708/16.9BEBJA-B - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Se através do processo cautelar se pretende obter a suspensão de ato administrativo que determinou a reposição de uma determinada quantia recebida no âmbito de medidas de apoio financeiro, de modo a evitar-se a executoriedade desse ato, é o seu quantitativo que haverá de corresponder ao valor do processo cautelar por ser o que representa a utilidade económica do processo.

II- Em tal caso, o prejuízo que se pretende evitar com o processo cautelar, e ao qual se refere o nº 6 do artigo 32º do CPTA, tem um valor económico direto mensurável que é o que corresponde ao montante do apoio financeiro cuja reposição foi ordenada, devendo ser esse o valor do processo cautelar.

III- A aferição do requisito do fumus boni iuris apenas deve ser feita por referência aos invocados vícios geradores de nulidade do ato suspendendo, e não aos meramente causadores da sua anulabilidade, se assim também se circunscrever o objeto da ação principal, de que o processo cautelar é instrumental, em face da intempestividade da instauração da ação com vista à anulação do ato.

IV- Nos termos do disposto no artigo 161º nº 2 alínea k) do novo CPA são nulos os atos administrativos que “…criem obrigações pecuniárias não previstas na lei”, mas se o destinatário de um ato que ordena a reposição de ajudas referentes a um determinado período invoca não as ter recebido na sua integralidade, por aquelas não lhe terem sido pagas, em parte, a invocação assim feita subsumir-se-á em vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, de facto e de direito, conducente, por conseguinte, à mera anulabilidade do ato (cfr. artigo 163º nº 1 do novo CPA) e não à sua nulidade, por não se tratar de situação a que alude aquela alínea k).

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

A SOCIEDADE ……………….., LDA. (devidamente identificada nos autos), requerente no Processo Cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja contra o IFAP– INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS, IP (igualmente devidamente identificado nos autos) – no qual requereu, na pendência da respetiva ação principal, que fosse decretada providência cautelar do ato administrativo que lhe determinou a reposição das ajudas ASA (ajudas agro e silvo ambientais) no montante de 138.287,48 € – inconformada com a sentença de 17/03/2017 do Tribunal a quo pela qual foi indeferido o pedido cautelar formulado, dela interpõe o presente recurso, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:

I. A utilidade económica ou «valor do prejuízo que se pretende evitar» da providência cautelar não é nem pode ser igual à do valor do processo principal: é reconhecido e aceite pela ER que está a proceder em cada situação em que haja lugar a pagamentos, a compensação de créditos da Recorrente com a obrigação pecuniária que lhe criou, tendo neste momento compensado já mais de 50.000,00 € de ajudas devidas à Recorrente, razão pela qual o valor da Providência requerida não pode nem deve exceder o valor passível de retenção em cada ano que se contem dentro do limite de 30.001,00 € que a Recorrente apontou.

II. Na acção principal está em causa a criação de uma obrigação pecuniária de 138.287,48 €; na providência requerida está em causa evitar em cada ano a compensação das ajudas a pagar nesse ano.

III. Por esta razão, viola o artigo 32º, 6 do CPTA, a decisão impugnada de fixar como valor do processo cautelar o valor da acção principal.

IV. O que está em causa no presente recurso é uma decisão da 1ª instância em relação a um requerimento de providência cautelar de suspensão da eficácia de acto que se arguiu de nulidade a vários títulos.

O Mmº Juiz a quo entendeu que à providência falecia desde logo o fumus boni juris, condição essencial para a procedência da providência, considerando que «os vícios invocados pela requerente não se verificam como procedentes e, em consequência, não sendo provável a procedência da acção principal, é forçoso concluir pelo não preenchimento do pressuposto do fumus boni juris».

Por assim ter entendido, a sentença recorrida não se pronuncia sobre o periculum in mora.

V. A Recorrente não pode aceitar a argumentação constante da sentença porque entende que os vícios de que padece o referido acto são de molde a determinar a sua nulidade, designadamente face à nova redacção do artigo 161º do CPA e designadamente a alínea k) do nº 2 desse artigo – actos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei.

A recorrente não tem dúvidas de que o acto impugnado lhe cria uma obrigação pecuniária sem qualquer previsão legal que a acolha, razão pela qual entende que o acto é nulo.

VI. A sentença recorrida não dá como indiciariamente provados, mas devia ter dado, por serem relevantes para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito enunciadas, os seguintes factos, que devem ser aditados a

«3. 1 Fundamentação de facto» da sentença recorrida:

e) A requerente explicou no seu articulado que – artº 14º PI - «a A. candidatou-se às ajudas ASA nos anos de 2008 a 2013 (2008-2009, 2009- 2010, 2010-2011, 2011-2012 e 2012-2013), num período de cinco anos abrangidos pelos compromissos agro-ambientais assumidos com a 1ª candidatura».

f) Que este este período de cinco anos que decorreu entre a campanha de 2008/2009 e 2012/2013, terminou em 30 de Setembro de 2013 (artº 17º PI);

g) Que em conformidade com o Regulamento 1310/2013 de 17 de Dezembro e Portaria 19/2014 de 29 de Janeiro, a Requerente apresentou em 30 de Abril de 2014 – dentro do prazo legalmente previsto – o seu pedido único para 2014, que instruiu com todos os documentos exigíveis, como se pode verificar pela análise da página 18 da “Certidão” que contém a cópia do Pedido Único, junta com certidão do IFAP a requerimento da Requerente (artº 20º da PI);

h) Que era pressuposto da possibilidade de apresentar o pedido de ajudas ASA para 2013/2014, nos termos da Portaria 19/2014 de 29 de Janeiro, que (artº 24º, 2, da Portaria) a Requerente tivesse terminado os seus compromissos ASA a 30 de Setembro de 2013 (o que era o caso) e que tivesse mantido os compromissos anteriormente assumidos (ou seja, o modo de produção biológico) a partir de 1 de Outubro de 2013 (o que era igualmente o caso) – artigo 19º da PI.

i) Que os «anos» de compromisso não correspondem a um ano civil (2008, etc até 2012), mas antes a um ano de calendário: 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 e 2012-2013 – ver artº 14º da PI; e que a época agrícola correspondente a este «ano» vai de 1 de Outubro de um ano até 30 de Setembro do ano seguinte.

j) A epígrafe do ofício correspondente ao documento melhor identificado na alínea I) do probatório, ou seja, o ofício enviado à requerente pelo requerido em 17 de Maio de 2016 é a seguinte: «audiência prévia

medidas agro e silvo florestais – ano 2014».

k) Em lado nenhum deste ofício está dito que o ano de 2014 (2013/2014) ao qual a epígrafe faz referência expressa não está incluído na lista de anos elencada: na verdade, a requerente olhando para a epígrafe do ofício e para a lista interpretou-a como sendo «2009/2010 a 2013/2014».

l) A entidade requerida, na sua oposição ao Requerimento Inicial não afirmou (veja-se a oposição a partir de 21º) que o montante respeitante ao ano de 2014 não integrava a listagem dos anos a «devolver», ou seja, a requerente alegou que o ano de 2013/2014 integrava o elenco dos anos cuja restituição era ordenada, e na sua oposição a entidade requerida não contestou tal facto.

m) Considera-se indiciariamente provado, por ter sido articulado pela Requerente em 48 e 87 do seu RI e não ter sido contestado pela Entidade Requerida, que esta não pagou à Requerente os montantes ASA respeitantes à época agrícola 2008/2009.

Consequentemente, a exigência de reposição de verbas respeitantes a cinco anos, quer diga respeito ao ano de 2013/2014, quer diga respeito ao ano de 2008/2009, é uma exigência de reposição de uma verba que nunca foi recebida, e consequentemente, corresponde a um acto nulo por falta de lei que o habilite.

