laboral.

XV. A presente acção judicial insere num novo normativo (Lei 63/2013 de 27 de Agosto) criado com o intuito de combater os falsos recibos verdes, em cujo art. 1º se refere “ A presente Lei institui mecanismos de combate à utilização indevida do contrato de prestação de serviços em relações de trabalho subordinado”.

XVI. O legislador assume expressamente a necessidade de intervir, instituindo mecanismos de detecção e correção das situações em que se pretende encapotar um contrato de trabalho denominando-o como prestações de serviços.

XVII. Esta norma impõe um carácter oficioso da obrigação da apresentação da acção judicial, atribuindo essa competência ao Ministério Publico, na decorrência da acção inspectiva, e independentemente da vontade do próprio visado (trabalhador).

XVIII. O legislador deu assim corpo a uma obrigação social, criando uma norma imperativa, como aliás acontece em algumas das mais fundamentais normas do direito laboral.

XIX. No caso concre[]to, a ACT efectuou uma inspecção à Recorrida e entendeu existirem indícios suficientes de fraude á Lei, de[tec]tando vários casos de utilização indevida de prestação de serviços em relações de trabalho subordinado, nomeadamente o da Recorrente.

REGIME JURÍDICO APLICÁVEL

XX. A execução da relação laboral abrange a vigência da LCT, do Código de Trabalho de 2003 e do Código de Trabalho de 2009.

XXI. O artigo 7° nº 1 da Lei nº 07/2009, de 12/02 dispõe expressamente que ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho de 2009 os contratos de trabalho celebrados ou adoptados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente aquele momento.

XXII. Ora a determinação da natureza da relação em causa não contende, na nossa opinião, com a validade do contrato celebrado entre as partes, pelo que à mesma será aplicável o regime do Código de Trabalho de 2009.

XXIII. É que, em qualquer caso, sempre será aplicável a presunção de laboralidade, seja a prevista no art. 12º do CT de 2003, seja a constante do mesmo art. 12º do CT de 2009.

XXIV. SUBSUNÇÃO JURÍDICA - PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE

XXV. Na diferenciação de um contrato de prestação de serviços de um contrato de trabalho, o critério fundamental é sempre o da subordinação, sendo a mesma aferida através dos indícios externos e internos, que os normativos em causa, a doutrina e a jurisprudência vêm fixando de forma praticamente unânime.

XXVI. A relação jurídica laboral caracteriza-se, essencialmente, pela existência de subordinação jurídica, sendo que esta reconduz-se à possibilidade de determinação da actividade do trabalhador, mediante ordens, directivas e instruções, ao dever de obediência deste no que concerne à execução e disciplina da prestação do trabalho fixadas pelo empregador, titular do poder directivo e disciplinador dessa prestação.

XXVII. No que respeita concretamente à distinção entre um contrato de trabalho e um contrato de prestação de serviços, importa desde logo ter em consideração que este último se encontra expressamente definido no artigo 1154° do Código Civil como aquele pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.

XXVIII. O objecto da prestação de serviços é o resultado do trabalho, sem que para tanto um dos contraentes esteja sujeito à autoridade e direcção do outro, pelo que, em consequência, é possível afirmar que "no contrato de prestação de serviços uma das partes proporciona à outra certo resultado, enquanto no contrato de trabalho presta a sua actividade.

XXIX. O objecto do contrato é a actividade do trabalhador, que a entidade patronal organizará e dirigirá no sentido de alcançar um resultado.

XXX. Para tal e necessário que disponha de meios que lhe permitam a optimização deste factor de produção (que se insere na sua organização produtiva), o que implica inevitavelmente a submissão do trabalhador à sua autoridade e direcção.

XXXI. A tendencial perpetuação do vínculo laboral, face à duração limitada da obrigação que emerge do contrato de prestação de serviços, é critério diferenciador. Este é cumprido no momento em que o resultado, que constitui o seu objecto, e alcançado.

XXXII. No propósito de ensaiar a resolução destas dificuldades, a Lei, a jurisprudência e a doutrina vêm desenvolvendo métodos indiciários, que vieram, aliás, a resultar na consagração da presunção de laboralidade actualmente constante do Código de Trabalho.

XXXIII. Assim, entre os indícios de subordinação apontavam-se geralmente os seguintes indícios: Os indícios internos são, por exemplo, a vinculação a horário de trabalho, a prestação da actividade em local definido pelo empregador, a utilização de bens ou utensílios fornecidos pelo mesmo, a retribuição em função do tempo, a obediência a ordens, a sujeição a disciplina da empresa, o pagamento de férias, subsídio de férias e de Natal e a inserção na organização produtiva. Os indícios externos são, entre outros, a exclusividade de empregador, a inscrição nas Finanças como trabalhador dependente, o tipo de declaração de IRS e o registo na Segurança Social.

XXXIV. O Código do Trabalho de 2003 e 2009, o Legislador, reconhecendo expressamente esta dificuldade de, em concreto, traçar uma fronteira definida entre os dois tipos de contrato supra enunciados, optou por consagrar uma presunção, vertida no artigo 12° de tais diplomas, nos termos dos quais se presumia existir contrato de trabalho sempre que, cumulativamente, verificassem as cinco situações concretas aí previstas. a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu benificiário ou por ele determinada; b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade; c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma: d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma; e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.

XXXV. INTEGRAÇÃO NO CASO CONCRECTO

XXXVI. Da contratação ficou provado que o objeto da Recorrida e a necessidade de contratar profissionais habilitados para o efeito.

XXXVII. Do Local de Trabalho ficou provado que a Recorrente exerce a sua actividade no Porto, em local designado pela Recorrida.

XXXVIII. Das Funções, Execução e Controlo ficou provado que as funções da Recorrente e que as mesmas eram desempenhadas de acordo com as normas de procedimento interno da Recorrida e de acordo com as instruções expressas desta, nomeadamente as dadas por escrito ou pelos respectivos superiores hierárquicos.

XXXIX. Do Horário de Trabalho ficou provado que a Recorrente tinha um horário de trabalho, constante dos denominados “Mapas de horário dos Farmacêuticos”, o qual era pré-determinado pela Recorrida, o qual configurou um tempo de trabalho semanal de, pelo menos, 40h.

XL. E que a Recorrida dispunha e utilizava e/ou podia utilizar vários meios de controlo do cumprimento desse horário de trabalho, nomeadamente sistema de registo de “login” e log off”.

XLI. Dos Instrumentos de Trabalho provou-se que, durante a relação em causa nos autos, a Recorrente sempre utilizou instrumentos que lhe eram entregues e disponibilizados pela Recorrida e que a esta pertenciam.

XLII. Da Contrapartida Remuneratória e da Exclusividade ficou ainda provado que a Recorrida recebia uma contrapartida certa (ou determinável com base em critérios objectivos) pelo desempenho das suas funções.

XLIII. Apurou-se ainda que dos 84 meses de duração do contrato apenas em 13 aconteceu uma situação de duplo emprego, sendo que a mantida com a Recorrida correspondeu sempre, minimamente, a 40 horas semanais e que, pelo menos desde Novembro de 2010, a Recorrente la[b]orou exclusivamente para a Recorrida.

XLIV. Existem ainda provados Outros Factos Caracterizadores da natureza laboral Relação, nomeadamente a necessidade de justificar faltas e os constantes dos factos provados sob os nºs. 44, 48, 51 e 52.

XLV. CONCLUSÃO

XLVI. Os factos provados demonstram à evidência, o respectivo número, conteúdo e extensão assim o demonstram, que a natureza da relação em causa é claramente de natureza laboral.

XLVII. Salvo o devido respeito, a douta sentença não fixou nem interpretou devidamente os factos e efectuou uma deficiente aplicação do direito, injustiça que este tribunal “ad quem” deve corrigir, o que se impõe do ponto de vista da justiça concre[]ta mas também da prevenção geral, aliás nos termos correspondentes à vontade mais recente do Legislador.

XLVIII. Por tudo o exposto, deve este Tribunal “ad quem” alterar a matéria de facto provada nos termos acima requeridos e propostos e, em qualquer caso, revogar a douta sentença e substituir a mesma por outra que reconheça e declare a existência de um contrato de trabalho, de um vínculo e de uma relação com natureza laboral, constituída entre a Recorrente e a Recorrida, com início em 2 de Fevereiro de 2007, com as demais consequências legais.

XLIX. Ao julgar como julgou, o Tribunal “a quo” " fez, salvo o devido respeito, uma inadequada aplicação do direito, uma incorreta interpretação do mesmo e uma inadequada fixação da prova provada, violando, entre outros, os princípios gerais de direito, a Lei 63/2013, os artigos 11º, 12º, 197º e 200º do Código de Trabalho, 1154º do Código Civil, devendo, em consequência, ser revogada a douta sentença e a mesma substituída por outra que reconheça e declare a existência de um contrato de trabalho, de um vínculo e de uma relação com natureza laboral, constituída entre a Recorrente e a Recorrida, com início em 2 de Fevereiro de 2007, com as demais consequências legais.

Nestes termos, e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, julgando procedente o presente recurso e julgando de conformidade com as precedentes CONCLUSÕES, será feita uma verdadeira e sã JUSTIÇA.».

Respondeu a recorrida, tendo nas alegações apresentadas formulado as seguintes conclusões:

«1. A conclusão a que chegou o tribunal a quo quanto à matéria de facto assente não merece qualquer censura (excepto a constante dos pontos 23, 35 e 44), devendo ser mantidos os factos dados como provados e não se considerar provados os factos constantes dos artigos 17.º, 21.º, 26.º, 29.º, 30.º, 39.º e 41.º, tal como pretendido pela Apelante, pelos motivos, depoimentos e documentos abundantemente expostos nas alegações.

2. Do mesmo modo, a conclusão a que chega o tribunal a quo relativamente à qualificação do contrato – não reconhecendo a existência de um contrato de trabalho – é totalmente conforme com as disposições legais aplicáveis, pelo que não merece qualquer reparo a decisão recorrida.

3. Pelos motivos acima expostos, entende a Apelada que a sentença recorrida julgou conforme ao que é de Direito, não merecendo qualquer censura.

4. Ao abrigo do art. 636.º nº 2 do CPC deverá (…) ser alterada a resposta dada aos pontos 23, 35 e 44 da matéria dada como provada na sentença, pelos motivos, depoimentos e documentos abundantemente expostos nas alegações.

5. Assim, deverá ser dada como não provada a matéria constante dos pontos 35, bem como deverá ser alterada a matéria dos pontos 23 e 44 no sentido constantes das alegações.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida na parte impugnada pela Apelante, sem prejuízo do que aqui se diss[e] quanto à alteração da matéria de facto dada como provada na sentença, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 636.º do CPC.».

A Apelante respondeu às contra-alegações, a sustentar que a ampliação do recurso apresentada pela parte contrária é “ilegal”, por entender que não cumpre os pressupostos exigidos pelo Código de Processo Civil.

Em consonância concluiu que não deve admitir-se a ampliação do recurso ou, caso assim se não entenda, que deve ser mantida a decisão de facto no que se refere aos pontos 23, 35 e 44.

Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, considerando, em síntese, que o Ministério Público é autor nas acções, como a presente, de reconhecimento da existência de contrato de trabalho, concluiu que lhe está vedada a emissão de parecer, nos termos do artigo 87.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, é, agora, o momento de apreciar e decidir.

II. Objecto do recurso

Como é sabido, o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações [cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho, aplicável ex vi dos artigos 87.º, n.º 1 e 1.º, n.º 2, alínea a), ambos do Código de Processo do Trabalho].

Nas contra-alegações, e respectivas conclusões que apresentou, a apelada requereu, ao abrigo do disposto no artigo 636.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, que seja dada como “não provada” a matéria que consta do ponto n.º 35 da matéria de facto e alterada a matéria dos n.ºs 23 e 44 da mesma matéria de facto.

A parte contrária pronunciou-se pela inadmissibilidade da ampliação do objecto do recurso por, em síntese, a apelada não ter observado os requisitos legais quanto a tal ampliação.

Vejamos.

Como nota prévia, impõe-se deixar assinalado que por razão de celeridade processual se entendeu apreciar a questão em causa no presente acórdão, uma vez que a decisão a proferir não interfere com a tramitação subsequente dos autos.

Avancemos.

No termos do disposto no artigo 636.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, pode “ainda” o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário «(…) impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas».

A propósito da referida norma, escreve Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pág. 94), que «[o] facto de a lei fazer depender a ampliação do objecto do recurso de “requerimento” da parte vencedora não significa que a pretensão tenha de se apresentar formalmente como tal, bastando que essa vontade resulte de forma inequívoca das contra-alegações, maxime das respectivas conclusões.[]».

No mesmo sentido se pronunciou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31-01-2007 (Proc. 06A4492, disponível em www.dgsi.pt, também referido pelo citado autor) – embora no domínio do artigo 684.º-A, do anterior Código de Processo Civil, que corresponde ao artigo 636.º do actual Código de Processo Civil –, ao assinalar que «(…) o requerimento de ampliação do âmbito do recurso pelo recorrido só tem de ser expressamente deduzido na hipótese prevista no n.º 1 do citado art.º 684º-A, de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa; já para a hipótese prevista no n.º 2 do mesmo artigo, como resulta até do termo “ainda”, nele utilizado, a significar que se trata de situação distinta, não se torna necessário um requerimento específico, isto é, não exige a lei a utilização do termo “requerer” ou equivalente, bastando que das contra alegações do recorrido, sem que a lei imponha sequer que tal seja feito em forma de conclusões, resulte com clareza pretender este arguir nulidade ou impugnar matéria de facto.».

Ou seja, nas situações previstas no n.º 1 do artigo 684.º-A do anterior CPC, que corresponde ao n.º 1 do artigo 636.º do actual CPC, o requerimento de ampliação do objecto do recurso deve ser expressamente apresentado como tal; já nas situações previstas no n.º 2, em que está em causa, por exemplo, a impugnação da decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, basta que das contra-alegações do recorrido se retire, de forma inequívoca, a vontade de que o tribunal ad quem conheça dessa ampliação.

Só assim se compreende e se justifica que no n.º 1 das normas em causa se aluda que é de conhecer do fundamento em que a parte vencedora decaiu, “desde que esta o requeira”, enquanto em relação aos n.ºs 2 das normas em causa se alude apenas a “ainda”, a significar que na alegação pode o recorrido, a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, sem a observância de um requerimento formal: mister é que da alegação se retire de forma clara essa arguição ou essa impugnação.

Ora, no caso em apreço resulta expressamente das conclusões das contra-alegações da recorrida que deve ser alterada a resposta dada aos n.ºs 23, 35 e 44 da matéria de facto, o que significa que impugna tais respostas pretendendo que este tribunal conheça das mesmas.

Entende-se, por consequência, que é de admitir a ampliação do recurso.