VII. Há portanto nulidade do acto por criação de uma obrigação pecuniária não prevista na lei - a intimação para devolver um montante que não foi pago – porque não pode haver dúvidas de que a ER procedeu através do acto impugnado à criação à Recorrente de uma obrigação pecuniária antes inexistente.

VIII. O acto suspendendo é nulo por carecer de base legal que permita ordenar a restituição de montantes relativos a compromissos referentes ao ciclo 2008/2013, que já foi encerrado e que, como tal, é uma determinação que visa criar uma obrigação pecuniária não prevista na lei e que ofende o conteúdo essencial do direito de propriedade da requerente.

IX. A Portaria nº 229-B/2008, alterada pela Portaria 19/2014, de 29 de Janeiro, na sequência da entrada em vigor a 1 de Janeiro de 2014 do Regulamento n 1310/2013, no seu artigo 24º previu expressamente que só se poderiam candidatar a um ano suplementar de ajudas os beneficiários que em 30 de Setembro de 2013 tivessem terminado os seus compromissos.

X. Tendo terminado os seus compromissos a 30 de Setembro de 2013, a Recorrente integrou as ajudas respectivas no seu património e beneficiando da legislação posterior a esse facto, de Janeiro de 2014, candidatou-se em Abril de 2014 a um ano suplementar de compromissos.

XI. O Regulamento 1698/2005 e o seu regulamento de execução 65/2011, da Comissão, de 27-01-2011, cujo artigo 18º prevê que «no caso de compromissos plurianuais, as reduções de ajudas, as exclusões e as recuperações são também aplicáveis aos montantes já pagos nos anos anteriores por esses compromissos» conjugados com o regulamento 1310/2013, que estabelece certas disposições transitórias relativas ao apoio ao desenvolvimento rural, não podem ser interpretados no sentido de que permitam a ablação das ajudas pagas no ciclo de compromissos 2008/2013 por causa imputável ao ano de prolongamento de 2013/2014.

XII. O artigo 18º do Regulamento 65/2011 supra citado, não permite nem constitui base legal apropriada a determinar a ablação das ajudas pagas no ciclo de compromissos terminado em 30 de setembro de 2013.

Se dúvidas houver sobre esta matéria, o Tribunal ad quem deve remeter a questão pela via do reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União – artigo 267º do TFUE.

O acto suspendendo é portanto nulo por carecer de base legal que permita ordenar a restituição de montantes relativos a compromissos referentes ao ciclo 2008/2013, que foi encerrado antes da publicação da legislação que permitiu adicionar mais um ano e que, como tal, é uma determinação que visa criar uma obrigação pecuniária não prevista na lei e que ofende o conteúdo essencial do direito de propriedade da requerente.

XIII. Não podendo deixar de ser dado como indiciariamente provado que o ciclo de compromissos da requerente terminou a 30 de Setembro de 2013 e que os actos legislativos que lhe permitiram pedir em 2013/2014 o pagamento de mais um ano de medidas ASA, são posteriores, não pode deixar de se concluir que os montantes das ajudas recebidas sem qualquer vício intrínseco entre 2008 e 30 de Setembro de 2013, ficaram definitivamente integradas na esfera patrimonial da Requerente, não podendo ser postas em crise por facto superveniente respeitante a outros anos e que, portanto, a ordem de restituição de montantes respeitantes a este ciclo encerrado ofende o conteúdo essencial de direito fundamental: o direito de propriedade ou equiparado e nos termos do artigo 161º do CPA são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.

XIV. Ao contrário do que afirma a sentença recorrida, o acto impugnado, além disto, revoga um acto válido constitutivo de direitos: o acto administrativo correspondente a um dever de prestar, estritamente vinculado à verificação pela administração de pressupostos de cumprimento obrigatório pelos beneficiários e que se consubstancia através do pagamento aos beneficiários.

XV. O acto impugnado visa, na essência, revogar os quatro actos válidos constitutivos de direitos praticados pela ER entre 2009/2010 e 2012/2013, com a agravante de que tal revogação implica a ablação de direitos de propriedade ou equiparados do património da Requerente.

XVI. A cominação da prática de um acto de revogação de actos válidos constitutivos de direitos e que conferem de forma definitiva ao seu beneficiário um benefício patrimonial que este integra no seu património, não é a anulabilidade mas a nulidade.

Finalmente, a invocação da violação da alínea c) do nº 1 do artigo 8º da Portaria 229-B/2008 [manter toda a superfície agrícola e agro-florestal da unidade de produção e os respectivos animais sob controlo de OC reconhecido], para justificar a ablação patrimonial imposta à Recorrente, quando o acto impugnado imputa à Recorrente um comportamento visado na alínea b) [a manutenção da obrigação de notificação ao GPP relativa ao modo de produção biológico] do nº 1 do mesmo artigo, não constitui uma violação de lei com erro nos pressupostos de direito, mas bem pelo contrário a imposição de uma ablação patrimonial à Recorrente sem qualquer lei que o permita.

Também por esta razão, o acto é nulo.

XVII. A sentença recorrida ao entender diferentemente e decidir pela falta de nulidade do acto impugnado ignora as causas de nulidade dos actos administrativos previstas no artigo 161º do CPA e consequentemente deve ser revogada e os autos baixarem à instância a quo de forma a que esse Tribunal possa pronunciar-se pela procedência do periculum in mora invocado.

O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença e recorrida.

Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA a Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu Parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso, pelas seguintes razões, assim ali expressadas, que se passam a citar:

«(…)

Antes do mais importa verificar se algum dos vícios invocados pela recorrente conduz à nulidade do ato caso em que poderá ser apreciado pelo tribunal o requisito do fumus boni iuris.

Quanto a nós nenhum dos vícios invocados determina claramente a nulidade do ato suspendendo.

Na verdade, a probabilidade da procedência da ação principal exigida pelo nº 1 do artigo 120º do CPTA, alterado pelo DL. nº 214-G/2015, de 2-10, não deixa de ser apreciada em termos perfunctórios tal como acontecia com o mesmo requisito que anteriormente era exigido quando era solicitada uma providência antecipatória (al. c) do nº 1 do artº 120º do CPTA na sua anterior redação). Isto tendo sempre em vista a provisoriedade da decisão tomadas nas providências cautelares.

Portanto, para aferir da probabilidade da procedência da ação principal não é necessário concluir sem margem para erro que a ação é procedente mas sim que não existe qualquer obstáculo mais ou menos evidente que tal aconteça.

Ora, no caso vertente, tendo em vista que o ato em análise lhe foi notificado em 13-06-2016, a recorrente não respeitou o prazo de três meses para propor a ação e formular o pedido de suspensão de eficácia, nos termos do artº 58º nº 1 al. b) do CPTA, conjugado com o art. 279º do CPC, pelo que os vícios apontados ao ato têm que conduzir com toda a probabilidade à nulidade do ato para que se possa dar como verificado o fumus boni iuris.

Mas a verdade é que assim não acontece pois os vícios invocados conduzem, sem margem grande para erro, à mera anulabilidade do ato, pois não se verifica qualquer ilegalidade referida nas diversas alíneas do nº 2 do artº 161º do CPA, nem qualquer outra prevista em legislação especial ou de tal gravidade que tenha obrigatoriamente que ser equiparada às nulidades previstas na lei.

Assim, quanto à invocada nulidade por o ato ter criado uma obrigação pecuniária sem base legal, afigura-se-nos manifesto que o legislador teve em vista outro tipo de situações.

De facto não estamos perante qualquer obrigação pecuniária criada por lei. Estamos apenas perante a apreciação de uma invocada ilegalidade de uma ordem de devolução prevista na alei, para certos casos.

Portanto, o que importa verificar é se a ordem de devolução é legal ou ilegal.

A não ser assim, qualquer ato que determinasse um pagamento de montante, violador da lei, seria nulo, o que não nos parece justificativo da aplicabilidade da alínea k) do nº 2 do art. 161º do CPA.