Nesta sequência, e tendo em conta as conclusões das alegações e das contra-alegações, são as seguintes as questões essenciais a decidir:

i) saber se existe fundamento para alterar a matéria de facto (questão suscitada pela recorrente e pela recorrida);

ii) saber se a relação que vigorou entre as partes deve ser qualificada como de trabalho subordinado.

Por razão de precedência lógica, uma vez que a impugnação e eventual alteração da matéria de facto poderão interferir com a questão da qualificação jurídica do contrato, irá primeiramente apreciar-se essa impugnação – quer a que decorre do recurso da apelante, quer a que decorre da ampliação, nessa parte, do recurso feita pela apelada – e só após se enfrentará a questão da qualificação do contrato.

III. Factos

A. Na sentença recorrida foram consignados os seguintes factos provados[1]:

1. A ré tem por objecto a concepção, projecto, instalação, financiamento, exploração e transferência para o Estado Português do Centro de Atendimento do Serviço Nacional de Saúde (Linha Saúde 24) [doravante “Centro de Atendimento do SNS”], nos termos previstos no Contrato de Prestação de Serviços, aprovado por Despacho de 27.02.2006, do Ministro da Saúde, através do qual lhe foi atribuída a exploração do referido Centro de Atendimento do SNS.

2. Com efeito, em 25 de Maio de 2006 a ré celebrou com o Estado Português contrato de prestação de serviços em regime de parceria público-privada, com vista à concepção, projecto, instalação, financiamento e exploração do Centro de Atendimento do Serviço Nacional de Saúde (Linha Saúde 24), ao abrigo do qual a ré passou a explorar o Centro de Atendimento do SNS, no qual são prestados serviços de triagem, aconselhamento e encaminhamento, de assistência em saúde pública e de informação geral de saúde.

3. Para o exercício do seu objecto, a ré detém, além de outras, instalações na Rua …, nº .. - .º - sala ., ….-… Porto.

4. Nesse local, a ré possui um registo de “login” e “logoff” dos prestadores de serviços, no sistema informático, e igualmente um sistema biométrico.

5. O Centro de Atendimento do SNS funciona durante todo o dia e durante todos os dias do ano ininterruptamente.

6. Para assegurar a exploração do Centro de Atendimento do SNS, a ré tem necessidade de contratar, e contrata, profissionais habilitados para o efeito.

7. Assim, em 2007 a ré solicitou a uma outra empresa a selecção de profissionais qualificados na área da farmácia, a qual publicou anúncio na internet com o teor de fls. 386 – que aqui se dá por integralmente reproduzido – anunciando que pretendia recrutar e seleccionar técnicos de farmácia como prestadores de serviços, solicitando o envio do respectivo “curriculum vitae”, como forma prévia de selecção, sendo os seleccionados submetidos, numa segunda fase, a testes psicotécnicos e entrevista motivacional.

8. A autora respondeu ao referido anúncio e, por ter sido convocada para o efeito, submeteu-se a todas as provas solicitadas, seguindo-se uma reunião com a responsável pelos Recursos Humanos na ré, K…, a qual, após entrevistar a autora, a convidou para prestar serviços à ré.

9. Entre a ré e a autora foi então, em 02.07.2007, celebrado o contrato junto a fls. 10/13 – cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido –, denominado “contrato de prestação de serviços”.

10. Nas considerações iniciais desse contrato, consta no ponto C) que a autora “atendendo às relações profissionais que mantém com outras entidades, apenas aceita colaborar com a PRIMEIRA CONTRAENTE [ora ré] em regime de prestação de serviços, por oposição ao regime de contrato de trabalho, tendo sido a solicitação e no seu exclusivo interesse a determinação do tipo do presente contrato”.

11. Nos termos da cláusula primeira do referido contrato, a autora “na qualidade de profissional liberal, obriga-se a prestar serviços de Técnico de Farmácia do Centro de Atendimento do Serviço Nacional de Saúde operado pela PRIMEIRA CONTRAENTE [ora ré], em regime de prestação de serviços, competindo-lhe, designadamente prestar informação e aconselhamento sobre o uso do medicamento”.

12. Nos termos da cláusula quarta do referido contrato, autora e ré acordaram que os aludidos serviços seriam prestados nas instalações desta, sitas na Rua …, nº .. - .º - sala ., no Porto.

13. À data da celebração do “contrato de prestação de serviços”, a autora exercia uma outra actividade profissional, que manteve durante algum tempo.

14. Entre Setembro de 2006 e pelo menos Fevereiro de 2008, C… (na sentença recorrida refere-se C1…, mas pensa-se que se trata de lapso, rectificável nos termos do artigo tendo presente o disposto no artigo 614.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, tendo em conta a identificação da autora que consta dos autos) foi gerente da sociedade L…, Lda., tendo, a partir de 15 de Abril de 2010, mantido relação de trabalho com o Hospital M…, E.P.E

15. Os serviços do Centro de Atendimento do SNS são prestados por via telefónica.

16. Atenta a sua natureza e forma de execução, tais serviços têm de ser executados num único espaço físico, dotado da logística necessária para o efeito, nomeadamente de plataforma de atendimento multicanal e de computador central, não sendo possível o fornecimento disperso ou individual a cada prestador do equipamento necessário para a execução dos serviços em causa, atenta a sua complexidade, dimensão e elevado custo, motivo pelo qual aqueles serviços são prestados nas instalações da ré e com recurso a equipamentos pertencentes a esta.

17. Estes equipamentos possuem as características técnicas necessárias para garantir a uniformidade e qualidade do serviço aos utilizadores da Linha Saúde 24, a saber (i) integração num sistema informático de armazenamento de dados, com especificações e programas de elevada dimensão, performance e complexidade e (ii) integração funcional de sistemas de comunicação (telefone, Thin Clients e headsets).

18. Nas instalações da ré existem, entre outros, os seguintes equipamentos: secretárias, cadeiras, telefones, computadores, teclados, ratos e livros técnicos.

19. Em cada secretária encontra-se instalado computador, teclado, auricular e rato, ligados ao computador central por um Thin Client, constituindo um “posto”.

20. Os farmacêuticos/técnicos de farmácia apenas têm destinados dois dos “postos” existentes nas instalações do Porto, destinando-se os demais aos enfermeiros.

21. Dentro desses dois “postos” os farmacêuticos/técnicos de farmácia não dispõem de lugar pré-definido, utilizando um ou outro indistintamente.

22. Apenas o auricular é atribuído especificamente a cada prestador de actividade, o que sucede por razões de higiene e saúde.

23. A autora no exercício da sua actividade utiliza papel, canetas, agrafador, furador, fotocopiadora e impressora pertencentes à ré (este facto é alterado infra).

24. Faz parte das funções da autora prestar informação sobre: posologias adequadas de medicamentos; interacções medicamentosas; acção terapêutica e efeitos secundários de medicamentos; forma correcta de preparação, administração e conservação dos medicamentos; aconselhamento de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM), que sejam adequados à sintomatologia apresentada pelo utente.

25. A autora recebia da ré a quantia de € 8,75/hora, como contrapartida da actividade prestada, acrescida de outros montantes por se encontrar classificada no “escalão IV”.

26. O pagamento era feito mensalmente em função do número de horas de serviço efectivamente prestadas no mês anterior.

27. Com base no registo de login e logoff no sistema informático era determinado o número de horas de serviço realizadas por cada um, permitindo o cálculo da quantia a pagar pela ré.

28. O processamento do pagamento é efectuado em duas datas distintas, consoante o momento em que os credores das quantias emitam o correspondente recibo electrónico: se a emissão do recibo electrónico for efectuada até ao dia 13 do mês seguinte ao da prestação da actividade o pagamento dos honorários correspondentes é processado até ao dia 18 do mesmo mês; se a emissão do recibo electrónico for efectuada após o referido dia 13, o pagamento é processado apenas no dia 5 do mês seguinte.

29. Quando a actividade era exercida em período considerado nocturno ou em fim-de-semana e feriados tinha os seguintes acréscimos:

-- em dias de semana, entre as 20h e as 24h, acresciam 25% sobre aquele valor;

-- em dias de semana, entre as 00h e as 8h, acresciam 50% sobre aquele valor;

-- em dias de fim-de-semana e feriados, entre as 8h e as 20h, acresciam 25% sobre aquele valor;

-- em dias de fim-de-semana e feriados, entre as 20h e as 24h, acresciam 50% sobre aquele valor;

-- em dias de fim-de-semana e feriados, entre as 00h e as 8h, acresciam 100% sobre aquele valor.

30. A autora emite e entrega à ré recibos titulando as importâncias recebidas, do tipo fiscalmente definido para o rendimento de trabalho independente (recibos verdes/recibos electrónicos/recibos factura).

31. A ré pagou à autora, como contrapartida da actividade prestada, as seguintes quantias:

-- no ano de 2007 (6 meses), um total de € 3.926,48;

-- no ano de 2008 um total de € 16.865,67;

-- no ano de 2009 um total de € 20.446,42;

-- no ano de 2010 um total de € 16.563,68;

-- no ano de 2011 um total de € 24.301,79;

-- no ano de 2012 um total de € 25.245,25;

-- no ano de 2013 um total de € 28.110,77;

-- no mês Janeiro de 2014 um total de € 1.691,97.

32. Por forma a assegurar o funcionamento adequado do Centro de Atendimento do SNS, a ré estima mensalmente as suas necessidades, definindo o nível de serviço que deve ser assegurado nesse mês, através da presença de determinado número de profissionais, independentemente das respectivas identidades.

33. A fim de elaborar uma escala de serviço mensal para a execução dos serviços, com turnos diurnos e nocturnos, os colaboradores da ré informam-na da sua disponibilidade para a prestação dos serviços contratados, escolhendo o período temporal que entendem adequado, de acordo com a sua conveniência.

34. Tendo em conta essas disponibilidades e opções previamente manifestadas/comunicadas, a ré elabora a escala mensal, sendo no entanto possibilitada aos seus colaboradores a troca entre si dos períodos de tempo (turnos) que ficam a constar nessa escala elaborada pela ré, mediante comunicação à ré.

35. Cada colaborador não pode ausentar-se do seu posto antes de ser substituído pelo colega que o precedesse, nem que para isso tenha que fazer, de forma contínua, todo o turno seguinte.

36. Em caso de impossibilidade de comparência, os que celebraram contratos denominados de prestação de serviço procuravam quem assegurasse a realização do respectivo turno, comunicando-o à ré.

37. A autora durante o ano de 2007 e 2008 realizou, em média, 18 turnos por mês, os quais foram:

a) de 6 horas, sendo Manhã (M) das 8h às 14h e Tarde (T) das 14h às 20h;

b) de 4 horas, Tardes 1 (T1) das 20h às 24h;

c) de 8h, Noites (N) das 00h às 8h;

como consta dos documentos juntos de fls. 187 a 204 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

38. Durante o ano de 2009 e 2010 a autora realizou, em média, 22 turnos por mês, os quais foram:

a) de 6 horas, M, T e Tarde 2 (T2) das 18h às 24h;

b) de 5 horas, Manha 1 (M1) das 10h às 15h, este apenas durante o período de contingência da Gripe A;

c) de 4 horas, T1, ou de 8h, N, com intervalos estipulados pela ré, os quais durante o turno de 8h eram constituídos por dois intervalos com duração de 15 minutos cada;

como consta dos documentos juntos de fls. 206 a 228 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

39. Durante o ano de 2011, a autora realizou, em média, 25 turnos por mês, os quais foram:

a) de 6 horas, M, T e T2, de 4 horas, T1, ou de 8h, N, com intervalos estipulados pela ré, os quais durante o turno de 8h eram constituídos por dois intervalos com duração de 15 minutos cada;

como consta dos documentos juntos de fls. 229 a 241 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

40. Durante o ano de 2012 e 2013, a autora realizou, em média, 30 turnos por mês, os quais foram:

a) de 6 horas, M, T e T2, de 4 horas, T1, ou de 8h, N, com intervalos estipulados pela ré, os quais durante o turno de 8h eram constituídos por dois intervalos com duração de 15 minutos cada;

como consta dos documentos juntos de fls. 242 a 268 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

41. A partir de Maio de 2010, a ré estabeleceu uma avaliação de desempenho, sendo a respectiva aferição do Escalão de desempenho efectuada a partir da ponderação de critérios de qualidade, designadamente Atendimento, Informação Prestada, Taxa de Disponibilidade e Registo Escrito da Informação Prestada, com o critério tempo médio de chamada, como consta de fls. 277/278 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

42. Essa avaliação de desempenho, passou a partir dessa data a ter repercussão na determinação da contrapartida monetária, com base no estabelecimento de escalões de desempenho, nomeadamente a seguinte:

-- Escalão I, incremento de 0% ao valor de € 8,75/hora;

-- Escalão II, incremento de 5% ao valor;

-- Escalão III, incremento de 10% ao valor;

-- Escalão IV, incremento de 15% ao valor;

-- Escalão V, incremento de 20% ao valor.

43. Nos casos em que o critério Tempo Médio de Espera fosse igual ou superior a 10 segundos, a autora descia um escalão, excepto se estivesse situada no escalão I; nos casos em que o critério Taxa de Disponibilidade seja inferior a 91%, a autora desceria um escalão, excepto se estivesse situada no Escalão I; as penalizações mencionadas nos pontos anteriores eram cumulativas; em casos de ausência de um ou mais registos escritos, a autora desceria para o Escalão I, independentemente do Escalão em que se encontrasse excepto se estivesse no Escalão I.

44. A autora acompanhou, pelo menos duas vezes, novos colaboradores da ré nos primeiros turnos realizados por estes, de modo a serem integrados no funcionamento do Centro de Atendimento do SNS (este facto é alterado infra).

45. O sistema biométrico existente nas instalações da ré destina-se a restringir o acesso às mesmas, com o propósito de garantir a respectiva segurança, permitindo o acesso apenas a pessoas autorizadas pela ré.

46. A autora tinha à sua disposição e utilizou na execução da sua actividade, uma conta de Outlook, disponibilizada e criada pela ré, usada apenas para comunicações e partilha de informação entre si e os demais colaboradores da ré.

47. A autora esteve presente em várias reuniões nas instalações da ré, nas quais eram traçados objectivos e procedimentos com vista a uma uniformização de respostas aos utentes.

48. No dia 10 de Janeiro de 2014, pelas 09h15, a autora (C…, NIF ………, residente na …, nº… - 2ºEsqº., ….-… Esmoriz), encontrava-se nas referidas instalações da ré no Porto a prestar a sua actividade de farmacêutica-comunicadora, utilizando os equipamentos e instrumentos de trabalho pertencentes ao beneficiário da actividade, designadamente o “THIN CLIENT`S” ou minicomputador, monitor, teclado, rato, telefone, auricular, livros técnicos, cadeira, secretária, entre outros.

49. A ré nunca pagou à autora qualquer quantia a título de subsídio de férias ou de subsídio natal, e que quando a autora gozava “férias” a ré não lhe pagava qualquer quantia durante esse mesmo período.