Afigura-se-nos, pois, que o ato suspendendo não é nulo mas anulável pelo que, por a ação não ser tempestiva, não é provável a sua procedência.

Dada a necessidade de verificação cumulativa dos requisitos necessários à procedência do pedido, a não verificação de um deles torna desnecessária a apreciação dos demais, motivo pelo qual está prejudicado o conhecimento destes.

Quanto ao valor da providência afigura-se-nos que, tendo em vista o estipulado nº 6 do artº 32º do CPTA, o mesmo corresponde ao prejuízo que se quer evitar e que, neste caso, é o montante que foi indicado no ato suspendendo para o requerente devolver.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido da improcedência do pedido de suspensão de eficácia.»

Notificadas as partes do antecedente parecer apresentou-se a responder, dizendo, em suma, não assistir razão à posição nele sustentada.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ das questões a decidir

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.

No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, são as seguintes as questões que vêm colocadas em recurso:

- saber se o Tribunal a quo errou ao fixar como valor do processo cautelar o de 138.287,48 € – (conclusões I. a III. das alegações de recurso);

- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, no que tange ao juízo feito quanto ao requisito do fumus boni iuris e se devem ser aditados os factos à factualidade provada os enunciados pela recorrente – (conclusões IV. a XII. das alegações de recurso);

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- De facto

Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:

A) A Requerente é proprietária e detentora de uma exploração agrícola sedeada em Santa Bárbara dos Padrões (acordo das partes);

B) Ao abrigo do Regulamento n.º 1698/2005, do Conselho, de 20/09, a Requerente candidatou-se às Ajudas Agro e Silvo Ambientais nos anos de 2008 a 2013 (acordo das partes);

C) Em 30/04/2014, a Requerente apresentou o pedido único para 2014 (cfr. fls. 195 a 222 [16 a 26] do processo cautelar n.º 708/16.9BEBJA-A);

D) Com o referido pedido único, apresentou a Requerente o contrato de prestação de serviços de controlo e certificação com organismo de controlo reconhecido, a E………..(acordo das partes);

E) Em 03/07/2014, a E……………. comunicou à Requerente que «… de acordo com os procedimentos da E................. -Portugal informamos que o vosso processo de controlo e certificação foi devidamente analisado pela Comissão de Acompanhamento da Certificação em reunião realizada em 1-07-2014, tendo a E................. deliberado o seguinte: retirada imediata da licença (suspensão da licença com rescisão contratual). Esta situação será reportada de imediato às Autoridades competentes para a produção biológica com consequências ao nível da atribuição de ajudas de apoio à V. atividade (IFAP), se aplicável» (cfr. doc. n.º 3 junto com o requerimento inicial – RI);

F) Em 09/07/2014, a E................. comunicou à Requerente a rescisão do contrato de prestação de serviços de controlo e certificação com efeitos imediatos (cfr. doc. n.º 6 junto com o RI do processo cautelar n.º 708/16.9BEBJA-A);

G) Desde 09/07/2014, a Requerente tem a atividade em Modo de Produção Biológico suspensa junto da Direção Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural (cfr. fls. 422 a 426 do processo cautelar n.º 708/16.9BEBJA-A);

H) O IFAP não procedeu ao pagamento das ajudas agro e silvo ambientais para a campanha de 2014 (acordo das partes);

I) Em 17/05/2016, o IFAP remeteu à Autora o ofício com a referência 004305/2016 DAD-UADR e com o assunto «Audiência Prévia nos termos dos artigos 121º e 122º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) Medidas Agro e Silvo Ambientais – 2014», de cujo teor se extrai o seguinte:

«Finda a fase de instrução no procedimento administrativo, relativo ao assunto supra identificado e, com fundamento no disposto nos artºs 121º e 122º do Código de Procedimento Administrativo, fica notificado da intenção deste Instituto de recuperar o montante indevidamente pago, no valor de € 138.287,48, nos termos e com os fundamentos constantes no anexo a este ofício e que dele faz parte integrante.

A manutenção dos critérios de elegibilidade, designadamente a notificação relativa ao modo produção biológico, é uma obrigação dos beneficiários durante todo o período de compromisso, conforme definido no artigo 9.º da Portaria 229-B/2008, de 6 de março.

Em julho de 2014, foi verificado que a notificação acima referida foi suspensa, o que determina a devolução total dos apoios recebidos, de acordo como n.º 5 do artigo 26.º da mesma portaria.

Assim, informa-se que pode comunicar por escrito sobre o que se lhe oferecer, no prazo máximo de 15 dias, contados a partir da receção do presente ofício ou, supletivamente, contados a partir do terceiro dia após a data constante no carimbo de expedição dos CTT.

Todavia, se pretender proceder de imediato à liquidação do quantitativo acima referido, deverá fazê-lo até à data limite referida no parágrafo anterior, utilizando uma das modalidades abaixo indicadas, sendo que, nesse caso, o presente oficio converter-se-á em decisão final logo após a receção e sua respetiva boa cobrança, dando, assim, por encerrado o presente processo» (cfr. doc. n.º 8 junto com o RI do processo cautelar n.º 708/16.9BEBJA-A);

J) Em 07/06/2016, o IFAP remeteu à Requerente o ofício com a referência 006100/2016 DAD-UADR e com o assunto «Decisão Final Medidas Agro e Silvo Ambientais – Ano 2014», do qual resulta que:

«(…) Em face do exposto, e considerando que não foi apresentada qualquer resposta ao ofício supra referido, determinar-se a reposição da quantia de € 138.287,48, considerada como indevidamente recebida. (…)» (cfr. doc. n.º 9 junto com o RI do processo cautelar n.º 708/16.9BEBJA-A);

K) A Requerente recebeu o ofício referido na alínea anterior em 13/06/2016 (acordo das partes);

L) Em 27/07/2016, a Requerente solicitou ao IFAP cópia integral do processo instrutor que deu origem ao ato melhor identificado na alínea anterior (cfr. doc. n.º 10 junto com o RI do processo cautelar n.º 708/16.9BEBJA-A);

M) Em 07/09/2016, o IFAP respondeu à Requerente por ofício com a referência 008857/2016 DAD-UADR, no qual informa, nomeadamente que:

«(…) Relativamente ao processo de recuperação de verbas 1372/2016/PRV/DEV mais se informa que no artigo 9º da Portaria nº 229-B/2008, de 6 de março, e suas alterações, que aprovam o Regulamento de Aplicação da Medida n.º 2.2., «Valorização de Modos de Produção» do Subprograma nº 2 do PRODER, e que integra a Ação nº 2.2.1 designada «Alteração de Modos de Produção Agrícola», onde se insere o Modo de Produção Biológico, estabelece que a manutenção dos critérios de elegibilidade, designadamente a notificação relativa ao modo produção biológico, é uma obrigação dos beneficiários durante todo o período do compromisso agro ambiental.

Neste contexto, verifica-se que a notificação relativa ao modo produção biológico encontra-se suspensa desde julho de 2014, o que determina a devolução total dos apoios recebidos, de acordo com o n.º 5 do artigo 26º da mesma Portaria» (cfr. doc. n.º 11 junto com o RI);

N) Em 21/09/2016, os serviços do IFAP emitiram a certidão requerida pela Requerente (cfr. doc. n.º 1 junto com o RI do processo cautelar n.º 708/16.9BEBJA-A);

O) Em 25/10/2016, foi intentada a petição inicial da ação administrativa que deu origem ao processo n.º 708/16.9BEBJA (cfr. fls. 1 do processo n.º 708/16.9BEBJA);

P) Em 25/10/2016, foi apresentada a providência cautelar sob o processo n.º 708/16.9BEBJA-A (cfr. fls. 1 do processo n.º 708/16.9BEBJA apenso aos presentes autos);

Q) Em 10/01/2017, foi proferida sentença no processo n.º 708/16.9BEBJA-A, na qual se julgou improcedente a requerida providência cautelar de suspensão do ato administrativo de reposição de ajudas agro e silvo ambientais (cfr. fls. 472 a 492 dos autos);

R) Em 27/01/2017, deu entrada a presente petição inicial de providência cautelar (cfr. fls. 1).

B- De direito

1. Da questão de saber se o Tribunal a quo errou ao fixar como valor do processo cautelar o de 138.287,48 € – (conclusões I. a III. das alegações de recurso)

1. 1 Na sentença recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo, fixou como valor da causa o de 138.287,48 €, com a seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:

«Nos termos previstos no artigo 31.º, n.º 1 do CPTA e 306.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, ex vi do 31.º, n.º 4 do CPTA, cumpre fixar o valor da presente ação.

A este respeito, a Requerente alegou que deve ser fixado o valor da ação em € 30.001,00, porquanto «…o que está em causa no momento presente é, antes de mais, impedir o Requerido IFAP de continuar a compensar a «obrigação pecuniária» que ilegalmente criou com pagamentos de ajudas devidas à Requerente, como já fez em 30 de Outubro de 2016», sendo que «o valor das ajudas anuais a que a Requerente tem direito é muito inferior ao valor da «recuperação» correspondente a cinco anos de ajuda a que faz referência o ato impugnado». E porque assim é «a Requerente entende que o prejuízo que pretende evitar com a presente providência não excede o valor de 30.001 euros, valor que consequentemente atribui ao presente processo cautelar».

Vejamos.

Nos termos previstos no artigo 32.º, n.º 6 do CPTA, «o valor dos processos cautelares é determinado pelo valor do prejuízo que se quer evitar, dos bens que se querem conservar ou da prestação pretendida a título provisório».

No caso dos autos, pretende a Requerente suspender a eficácia do ato administrativo que determinou a reposição da quantia de € 138.287,48 recebida no âmbito de medidas agro e silvo ambientais. Saber se a Entidade Requerida tem ou não o direito a receber a totalidade daquele montante é questão que colide com o mérito da causa, pelo que o valor do prejuízo, caso se mantenha o ato ora em crise, será no montante cuja restituição foi determinada, ou seja, € 138.287,48.

Termos em que fixo o valor da ação em € 138.287,48 (cfr. artigos 31.º, n.º 1, 32.º, n.º 6 do CPTA e artigos 306.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do artigo 31.º, n.º 4 do CPTA).»

1. 2 Propugna a recorrente que a utilidade económica ou «valor do prejuízo que se pretende evitar» da providência cautelar não é nem pode ser igual à do valor do processo principal, que é reconhecido e aceite pela entidade recorrida que está a proceder em cada situação em que haja lugar a pagamentos, a compensação de créditos da Recorrente com a obrigação pecuniária que lhe criou, tendo neste momento compensado já mais de 50.000,00 € de ajudas devidas à Recorrente, razão pela qual o valor da Providência requerida não pode nem deve exceder o valor passível de retenção em cada ano que se contem dentro do limite de 30.001,00 € que a Recorrente apontou; que na ação principal está em causa a criação de uma obrigação pecuniária de 138.287,48 €; que na providência requerida está em causa evitar em cada ano a compensação das ajudas a pagar nesse ano; que por esta razão a decisão recorrida viola o artigo 32º nº 6 do CPTA.

1. 3 Vejamos.

1.3. 1 De harmonia com o disposto no artigo 31º nº 1 do CPTA “a toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal, o qual representa a utilidade económica imediata do pedido”.

O artigo 32º do CPTA, rege, acerca dos critérios gerais para a fixação do valor da causa, o seguinte:

“Artigo 32.º

Critérios gerais para a fixação do valor

1- Quando pela ação se pretenda obter o pagamento de quantia certa, é esse o valor da causa.

2- Quando pela ação se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício.

3- Quando a ação tenha por objeto a apreciação da existência, validade, cumprimento, modificação ou resolução de um contrato, atende -se ao valor do mesmo, determinado pelo preço ou estipulado pelas partes.

4- Quando a ação diga respeito a uma coisa, o valor desta determina o valor da causa.

5- Quando esteja em causa a cessação de situações causadoras de dano, ainda que fundadas em ato administrativo ilegal, o valor da causa é determinado pela importância do dano causado.

6- O valor dos processos cautelares é determinado pelo valor do prejuízo que se quer evitar, dos bens que se querem conservar ou da prestação pretendida a título provisório.

7- Quando sejam cumulados, na mesma ação, vários pedidos, o valor é a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles, mas cada um deles é considerado em separado para o efeito de determinar se a sentença pode ser objeto de recurso, e de que tipo.

8- Quando seja deduzido pedido acessório de condenação ao pagamento de juros, rendas e rendimentos já vencidos e a vencer durante a pendência da causa, na fixação do valor atende-se somente aos interesses já vencidos.

9- No caso de pedidos alternativos, atende-se unicamente ao pedido de valor mais elevado e, no caso de pedidos subsidiários, ao pedido formulado em primeiro lugar.”

Por seu turno o artigo 33º do CPTA, rege, a respeito dos critérios especiais para a fixação do valor da causa, o seguinte:

“Artigo 33.º

Critérios especiais

Nos processos relativos a atos administrativos, atende-se ao conteúdo económico do ato, designadamente por apelo aos seguintes critérios, para além daqueles que resultam do disposto no artigo anterior:

a) Quando esteja em causa a autorização ou licenciamento de obras e, em geral, a apreciação de decisões respeitantes à realização de empreendimentos públicos ou privados, o valor da causa afere -se pelo custo previsto da obra projetada;

b) Quando esteja em causa a aplicação de sanções de conteúdo pecuniário, o valor da causa é determinado pelo montante da sanção aplicada;

c) Quando esteja em causa a aplicação de sanções sem conteúdo pecuniário, o valor da causa é determinado pelo montante dos danos patrimoniais sofridos;

d) Quando estejam em causa atos ablativos da propriedade ou de outros direitos reais, o valor da causa é determinado pelo valor do direito sacrificado.”

E o artigo 33º do CPTA, rege, a respeito do critério supletivo para a fixação do valor da causa, o seguinte:

“Artigo 34.º

Critério supletivo

1- Consideram-se de valor indeterminável os processos respeitantes a bens imateriais e a normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa, incluindo planos urbanísticos e de ordenamento do território.

2- Quando o valor da causa seja indeterminável, considera-se superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo.

3- Das decisões de mérito proferidas em processo de valor indeterminável cabe sempre recurso de apelação e, quando proferidas por tribunal administrativo de círculo, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos e condições previstos no artigo 151.º deste Código.

4- Quando com pretensões suscetíveis de avaliação económica sejam cumuladas outras insuscetíveis de tal avaliação, atende-se separadamente a cada uma delas para o efeito de determinar se a sentença pode ser objeto de

recurso, e de que tipo”.

1.3. 2 Se, nos termos do disposto no artigo 31º nº 1 do CPTA, o valor da causa representa a utilidade económica imediata do pedido, tal significa que o mesmo haverá de corresponder à utilidade económica imediata decorrente da procedência do pedido formulado no processo, impondo-se assim atentar no que nele seja formulado (vide, entre outros, o acórdão deste TCA Sul de 01-10-2015, Proc. 11125/14, in, www.dgsi.pt/jtcas).O que aliás é refletido quer no artigo 32º quer no artigo 33º do CPTA, a respeitos dos critérios gerais e especiais para a fixação do valor da causa.