50. A autora esteve presente na acção de formação profissional promovida pela ré a que se refere fls. 319, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

51. Em 18.12.2008 a ré emitiu, “para efeitos de estatuto de trabalhador estudante”, a «declaração» de fls. 349 – cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido –, em que refere que a autora “exerce funções na B…, SA”.

52. Em 04.05.2012 a ré emitiu, “para efeitos de apresentação em Instituição Bancária”, a «declaração» de fls. 406 – cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido –, em que refere que a autora “exerce desde 02/07/2007 a sua actividade profissional de técnica de farmácia … em regime de trabalho autónomo…”.

53. A autora não está inscrita no regime de Segurança Social dos trabalhadores por conta de outrem da ré, nem é abrangida pela apólice de seguro de acidentes de trabalho contratada pela ré.

B. Quanto aos factos “não provados”, escreveu-se na sentença recorrida:

«Dos relevantes para a decisão da causa, e excluindo matéria conclusiva e de direito, mais nenhum outro se provou, e nomeadamente não se provou:

-- as “férias” que a autora gozava eram de 22 dias úteis por ano.

-- a autora participou sempre nas iniciativas de preparação de enfeites de natal e esteve presente nos “jantares de natal da empresa” de 2007 a 2013, que anualmente a ré organizava.

-- durante a relação contratual a autora sempre reclamou da ré a regularização nominal do seu regime contratual, nomeadamente comunicou tal pretensão à Diretora do Centro de Atendimento do SNS.».

IV. Fundamentação

1. Da impugnação da matéria de facto

1. 1 Da impugnação da recorrente

1.1.1. Como se extrai das conclusões das alegações de recurso, a recorrente pretende que sejam dados como provados os factos que alegou nos artigos 17 (embora na conclusão V. não aluda a este facto, na conclusão VII refere expressamente o mesmo em termos de ser julgado provado, pelo que é de concluir que pretende a sua alteração), 21, 22, 26, 29, 30 e 41 do articulado que apresentou e que consta de fls. 110 a 135 dos autos.

Refira-se que embora na conclusão V., a recorrente mencione o facto 22 como sendo um dos que é objecto de impugnação, tendo em vista a concretização da impugnação do facto nenhuma outra referência a ele é feita quer nas conclusões, quer até nas alegações, pelo que a referência ao mesmo, em termos de numeração e em sede de impugnação, só poderá ter ficado a dever-se a manifesto lapso.

De resto, como resulta do exposto, a recorrente nem sequer cumpriu o ónus que a lei lhe impõe quanto à concreta impugnação do facto em causa, já que não indicou quaisquer meios probatórios que impusessem decisão diversa, o que constitui fundamento de rejeição da impugnação quanto a esse facto.

Entende-se, por isso, que o facto constante do n.º 22 do articulado apresentado pela ora recorrente não é objecto de impugnação ou, ainda que o fosse, seria de rejeitar a impugnação quanto ao mesmo.

Em relação aos restantes factos/artigos impugnados, são do seguinte teor:

«17. A Autora teve sempre um horário de trabalho denominado de “flexível”, nomeadamente em relação ao número concreto de dias e horas de trabalho por mês, dadas as características das suas concretas funções e em face dos planos de trabalho delineados mensalmente pela Ré, como resulta dos documentos que, a título exemplificativo, adiante se juntam (Doc. n.º 45 a 95).

(…)

21. A Ré controlava o cumprimento desses horários, nomeadamente através de um sistema biométrico de registo de entradas e saídas do edifício e ainda através de um registo Login e Logoff, de todos os trabalhadores que aí prestam a sua actividade, como resulta dos documentos que, a título exemplificativo, adiante se juntam e cujo conteúdo aqui se reproduz (Doc. n.º 96 e 97).

(…)

26. A Autora desempenhou sempre as suas funções de acordo com as normas de procedimento interno da Ré, de acordo com as instruções expressas desta e sempre em benefício da Ré, as quais se concretizavam por ordens verbais, quer por ordens escritas, nomeadamente como resulta dos documentos que, a título exemplificativo, adiante se juntam e cujo conteúdo se reproduz (Doc. n.º 102 a 117).

(…)

29. Durante a relação laboral em apreço, a Autora sempre recebeu ordens da Direcção Clínica, designadamente Dr.ª I…, sua Supervisora, Dr.ª H… e da Directora de Centro de Atendimento da Ré, Enfermeira J…, das quais dependia, sobre a forma, local e tempo da execução das suas tarefas laborais (vide documentos antes juntos sob os n.ºs 106, 108, 112).

30. A Autora era ainda visitada no seu local de trabalho, nomeadamente a partir do segundo trimestre de 2010, pelos seus Supervisores e demais superiores hierárquicos, trabalhadores da Ré, visitas que se destinavam, nomeadamente a avaliar quantitativamente e qualitativamente a Autora na execução das tarefas laborais e também para dar instruções e ordens sobre a forma de desempenho das mesmas.

(…)

39. Diga-se, por fim, que durante a relação laboral em apreço, nomeadamente a partir de Novembro de 2010, a Autora laborou em exclusivo para a Ré e dependia economicamente do pagamento das descritas contrapartidas, sendo esse o único suporte económico que dispunha para fazer face aos encargos, diários e mensais, que tinha e tem.

(…)

41. Durante a relação laboral em apreço, a Autora quando tinha de faltar ao trabalho estava obrigada a comunicar tal facto aos seus superiores hierárquicos.»

Quanto aos meios probatórios que no entender da recorrente impõem a resposta positiva a tais factos, são constituídos por documentos e pelos depoimentos das testemunhas D…, E..., F…, G… e H…, precisando nas alegações os concretos documentos e as concretas localizações das gravações em que se baseia.

A parte contrária, pronunciou-se no sentido da não alteração da matéria de facto, indicando também em concreto passagens da gravação dos depoimentos que suportam essa não alteração.

Cumprido que se mostra o ónus imposto ao recorrente que impugne a matéria de facto, que se encontra prescrito no artigo 640.º, do Código de Processo Civil (com excepção, como já se deixou assinalado, em relação ao facto 22. que, ao que se julga, só por manifesto lapso foi indicado na impugnação), – ou seja, indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados [n.º 1, alínea a)], a decisão que deve ser proferida sobre os factos impugnados [n.º 1, alínea c)] e os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa, com indicação exacta da passagem da gravação em que se funda [n.º 1, alínea b) e n.º 2, alínea a)] –, é o momento de analisar se face à prova produzida se justifica tal alteração.

Cabe, no entanto, assinalar que jamais o tribunal poderá dar como provados alguns factos nos termos pretendidos pela recorrente, já que os mesmos contêm em si conceitos jurídicos ou indeterminados, ou até de expressões vagas (v.g. “horário de trabalho”, horário “flexível”).

Com efeito, como resulta do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, ao tribunal compete dar como provados “factos” e não afirmações genéricas, conclusões ou conceitos jurídicos.

Por isso, na apreciação da impugnação da matéria de facto irá apurar-se se é possível dar como provados os factos impugnados que tenham relevância para a decisão da causa, expurgados que sejam de conceitos ou conclusões jurídicas, ou ainda de expressões vagas.

1.1.2. Em relação ao facto n.º 17

Está em causa saber, ao fim e ao resto, se a recorrente tinha um horário de trabalho “flexível”.

Cabe desde logo assinalar que não resulta claro qual o entendimento da recorrente sobre o sentido da expressão “horário flexível” (sendo certo que não parece que seja na acepção do artigo 56.º do Código do Trabalho, já que não é invocada qualquer específica situação a que se reporta este preceito) e a justificação para que se dê como provado o que consta do facto n.º 17.

Com efeito, resulta, além do mais, da matéria de facto que não foi impugnada, que por forma a assegurar o funcionamento adequado do Centro de Atendimento do SNS, a Ré estima mensalmente as suas necessidades, definindo o nível de serviço que deve ser assegurado nesse mês, através da presença de determinado número de profissionais, independentemente das respectivas identidades (n.º 32), que para elaborar as escalas de serviço mensal para a execução dos serviços, com turnos diurnos e nocturnos, os colaboradores da Ré informam-na previamente da disponibilidade para a prestação dos serviços, escolhendo o período temporal que entendem adequado, de acordo com a sua conveniência (n.º 33), que é em função dessa disponibilidade e opções que a Ré elabora as escalas mensais, podendo no entanto os colaboradores trocar entre si os períodos de tempo (turnos) que constam da escala mediante comunicação à Ré (n.º 34) e que em caso de impossibilidade de comparência os que celebraram contratos denominados de prestação de serviços procuravam quem assegurasse a realização do respectivo turno, comunicando-o à Ré (n.º 36).

E dos factos n.ºs 37 a 40 resultam as horas de início e termo do trabalho, tendo em conta o respectivo turno.

Ou seja, da factualidade provada, e não impugnada, resulta a prestação de trabalho por escalas, a indicação do início e termo das mesmas e, bem assim, as circunstâncias que conduziam à inserção da trabalhadora C… nas escalas de serviço.

Por isso, como se disse, embora não se vislumbre o concreto significado, e até relevância, que a recorrente pretende atribuir a “horário flexível”, o certo é que a factualidade provada já descreve as circunstâncias, em termos de período de trabalho, em que a trabalhadora desenvolvia a actividade, sendo a questão de saber se o horário era ou não “flexível” é uma conclusão a extrair de tal factualidade.

De resto, o depoimento das testemunhas mostra-se consentâneo com tal factualidade.

Por exemplo, a testemunha E… (“farmacêutica” que, segundo declarou, presta actividade para a Ré desde Dezembro de 2008 e que teve uma acção contra a mesma visando o reconhecimento de que com ela mantinha um contrato de trabalho, acção essa que, segundo afirmou, não teve êxito) aponta nesse sentido, ao afirmar que o horário era por turnos, rotativos (sensivelmente a partir do minuto 05.17).

Aliás, esta testemunha ao lhe ser perguntado se tinham um “horário flexível” respondeu “é um horário rotativo” (minuto 06.43).

A testemunha acrescentou também que antes de serem elaboradas as escalas de serviço, ou integração de cada um dos elementos nos turnos (de acordo com a testemunha nas instalações da Ré, no Porto, prestavam actividade 3 farmacêuticos, incluindo C…) eram consultados (“todos os meses até ao dia 25, um mês antes do horário respectivo”) quanto à disponibilidade e possibilidade de fazerem ou não determinados turnos.

Diversos documentos juntos aos autos apontam também nesse sentido: assim, por exemplo, os documentos de fls. 391 a 398 (documentos juntos pela Ré em 28-04-2014, sob os n.ºs 6 a 13), consistentes em cópias de emails enviados pela trabalhadora a N… e O… em que aquela manifesta a sua disponibilidade ou indisponibilidade para fazer turnos em determinadas datas.

Daí que em face do que se deixa assinalado, tendo em conta, sobretudo, que não se alcança, por um lado, o significado e a relevância da pretendida indicação (pela recorrente) de um “horário flexível” e, por outro, que a matéria de facto, maxime os n.ºs 32, 33, 34, 36 e 37 a 40 já traduz em que termos se encontrava a trabalhadora aqui em causa inserida em escalas de serviço, com indicação do início e termo das mesmas, conclui-se não ser de aditar à matéria de facto o alegado (pela trabalhadora) no artigo 17.º do articulado.

1.1.3. Em relação ao facto n.º 21

Está em causa saber se a Ré/recorrida controlava os horários de trabalho, designadamente através do sistema biométrico de registo de entradas e saídas do edifício e através de um registo de login e logoff.

Sobre esta matéria a testemunha D… (inspectora do trabalho no Centro Local do Grande Porto, que efectuou visitas inspectivas às instalações da Ré, no Porto) declarou (sensivelmente a partir do minuto 30.26) que o registo à entrada, “com o dedo, com o local de impressão digital” também funciona como uma forma de controlo da assiduidade, assim como a entrada no “software informático”, em que C… teria que digitar a “password” e o “username”.

Também a testemunha E… declarou (sensivelmente a partir do minuto 18.50) que quando iniciam o trabalho têm que inserir um determinado código no telefone, sendo esse código que indica o tempo em que iniciaram o trabalho e, no final, retiram esse código, sendo o tempo que medeia entre a inserção do código e a sua retirada do telefone que conta como tempo de trabalho, concluindo daí a testemunha que através desse meio havia um controlo da assiduidade.

Mais declarou que C… estava sujeita, “como está qualquer elemento da empresa”, a um registo biométrico de entradas e de saídas do edifício.

No mesmo sentido aponta o depoimento da testemunha F… (enfermeiro, que trabalhou na recorrida entre 2007 e Janeiro de 2014, tendo, segundo declarou, uma acção pendente contra a Ré) que afirmou que havia um controlo de horário através da entrada no call center, uma vez que só é permitida através de um controlo biométrico, e através da entrada no “sistema”, com controlo de “login” e “logoff”.

A testemunha G… (enfermeira, Directora do Centro de Atendimento da recorrida, no Porto) afirmou que os farmacêuticos, designadamente C…, têm que se “logar” ao telefone, para dizer que estão disponíveis para efectuar o atendimento e têm que se registar no sistema “CAS” para terem acesso à informação.

A testemunha esclareceu que tal ligação é essencial para que os enfermeiros saibam que o “farmacêutico” está disponível para atender; e acrescentou que o referido sistema serve também para determinar o número de horas a pagar a quem presta a actividade, através de “login”, quando inicia o turno, e “logoff”, quando termina o turno.

Finalmente, a testemunha H… (“farmacêutica”, presta a actividade na Ré desde 2010), de relevante confirmou que embora não conhecendo muito bem o sistema de “login” e de “logoff” afirmou que é um meio de “haver alguma forma de saber qual foi o período, de facto, que a pessoa esteve a desempenhar as suas funções” (sensivelmente minuto 8.29).

E quanto ao “sistema de biometria tem como função permitir o acesso às instalações, porque quer em Lisboa, quer no Porto, não existem porteiros 24 horas por dia, tendo em conta que o serviço se processa neste período, o sistema biométrico permite o acesso às instalações”; ou seja, o sistema biométrico permite apurar quem entra e quem sai das instalações.

Ora, de objectivo e concreto, o que se retira da análise conjugada dos depoimentos é que através do sistema informático (com registo “login” e “logoff”) se apurava o número de horas em que cada um dos elementos (incluindo C…) tinha prestado a actividade e, nessa conformidade, se calculava e se procedia ao respectivo pagamento.

E quanto ao registo biométrico, o depoimento da testemunha H… é elucidativo, no sentido de que no acesso às instalações não havia porteiros 24 horas por dia, período em que se desenvolve a actividade, pelo que através daquele registo se permitia o acesso àquelas instalações: isto é, através do registo assegurava-se que apenas pessoas autorizadas e identificadas entrassem nas instalações.

Tudo o resto, designadamente quanto à afirmação genérica de controlo dos horários, são meras interpretações subjectivas das testemunhas: é certo que se com a afirmação do controlo do cumprimento dos horários se pretende significar qual o período de tempo em que foi prestada a actividade para efeitos de pagamento da respectiva contrapartida, isso verificava-se pelo registo de “login” e “logoff” no sistema informático.