1.3. 3 Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 142 ss, o artigo 31º nº 1 do CPTA “limita-se a estabelecer um princípio geral no tocante à determinação do valor da causa, que assenta em dois vetores: (a) o valor da causa representa a utilidade económica imediata do pedido; (b) por sua vez, essa utilidade económica deve se expressa numa quantia em dinheiro (valor certo, expresso em moeda legal).” Acrescentando: “Visto que o valor da causa há-de representar a utilidade económica imediata do pedido, essa utilidade económica terá de ser aferida pelo efeito jurídico que se pretende obter através da ação.”

1.3. 4 São os artigos 32º e 33º do CPTA que especificam, em concretização deste princípio, diversos critérios pelos quais haverá de ser determinado o valor da causa, em função, precisamente, da utilidade económica do pedido.

Simultaneamente o valor da causa apenas haverá de corresponder a 30.001 €, de modo a ser superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo, por efeito do critério supletivo previsto no artigo 34º do CPTA, a aplicar tão-só quando não seja possível utilizar os critérios gerais e especiais previstos nos artigo 32º e 33º, e por conseguinte, quando o processo respeite a bens imateriais ou a normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa.

1.3. 5 Na situação presente a recorrente requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo de 07/09/2016 pelo qual o IFAP – INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS, I.P. lhe determinou a reposição da quantia de 138.287,48 € recebida no âmbito de medidas agro e silvo ambientais. Pedido que foi formulado na pendência da respetiva ação principal na qual o mesmo ato é impugnado. Tendo no requerimento inicial da providência indicado como valor do processo cautelar o de 30.0001,00 €.

1.3. 6 Se através do processo cautelar se pretende obter a suspensão de ato administrativo que determinou a reposição de uma determinada quantia recebida no âmbito de medidas de apoio financeiro, de modo a evitar-se a executoriedade desse ato (até à decisão do processo principal no qual aquele o mesmo é impugnado), é o seu quantitativo que haverá de corresponder ao valor do processo cautelar por ser o que representa a utilidade económica do processo.

1.3. 7 Em tal caso, o prejuízo que se pretende evitar com o processo cautelar, e ao qual se refere o nº 6 do artigo 32º do CPTA, tem um valor económico direto mensurável que é o que corresponde ao montante do apoio financeiro cuja reposição foi ordenada, devendo ser esse o valor do processo cautelar.

1.3. 8 Andou, pois, bem, o Tribunal a quo ao fixar como valor do presente processo cautelar o de 138.287,48 €, correspondente à quantia que foi determinado à recorrente que repusesse, em aplicação do critério previsto no nº 6 do artigo 32º do CPTA.

Não assistindo, neste aspeto, qualquer razão, à recorrente, não merecendo acolhimento a sua tese, que não tem o mínimo de apoio legal ou factual.

Razão pela qual, se nega provimento ao recurso, nesta parte, confirmando-se a decisão recorrida.

O que se decide.

2. Da questão de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, no que tange ao juízo feito quanto ao requisito do fumus boni iuris e se devem ser aditados os factos à factualidade provada os enunciados pela recorrente – (conclusões IV. a XII. das alegações de recurso)

2. 1 Pela sentença recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo indeferiu o pedido cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo que determinou à recorrente a reposição das ajudas ASA (ajudas agro e silvo ambientais) no montante de 138.287,48 €.

Decisão que tendo por base a matéria de facto que nela foi dada como provada, assentou na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever, no que para a utilidade do presente recurso releva:

«3.2.1. Do Fumus Boni Iuris

A Requerente assenta a verificação deste pressuposto na ilegalidade do ato ora em crise, o qual considera ser nulo, nos termos previstos no artigo 161.º, n.ºs 1 e 2, alíneas d) e k) do CPA, por ofensa do conteúdo essencial do direito de propriedade e por criarem uma obrigação pecuniária não prevista na lei. Mais invoca a Requerente que o ato ora em crise padece do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito.

Argumenta a Requerente que o ato suspendendo cria uma obrigação pecuniária não prevista na lei, porquanto a Requerente não recebeu qualquer montante de ajudas com referência à campanha 2013/2014. Também a determinação do Requerido de restituição do montante das ajudas pagas com respeito a um ciclo de compromissos terminado em 2013, não tem base legal e, consequentemente, visa criar uma obrigação pecuniária não prevista na lei e constitui um ato que ofende a propriedade do Requerente, posto que aqueles montantes se integraram no seu património.

O ato em crise enferma ainda do vício de violação de lei, por violar o proibição de revogação de atos constitutivos de direitos ínsita no artigo 167.º do CPA.

Mais alega a Requerente que o ato em crise é anulável por carecer de base legal, posto que a Autora não incumpriu a obrigação de manter a notificação respeitante ao Modo de Produção Biológico. Acrescenta a Requerente que as disposições legais convocadas pelo ato em crise não enquadram a determinação de restituição de todas as ajudas recebidas entre 2009 e 2013, pelo que viola a legislação por si invocada. Por último, defende, ainda, a Requerente que o ato suspendendo viola a legislação comunitária aplicável, designadamente o Regulamento do Conselho n.º 1310/2013, de 17/12.

Redarguiu a Entidade Requerida que não se verifica este pressuposto da concessão da providência cautelar, dado que, por um lado, se verifica a caducidade do direito de ação relativamente a todos os pedidos que têm como cominação a anulação do ato impugnado, isto porque as ilegalidades invocadas pela Requerente são todas geradoras de mera anulabilidade e não nulidade e, por outro lado, o ato suspendendo não padece das ilegalidades que lhe são assacadas.

Apreciando e ponderando os argumentos aduzidos pelas partes, impõe-se, então, apurar, ainda que de forma sumária, a probabilidade da procedência da ação principal atentos os vícios que a Requerente imputa ao ato suspendendo.

Atento o enquadramento factual acima descrito, constata-se que, quanto aos vícios assacados pela Requerente ao ato suspendendo geradores de mera anulabilidade se decidiu, no âmbito do processo cautelar n.º 708/16.9BEBJA-A, que os mesmos não podem ser conhecidos na ação principal, por se terem consolidado na ordem jurídica, formando caso decidido, entendimento que se mantém na presente ação.

Com efeito, o artigo 58.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10, prevê que o prazo para impugnar atos administrativos com fundamento na sua anulabilidade é de três meses. Diferentemente do que sucedia na redação anterior, o atual n.º 2 do artigo 58.º do CPTA determina que a contagem daquele prazo se faz nos termos do artigo 279.º do Código Civil.

Esta alteração implica, portanto, que o prazo para interposição de uma ação administrativa assuma, sem margem para dúvidas, a natureza de prazo substantivo, o qual não se suspende em férias judiciais (v., sobre esta questão, MARCO CALDEIRA, A impugnação de atos no novo CPTA: âmbito, delimitação e pressupostos, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, AAFDL Editora, 2016, págs. 260 a 264).

Destarte, considerando que o ato suspendendo foi praticado em 07/06/2016 e notificado à Requerente em 13/06/2016 (alíneas J) e K) do probatório), e atento o disposto no referido artigo 58.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3 do CPTA, conjugado com o artigo 279.º do Código Civil, quando a ação principal foi intentada encontrava-se ultrapassado o prazo legal para atacar o ato impugnado com fundamento na sua anulabilidade (alínea O) do probatório).

Reitera-se, assim, que quanto aos referidos vícios geradores de mera anulabilidade formou-se caso decidido, ficando precludido o direito de arguição da respetiva ilegalidade pelo decurso do tempo (artigo 163.º, n.º 3 do CPTA).

Prosseguindo, vejamos o que dizer quanto às nulidades invocadas pela Requerente, ainda que perfuntoriamente por se tratar de processo cautelar.

Como sobredito, a Requerente alega que o ato impugnado padece de nulidade, por criar uma obrigação pecuniária não prevista na lei, a saber a Requerente não recebeu qualquer montante de ajudas com referência à campanha 2013/2014 e a restituição do montante das ajudas pagas com respeito a um ciclo de compromissos terminado em 2013 não tem cabimento legal.

Principiando pela primeira questão, é certo que a criação de uma obrigação pecuniária não prevista na lei é geradora da nulidade do ato administrativo respetivo (artigo 161.º, n.º 2, alínea k) do probatório).

Contudo, in casu, ressalta à evidência que a Requerente assenta a referida nulidade num pressuposto erróneo.

Da matéria de facto indiciariamente provada extrai-se que o ato impugnado, louvando-se no teor do ofício e anexo remetidos à Requerente em 17/05/2016, determinou a reposição da quantia de € 138.287,47. Este montante corresponde à soma dos montantes de ajudas pagos à Requerente nos anos de 2008 a 2013¸não se encontrando mencionado qualquer valor por referência ao ano de 2014 (v. anexo ao ofício melhor identificado na alínea I) do probatório). A Entidade Requerida não determinou, portanto, a restituição do montante de ajudas referentes ao ano de 2014, o qual não foi, aliás, pago, como ambas as partes reconhecem (alínea H) do probatório).

Pelo exposto, não padece o ato impugnado de nulidade por criar uma obrigação pecuniária não prevista na lei quanto à campanha de 2014.

Do mesmo modo, decai a arguida nulidade do ato suspendendo por ter determinado, sem base legal, a restituição dos montantes das ajudas pagos quanto às campanhas de 2008 a 2013.

Resulta do preâmbulo da Portaria n.º 19/2014, 29/01, que «[o] Regulamento (UE) n.º 1310/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro, que estabelece certas disposições transitórias relativas ao apoio ao desenvolvimento rural pelo Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER), prevê que os Estados- -Membros podem continuar a assumir, em 2014, novos compromissos jurídicos para com os beneficiários, relativamente a determinadas medidas, entre as quais as medidas agro e silvo-ambientais, nos termos dos programas de desenvolvimento rural adotados com base no Regulamento (CE) n.º 1698/2005, do Conselho, de 20 de setembro, e que as despesas resultantes desses compromissos são elegíveis para apoio no quadro do novo período de programação. Assim, justifica -se e é da maior relevância que, no ano de 2014, seja prevista, dentro de certos pressupostos, a possibilidade de solicitar o prolongamento dos compromissos por mais um ano, no âmbito das medidas agro e silvo-ambientais» (sublinhado nosso). Daqui decorre que o legislador visou “prolongar” o período dos compromissos anteriormente assumidos pelos beneficiários e não criar um novo compromisso. Tanto assim é que esta Portaria apenas procedeu à alteração do artigo 24.º da Portaria n.º 229-B/2008, prevendo a possibilidade de na apresentação do pedido único de ajudas para 2014 se requerer o «prolongamento do compromisso por mais um ano», mantendo-se esta última Portaria inteiramente em vigor no demais.

Prevê o artigo 8.º da Portaria n.º 229-B/2008, sob a epígrafe “Critérios de Elegibilidade”, que:

1- Podem beneficiar do apoio previsto neste capítulo as pessoas referidas no artigo anterior que reúnam as seguintes condições:

a) Tenham submetido toda a superfície agrícola ou agro-florestal da unidade de produção e os respectivos animais ao modo de produção integrado ou ao modo de produção biológico, de acordo com os respectivos normativos;

b) Tenham efectuado, junto do GPP, a notificação relativa ao modo de produção biológico;

c) Tenham celebrado contrato com organismo de controlo (OC) reconhecido, através do qual garantam o controlo da sua unidade de produção;

Por seu turno, o artigo 9.º desta Portaria determina que os beneficiários dos apoios previstos na mesma são obrigados a, durante todo o período do compromisso, manter os critérios de elegibilidade.

Assim sendo, constatando-se – como se constatou (alíneas E) a G) e J) do probatório) – que um dos critérios de elegibilidade não foi cumprido, a saber o previsto no anexo IX da Portaria n.º 229-A/2008, de 06/03/2008, aplica-se o disposto no artigo 26.º, n.º 5 deste diploma legal, no qual se pode ler que tal incumprimento «…determina a devolução total dos apoios recebidos e a exclusão do beneficiário de cada ação, sem prejuízo de outras consequências legalmente estabelecidas». Denota-se que a redação deste preceito apela, expressamente, à “devolução total” das ajudas pagas, diferentemente do que sucede, por exemplo, no n.º 4 que prevê a devolução (apenas) do apoio no ano em causa. Em homenagem ao disposto no artigo 9.º, n.º 3 do Código Civil, deve presumir-se que a distinta redação dos referidos números daquele preceito legal manifesta a intenção do legislador, que se exprimiu de modo adequado.

A isto acresce que o artigo 18.º do Regulamento (EU) n.º 65/2011, da Comissão, de 27/01/2011, que estabelece as regras de execução do Regulamento (CE) n.º 1698/2005 do Conselho relativas aos procedimentos de controlo e à condicionalidade no que respeita às medidas de apoio ao desenvolvimento rural, prever no seu artigo 18.º que «No caso de compromissos plurianuais, as reduções de ajudas, as exclusões e as recuperações são também aplicáveis aos montantes já pagos nos anos anteriores por esses compromissos».

Em suma, o prolongamento do compromisso para 2014 conduz a que o mesmo seja considerado como um único compromisso, pelo que a violação de um critério de elegibilidade impõe a devolução de todos os apoios concedidos.

Também não procede a invocada violação do conteúdo essencial de um direito fundamental (artigo 161.º, n.º 2, alínea d) do CPA), o qual, de todo o modo, não foi densificado pela Requerente. A circunstância de terem sido entregues à Requerente determinados montantes a título de apoios, não obsta a que, nos termos legalmente previstos, seja determinada a sua restituição, como sucedeu no caso em apreço.

Por último, a eventual revogação de atos constitutivos de direitos com desrespeito pelos condicionalismos previstos no artigo 167.º do CPA determina a invalidade do ato administrativo, que enferma, assim, do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, sendo cominado com o vício da anulabilidade e não da nulidade, contrariamente ao propugnado pela Requerente. E porque assim é, encontra-se vedado a este Tribunal conhecer de tal vício em sede de ação principal, por já ter decorrido o prazo de arguição para o respetivo efeito.

Ressuma do exposto e de uma apreciação perfuntória da matéria de direito objeto dos presentes autos, que os vícios invocados pela Requerente não se configuram como procedentes, e, em consequência, não sendo provável a procedência da ação principal, é forçoso concluir pelo não preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris.

Nesta conformidade, julgando-se não verificado o fumus boni iuris e porque se tratam de requisitos cumulativos, impõe-se improceder, sem necessidade de mais amplas considerações, a presente providência cautelar.

Fica prejudicado o conhecimento das demais questões e argumentos invocados pelas partes.»

2. 2 Põe a recorrente em causa o juízo feito na sentença recorrida no que tange à não procedibilidade da invocada nulidade do ato administrativo em causa com fundamento na alínea k) do nº 2 do artigo 161º do CPA.

2. 3 Vejamos.

2.3. 1 O presente processo cautelar foi já instaurado no âmbito da vigência temporal do artigo 120º do CPTA na sua nova redação dada pelo DL n.º 214-G/2015 (cfr. artigo 15º nºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 214-G/2015), que é a seguinte:

“Artigo 120º

Critérios de decisão

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.

Recorde-se que com esta nova redação dada ao artigo 120º do CPTA com a sua revisão, operada pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, foi revogada a anterior alínea a) do nº 1 deste artigo 120º (a atinente à manifesta procedência da ação principal) e concomitantemente eliminado o distinto critério decisório quanto ao fumus boni iuris que se encontrava consignado nas anteriores alíneas b) e c), a aplicar consoante se estive perante medidas cautelares de natureza conservatória ou medidas cautelares antecipatória, distinção essa que perde agora relevância.