Porém, não extraímos da conclusão de algumas testemunhas – de que havia controlo de horário por aquelas vias – qualquer outra concretização em termos de factualidade (por exemplo, caso não fosse cumprido por um elemento o período de turno, nada foi referido que tivesse que justificar a ausência ou que poderia sofrer consequências, para além do não pagamento desse período em que não prestou a actividade), de forma que possa ser vertida na matéria de facto.

Assim, como seguro apenas temos que sendo o pagamento feito mensalmente, em função do número de horas de serviço prestadas no mês anterior (facto n.º 26), era através do registo informático de “login” e “logoff” que se apurava o período de tempo em que cada elemento havia prestado a actividade e, por essa via, da importância a pagar-lhe (facto n.º 27).

A expressão, genérica, da recorrente, “a Ré controlava o cumprimento desses horários”, só encontra concretização, em termos de prova produzida, no facto vertido no n.º 27 da matéria provada.

Daí que não possa dar-se como provado o que conta sob o n.º 21 do articulado da aqui recorrente, dada a afirmação genérica nele contida, sem tradução em concreta factualidade (com excepção, como se disse, da inerente ao cálculo do pagamento do devido a cada elemento pela actividade prestada, tendo em conta o respectivo registo informático do período de tempo de prestação dessa actividade).

1.1.4. Em relação aos factos n.º 26, 29 e 30

Da matéria de facto já consta que a partir de Maio de 2010 a ré estabeleceu uma avaliação de desempenho, sendo a respectiva aferição do escalão de desempenho efectuada a partir da ponderação de critérios de qualidade, designadamente Atendimento, Informação Prestada, Taxa de Disponibilidade e Registo Escrito da Informação Prestada, com o critério tempo médio de chamada (facto n.º 41) e que a autora (recorrente) esteve presente em várias reuniões nas instalações da ré, nas quais eram traçados objectivos e procedimentos com vista a uma uniformização de respostas aos utentes (facto n.º 47).

No entanto, a recorrente pretende que sejam dados como provados os factos n.ºs 26, 29 e 30 do seu articulado, por deles resultar que desenvolvia a actividade sob as “ordens” da Ré/recorrida e de acordo com as normas de procedimento interno e que na respectiva execução estava subordinada aos superiores hierárquicos, das quais dependia, sobre a forma, local e tempo da execução das suas tarefas laborais.

Vejamos.

Cabe, desde logo, assinalar que tendo em conta o thema decidendum – saber e a relação que vigorou entre as partes deve ser qualificada como contrato de trabalho – a expressão “ordens” assume natureza conclusiva, já que através dela se resolve directamente a questão jurídica colocada em apreciação (cfr. artigo 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil); isto apesar de na linguagem corrente tal expressão ser usada para expressar uma determinada realidade de facto.

Não obstante, ainda que expurgando a(s) expressão(ões) conclusivas, vejamos se existe fundamento para alterar a factualidade em causa.

NO que respeita a esta matéria assume particular relevância o depoimento das testemunhas G… e H….

A 1.ª declarou ser responsável pelo Centro de Atendimento da Ré, no Porto, competindo-lhe manter a gestão e a qualidade do serviço prestado nesse Centro (pelo que não presta serviço de triagem telefónica), fazendo a “ponte” com a Direcção-Geral de Saúde, a administração e a parte informática, se necessário.

No exercício de tais funções transmitia aos elementos que aí prestam a actividade informações necessárias da Direcção-Geral de Saúde ou de qualquer outro organismo ou entidade, tendo em conta o serviço contratualizado com o Estado Português: tais informações passaram posteriormente a ser transmitidas à Autora pela Dr.ª H….

Ora, esta testemunha, farmacêutica, que trabalha habitualmente em Lisboa, descreveu, de uma forma que se nos afigurou clara e precisa, o modo como faz a ligação com C… e outros farmacêuticos ou técnicos de farmácia que prestam actividade para a Ré.

Assim, de acordo a testemunha desloca-se trimestralmente às instalações do Porto, a uma reunião para avaliação, e sempre que existem algumas orientações de entidades que regulam a área do medicamento (por exemplo do Infarmed ou da Direcção-Geral de Saúde-DGS) encaminha essas informações para “toda a equipa” através de email, de forma a que todos possam ter acesso a essa informação/orientação.

Essas orientações são aquelas a que todos os técnicos de farmácia e todos os farmacêuticos, trabalhem na Ré ou numa farmácia, têm de observar.

A testemunha descreveu também (sensivelmente a partir do minuto 14.30), que a Ré recebe algumas orientações da própria DGS sobre a forma como deve ser prestado o serviço, sendo que têm que seguir essas orientações até porque são posteriormente fiscalizados pela própria DGS.

Além disso, a testemunha afirmou que procede à “avaliação da qualidade da equipa”, visto que por exigência da própria DGS, que dá a acreditação do serviço, têm que proceder à avaliação da qualidade do desempenho dos elementos da equipa: essa avaliação passa pela audição de algumas chamadas, por trimestre, de cada um dos elementos.

Contudo, esclareceu, com essa avaliação, através de chamadas aleatórias (cerca de 6 chamadas por mês por cada um dos elementos, 18 chamadas por trimestre, no mínimo), o que se pretende é apurar se o serviço está a ser prestado de acordo com as orientações da DGS.

A testemunha deu o exemplo de uma das orientações ou parâmetros a ter em conta no serviço prestado: toda a medicação que for indicada pelo farmacêutico (de acordo com o que se extrai dos depoimentos prestados, o farmacêutico não atende pelo telefone directamente os utentes, mas apenas os enfermeiros que estão nesse atendimento telefónico e que necessitem de uma qualquer informação do farmacêutico) tem que ser medicação de venda livre ou medicação não sujeita a receita médica.

Acrescentou que embora não esteja descrito nas suas funções, se necessário dá também apoio técnico aos farmacêuticos.

Ora, dos depoimentos, particularmente do depoimento da testemunha H… – que, repete-se, se afigurou preciso, isento, credível e com conhecimento directo dos factos – o que resulta é tão só que a Ré transmitia a C… orientações sobre a realização do serviço provenientes da Direcção-Geral de Saúde ou do Infarmed, orientações essas a que a Ré se encontrava vinculada, tendo em conta o serviço contratualizado com o Estado Português.

Porém, não extraímos da prova produzida que existissem quaisquer concretas ordens sobre a forma como C… deveria prestar o serviço.

Assim, e numa resposta conjunta aos três factos que sobre a matéria a recorrente pretende ver aditados, acrescenta-se à matéria de facto, sob o n.º 54, a seguinte factualidade:

«A Ré transmitia a C… orientações referentes à realização do serviço provenientes da Direcção-Geral de Saúde ou do Infarmed, orientações essas que a Ré se encontrava vinculada tendo em conta o serviço contratualizado com o Estado Português».

1.1.5. Em relação ao facto n.º 39

Pretende a trabalhadora que se dê como provado que a partir de Novembro de 2010 laborou em exclusivo para a Ré e dependia economicamente do pagamento da contrapartida desse trabalho.

Os depoimentos das testemunhas E… , F… e G… são unânimes no sentido de que a partir de determinada data – que as duas primeiras testemunhas situaram em Novembro de 2010 e a 3.ª testemunha, de forma não segura, em 2009 – C… apenas passou a trabalhar para a Ré.

E do documento de fls. 440 a 446, “extracto de remunerações” emitido pela segurança social, extrai-se que a partir de Novembro de 2010 a trabalhadora em causa apenas auferiu rendimentos do trabalho como “trabalhador independente”.

Assim, da análise conjugada da prova testemunhal e documental é possível concluir que a partir de Novembro de 2010, C… apenas exerceu actividade para a Ré e declarou rendimentos dessa actividade na segurança social.

Nesta sequência, adita-se à matéria de facto, sob o n.º 55, a seguinte factualidade:

«A partir de Novembro de 2010 C… apenas exerceu actividade para a Ré e apenas declarou rendimentos dessa actividade na Segurança Social.».

1.1.6. Em relação ao facto n.º 41

Pretende a recorrente que se dê como provado que durante a relação laboral, quando tinha de faltar ao trabalho estava obrigada a comunicar tal facto aos seus superiores hierárquicos.

Ancora-se para a pretendida alteração no depoimento das testemunhas D… e F….

Em relação àquela testemunha, inspectora do trabalho, não tem conhecimento directo dos factos: foi-lhe transmitido por C… e por outros prestadores que exercem a actividade na Ré que as faltas tinham que ser comunicadas ou pessoal ou telefonicamente ao supervisor e que normalmente levavam sempre um comprovativo das mesmas (atestado médico ou outro).

Já a testemunha F… afirmou que quer os farmacêuticos, quer os enfermeiros não podiam faltar e caso faltassem teriam que apresentar justificação (tratando-se de problema de saúde, atestado médico).

Todavia, a testemunha E… (como já se referiu, farmacêutica, que trabalha na Ré desde 2008) afirmou (sensivelmente a partir do minuto 39.00) que nunca teve que justificar o motivo da ausência ao trabalho, embora houvesse colegas que, por exemplo em baixa de parto ou de amamentação entregaram essa justificação, acrescentando que já teve que ir trabalhar doente por não ter quem lhe assegurasse o turno.

Também a testemunha G…, coordenadora do call center ou, se se quiser, responsável pelo Centro de Atendimento, afirmou que não havia necessidade de justificar a ausência: o que sucede de acordo com a testemunha é que o elemento que falta “não ganha o turno” e tenta-se arranjar substituto de forma que o serviço não seja penalizado.

Ora, em face da prova descrita sumariamente, e tendo em conta que a dúvida sobre a realidade de um facto se resolve contra a parte a quem o facto aproveita (artigo 414.º do Código de Processo Civil), não pode o constante do artigo 41.º do articulado da trabalhadora dar-se como provado.

1.1.7. Assim, em síntese, quanto à impugnação da matéria de facto pela recorrente:

Aditam-se à matéria de facto, dois factos com a seguinte numeração e teor:

«54. A Ré transmitia a C… orientações referentes à realização do serviço provenientes da Direcção-Geral de Saúde ou do Infarmed, orientações essas que a Ré se encontrava vinculada tendo em conta o serviço contratualizado com o Estado Português.

55. A partir de Novembro de 2010 C… apenas exerceu actividade para a Ré e apenas declarou rendimentos dessa actividade na Segurança Social».

1.2. Da impugnação da matéria de facto pela recorrida

1.2.1. Como se relatou supra, na respectiva alegação a recorrida impugnou a decisão proferida sobre os factos n.ºs 23, 35 e 44 dos factos provados, pretendendo que se dê como não provada a matéria do n.º 35 e alterada a resposta aos n.ºs 23 e 44.

A parte contrária pronunciou-se no sentido da inadmissibilidade de tal ampliação – questão já analisada e decidida supra, no sentido da admissibilidade – e, caso assim se não entenda, da inexistência de fundamento para a alteração.

Vejamos.

1.2.2. Em relação ao facto provado sob o n.º 23

Atente-se que este facto tem o seguinte teor:

«A autora no exercício da sua actividade utiliza papel, canetas, agrafador, furador, fotocopiadora e impressora pertencentes à ré».

A Ré pretende que o facto passe a ter a seguinte redacção:

«A Autora no exercício da sua actividade utiliza papel, canetas, agrafador, furador pertencentes à ré».

Assim, o que a Ré pretende é, ao fim e ao resto, que do facto seja retirada a referência a fotocopiadora e impressora.

Da motivação da matéria de facto da 1.ª instância não se extrai a concreta razão por que o facto foi dado como provado.

E de acordo com a Ré, as testemunhas que depuseram sobre o mesmo (F…, G…) não se referiram à necessidade de utilização de fotocopiadora ou de impressora por parte da apelante.

Efectivamente, a testemunha F… declarou que quer os enfermeiros, quer os farmacêuticos utilizavam o material da Ré, sem que, contudo, nesse material identificasse a fotocopiadora e a impressora.

Também a testemunha G… declarou que, com excepção do auricular (que por razão de higiene é atribuído individualmente a cada elemento), tudo é partilhado entre C… e os outros técnicos, sem que, todavia, tenha feito qualquer referência a impressora e fotocopiadora.

No depoimento das testemunhas D… e E… também não localizámos qualquer referência a impressora ou fotocopiadora: o que as testemunhas afirmaram de modo unânime é que os instrumentos de trabalho eram fornecidos pela Ré e utilizados indistintamente pelos “prestadores do serviço”.

Assim, não obstante não se descortinar qualquer relevância na alteração do facto, por uma questão de rigor factual retira-se do mesmo a referência a fotocopiadora e impressora.

Como tal, o facto passará, tal como pretendido pela Ré, a ter a seguinte redacção:

«No exercício da sua actividade C… utiliza papel, canetas, agrafador, furador pertencentes à ré».

1.2.3. Em relação ao facto n.º 35

Este facto tem a seguinte redacção:

«Cada colaborador não pode ausentar-se do seu posto antes de ser substituído pelo colega que o precedesse, nem que para isso tenha que fazer, de forma contínua, todo o turno seguinte».

Pretende a Ré que o mesmo seja dado como não provado, uma vez que – sustenta –, tal mostra-se contrariado pelo depoimento da testemunha G….

É certo que esta testemunha relatou que o farmacêutico não é obrigado a esperar que venha o colega para o substituir e que uma das vezes uma farmacêutica “esqueceu-se” do turno e a colega que estava no turno anterior teve que sair, não aguardando por substituição.

No entanto, o que se extrai do depoimento é que a Ré solicita que um “colaborador” não se ausente do serviço antes de ser substituído pelo colega, de forma a não perturbar o serviço, e que a situação descrita em que tal não se verificou foi excepcional.

Além disso, seja do depoimento da testemunha E…, seja da testemunha H…, extrai-se que sempre que um elemento que vai iniciar o turno se atrasa, pede ao colega que está em serviço para assegurar o mesmo até à chegada daquele.

Aliás, se a Ré assegura o serviço 24 horas por dia só desta forma o pode fazer com eficácia, pois de outro modo corria o risco de ter períodos de tempo entre turnos sem técnicos que assegurassem o serviço.

Entende-se, pois, que não só facto em causa tem suporte na prova produzida, como se apresenta conforme à normalidade e às regras da experiência comum.

Não há, por consequência, fundamento para eliminar o facto.

1.2.4. Em relação ao facto n.º 44

O mesmo tem o seguinte teor:

«A autora acompanhou, pelo menos duas vezes, novos colaboradores da ré nos primeiros turnos realizados por estes, de modo a serem integrados no funcionamento do Centro de Atendimento do SNS».

De acordo com a apelada/Ré o facto em causa deverá ter a seguinte redacção:

«A autora acompanhou uma vez um novo colaborador da ré nos primeiros turnos realizados por este, de modo a serem integrados no funcionamento do Centro de Atendimento do SNS».