A tal respeito se refere aliás o preâmbulo do DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, dizendo que “o novo regime previsto no artigo 120º consagra um único critério de decisão de providências cautelares, quer estas tenham natureza antecipatória ou conservatória, as quais poderão ser adotadas quando se demonstre a existência de um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende acautelar no processo principal, e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.

2.3. 2 A Mmª Juíza do Tribunal a quo mostrou-se ciente de tais alterações, o que explicitou na sentença recorrida, tendo a tal respeito referido designadamente o seguinte (vide pág. 11 ss. da sentença recorrida):

«A presente providência cautelar foi requerida em 27/01/2017 (alínea R) do probatório), pelo que se lhe aplica, sem margem para dúvidas, o regime dos processos cautelares constante do CPTA, com as alterações que foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10, pelo que todas as remissões para este Código deverão considerar-se feitas para a sua redação atual.

(…)

De acordo com o disposto no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, a providência será decretada quando se verifiquem os seguintes pressupostos:

(i) Um requisito de perigosidade – periculum in mora – assente na existência de fundado receio na verificação de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que as Requerentes visam acautelar no processo principal, sendo que, para a concretização destes conceitos não vale já o critério da insusceptibilidade de avaliação pecuniária dos prejuízos invocados, mas antes o da impossibilidade de reintegração da esfera jurídica das Requerentes ou da maior ou menor dificuldade em concretizar essa reintegração, no caso do prejuízo de difícil reparação;

(ii) A existência de fumus boni iuris, na sua formulação positiva, ou seja, na demonstração de que é provável que a pretensão a formular ou formulada no processo principal seja julgada procedente.

Caso se mostrem verificados os requisitos previstos no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, impõe-se, ainda, ao julgador, nos termos do disposto no n.º 2 deste mesmo artigo, a ponderação de todos os interesses em jogo, para que seja assegurado o princípio da proporcionalidade na tomada de decisão sobre a adoção da providência.

Caso se mostrem verificados os requisitos previstos no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, impõe-se, ainda, ao julgador, nos termos do disposto no n.º 2 deste mesmo artigo, a ponderação de todos os interesses em jogo, para que seja assegurado o princípio da proporcionalidade na tomada de decisão sobre a adoção da providência.

Constata-se, assim, que os pressupostos de concessão das providências cautelares são, agora, mais exigentes e restritos. Na verdade, mantendo-se o requisito do periculum in mora, o legislador, prescindindo da anterior distinção entre providências cautelares conservatórias e antecipatórias, elegeu como pressuposto o fumus boni iuris exclusivamente na sua vertente positiva, ou seja, exigindo a demonstração da probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal.»

2.3. 3 E debruçando-se, então, sobre o requisito do fumus boni iuris, por referência a cada um dos fundamentos de nulidade do ato suspendendo invocados pela requerente no seu requerimento inicia, deu o mesmo por não verificado.

Razão pela qual indeferiu o pedido de decretação da requerida providência cautelar de suspensão de eficácia, abstendo-se, e bem, de apreciar os demais requisitos, por ser inelutável a improcedência do pedido face à natureza cumulativa dos requisitos previstos no artigo 120º do CPTA.

2.3. 4 A recorrente insurge-se, a tal respeito, quanto ao entendimento, feito na sentença recorrida, de não se poder concluir verificarem-se, na situação presente, as causas de nulidade a que aludem as alíneas k) e d) do nº 2 do artigo 161º do CPA, pugnando pela revogação da sentença recorrida com baixa dos autos à primeira instância de forma a que o Tribunal a quo se pronuncie quanto ao periculum in mora invocado.

Não lhe assiste, todavia, razão.

Vejamos, porquê.

2.3. 5 O novo CPA, aprovado pelo DL. 4/2015, não manteve integralmente o que constava do artigo 133º do CPA/1991 a respeito da nulidade dos atos administrativos. Na verdade do elenco de causas específicas de nulidade do artigo 133º nº 2 do CPA/1991 o CPA novo (aprovado pelo DL. 4/2015) manteve sem modificações as previstas nas alíneas a), b), c) primeira parte, d), f), g) e h) (que correspondem agora às alíneas a), b), c), d), g), h) e i) do nº 2 do artigo 161º do CPA novo); manteve com modificações as previstas nas alíneas c) segunda parte e e) (que correspondem agora às alíneas c) segunda parte e f) do nº 2 do artigo 161º do CPA novo); acrescentou novas causas de nulidade (as constantes das alíneas e), j), k) e l) do nº 2 do artigo 161º do CPA novo) e eliminou a que constava da alínea i).

Sendo, então, a seguinte a redação do artigo 161º do CPA novo:

“Artigo 161º

Atos nulos

1- São nulos os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.

2- São, designadamente, nulos:

a) Os atos viciados de usurpação de poder;

b) Os atos estranhos às atribuições dos ministérios, ou das pessoas coletivas referidas no artigo 2.º, em que o seu autor se integre;

c) Os atos cujo objeto ou conteúdo seja impossível, ininteligível ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime;

d) Os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;

e) Os atos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado;

f) Os atos praticados sob coação física ou sob coação moral;

g) Os atos que careçam em absoluto de forma legal;

h) As deliberações de órgãos colegiais tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quorum ou da maioria legalmente exigidos;

i) Os atos que ofendam os casos julgados;

j) Os atos certificativos de factos inverídicos ou inexistentes;

k) Os atos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei;

l) Os atos praticados, salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido.”

Temos assim que no novo CPA foi eliminada a cláusula geral de nulidade anteriormente prevista na primeira parte do nº 1 do artigo 133º que cominava com a sanção de nulidade os atos administrativos “…a que falte qualquer dos elementos essenciais” abolindo simultaneamente a nulidade por natureza, já que, no contexto daquela eliminação, a manutenção do segundo segmento daquele nº 1 do antigo artigo 133º, que agora constitui o nº 1 do artigo 161º do CPA novo, nos termos do qual “são nulos os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade”, assume um significado novo, que é o de proibir qualquer nulidade de fonte não legal, e, em particular, qualquer construção jurisprudencial ou doutrinal de nulidades por natureza.

Estas alterações são aliás justificadas no preâmbulo do DL nº 4/2015, de 7 de Janeiro nos seguintes termos: “…por razões de certeza e segurança, determina-se que a nulidade pressupõe a respetiva cominação legal expressa, eliminando-se a categoria das «nulidades por natureza», definidas através de conceitos indeterminados, que suscitariam dúvidas de interpretação”.

2.3. 6 De harmonia com o seu artigo 9º o DL nº 4/2015, de 7 de Janeiro, que aprovou o novo CPA entrou em vigor “90 dias após a sua publicação”.

Mas, entre outras disposições transitórias, que aqui não relevam, dispôs o seguinte no seu artigo 8º:

“Artigo 8º

Aplicação no tempo e produção de efeitos

1- O disposto nas partes I e II, no capítulo III do título I da parte III e na parte IV do Código aplica-se aos procedimentos administrativos em curso à data da sua entrada em vigor, sendo as restantes disposições do Código aplicáveis apenas aos procedimentos administrativos que se iniciem após a entrada em vigor do presente decreto-lei.

2- O n.º 1 do artigo 176.º do Código aplica-se a partir da data da entrada em vigor do diploma que define os casos, as formas e os termos em que os atos administrativos podem ser impostos coercivamente pela Administração, a aprovar no prazo de 60 dias a contar da data da entrada em vigor do presente decreto-lei.”

Temos assim, que o novo CPA, aprovado pela Lei nº 41/2014, de 7 de Janeiro entrou em vigor em 06/04/2015.

E que nos termos da primeira do nº 1 do artigo 8º do diploma preambular, seriam de aplicação imediata, mesmo aos procedimentos em curso à data da sua entrada em vigor, as disposições dos artigos 1º a 52º, 77º a 85º e 135º a 202º, e de aplicação apenas aos procedimentos administrativos que se iniciem após da sua entrada em vigor, as demais disposições.