Ou seja, a Ré pretende que se substitua a referência a que a Autora acompanhou pelo menos duas vezes novos colaboradores da Ré, pela referência a que esse acompanhamento ocorreu uma única vez.

As testemunhas E… e G… só se referiram, efectivamente, a uma pessoa que a trabalhadora terá integrado no Centro de Atendimento, sendo que não localizámos nos diversos depoimentos referência a dois “colaboradores” com quem essa integração terá ocorrido.

Por isso, à semelhança do que se afirmou em relação ao facto n.º 23, não obstante não se descortinar qualquer relevância na alteração do facto, por uma questão de rigor factual é de concluir pela alteração do facto nos termos pretendidos pela Ré.

Assim, o facto passará a ter a seguinte redacção:

«A autora acompanhou uma vez um novo colaborador da ré nos primeiros turnos realizados por este, de modo a ser integrado no funcionamento do Centro de Atendimento do SNS».

1.2.5. Em síntese, quanto à impugnação da matéria de facto pela recorrida:

- mantém-se o facto n.º 35;

- o facto n.º 23 passará a ter a seguinte redacção:

«No exercício da sua actividade C… utiliza papel, canetas, agrafador, furador pertencentes à ré»;

- e o facto n.º 44 passará a ter a seguinte redacção:

«C… acompanhou uma vez um novo colaborador da ré nos primeiros turnos realizados por este, de modo a ser integrado no funcionamento do Centro de Atendimento do SNS».

2. Da qualificação do contrato

A 1.ª instância decidiu não ser possível concluir que C… foi contratada pela Ré para exercer a actividade em regime de trabalho subordinado e, por consequência, julgou improcedente a acção.

Escreveu-se para tanto na sentença recorrida:

«A denominação dada pelas partes ao contrato escrito celebrado é inequívoca quanto ao modelo de contratação pretendido, a qual é ainda reforçada com uma consideração inicial (sob a alínea C) que esclarece ser pretendida uma prestação de serviços, mas, como se disse, tal não determina por si só a observância da disciplina jurídica correspondente ao contrato de prestação de serviços, sendo certo que, sendo os contratantes pessoas esclarecidas, não se pode deixar de ter presente esse elemento que indicia que foi esse o regime querido.

Sendo assim, vejamos se as circunstâncias concretas em que se desenvolveu o contrato entre as partes leva a concluir que a denominação atribuída e as “considerações introdutórias” não traduzem a vontade das partes, e foi antes celebrado contrato de trabalho.

Importa desde logo referir que o regime fiscal observado não é determinante, pois o ser observado o regime fiscal do “trabalho independente”, bem como o não haver pagamento de subsídios de férias e natal, pode ser uma mera decorrência da denominação não correta eventualmente atribuída ao contrato celebrado.

Impõe-se, então, analisar se existem out[r]os elementos que levem a concluir, ou presumir, ter si celebrado contrato de trabalho.

Em termos genéricos pode dizer-se que a dificuldade no caso em apreço está em que a atividade da ré (pela sua natureza e pelo contrato subjacente celebrado com o Estado Português) necessariamente (para atingir os objetivos contratados com o Estado Português) pressupõe uma organização, implicando turnos que não podem ter falhas (nessa medida enquanto não chega quem assegura o turno seguinte quem assegura o anterior não sai), parecendo até numa análise sumária nem ser compatível com a prestação de serviços autónoma.

Não será alheio a essa circunstância o facto de em muitos emails ser utilizada a palavra “equipa” (cfr. por exemplo fls. 311).

Sendo assim, sendo essa organização necessária, haverá que analisar outros elementos para responder à pergunta de saber se entre autora e ré vigora contrato de trabalho.

A compensação monetária paga à autora é calculada em função do número de horas em que é prestada atividade em cada mês, mas com acréscimos no caso de ser prestada atividade em fins de semana, feriados e horário considerado noturno.

Foi, já depois de celebrado o contrato escrito, estabelecido um sistema de avaliação de desempenho que além do mais levava a enquadrar o colaborador em escalões, com acréscimo de compensação monetária em função do escalão.

A autora utiliza as instalações e equipamento da ré, e esta emitia “comunicações internas” (cfr. por exemplo fls. 303).

Estes elementos andam geralmente associados à relação laboral, mas é de perguntar se levam a dizer que a autora exercia as suas funções inserida na organização própria da ré de modo que estivesse subordinada à ré, ou seja, de modo que se conclui que estão vinculadas através de um contrato de trabalho?

Ora, no contrato não é referida a exclusividade de actividade da autora para a ré, e a mesma não existiu, ao que acresce que não resulta que a autora tivesse atribuído um número mínimo de horas de atividade de forma a garantir-lhe a efetiva perceção de compensação monetária (de modo a falar-se de dependência económica).

As “comunicações internas” enviadas são compatíveis com o trabalho autónomo porquanto podem não ser mais do que uniformização de procedimentos (o que é compreensível e desejável num serviço como aquele que é prestado pela ré), assim se enquadrando também os emails juntos (por exemplo fls. 306ss), não levando a concluir forçosamente que fosse pretendido um controlo pela ré do cumprimento pela autora de diretivas suas.

Acresce que as escalas eram realizadas de acordo com a disponibilidade manifestada pelos colaboradores, e não resulta que houvesse sanções em caso de não comparência que traduzissem um poder disciplinar.

Pelo exposto, as conclusões a retirar no caso são as seguintes:

-- existem fatores que se podem dizer geralmente associados ao contrato individual de trabalho mas também são compatíveis com o exercício da atividade de modo autónomo;

-- relevante num caso como o dos autos afigura-se-nos ser a exclusividade e as consequências para “faltas”, e a primeira não está presente e em relação à segunda não existe prova de que existissem.

Assim, não se pode dizer estar demonstrado que a referência expressa no contrato escrito celebrado a que não havia dependência ou subordinação não corresponde ao querido e ao verificado de facto (não estando demonstrados factos suficientes que em regra andam associados à subordinação jurídica – em estado puro numa situação como a dos autos – que levem a concluir com um mínimo de segurança pela celebração, no caso, de contrato de trabalho), nem se pode presumir (de acordo com a legislação aplicável) existir contrato de trabalho.».

A apelante rebela-se contra tal entendimento, alegando, em suma, que vários indícios que se encontram presentes no contrato, como sejam o local de trabalho, as funções exercidas, o horário de trabalho, os instrumentos de trabalho, a contrapartida remuneratória e a exclusividade, permitem concluir que o contrato deve ser qualificado como de trabalho.

Por sua vez, a apelada aplaude a decisão recorrida.

Para tanto sustenta, em resumo, que no caso não se mostram preenchidos os requisitos que permitam afirmar a presunção de laboralidade na relação entre as partes e, mesmo que assim se não entenda, que tal presunção se mostra ilidida, devendo, por isso, considerar-se que a relação contratual mantida entre as partes configura vínculo de trabalho autónomo.

Cumpre decidir.

Entre as partes foi celebrado em 02-07-2007 o contrato junto aos autos, denominado “contrato de prestação de serviços”.

À data em que foi celebrado o contrato encontrava-se em vigor o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 23 de Agosto (doravante também designado Código do Trabalho de 2003), com as alterações introduzidas, no que ora importa, pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março.

De acordo com o artigo 8.º, n.º 1, da lei preambular que aprovou o Código, «(…) ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.».

Idêntico é o regime jurídico que se retira do artigo 7.º, n.º 1, da Lei preambular que aprovou o Código do Trabalho de 2009 – Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro –, que entrou em vigor no dia 17 de Fevereiro de 2009, de acordo como qual o mesmo se aplica aos contratos de trabalho celebrados antes da entrada em vigor deste Código, salvo quanto às condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.

Por isso, o contrato de trabalho manteve-se na vigência do Código do Trabalho de 2003 (na referida alteração introduzida pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março) e do Código do Trabalho de 2009.

O Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado, ao que se conhece de modo uniforme, que tendo a relação contratual sido constituída na vigência de um determinado regime jurídico/Código do Trabalho, embora se tenha mantido na vigência de posterior regime jurídico/Código do Trabalho, se nenhum facto determinante de qualquer mudança ocorreu na sua configuração ou natureza, v.g. no que toca aos contornos ou modo da sua execução, deve ao mesmo aplicar-se o regime jurídico/Código vigente à data do seu início, no tocante à sua qualificação [neste sentido, por todos, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20-01-2010, de 03-03-2010, de 09-02-2012 e de 15-01-2014 (disponíveis em www.dgsi.pt, sob Recursos 462/06.2TTMTS.S1, 486/06.7TTPRT.S1, 2178/07.3TTLSB.L1.S1 e 32/08.0TTCSC.S1, respectivamente).

Tal significa, no caso, que tendo o contrato se iniciado em 02-07-2007, ao mesmo é aplicável o Código do Trabalho de 2003, na alteração introduzida pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março).

Note-se que a circunstância de a partir de Novembro de 2010 a trabalhadora ter passado a exercer a actividade apenas para a Ré (facto n.º 55) não altera os contornos ou modo de execução do contrato, pois não resulta que a prestação da actividade em exclusivo para a Ré tenha decorrido de qualquer acordo das partes/alteração do contrato; ou seja, a exclusividade nada tem a ver com a vontade da Ré, podendo resultar de uma opção assumida pela trabalhadora ou de factores alheios a qualquer das partes (a trabalhadora não encontrar outra ocupação).

Além disso, do facto de nos termos do n.º 1 do artigo 15-A, da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, introduzido pelo artigo 4.º da Lei n.º 63/2013, de 27 de Agosto, se estatuir que caso o inspector do trabalho verifique uma situação de prestação de actividade, aparentemente autónoma, em condições análogas ao contrato de trabalho, nos termos descritos no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2009, lavra auto de notícia, tal não significa que a qualificação jurídica do contrato a operar pelo tribunal tenha, necessariamente, que ser nos termos do Código do Trabalho de 2009.

Isto porque o procedimento administrativo tendo em visto o apuramento de indícios de um contrato de trabalho, com recurso a determinados normativos jurídicos – no propósito, como se dá conta no artigo 1.º da Lei n.º 63/2013, de instituir mecanismos de combate à utilização indevida do contrato de prestação de serviços em situações de trabalho subordinado - não vincula o tribunal à aplicação desses normativos legais e respectiva subsunção jurídica (cfr. Artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil).

Daí que, volta-se a assinalar, a qualificação jurídica do contrato se deva operar à luz do regime jurídico vigente à data do seu início, Código do Trabalho de 2003, com a alteração introduzida pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março.

Decorre do disposto no artigo 10.º deste diploma legal, bem como do artigo 1152.º do Código Civil, à semelhança do que já resultava do anterior artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 49 408, de 24-11-69, que contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.

Por seu turno, contrato de prestação de serviços é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar a outra um certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição (artigo 1154.º, do Código Civil).

Como facto constitutivo do direito, cabe ao demandante a prova da existência de um vínculo laboral (art. 342.º, n.º 1, do Código Civil); isto é, ao trabalhador compete provar que trabalhou a favor de outra pessoa, sob a sua direcção e autoridade, para assim demonstrar a existência de subordinação jurídica e, bem assim, a existência de um contrato de trabalho.

Isto sem prejuízo de face à factualidade apurada se concluir que ele goza da presunção da existência de um contrato de trabalho: atente-se para tanto que com a entrada em vigor do Código de Trabalho de 2003, para a qualificação da relação como de trabalho passou a verificar-se a presunção de laboralidade consagrada no seu artigo 12º (alterado pela Lei 9/2006, de 20-03, e, posteriormente, pela Lei 7/2009, de 12-02).

E o artigo 12.º daquele Código, na redacção dada pela Lei n.º 9/2006, estabelece uma presunção da existência de um contrato de trabalho “(…) sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição”.

Importa fazer uma referência, necessariamente breve, em torno da distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço.

Avulta na definição de contrato de trabalho que a pessoa se obriga a prestar a sua actividade a outra, mediante retribuição e sob a autoridade e direcção dessa outra pessoa que a pode orientar e dar-lhe ordens: a subordinação jurídica do trabalhador a quem presta a actividade é o elemento essencialmente caracterizador e diferenciador da existência de um contrato de trabalho em relação a outros afins, como seja o contrato de prestação de serviços.

Como afirma Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, pág. 136) «[p]ara que se reconheça a existência de um contrato de trabalho, é fundamental que, na situação concreta, ocorram as características da subordinação jurídica por parte do trabalhador (...). A subordinação jurídica consiste numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem».

Todavia, embora a lei distinga claramente o contrato de trabalho de outros contratos, como o de prestação de serviços, no plano concreto nem sempre são fáceis de verificar os elementos caracterizadores de cada um deles.

Por isso, para a qualificação do contrato, maxime para apurar da existência de subordinação jurídica, a doutrina e jurisprudência têm-se socorrido da existência ou não de diversos indícios, a apreciar em concreto e interdependentes entre si.

De acordo com Monteiro Fernandes, constituem indícios de subordinação (obra citada, págs. 147-148) «(…) a vinculação a horário de trabalho, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa – tudo elementos retirados da situação típica de integração numa organização técnico-laboral predisposta e gerida por outrem. Acrescem elementos relativos à modalidade de retribuição (em função do tempo, em regra), à propriedade dos instrumentos de trabalho e, em geral, à disponibilidade dos meios complementares da prestação. São ainda referidos indícios de carácter formal e externo, como a observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem».

Também Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, 3.ª Edição, Almedina, passim a págs. 310 a 313), referindo que o critério base para a distinção de um contrato de trabalho é o da subordinação jurídica – bastando, para tanto, a possibilidade de quem recebe o trabalho dar ordens -, dada a necessidade de recorrer a métodos indiciários negociais internos e externos para qualificar o contrato, considera que se está perante um contrato de trabalho se a actividade for desenvolvida na empresa, junto do empregador ou em local por este indicado, se existe um horário de trabalho fixo, se os bens e utensílios são fornecidos pelo destinatário da actividade, se a remuneração for determinada por tempo de trabalho (embora, relacionado com este indício seja também de atender que sendo pagos os subsídios de férias e de Natal é de pressupor a existência de um contrato de trabalho), se quem for contratado exerce a actividade apenas por si e não por intermédio de outras pessoas, se o risco do exercício da actividade corre por conta do empregador (caso, por exemplo, o trabalhador não desenvolva o a actividade por qualquer razão que não lhe seja imputável mantém o direito à retribuição) e, finalmente, se o prestador da actividade está inserido numa organização produtiva.

E, para além de indícios negociais, o mesmo Autor acrescenta como elementos eventualmente relevantes na qualificação do contrato, os “índices externos”, consistentes no facto de o prestador de serviço desenvolver a mesma ou idêntica actividade para diferentes beneficiários - o que indicia uma independência não enquadrável na subordinação da relação laboral -, a inscrição na Repartição de Finanças como trabalhador dependente ou independente e a declaração de rendimentos, a inscrição do prestador de actividade na Segurança Social e ainda o facto do mesmo prestador de trabalho se encontrar sindicalizado, caso que poderá indiciar que o contrato é de trabalho.

Fernando Ribeiro Lopes, embora no domínio da anterior lei (Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XXIX, n.º 1, Janeiro-Março de 1987, passim a pág. 57 a 80), conclui que a subordinação jurídica se concretiza na dependência do trabalhador perante vários direitos ou poderes da entidade patronal, entre os quais avultam:

1) O poder determinativo da função, consistente na faculdade conferida à entidade patronal de escolher, dentro do género de trabalho em que consiste a categoria do trabalhador, a actividade ou função de que necessita. A tal poder corresponde, na esfera do trabalhador, um dever de conduta de realizar a função escolhida pela entidade patronal;

2) O poder conformativo da prestação, consistente na possibilidade da entidade patronal especificar os termos em que deve ser prestado o trabalho, projectando-se na esfera do trabalhador, através de um dever de obediência;

3) O poder-dever de elaborar um horário de trabalho, a que corresponde o dever do trabalhador ser assíduo e pontual na comparência ao serviço.

E acrescenta o mesmo autor, o modelo usual da relação de trabalho oferece ainda outros aspectos característicos cujo fundamento já não integram a subordinação jurídica do trabalhador, como sejam:

- a propriedade dos instrumentos de trabalho;

- a pertença do local de trabalho;

- a modalidade de retribuição.

Maria do Rosário Palma Ramalho (Direito do Trabalho, 3.ª Edição, Almedina, págs. 41 a 44) aponta como indícios de subordinação:

i) a titularidade dos meios de produção ou dos instrumentos do trabalho: se pertencerem ao credor do trabalho constituem um sinal de subordinação do trabalhador, apontando para a existência de um contrato de trabalho;

ii) o local de trabalho: é indicativo da subordinação do trabalhador o facto de ele desenvolver a actividade em instalações que se encontram à disposição do credor;

iii) o tempo de trabalho: por regra o trabalhador subordinado encontra-se adstrito a um horário de trabalho;

iv) o modo de cálculo da retribuição: o seu cálculo em função do tempo indicia a existência de subordinação;

v) a assunção do risco da não produção dos resultados: o facto deste correr por conta do credor aponta para a existência de subordinação;

vi) o facto de o trabalhador ter outros trabalhadores ao seu serviço: neste caso há um indício de autonomia; já se o credor do trabalho tem outros trabalhadores ao serviço aponta para a existência de subordinação;

vii) a dependência económica do trabalhador: o facto de o trabalhador depender dos rendimentos do seu trabalho para subsistir ou o facto de desenvolver a sua actividade em exclusivo para um credor aponta para a existência de subordinação jurídica;

viii) o regime fiscal e o regime de segurança social a que se encontra adstrito: se o trabalhador estiver inscrito no regime de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem e se o empregador proceder ao desconto e à retenção na fonte do IRS nos termos previstos para o regime fiscal dos trabalhadores dependentes aponta para a existência de subordinação jurídica;

ix) a sujeição do trabalhador a ordens directas ou a simples instruções genéricas e o controlo directo da sua prestação pelo credor: a simples sujeição a instruções genéricas e a um controlo dos resultados apontam para uma situação de trabalho autónomo; já a existência de ordens e o controlo directo da prestação do trabalhador apontam para a sua subordinação;

x) a inserção do trabalhador na organização predisposta pelo credor e a sua sujeição às regras dessa organização: a referida inserção aponta para a existência de subordinação.

Mas, não obstante a verificação de indícios, como adverte esta autora (obra referida, pág. 44), «[a] conclusão no sentido da existência de subordinação jurídica, a partir dos indícios de subordinação indicados, e a consequente qualificação laboral do contrato deve, contudo, ser rodeada das cautelas normalmente exigidas pela aplicação de um método indiciário à qualificação de um negócio jurídico, deve ainda ter especial atenção à evolução moderna do contrato de trabalho enquanto tipo negocial e, por fim, não deve conduzir a um resultado qualificativo contrário à vontade real das partes na conclusão do negócio.».

No seguimento dos métodos indiciários normalmente apontados pela jurisprudência e pela doutrina, e dada a dificuldade muitas das vezes de apurar no plano concreto as características do contrato de trabalho, o legislador consagrou a já referida presunção legal (cfr. artigos 349.º e 350.ºdo Código Civil) de celebração do contrato de trabalho, designadamente a que consta do citado 12.º do Código do Trabalho de 2003, na redacção da Lei n.º 9/2006, de 20 de Março.

Em jeito de síntese, pode-se afirmar que a subordinação jurídica, como elemento constitutivo do contrato de trabalho, terá que se deduzir a partir de vários indícios, como sejam a organização do trabalho (se é do “trabalhador” indicia-se que estamos perante trabalho autónomo; se é de outrem, trabalho subordinado), o resultado do trabalho (se tem em vista o resultado, indicia-se trabalho autónomo, se tem em vista a actividade em si mesmo, trabalho subordinado), a propriedade dos instrumentos de trabalho (se pertencem ao trabalhador indicia-se trabalho autónomo, se não, trabalho subordinado), o lugar de trabalho (se pertence ao trabalhador indicia-se trabalho autónomo), o horário de trabalho (se existe horário definido pela pessoa a quem a actividade é prestada, indicia-se subordinação), a retribuição (a existência de uma retribuição certa, à hora, ao dia, à semana, indicia a existência de subordinação), a prestação de trabalho a um único empresário (indicia subordinação), a existência de ajudantes do prestador do trabalho e por ele pagos (o que indicia trabalho autónomo) e os descontos efectuados para a Segurança Social e IRS como trabalhador dependente ou independente.

Daí que não existindo um critério uniforme e seguro que possa ser entendido como aplicável a todas as situações, essa caracterização ou qualificação deverá ser feita caso a caso, não valorizando os indícios de uma forma atomística, mas antes através de um juízo global, de forma a convencer, ou não, da existência, no caso concreto, da subordinação jurídica do prestador de serviço em relação à entidade a quem é prestado.

Importa ainda ter presente, com vista à resolução da questão, que para determinar a natureza e o conteúdo das relações estabelecidas entre as partes, é fundamental averiguar qual a vontade revelada pelas partes, quer quando procederam à qualificação do contrato, quer quando definiram as condições em que se exerceria a actividade e proceder à análise do condicionalismo em que, em concreto, se desenvolveu o exercício da actividade no âmbito daquela relação jurídica.

Isto é: só em face dos factos apurados, quer quanto à celebração do contrato, quer quanto à forma como o mesmo foi executado, deverá ser qualificado o contrato.

Feitas estas considerações genéricas sobre as características do contrato de trabalho e sua distinção com a prestação de serviço, é então o momento de regressarmos ao caso em apreciação.

Resulta no essencial da matéria de facto que a Ré tem por objecto a concepção, projecto, instalação, financiamento, exploração e transferência para o Estado Português do Centro de Atendimento do Serviço Nacional de Saúde (Linha Saúde 24).

Para o exercício de tais funções tem, além de outras, instalações na Rua …, n.º .., ..º, sala ., no Porto, e necessita de contratar profissionais habilitados para o efeito (factos n.ºs 3 e 6).

Neste âmbito celebrou com C… um contrato, que denominaram de “contrato de prestação de serviços”, nos termos do qual esta na qualidade de profissional liberal se obrigou a prestar os serviços de Técnico de Farmácia no Centro de Atendimento e no local supra indicado (n.ºs 9 a 12).

Os serviços são prestados pelo telefone e atenta a natureza dos mesmos e a sua forma de execução, têm que ser prestados num único espaço físico, dotado de logística necessária, encontrando-se em cada secretária instalado um computador, teclado, auricular e rato, ligados ao computador central por um “Thin Client” (n.ºs 15 e 16).

Tal equipamento instalado em cada secretária constitui um “posto”, sendo que nas instalações da Ré, no Porto, os farmacêuticos/técnicos de farmácia têm destinados dois “postos” (os restantes são para os enfermeiros), em relação aos quais não dispõem de lugar pré-definido, utilizando um ou outro indistintamente (n.ºs 20 a 22).

Tendo em conta os indícios de subordinação jurídica que se deixaram supra referidos, pode-se afirmar que dois deles se encontram aqui presentes: a actividade é exercida no local indicado pelo beneficiário do trabalho/Ré e os instrumentos de trabalho pertencem à mesma.

Todavia, adiante-se já, tais elementos têm aqui escassa relevância na qualificação do contrato.

Com efeito, face às características do trabalho a desenvolver, este teria que ser prestado num espaço físico dotado do equipamento necessário (por exemplo a utilização de um computador ligado a um servidor central).

Neste contexto, não se vislumbra como fosse possível que a actividade pudesse ser exercida, de forma eficaz, em diferentes locais e até em local do prestador do serviço ou por ele escolhido.

E o mesmo se diga quanto à utilização do instrumento de trabalho essencial: computador com ligação a um computador central por um Thin Client; trata-se de equipamento com as características técnicas necessárias para garantir a realização da prestação do serviço por parte da Ré.

Isto é: a actividade apenas podia ser realizada nas instalações da Ré e com os equipamentos de que ela dispunha.

Acresce que, como escreve Monteiro Fernandes (Obra citada, pág. 144) «[p]ode dar-se o caso de o trabalhador autónomo se encontrar contratualmente obrigado a utilizar certos materiais, ou a seguir uma dado modelo ou figurino, ou até a realizar pessoalmente a actividade necessária à consecução do resultado. Mas tratar-se-á então de condições contratualmente estabelecidas, fundadas em consenso das partes e não na autoridade directiva (supra-ordenação) de uma perante a outra.»: ora, aquando da celebração do contrato as partes acordaram que a Autora prestaria o serviço no local indicado e nos termos indicados, o que aponta para que as condições foram contratualmente estabelecidas por acordo.

Por isso, não só – como decorre da factualidade assente, maxime dos n.ºs 16 e 17 – tinha o serviço que ser, necessariamente, executado num único espaço físico e com o equipamento da Ré, como as partes estabeleceram contratualmente a prestação da actividade em tais condições, e daí, como se disse, a irrelevância de tais indícios.

Avancemos.

Da matéria de facto resulta não só que a que C… recebia orientações da Ré referentes à realização do serviço (facto n.º 54), como resulta também que esteve presente em várias reuniões nas instalações da Ré, nas quais eram traçados objectivos e procedimentos com vista a uma uniformização das respostas aos utentes (facto n.º 47), e resulta ainda que a C… se encontrava inserida na organização da Ré, trabalhando em equipa, o que poderia apontar para a existência de subordinação jurídica.

Contudo, tendo em conta a actividade da Ré, de exploração do Centro de Atendimento do SNS – Linha de Saúde 24, tal pressupõe, necessariamente, uma organização, com turnos e trabalho em equipa: na verdade, a par dos enfermeiros que faziam o atendimento telefónico dos utentes em geral encontravam-se os farmacêuticos que davam apoio (também telefónico) aos enfermeiros, caso fosse necessário.

E para o exercício dessa actividade era necessário que fossem observadas determinadas regras técnicas, designadamente as emanadas da DGS e do Infarmed: por isso, as orientações e a intervenção da Autora em reuniões em instalações da Ré, em que eram traçados objectivos com vista a uma uniformização de resposta, tinham sempre subjacente e visavam o cumprimento das regras impostas por outra entidades, regras essas destinadas à prestação e satisfação das necessidades de saúde dos utentes que recorriam à Linha de Saúde 24, ao fim e ao resto, a prestação de cuidados de saúde à distância (pelo telefone).

Ou seja, quer através das orientações dadas à trabalhadora, quer através das reuniões que com ela manteve, a Ré acabava por ser um mero intermediário entre as entidades públicas de saúde (DGS, etc.) e a mesma trabalhadora, de modo a que esta na execução da actividade transmitisse integralmente (já que a actividade era prestada pelo telefone) as normas de saúde impostas por aquelas entidades.

Neste contexto, as orientações da Ré a C…, bem como as reuniões com a mesma, assumem diminuto significado para qualificar a relação como de trabalho subordinado.

Como de forma assertiva escreve Bernardo Lobo Xavier (Direito do Trabalho, Verbo, 2011, págs. 320-321) «[n]o contrato de prestação de serviço sabe-se que a autonomia do prestador de serviço para a realização do resultado que deve proporcionar não é incompatível com a execução de certas directrizes emitidas pela pessoa servida nem com o controlo desta sobre o modo como o serviço está a ser prestado.

(…) O trabalho autónomo (…) é muitas vezes compatível com a orientação e fiscalização alheia, e frequentemente inserido numa empresa e organizado espacialmente/temporalmente (v.g., médico, pago por «avença», mas colocado em serviços clínicos que funcionam na própria empresa; ou advogado avençado com gabinete num contencioso empresarial)».

De resto, resulta do disposto no artigo 1161.º, em conjugação com o artigo 1156.º, ambos do Código Civil, que também no contrato de prestação de serviço podem existir instruções e ordens do beneficiário dessa prestação.

Também de acordo com a matéria de facto C… recebia uma determinada quantia à hora, como contrapartida da actividade prestada, sendo o pagamento feito mensalmente em função do número de horas prestadas no mês anterior (factos n.ºs 25 e 26); ou seja, a trabalhadora era paga em função dos serviços concretamente prestados, sendo que quando gozava “férias” a Ré não lhe pagava qualquer quantia durante esse período (facto n.º 49).

E C… emitia e entregava à Ré recibos titulando as importâncias recebidas, do tipo fiscalmente definido para o rendimento do trabalho independente (vulgo “recibos verdes”).

Ambos os indícios, embora de reduzida importância, se afastam da existência de um contrato de trabalho, por denotarem que a trabalhadora era paga em função dos serviços concretamente prestados.

Mais significativo para a qualificação do contrato se apresenta o facto (n.º 32) de a Ré para assegurar o funcionamento adequado do Centro de Atendimento do SNS, estimar mensalmente as necessidades, definindo o nível de serviço que deve ser executado esse mês, através da presença de determinado número de profissionais, independentemente das respectivas identidades, de (facto n.º 33) para elaborar a escala para a execução dos serviços os “colaboradores” a informarem da sua disponibilidade para a prestação do serviço, escolhendo o período temporal que entendem por adequado, de acordo com a sua conveniência, e de (facto n.º 34) tendo em conta essa disponibilidade manifestada a Ré elaborar a escala mensal, permitindo, todavia, aos prestadores da actividade a troca entre si dos turnos, mediante comunicação à Ré.

Tais factos parecem melhor se harmonizar com o trabalho autónomo, na medida em que C… não está sujeita a um horário de trabalho determinado pela Ré: o que existe são horas de prestação da actividade por parte da trabalhadora, fixadas pela Ré em função da disponibilidade por aquela manifestada.

Realce-se, para o efeito, que a Ré organiza escalas, tendo em conta as obrigações que assumiu perante o Estado Português: porém, essas escalas são organizadas em função das disponibilidades e opções previamente manifestadas pelos prestadores da actividade, podendo estes, ainda assim, trocar entre si de turnos, mediante comunicação à Ré, o que significa que o importante é, por um lado, para a Ré que seja assegurada a prestação da actividade (no caso de farmacêutica), independentemente de o ser pelo prestador A, B ou C, e, por outro, para o prestador da actividade que tenha a possibilidade de organizar os seus próprios tempos de actividade.

A confirmar esta conclusão encontram-se os vários emails enviados por C…, designadamente os que se encontram a fls. 391 a 398, já referidos supra, que denotam essa disponibilidade ou indisponibilidade da Autora para prestar actividade em determinados períodos.

Significativo, diremos até que a verdadeira pedra de toque para afastar a existência da relação laboral, apresenta-se o facto de C… não estar sujeita ao poder disciplinar da Ré.

Sendo certo que através do registo de “login” e “logoff” no sistema informático era determinado o número de horas de serviço prestado por cada elemento e, por essa via, calculada a quantia respectiva a pagar pela Ré (facto n.º 27), não o é menos que, de concreto, não se apurou que através desse meio pudesse existir qualquer controlo disciplinar sobre a prestador da actividade; e o sistema biométrico destinava-se tão só a restringir o acesso às instalações da Ré, com o propósito de garantir a respectiva segurança, permitindo o acesso apenas a pessoas autorizadas pela Ré (facto n.º 45).

Assim, se C… não prestasse a actividade num determinado turno em que estava inserida, não lhe seria pago o mesmo, mas não se extrai que daí decorressem quaisquer consequências de natureza disciplinar.

Também em relação à avaliação de desempenho efectuada, designadamente através do atendimento, informação prestada, taxa de disponibilidade e registo escrito da informação prestada, apenas tinha consequências em termos do valor de pagamento (à trabalhadora) do serviço por ela prestado, não resultando dos factos apurados qualquer outra consequência, maxime de natureza disciplinar (cfr. factos n.ºs 41 a 43).

Deve notar-se que foi referido por testemunhas/prestadores da actividade, para sustentar que se encontravam sujeitas ao poder disciplinar da Ré, que casos houve em que esta não se mostrou satisfeita com a actividade desenvolvida por determinado(s) prestador(es), tendo feito cessar o respectivo contrato.

Naturalmente que tendo em conta a qualificação que as partes deram ao contrato aquando da sua celebração, se a Ré considerasse não satisfatória a actividade prestada pela trabalhadora, fosse por que motivo fosse, poderia eventualmente fazer cessar o contrato, nos termos acordados (na cláusula 9.ª estipulou-se que cada uma das partes podia denunciar o contrato para o termo do prazo em curso, por correio registado enviado com uma antecedência mínima de 60 dias): mas essa é uma das características e consequências que decorrem da celebração e vigência de tal contrato e não a manifestação do exercício do poder disciplinar por parte do empregador.

Da matéria de facto resulta também que à data da celebração do contrato C… exercia outra actividade profissional, que manteve algum tempo e que a partir de Novembro de 2010 apenas prestou a actividade para a Ré (factos n.ºs 13 e 55); ou seja, se inicialmente, aquando da celebração do contrato, a trabalhadora não prestava a actividade em exclusivo para a Ré, já a partir de Novembro de 2010 passou a fazê-lo em exclusivo.

Trata-se, contudo, de matéria irrelevante para a indiciação da existência de uma relação laboral, na medida em que não resulta da factualidade que essa exclusividade tenha sido acordada entre as partes, seja aquando da celebração do contrato seja na sua vigência: como já se afirmou supra, no caso a exclusividade nada tem a ver com a vontade da Ré, podendo resultar de uma opção assumida por C… (no sentido de prestar a actividade apenas para a Ré) ou de factores alheios a qualquer das partes (a trabalhadora não encontrar outra ocupação).

Por isso, tal facto irreleva para a qualificação do contrato.

Importa ainda deixar referidos outros factos que assumem relevância para a qualificação do contrato, factos esses que melhor se harmonizam com o contrato de prestação de serviço.

Desde logo, foi esse o nomen juris que as partes atribuíram ao mesmo aquando da sua celebração: sublinhe-se que consta expressamente da alínea c) do n.º 2 do Contrato, que «[o] SEGUNDO CONTRAENTE [C…] é um Técnico de Farmácia, com qualificação experiência adequadas ao exercício do cargo de Técnico de Farmácia, o qual, atendendo às relações profissionais que mantém com outras entidades, apenas aceita colaborar com a PRIMEIRA CONTRAENTE [Ré] em regime de prestação de serviços, por oposição ao regime de contrato de trabalho, tendo sido a solicitação e no seu exclusivo interesse a determinação do tipo do presente contrato».

Ou seja, da referida cláusula resulta que as partes celebraram um contrato que denominaram de “prestação de serviços” a solicitação e no interesse de C…, já que a mesma mantinha relações profissionais com outras entidades.

Ora, daqui decorre que a trabalhadora se encontrava esclarecida (atente-se também que tem formação académica superior) sobre o contrato que assinou, pretendeu que o mesmo fosse de “prestação de serviços”, sendo que não invocou qualquer erro ou vício na formação da sua vontade quanto à celebração de tal contrato.

Assim, a vontade das partes, maxime de C…, foi no sentido da celebração de um contrato de prestação de serviço.

Ainda, como indício da existência de uma relação de trabalho autónomo – embora se trate de um indício de diminuto significado – encontra-se o facto de a trabalhadora não se encontrar inscrita no Regime de Segurança Social por conta de outrem da Ré, nem abrangida pela apólice de seguro de acidentes de trabalho contratada pela Ré (facto n.º 53).

Como se deixou afirmado, para a qualificação do contrato deverão analisar-se os vários indícios, não de uma forma isolada entre si, mas sim numa análise e ponderação global.

No caso em apreço, em jeito de síntese, da factualidade apurada e analisada extrai-se, no que se julga de mais significativo para a qualificação do contrato:

- as partes celebraram um contrato, que denominaram de “prestação de serviços” a solicitação e no interesse de C…;

- na vigência do mesmo, esta estava inserida em equipa, visando a prestação de cuidados de saúde à distância (por telefone) e a Ré transmitia-lhe orientações, tendo também a trabalhadora participado em reuniões com a Ré de forma a serem cumpridas as regras de saúde impostas pelas respectivas autoridades de saúde (v.g., Direcção-Geral de Saúde e Infarmed);

- a trabalhadora era inserida em escalas de serviço de acordo com a disponibilidade por ela anteriormente manifestada, podendo no entanto trocar com outro prestador de serviço o período de tempo que lhe estava destinado e que constava da escala, mediante comunicação à Ré;

- era paga mensalmente em função do número de horas de serviço efectivamente prestado no mês anterior;

- caso não prestasse a actividade num determinado turno em que estava inserida, a consequência seria não lhe ser pago o mesmo, mas daí não decorriam quaisquer consequências de natureza disciplinar.

De tais factos não é possível concluir pela verificação da presunção a que alude o artigo 12.º do Código do Trabalho de 2003, na redacção introduzida pela Lei n.º 9/2006, de 20-03, já que deles não resulta que C… realizasse a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré.

De qualquer modo, os assinalados factos, na sua apreciação global, não permitem concluir pela existência de poder de direcção e autoridade da Ré, pelo que não pode afirmar-se, com segurança, a existência de subordinação jurídica da trabalhadora C… e, por consequência, não pode qualificar-se o contrato que vigorou entre as partes como de trabalho.

Improcedem, por consequência, as conclusões das alegações de recurso, pelo que é de manter a decisão recorrida.

Uma vez que a alteração da matéria de facto não interfere com a decisão final do recurso, deverá a recorrente suportar o pagamento das custas respectivas (artigo 527.º, do Código de Processo Civil).

V. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em:

1. Alterar a matéria de facto nos termos que se deixaram explicitados supra (em IV.1.);

2. Julgar, quanto ao mais, improcedente o recurso interposto por C… e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Porto, 17 de Dezembro de 2014

João Nunes

António José Ramos

Eduardo Petersen Silva (Vencido conforme declaração anexa)

[1] tendo em vista uma mais fácil apreensão da factualidade, mantém-se na matéria de facto a denominação adoptada na 1.ª instância, de “Autora” em relação à trabalhadora C…, apesar de se entender que tal denominação não é a mais exacta, na medida em que quem intenta/é autor na acção é o Ministério Público, actuando, lato sensu, na defesa da legalidade e do interesse público; por isso, mais adiante (após se consignarem os factos provados na 1.ª instância) em relação à “Autora” substitui-se tal designação por “C…” ou “trabalhadora”.

Sumário elaborado pelo relator (artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil):

i) A impugnação pelo recorrido da decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 636.º, do Código de Processo Civil, não tem que ser feita através de requerimento específico, bastando que das contra-alegações do recorrido se retire, de forma inequívoca, a vontade de que o tribunal ad quem conheça dessa impugnação.

ii) Não se mostra provada a subordinação jurídica e, com ela, a existência de um contrato de trabalho entre uma trabalhadora e a Ré, no seguinte circunstancialismo:

- as partes celebraram um contrato, que denominaram de “prestação de serviços” a solicitação e no interesse da trabalhadora;

- na vigência do mesmo, a trabalhadora estava inserida em equipa, visando a prestação de cuidados de saúde à distância (por telefone) e a Ré transmitia-lhe orientações, tendo também a trabalhadora participado em reuniões com a Ré de forma a serem cumpridas as regras de saúde impostas pelas respectivas autoridades de saúde (v.g., Direcção-Geral de Saúde e Infarmed);

- a trabalhadora era inserida em escalas de serviço de acordo com a disponibilidade por ela anteriormente manifestada, podendo no entanto trocar com outro prestador de serviço o período de tempo que lhe estava destinado e que constava da escala, mediante comunicação à Ré;

- era paga mensalmente em função do número de horas de serviço efectivamente prestado no mês anterior;

- caso não prestasse a actividade num determinado turno em que estava inserida, a consequência seria não lhe ser pago o mesmo, mas daí não decorriam consequências de natureza disciplinar.

João Nunes

Declaração de voto:

A acção de reconhecimento do contrato de trabalho foi instituída pelo legislador da Lei nº 63/2013 a partir duma iniciativa legislativa de um conjunto de cerca de 30000 eleitores, que manifestaram o seu entendimento sobre a existência generalizada, afectando, afirmaram, dois milhões de trabalhadores, de diversas formas de precariedade que frustravam o princípio constitucional da segurança de emprego e o direito ao trabalho, e que frustravam igualmente os interesses do Estado, através da diminuição das contribuições para a Segurança Social e para o Fisco, e que deste modo, globalmente considerados os interesses prejudicados, constituíam um grave problema social e económico.

A acção em causa tem pois de ser perspectivada em coerência com esta situação de fundo, com a aceitação pelo legislador, da existência do referido grave problema, aceitação essa que se revela inequivocamente a partir do subtítulo “instituição de meios de combate”. Trata-se, para o intérprete, de não desconsiderar o elemento histórico da interpretação, na procura da reconstituição do pensamento legislativo, e de analisar o diploma também na perspectiva da sua teleologia.

Estão em causa interesses públicos e não apenas o interesse individual de cada cidadão concretamente afectado.

Os mecanismos de combate instituídos são expressão disso mesmo, determinando o legislador a intervenção duma autoridade especializada em questões laborais com incumbência de fiscalização, e do Ministério Público enquanto garante da legalidade.

A relevância e a actualidade do combate levaram o legislador a estabelecer natureza urgente a estes procedimentos, a esses meios de combate, e a seleccionar meios procedimentais compatíveis com tal urgência.

É deste modo que, a nosso ver, se compreende a invocação da presunção de laboralidade prevista no Código de 2009 – e não nas suas versões anteriores – e a limitação do número de testemunhas.

A autoridade fiscalizadora, desde que se confronte com dois elementos de facto que permitam fazer apelo à presunção de laboralidade, avança para a recolha desses elementos, para a recolha probatória, que depois transmite ao Ministério Público, mas esta recolha tem de ser compatibilizada com os meios da autoridade fiscalizadora e com a eficácia dissuasora da repetição de acções de fiscalização. Não compete, nem nunca competiu à ACT, por não estar na sua natureza, substituir-se aos tribunais, adoptando as exigências probatórias destes nem os seus elaborados raciocínios jurídicos.

Assim, o que é fornecido ao Ministério Público vem revestido da mesma natureza de intervenção fiscalizadora e não duma garantia de sucesso jurídico.

Não prevendo as normas processuais que regulam esta acção de reconhecimento do contrato de trabalho que o Ministério Público ouça o trabalhador ainda antes de propor a acção, o que o Ministério Público oferece em juízo é pouco, é aquilo que o legislador, em coerência com a invocação da presunção de laboralidade, considera suficiente.

Esse pouco pode ser completado pelo articulado do trabalhador, notificado da interposição da petição inicial pelo Ministério Público. Mas, sendo esta a nota decisiva desta acção, pode também não o ser, visto que o Ministério Público age por sua iniciativa, independentemente da vontade do trabalhador e até, segundo nos parece, contra a vontade do trabalhador – eventualmente fundamentada num seu juízo pessoal do interesse, oportunidade ou inconveniência de afrontamento do empregador – em não ver esclarecida a qualificação jurídica do contrato.

Se partirmos assim do interesse do legislador em combater, de modo rápido (e eficaz), uma situação presente, eliminando-a para futuro, quer nos casos concretos fiscalizados por iniciativa da ACT ou através de denúncias, quer através do receio que o conhecimento das acções de fiscalização da ACT possa incutir aos falsos beneficiários da prestação de serviço, e se recordarmos as formas processuais, a acção de reconhecimento do contrato de trabalho, se não se filia expressamente, é pelo menos afim das formas processuais sumárias, senão mesmo cautelares.

Neste último caso, a decisão definitiva da existência de contrato de trabalho contra a habitual decisão provisória (cautelar), é contrabalançada pela não previsão de qualquer outro efeito, no quadro da acção em causa, designadamente da possibilidade de reclamar do empregador os direitos decorrentes da relação laboral declarada vencidos até ali, nem direitos vindouros. E se é certo que, munido da decisão produzida nesta acção, o trabalhador pode intentar outra para reclamar o seu cumprimento, retroactivo e futuro, não menos certo é que esta outra acção está sujeita ao apuramento mais rigoroso que a acção comum possibilita e exige, com risco percentual elevado de falência de prova quanto aos créditos passados por inexistência documental (pensemos por exemplo na exigência probatória documental quanto a trabalho suplementar prestado há mais de cinco anos), e não menos certo é que, a decisão de instauração da acção comum para reclamação de créditos derivados da declaração de qualificação laboral, está inteiramente na autonomia da vontade do trabalhador concreto, e sujeita assim aos juízos de oportunidade que este entenda fazer, designadamente à ponderação do risco de que o seu pequeno ou médio empregador seja levado à insolvência, ou de que o seu grande empregador entenda encetar um processo de assédio moral com vista a forçá-lo à resolução ou denúncia do contrato, ou até que assuma mesmo um despedimento ilícito, suportando as respectivas consequências legais, judicialmente processadas, com a garantia de que na delonga processual superior a um ano, poderá nem ter de arcar com o pagamento de retribuições intercalares, ou, no caso de despedimento colectivo ou por extinção do trabalho, beneficiando da redução legal das compensações devidas. Pode, com efeito, ser muito mais vantajoso para um empregador descartar as obrigações que lhe advenham do cumprimento futuro do contrato de trabalho, ainda que assumindo o pagamento dos direitos vencidos com ou sem também os efeitos dum despedimento ilícito.

É assim que, a nosso ver, esta acção de reconhecimento do contrato de trabalho se apresenta apenas com uma acção de simples apreciação, sem operar nenhuma outra consequência, nela se vendo apenas uma medida legislativa genérica para combater a precariedade resultante dos falsos recibos verdes. A esta sua natureza incompleta, de combate meio frustrado, passe a expressão, associa-se a regulamentação processual de natureza sumária.

A nosso ver também, é extremamente relevante a limitação do número de testemunhas, que não permitirá a prova mais bem conseguida que se lograria alcançar, com 10 testemunhas, da plenitude dos indícios que permitiriam a declaração de existência de contrato de trabalho.

Como bem tem sido notado, a regulamentação processual instituída não é um exemplo de rigor nem de ponderação prévia do legislador. Entendemos porém que não é das deficiências de uma lei que se abre a possibilidade de anular a intenção e o espírito do legislador, e por isso, e por coerência e ainda em apelo às formas processuais sumárias, que a resposta judicial não pode deixar de ser, também ela, sumária.

Todo este contexto para explicar que a natureza da acção agora instituída impede que o juízo a emitir pelo tribunal seja o que corresponde ao juízo a emitir após o processamento da alegação e da prova numa forma de processo com muito mais garantias, que é a forma de processo comum.

Em concreto, quanto ao caso dos autos, entendemos por isso que a incumbência cometida à ACT e ao Ministério Público a partir da presunção de laboralidade prevista no Código de 2009, obriga ao destronar do argumento de que a presunção a aplicar é a que resulta da data de celebração do contrato, por inexistência de alteração da vontade das partes subsequente à mesma. Na jurisprudência superior citada no douto acórdão de que se discorda, previne-se a alteração contratual que resulta da execução do contrato, e o propósito do legislador da Lei 63/2013 é atacar a realidade presente dessa execução. Importaria assim, a nosso ver, não desconsiderar a aplicabilidade da presunção de laboralidade segundo os termos em que o legislador de 2009 a estabeleceu, na senda da correcção que já em 2006 havia introduzido à complexidade iniciada em 2003, que, na prática, acabou por consolidar o método indiciário numa extensão incompatível com a natureza probatória da dita presunção, invertendo a suposta ajuda que a presunção daria ao trabalhador na prova do seu contrato de trabalho.

Por outro lado, não concordamos, e sempre o afirmámos, com o processamento do método indiciário nos termos em que sua a utilização se generalizou.

Não é possível, a nosso ver, afirmar que tem de haver uma ponderação global dos indícios recolhidos, e de seguida passar-se à descrição e análise de cada indício, logo operando um juízo sobre a relevância qualificativa do mesmo.

Entendemos que a coerência obriga a que, descritos todos os factos recolhidos, só a final se faça a sua ponderação indiciária conjunta.

Este é o único modo pelo qual se consegue colocar o método indiciário paralelizado na presunção de laboralidade de 2003, ou melhor, se consegue colocar a presunção de laboralidade de 2003 no seu devido lugar lógico-jurídico, e retomar o exercício da liberdade qualificativa que sempre, até ali, foi usada pelos intérpretes e aplicadores, operando directamente a subsunção dos factos aos conceitos legais de contrato de trabalho e de contrato de prestação de serviços. É esta mesma liberdade que vem afinal afirmada na necessidade de ponderação global final que os cultores do método indiciário sempre também defenderam.

É verdade que a presunção de laboralidade considerada nos autos foi a da versão de 2006, que a aproximou da operação directa de subsunção. Mas a análise de cada indício foi sendo inicialmente feita parcelarmente, método com o qual não podemos concordar.

No que toca aos indícios recolhidos, não concordamos também com os seguintes aspectos:

Em primeiro lugar, um dos indícios mais fortes considerados para a não qualificação como contrato de trabalho foi o da disponibilidade do trabalhador.

Não só a mesma foi afirmada no contrato, como era o trabalhador quem dava à Ré as datas em que estava disponível.

Independentemente de não ter sido invocado vício de vontade no articulado da trabalhadora, a fórmula utilizada no contrato não deixa de surpreender, sobretudo quando este tribunal, os tribunais, começam agora a ser contemplados com os primeiros efeitos da introdução desta acção nova, e o caso deste empregador se desdobra em muitos outros de que os tribunais têm vindo a ter conhecimento. Não deixa de surpreender que seja afirmado no contrato que é só por vontade da prestadora, em função da sua restante vida profissional, que só está disponível para trabalhar em regime de prestação de serviços. Surpreende porque noutros casos, a mesma vontade foi declarada, mas sem menção do impedimento resultante de outras actividades profissionais. Surpreende ainda porque, se conjugarmos o facto provado nº 10 com o nº 13, logo se percebe que há uma descoincidência na declaração: a prestadora não tinha afinal vários impedimentos profissionais, mas só um. Surpreende ainda porque ficamos sem perceber porque razão a Ré não propôs um contrato de trabalho à prestadora, quando esta ficou a trabalhar para si em exclusividade, já que se foi só por vontade da prestadora que ela foi contratada em prestação de serviços, então a Ré só teria de operar a sua frustrada vontade de a contratar por contrato de trabalho.

Mais grave é o caso da afirmação de que a prestadora, e só ela, é que determina quando pode e quer trabalhar.

Essa disponibilidade, esse exercício da vontade de apenas trabalhar/prestar serviço para outrem quando se pode ou quer, só pode afirmar-se no caso da iniciativa partir do trabalhador/prestador de serviços, e de não haver qualquer indução ou acção a este respeito por parte do empregador/beneficiário. O caso dos autos não revela essa exclusividade, bem pelo contrário.

O sistema informático não é uma “entidade” externa e mais poderosa do que a entidade que o decide adoptar.

A Ré, ou até melhor dizendo, o Estado na defesa da saúde pública tendo decidido criar uma linha telefónica de saúde, e escolhendo para isso concessioná-la a uma empresa privada, presta um serviço contínuo, ininterrupto, e naturalmente variável. Porém, é da própria relatividade da vida que resulta que a prossecução dos interesses dos empregadores apresenta variações: - é o que se chama a lei da oferta e da procura.

Ora, a conciliação dos direitos constitucionais ao trabalho e à segurança do emprego, por um lado, e à livre iniciativa privada, por outro, sempre se fez, ou idealmente se fez, pela atribuição do risco de variação da procura a quem oferece. O empregador assume o risco de ter empregados que, em dado momento, por baixa de procura, pouco têm que fazer. O empregador faz previsões da procura e assim naturalmente adequa o seu quadro de pessoal.

A solução que a lei laboral ordinária deu, em cumprimento de tal conciliação de direitos constitucionalmente consagrados foi, como se sabe, a regra da excepcionalidade da contratação a termo.

No caso concreto, a Ré, tendo de contratar profissionais para o cumprimento do seu contrato de prestação de serviços, seleccionou, por interposta empresa, os profissionais que entendeu tecnicamente habilitados. Seguidamente, e com base mensal, estima as previsões de necessidade desses profissionais, introduzindo estas num sistema informático. A partir daqui, pergunta aos profissionais habilitados quais deles estão disponíveis para prestar serviço e em que turnos, e a partir daqui introduz os dados no sistema informático, que dá a solução da conjugação dos dois pares de dados: - uma escala de serviço. Há pois um permanente concurso dos profissionais habilitados às vagas de turnos disponíveis.

A situação é pois exactamente igual à dum empregador que tendo à sua disposição um enorme oferta de trabalho, por via do desemprego – outro grave problema sócio-económico actual – põe os lugares de que precisa para assegurar a sua actividade, à disposição de quem quiser concorrer-lhes, recorrendo à contratação a termo, legal ou ilegalmente, na medida em que se possa afirmar, ou não, a transitoriedade da flutuação de necessidade da sua actividade.

Onde, nestes casos, se possa ver a livre disponibilidade do prestador de serviços, não encontramos.

Por outro lado, bem se poderia dizer que, para a satisfação das flutuações de actividade da Ré, lhe servia a contratação a termo, mês a mês, dos correspondentes profissionais, e de como, perante um universo de profissionais seleccionados, se poderia iludir o limite máximo de renovações permitidas e o intervalo legal entre celebração de contratos.

Não encontramos portanto no caso dos autos uma verdadeira, exclusiva e genuína disponibilidade dos prestadores de serviços, apenas interessados em trabalharem em determinados períodos, e nada disponíveis para trabalharem noutros.

E o apelo ao universo da contratação a termo vem dizer-nos que não é este tipo de disponibilidade, a que aceita o que é oferecido variavelmente segundo as previsões mensais, sem assunção de qualquer risco, que fundamenta uma distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços.

São irrelevantes a nosso ver, como indícios de livre disponibilidade do prestador de serviços, a possibilidade de troca de turnos sem autorização da Ré. A Ré já garantiu, através do processo de selecção, que todos os prestadores são capazes. Aqui se cumpriu a característica “intuitus personae” do contrato de trabalho. Depois disto, é completamente indiferente se os prestadores de serviço trocam os turnos. Mais relevante em sentido contrário à prestação de serviços é justamente o facto de que o colaborador que esteja a terminar o seu turno, deva esperar pelo colega que inicia o turno seguinte. Ora um livre prestador de serviços, exercendo autoridade sobre o seu tempo, deve poder decidir sair no final do serviço a que se obrigou.

De par com as notas relativas à contratação a termo, urge chamar a atenção para que o contrato de trabalho não tem de ser exclusivo, nem a tempo integral, nem tem de respeitar um tempo de execução uniforme. Isto não só é o que levou a doutrina e a jurisprudência a relegar o indício da subordinação económica para um último lugar, a atender apenas na falta de outros mais expressivos, como torna irrelevante que o Ministério Público não tenha conseguido provar um horário flexível. Como bem se diz no acórdão, isso é conclusivo e nos autos estão os dados concretos sobre os tempos (datas e tempo de execução) de serviço prestado, que também se revelam pelo valor dos rendimentos percebidos ao longo dos anos.

Quanto à questão da assiduidade e do seu controlo, não concordamos com a exigência de prova deste controlo, porque em rigor não se está a falar de assiduidade e seu controlo, mas da relevância disciplinar da assiduidade. O sistema de login/logoff e o registo biométrico de entradas e saídas, se permite calcular as horas trabalhadas para efeitos retributivos, permite, tout court, controlar as horas prestadas – aliás, este controlo está implícito no cálculo do pagamento. Coisa diversa é saber se ao não cumprimento da assiduidade, demonstrado através do conexão/desconexação ao sistema e através do registo biométrico, corresponde uma sanção disciplinar.

No contrato de trabalho nem sempre a violação da assiduidade corresponde a uma perda da retribuição correspondente ao tempo não trabalhado, porque existe uma protecção legal que confere direito ao trabalhador a não ser assíduo, a faltar, em determinadas circunstâncias julgadas relevantes – por exemplo, por nojo ou por licença de maternidade. No contrato e caso dos autos, estas situações não merecem qualquer relevância, acarretando sempre a perda do pagamento do tempo não servido. Isto é, materialmente, em tudo equivalente à aplicação de uma sanção de multa.

O poder disciplinar enquanto indício revela-se-nos como um dos indícios mais complicados: ou existe a aplicação de uma sanção, intitulada como tal – e neste caso teremos de concluir que o empregador é completamente descuidado ou ignorante das implicações jurídicas dessa titulação – ou existe um documento emanado da empresa em que se prevêem as sanções. Fora destes casos, o indício é sempre analisado contra o prestador de serviço/trabalhador, pela fórmula “não se provou a existência de poder disciplinar”.

O que importa a uma qualificação jurídica é, em primeiro e mais relevante lugar, o apuramento dos factos. Os factos não podem procurar colher-se de acordo com uma opção jurídica prévia – poder disciplinar/sanções previstas no Código do Trabalho – sendo mais correcto que a opção jurídica se faça apenas após o apuramento da estrita materialidade. Relevante, na questão disciplinar, é que se prove que existe na relação contratual a aplicação de uma consequência que possa ser qualificada como sanção, antes de se qualificar esta sanção como laboral ou no domínio da livre disponibilidade do sancionador e do sancionado.

No caso concreto parece-nos claro que, a partir do momento em que passou a existir a avaliação de desempenho e a fazer corresponder-se-lhe uma variação retributiva, passou a existir a aplicação de uma sanção, concretamente no caso de não haver registos escritos, o prestador é imediatamente colocado no I escalão retributivo, mesmo que esteja no mais elevado escalão. A perda retributiva só pode ser vista em total equiparação à perda retributiva que ocorre na aplicação de uma sanção laboral de multa, por violação do dever de zelo e diligência. Não está demonstrado que esta sanção constasse do contrato de prestação de serviços, e por isso não está demonstrado que a aplicação da sanção na relação de prestação de serviços se situasse no âmbito do livre acordo entre o sancionador e o sancionado, sendo antes, a nosso ver, indício relevante do exercício do poder de constrangimento que assegura o poder directivo.

Por fim, quanto à questão das ordens, elemento a que mais frequentemente se recorre para apurar a subordinação jurídica, não se concorda com a posição adoptada no acórdão de considerar a Ré como simples intermediária de ordens emanadas do Estado no seu mando imperial visando a prossecução do interesse público.

Se o Estado não tivesse concedido a exploração desta linha de saúde a um privado, e a operasse directamente, não diríamos que essas ordens, independentemente de procederem do interesse público de defesa da saúde, mas porque dirigidas à conformação desta actividade, não se impunham aos que prestam actividade nesta linha, não afirmaríamos que eles podiam fazer como entendessem, no uso da sua total autonomia técnica.

A situação não muda apenas porque se interpõe entre o Estado e o prestador da actividade um empregador privado. Para que este possa cumprir o contrato de prestação de serviços a que se obrigou para com o Estado, ele tem de garantir que essas instruções são respeitadas por quem, para ele, presta actividade. Na apontada intermediação há um exercício de vontade por parte do empregador privado dirigido a quem para ele presta actividade. As ditas ordens, instruções e normas de serviço emanadas do Estado não são leis de aplicação geral, pelo contrário são especificamente dirigidas à prestação da actividade da linha de saúde. Tendo esta sido concessionada a este prestador, ele tem mesmo de exercer a vontade de as transmitir como de cumprimento obrigatório pelos seus funcionários.

Daríamos pois provimento ao recurso.

Eduardo Petersen Silva