2.3. 7 Daqui resulta que os novos normativos referentes à nulidade dos atos administrativos contantes do artigo 161º do novo CPA (aprovado pela Lei nº 41/2014), se aplicam aos atos administrativos praticados após 06/04/2015, data da sua entrada em vigor do novo Código, ainda que tenham sido proferidos no âmbito de procedimentos administrativos iniciados anteriormente.

O que significa, efetivamente, que na situação dos autos, é à luz das novas disposições relativas à nulidade do ato administrativo, ínsitas no artigo 161º do novo CPA, que haverá de aferir-se da invocada nulidade do ato suspendendo. O que não vem controvertido.

2.3. 8 Nos termos do disposto no artigo 161º nº 2 alínea k) do novo CPA são nulos os atos administrativos que “…criem obrigações pecuniárias não previstas na lei”.

Este concreto alargamento aos casos de nulidade expressamente previstos no Código tem por base as posições doutrinais e jurisprudenciais já anteriormente assumidas no anterior CPA, como aliás é referido no preâmbulo do diploma aprovador, ao dizer-se, ali, que “…por razões de certeza e segurança, determina-se que a nulidade pressupõe a respetiva cominação legal expressa, eliminando-se a categoria das «nulidade por natureza», definidas através de conceitos indeterminados, que suscitariam dúvidas de interpretação. Em consequência, com base na doutrina e na prática jurisprudencial, alargam-se os casos de nulidade expressamente previstos até agora no anterior Código, designadamente, aos atos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado, aos atos certificativos de factos inverídicos ou inexistentes e aos atos que criem obrigações pecuniárias sem base legal (artigo 161º)”.

Aliás, tal respeito é também referido por Fausto de Quadros, José Manuel Sérvulo Correia, Rui Chancerelle de Machete, José Carlos Vieira de Andrade, Maria da Glória Dias Garcia, Mário Aroso de Almeida, António Políbio Henriques e José Miguel Sardinha, in, “Comentários à Revisão do Código de Procedimentos Administrativo”, Almedina, 2016, pág. 324, que “o Código estabelece, também, de novo, na alínea k), a nulidade dos atos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei, dando assim expressão e merecido relevo a uma regra constitucional, nos termos da qual os atos de imposição pela Administração de uma obrigação pecuniária aos particulares, designadamente a liquidação de um tributo (imposto, taxa ou outra contribuição), têm como pressuposto necessário a respetiva base legal impositiva”.

2.3. 9 No requerimento inicial do processo cautelar a recorrente invocou esta referida causa de nulidade, alegando não ter recebido qualquer montante de ajudas com referência à campanha 2013/2014, defendendo que por tal razão não tem cabimento legal a restituição do montante das ajudas pagas com respeito a um ciclo de compromissos terminado em 2013.

2.3. 10 Na sentença recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo considerou que a requerente assentava a invocada nulidade do ato suspendendo «num pressuposto erróneo», dizendo extrair-se indiciariamente da matéria de facto provada que a quantia de 138.287,47 € referente à ordem de reposição em causa corresponde à soma dos montantes de ajudas pagos à requerente nos anos de 2008 a 2013¸não se encontrando mencionado qualquer valor por referência ao ano de 2014, não tendo assim a entidade requerida determinado a restituição do montante de ajudas referentes ao ano de 2014 e foi por tal razão que considerou não padecer o ato suspendendo da invocada nulidade, prevista na alínea k) do nº 2 do artigo 161º do novo CPA, consistente na criação de uma obrigação pecuniária não prevista na lei quanto à campanha de 2014.

Assim como também considerou decair a arguida nulidade do ato suspendendo fundada na determinação sem base legal da restituição dos montantes das ajudas pagos quanto às campanhas de 2008 a 2013 (vide págs. 16 ss. da sentença recorrida).

2.3. 11 Não é, todavia, correta a asserção feita na sentença recorrida, porque a apreciação discutida se insere no âmbito da aferição dos pressupostos, de facto e de direito, do ato administrativo que determinou a reposição das ajudas e apurou o respetivo montante, correspondendo a causa de anulabilidade do ato em causa, por vício de violação de lei (erro nos pressupostos) e não à causa de nulidade indicada na alínea k) do nº 2 do artigo 161º do novo CPA.

Se o destinatário de um ato que ordena a reposição de ajudas referentes a um determinado período invoca não as ter recebido na sua integralidade, por aquelas não lhe terem sido pagas, em parte, a invocação assim feita subsumir-se-á em vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, de facto e de direito, conducente, por conseguinte, à mera anulabilidade do ato (cfr. artigo 163º nº 1 do novo CPA) e não à sua nulidade, por não se tratar de situação de criação de obrigação pecuniária não prevista na lei a que alude a alínea k) do nº 2 do artigo 161º do novo CPA.

2.3. 12 A sentença recorrida percorreu, aliás, o quadro normativo ao abrigo do qual foi proferida a decisão administrativa em causa, dele concluindo ser legítima a ordem de reposição (restituição) das verbas recebidas a título de apoios.

A previsão legal para a reposição de apoios recebidos por incumprimento das respetivas exigências existe. O que a recorrente não põe, na verdade, em causa. Pelo que não se pode nunca dizer estar-se perante situação de criação de obrigação pecuniária não prevista na lei.

A discussão suscitada aporta-se a outra dimensão, que não é da nulidade invocada, mas a da mera anulabilidade do ato administrativo, por erro nos pressupostos de facto e de direito.

2.3. 13 E, porque assim é, torna-se inócua a propugnada modificação da matéria de facto dada como provada, mormente através do aditamento dos factos elencados pela recorrente, cuja utilidade apenas existiria no âmbito da apreciação da legalidade (estrita) do ato.

Sendo certo que tal como se considerou na sentença recorrida, e não vem, ademais, posto em causa neste recurso, no presente caso a aferição do requisito do fumus boni iuris apenas deve ser feita por referência aos vícios geradores de nulidade do ato suspendendo, e não aos meramente causadores da sua anulabilidade, por assim se circunscrever também o objeto da ação principal, de que o presente processo cautelar é instrumental, em face da intempestividade da instauração da ação com vista à anulação do ato.

2.3. 14 Razão pela qual, também, andou bem a sentença recorrida ao considerar como não verificado o requisito do fumus boni iuris por referência à invocada ilegalidade do ato suspendendo com o fundamento de através dele se ter operado a revogação de atos constitutivos de direitos com desrespeito pelos condicionalismos previstos no artigo 167.º do CPA, por o mesmo, a verificar-se, apenas conduzir à mera anulabilidade do ato e não à sua nulidade.

2.3. 15 Acrescendo dizer que também não merece censura o entendimento feito na sentença recorrida quanto à invocada nulidade do ato suspendendo, por ofensa de conteúdo essencial de um direito fundamental, a que alude a alínea d) do nº 2 do artigo 161º do novo CPA. Sendo certo que nada em concreto foi vertido nos autos que permita concluir no sentido propugnado, nem, como aliás ali também se referiu, a recorrente nada densificou nesse sentido.

2.3. 16 Aqui chegados, não merecendo acolhimento a tese da recorrente em qualquer dos seus aspetos, deve manter-se o julgamento feito na sentença recorrida no sentido de não se encontrar verificado o requisito do fumus boni iuris.

O que significa, face à natureza cumulativa dos requisitos previstos no artigo 120º do CPTA, na sua redação atual, que a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia tinha de ser indeferida, como foi decidido na sentença recorrida, mostrando-se, assim, prejudicado, porque inútil, o conhecimento dos demais requisitos, como também foi ali considerado.

Razão pela qual se nega provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

O que se decide.

IV. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.

Notifique.

D. N.

Lisboa, 22 de Junho de 2017

Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela