Quem foi o relator do acórdão 108/10.4TBPTG.E1?

O relator foi Paulo Amaral, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 108/10.4TBPTG.E1?

O acórdão foi proferido em 28 de fevereiro de 2013.

108/10.4TBPTG.E1

Sumário

I- O tribunal, caso entenda necessária a ampliação da base instrutória, deve socorrer-se dos mecanismos previstos no art.º 650.º, n.º 1. al. f), Cód. Proc. Civil, e não apresentar respostas (aos quesitos antes formulados) excessivas de forma a abranger os factos que não estavam logo definidos. II- Para que a serventia não se torne uma servidão por destinação de pai de família deve constar, no documento que titula a separação dos prédios, tal facto. III- Se os documentos forem completamente omissos sobre a serventia, o art.º 1549.º, Cód. Civil, determina que esteja constituída a servidão. Sumário do relator

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Évora M… e marido R… propuserem contra M… e marido J… pedindo que a presente acção seja julgada procedente, por provada, e, em consequência, serem os réus condenados a: 1) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a favor dos prédios identificados nos artsº 1.º e 5.º que tem o seu início no largo fronteiro ao prédio identificado no art.º 2.º e se desenvolve no sentido Sul/Norte pelo prédio dos RR com um leito de largura de 8 metros até atingir o prédio dos AA. 2) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a pé para o logradouro situado nas traseiras da casa referida no art.º 2.º com o inicio no mesmo local da anterior, mas com a largura de dois metros e que dá acesso também à casa de banho e fossa séptica referidas nos artsº 28.º e 29.º. 3) Derrubarem e retirarem a expensas suas os muros que construíram no local onde se exerciam as servidões e o portão que lá colocaram e a manterem livre e desocupado todo o espaço por onde se exerce a servidão, de modo a que nada impeça o livre acesso aos prédios dos Autores. 4) Caso assim se não entenda, deve declarar-se a nulidade da doação feita pelos AA aos RR, por ser simulada e por ter sido feita em violação do disposto no artigo 1376.º do Código Civil, com as legais consequências. 5) Caso seja julgado procedente o pedido formulado em quatro, devem ser os RR condenados a expensas suas, demolirem os muros que construíram e que impedem o livre exercício do direito de servidão pelos Autores. 6) Pagar aos AA a título de sanção pecuniária compulsória a quantia de 50€ (cinquenta euros) por cada dia que passe após o trânsito em julgado da decisão ou após a declaração de efeito devolutivo ao recurso que vier a ser interposto, sem que se tenham libertado completamente as servidões. 7) Pagar aos AA a quantia mensal de 250€ (duzentos e cinquenta euros) desde a data da citação até à efectiva desobstrução das servidões com juros à taxa legal desde o vencimento de cada mensalidade e até ao pagamento. * Os RR. contestaram. * Houve réplica e tréplica. * Foi apresentada nova p.i. onde formularam os seguintes pedidos: 1) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a favor dos prédios identificados nos art.ºs 1.º e 5.º da petição inicial que tem o seu início no largo fronteiro ao prédio identificado no art.º 2.º e se desenvolve no sentido Sul/Norte pelo prédio dos RR com um leito de largura de 8 metros até atingir o prédio dos AA. 2) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a pé para o logradouro situado nas traseiras da casa referida no art.º 2.º com o inicio no mesmo local da anterior, mas com a largura de dois metros e que dá acesso também à casa de banho e fossa séptica referidas nos artsº 28.º e 29.º. 3) Derrubarem e retirarem a expensas suas os muros que construíram no local onde se exerciam as servidões e o portão que lá colocaram e a manterem livre e desocupado todo o espaço por onde se exerce a servidão, de modo a que nada impeça o livre acesso aos prédios dos Autores. 4) Caso assim se não entenda, deve declarar-se a nulidade da doação feita pelos AA aos RR, por ser simulada e por ter sido feita em violação do disposto no artigo 1376.º do Código Civil, com as legais consequências. 5) Caso seja julgado procedente o pedido formulado em quatro, devem ser os RR condenados a expensas suas, demolirem os muros que construíram e que impedem o livre exercício do direito de servidão pelos Autores. 6) Pagar aos AA a título de sanção pecuniária compulsória a quantia de 50€ (cinquenta euros) por cada dia que passe após o trânsito em julgado da decisão ou após a declaração de efeito devolutivo ao recurso que vier a ser interposto, sem que se tenham libertado completamente as servidões. 7) Pagar aos AA a quantia mensal de 250€ (duzentos e cinquenta euros) desde a data da citação até à efectiva desobstrução das servidões com juros à taxa legal desde o vencimento de cada mensalidade e até ao pagamento. * Realizado o julgamento foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os RR. dos pedidos. * Desta sentença recorrem os AA. impugnando a matéria de facto bem como a solução de direito. * Os RR. contra-alegaram defendendo a manutenção do decidido. * Os recorrentes discordam das respostas dadas aos quesitos 1.º, 7.º, 18.º, 38.º, 41.º e 42.º. uma vez que o tribunal (em relação aos quatro primeiros quesitos) foi além do alegado pelas partes. Note-se, desde já, que no que diz respeito aos quesitos 41.º e 42.º nada se diz ao longo das alegações nem nas respectivas conclusões. Assim, sobre estas respostas também nada se dirá. * Não podemos deixar de concordar, em tese geral, com os recorrentes embora já não com nas consequência que da sua posição pretendem retirar. Os quesitos destinam-se a identificar os factos sobre que as partes têm de produzir prova. Sendo os factos descrições de uma realidade, as perguntas que sobre eles se fazem referem-se a essa realidade; da mesma maneira, as respostas a ela se devem referir. A pergunta é fechada, é delimitada pelo seu próprio conteúdo. Ir além dele é criar uma realidade que as partes não alegaram e uma violação do princípio do dispositivo. Com efeito, o art.º 650.º, n.º 1. al. f), Cód. Proc. Civil, confere ao juiz poderes para ampliar a base instrutória, mas com respeito pelo art.º 264.º, isto é, desde que se socorra só de factos alegados pelas partes. Para isso, o juiz apresenta aditamentos à base instrutória antes realizada permitindo que as partes se pronunciem. O que acontece, caso não se socorra deste expediente processual, com o excesso nas respostas é que as partes acabam por ser confrontadas por factos com cuja inclusão no objecto do processo não contavam. Caso o tribunal necessite de, fielmente, retratar a realidade que se discute deverá fazê-lo nos termos do citado art.º 650.º e não acrescentado factos nas respostas que não estão originalmente quesitados. Mesmo que as perguntas sejam demasiado amplas, por vezes vagas, ainda assim são essas as perguntas que as partes querem ver respondidas. A delimitação do objecto da lide é feita pelo elenco dos factos que as partes entendem melhor sustentar o seu direito; o que for além disto, e sem prejuízo de um convite ao aperfeiçoamento dos articulados, é ir contra a vontade nas partes, é ir além do tema em discussão. * Tendo isto em mente, responder-se-á a esta parte do recurso. O quesito 1º tem a seguinte redacção: O prédio referido em C) é composto por área de terreno de 556 m2, área de implantação 110m2, área dependente 64m2 e área bruta privativa de 92m2? O Tribunal deu-lhe a seguinte resposta: N.º 1 da Base Instrutória – provado que o prédio referido na alínea C) dos factos assentes é composto por área de terreno de 556m2, área de implantação de 110m2, área dependente 64 m2 e área bruta privativa de 92 m2, pelo que, a área de logradouro corresponde a 446m2 (556m2 (área de terreno) – 110 m2 (área de implantação)), sendo aceitável uma margem de erro de 3m2. Alega, fundamentalmente, que o quesito não perguntava qual a área do logradouro. E, na verdade, não está. A parte final, mesmo que seja tão só uma conclusão de uma realidade perfeitamente mensurável, não se continha no quesito. Como conclusão que é ela tem lugar na fundamentação da sentença, na análise dos factos provados, na análise das implicações práticas da matéria provada. Não é nas respostas ao quesitos que o tribunal retira conclusões (mesmo, repete-se, que de ordem fáctica). O mesmo se dirá em relação à resposta dada ao quesito 18.º cujo teor era o seguinte: Autores e Réus não procederam à demarcação física no local do espaço que ficaria a pertencer ao logradouro da casa dos Réus? A resposta do tribunal foi esta: Autores e réus – com a colaboração de um topógrafo – foram traçando em planta as demarcações do local que ficaria a constituir o logradouro do prédio descrito na alínea C) supra até que chegaram à planta ou tela final representada no documento de fls. 29 e 30 dos autos e, igualmente, no documento de fls. 199 dos autos. Não se perguntava, de maneira nenhuma, se as partes iam traçando plantas com certas demarcações mas sim, coisa bem diferente, se as partes não tinham procedido no prédio a certas demarcações. Uma coisa é o que consta de uma planta; outra é o que se fez ou não no terreno. Muito embora as plantas devem ser conforme com a realidade física dos prédios, as plantas não são essa realidade física. O que se perguntava (a não realização da demarcação física no local) nada tem que ver com o que se respondeu (as partes foram fazendo uma planta com as confrontações). E o mesmo se dirá ainda quanto à resposta ao quesito 7.º onde se perguntava: O prédio dos autores identificado em A) apesar de confrontar com a EN 359, não tem acesso directo a ela, nem é possível construi-lo? Obteve esta resposta: É tecnicamente possível construir um acesso ao prédio descrito na alínea A) supra – o qual confronta com a EN 359 – através da execução de uma rampa, colocando uma manilha na valeta, para permitir o escoamento das águas pluviais. O que se perguntava, fundamentalmente, era se não é possível construir um acesso de um prédio para a EN. Aqui só há duas respostas aceitáveis: ou provado (que é impossível tal construção) ou não provado. A primeira resposta tem um conteúdo preciso, nítido e ajustado ao que se pergunta. A segunda resposta (não provado) não permite quaisquer conclusões de facto; apenas se sabe que não se apurou se era impossível construir o acesso. Nada tem que ver com a possibilidade da construção e, mais ainda, com os termos em que ela se há-de fazer. Nada disto está perguntado. A resposta tem como base uma pergunta que não foi feita: o prédio não tem acesso directo à EN, mas é possível construi-lo? Caso fosse este o quesito, a resposta seria aceitável, mesmo que com algum excesso. Mas o que não é lícito é responder a algo que não se perguntou. Tendo presente um quesito onde se pergunta se é dia, o tribunal não pode responder que é noite; ou responde que é dia ou responde não provado (o que não significa, como é sabido, que dê por verdadeiro que é noite). No nosso caso, o tribunal recorrido fez um exercício semelhante: respondeu a uma versão da descrição da realidade que não tinha sido perguntada. Tendo em conta o disposto no art.º 646.º, n.º 4, Cód. Proc. Civil, que se aplica nestes casos dada a semelhança do problema, temos que as respostas dadas devem ser reduzidas aos seus estritos limites. Adiante, na exposição da matéria de facto, isso será feito (eliminar a parte final da resposta ao quesito 1.º; eliminar as respostas ao quesitos 7.º e 18.º). * Resta o quesito 38º que tinha a seguinte redacção: E faziam-no de pé e de carro, à vista de toda a gente, convencidos de que estavam a usar de um direito de passagem sobre essa parte de terreno, hoje incluída no prédio dos Réus?. A resposta a esse quesito foi: Provado apenas que faziam-no a pé, à vista de toda a gente e convencidos de que por ali podiam passar, sendo que, actualmente, tal faixa de terreno faz parte do logradouro do prédio descrito na alínea C) dos factos assentes. Entendem os recorrentes, por um lado, que a resposta devia ter sido outra com base no depoimento da testemunha Joaquim Tavares; por outro, entendem que, na parte final, existe excesso na resposta. Desta feita não concordamos. Em relação ao primeiro aspecto, o art.º 685.º-B, n.º 2, Cód. Proc. Civil, não foi cumprido o que inviabiliza este tribunal de aferir a apreciação do depoimento que foi feita na 1.ª instância. Em relação ao segundo aspecto, estaremos antes perante uma resposta explicativa, esclarecedora da realidade do que uma resposta excessiva. O tribunal respondeu ao que foi perguntado apenas alterando a redacção para melhor identificação de como as coisas são. Assim, mantém-se esta resposta. * Se, como se viu, as respostas aos quesitos 7.º e 18.º não se podem manter, tal não tem como consequência óbvia, ao contrário do que defendem os recorrentes, que a resposta tenha que ser positiva. Entendem aqueles que é óbvio que só se podia responder provado sem que, no entanto, indiquem minimamente quais os meios de prova que imponham essa solução. Repare-se que na alegação estão indicados alguns desses meios mas só para refutar a resposta que foi excessiva, não para fundamentar uma resposta positiva aos quesitos. Considerando isto, devemos considerar tais quesitos como não provados e eliminar as respostas que foram dadas, como acima se disse. * Pelo exposto, a matéria de facto é a seguinte: - Dos factos assentes: A) Na matriz predial rústica da freguesia de Ribeira de Nisa está inscrito um prédio com o n.º 120 da secção A que tem a área de 1832m2, que confronta do Norte com herdeiros de A…, do Sul com Azinhaga do Carvalhal, de Nascente com Estrada e de Poente com M…, é composto de Olival, solo subjacente e dependência agrícola e está descrito na Conservatória do Registo Predial de Portalegre com o n.º 284/19910528 da freguesia de Ribeira de Nisa e com inscrição a favor dos Autores. B) Na matriz urbana da dita freguesia de Ribeira de Nisa estão inscritos sob o n.º 1, um prédio composto de uma casa de dois pavimentos com cinco vãos e três divisões destinadas a comércio no rés-do-chão e seis vãos e cinco divisões no 1.º andar, com 104m2 de área coberta, a confrontar do Norte, Nascente e Poente com M… e outros e do Sul com Azinhaga do Carvalhal e está descrito na Conservatória sob o n.º 281/19990528 da mesma freguesia e com inscrição a favor dos Autores. C) Na matriz urbana da freguesia de Ribeira de Nisa está inscrito, sob o n.º 1300, um prédio composto de casa de habitação com dois pisos e três divisões, que confronta do Norte e Sul com a Autora, do Nascente com estrada e do poente com P…, descrito na Conservatória sob o n.º 675/20070903 da freguesia correspondente e com inscrição a favor dos Réus. D) Tal prédio estava anteriormente inscrito na matriz sob o n.º 2. E) Na matriz urbana da referida freguesia de Ribeira de Nisa está inscrito sob o n.º 3 um prédio, a confrontar do Norte, Sul e Nascente com A… e outro e do Poente com P…, descrito na conservatória sob o n.º 283/19910528 da mesma freguesia e com inscrição a favor dos Autores. F) Todos os prédios identificados em A), B), C), e E) estão situados no lugar denominado Pedra do Ouro e são contíguos entre si, dando-se aqui por reproduzido o teor do Doc. nº 10. G) Os prédios identificados em A), B), C), e E) pertenciam todos em comum e partes iguais a J… e sua mulher M… e M…. H) Desde 11/12/1998 estava registada a favor dos Autores a metade indivisa de cada um dos prédios, dando-se aqui por reproduzidas as certidões de registo predial de constantes de fls. 13 a 28. I) Em Março de 2006, os Autores eram donos de metade indivisa de cada um dos prédios e tinham direito a metade da quota parte dos pais da Autora e a Ré tinha direito à outra metade. J) Os Autores e os Réus decidiram partilhar o terreno que constitui o prédio inscrito na matriz rústica sob o n.º 120 da Secção A e identificado em A). K) No dia 3 de Março de 2006, no Cartório Notarial de Portalegre, os Autores, M… e R…, identificados como “primeiro outorgante” celebraram com os Réus, M… e J…, identificados como “segundo outorgante” acordo escrito epigrafado de “partilha”, cuja cópia é fls. 32 a fls. 36 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, e onde nomeadamente se pode ler: “PARTILHA No dia três de Março de dois mil e seis, em Portalegre e meu Cartório Notarial, perante mim, notária, M…, compareceram: PRIMEIRO – M… e marido R… SEGUNDO – M… e marido, J… (…) Declararam os outorgantes: Que nos termos da escritura de habilitação de herdeiros lavrada em dezoito de Julho de mil novecentos e oitenta (...) faleceu M…, a mesma que, M…, no estado de viúva (…) deixando como únicos herdeiros, seus filhos, J…, M…, M…, primeira outorgante, e M…, segunda outorgante. Que os bens deixados pela falecida são os seguintes: 1 – Metade do prédio urbano, sito na Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, freguesia de Ribeira de Nisa, concelho de Portalegre, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e um, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 1, com o valor patrimonial tributário de 5.082, 64 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 2.541,31 euros Que a referida metade se encontra registada, a favor dos partilhantes em comum e sem determinação de parte ou direito, pela inscrição G-3 e respectivos averbamentos, pelos quais se verifica que a primeira outorgante adquiriu, por cessão, o direito de J… e que a segunda outorgante adquiriu por cessão, o direito de M…, a mesma que, M…. 2- Metade do prédio urbano sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, freguesia de Ribeira de Nisa, concelho de Portalegre, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e dois, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 2, com o valor patrimonial tributário de 886,41 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 443,26 euros. Que a referida metade se encontra registada, a favor dos partilhantes em comum e sem determinação de parte ou direito, pela inscrição G-1 e respectivos averbamentos, pelos quais se verifica que a primeira outorgante adquiriu, por cessão, o direito de J… e que a segunda outorgante adquiriu por cessão, o direito de M…, a mesma que, M…. 3- Metade do prédio urbano sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, freguesia de Ribeira de Nisa, concelho de Portalegre, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e três, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 3, com o valor patrimonial tributário de 577,48 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 288,74 euros. Que a referida metade se encontra registada, a favor dos partilhantes em comum e sem determinação de parte ou direito, pela inscrição G-1 e respectivos averbamentos, pelos quais se verifica que a primeira outorgante adquiriu, por cessão, o direito de J… e que a segunda outorgante adquiriu por cessão, o direito de M…, a mesma que, M... 4- Metade do prédio urbano, sito e denominado “Pedra do Ouro”, mencionada freguesia de Ribeira de Nisa, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e quatro, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 120, da secção A com o valor patrimonial tributário de 366,06 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 183,03 euros. Que a referida metade se encontra registada, a favor dos partilhantes em comum e sem determinação de parte ou direito, pela inscrição G-três e respectivos averbamentos, pelos quais se verifica que a primeira outorgante adquiriu, por cessão, o direito de J… e que a segunda outorgante adquiriu por cessão, o direito de M…, a mesma que, M…. Totalizam as metades partilhadas o valor patrimonial tributário de 3.456,35 euros, a que atribuem igual valor. Que assim cabe, a cada uma das filhas, a título de legítima e por cessão de quinhão hereditário, metade, ou seja, a importância arredondada de mil setecentos e vinte e oito euros e dezoito cêntimos, Que procedem à partilha do modo seguinte: Aos primeiros outorgantes, M… e marido, são adjudicados os bens identificados sob os números um, três e quatro, no correspondente valor tributário total e atribuído de três mil e treze euros e nove cêntimos, pelo que levam a mais a importância arredondada de mil duzentos e oitenta e quatro euros e noventa e dois cêntimos, que constitui tornas já pagas aos segundos outorgantes. Aos segundos outorgantes, M… e marido, é adjudicado o bem identificado sob o número dois, no correspondente valor patrimonial e atribuído de quatrocentos e quarenta e três euros e vinte e seis cêntimos, pelo que levam menos a importância arredondada de mil duzentos e oitenta e quatro euros e noventa e dois cêntimos, que já receberam dos primeiros outorgantes. ASSIM O OUTORGARAM.” L) Autores e Réus acordaram em que os Autores procederiam ao destaque de uma parcela do prédio referido em A) que passaria a ser logradouro do prédio urbano que ficava para os Réus. M) No dia 3 de Março de 2006, no Cartório Notarial de Portalegre, os Autores, M… e R…, identificados como “primeiro outorgante” celebraram com os Réus M… e J…, identificados como “segundo outorgante” acordo escrito epigrafado de “doação”, cuja cópia é fls. 37 a 40 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, e onde nomeadamente se pode ler: DOAÇÃO No dia três de Março de dois mil e seis, em Portalegre e meu Cartório Notarial, perante mim, notária, M…, compareceram: PRIMEIRO – M… e marido R… SEGUNDO – M… Declararam os primeiros outorgantes: 1- Que são donos de metade do prédio urbano, sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, freguesia de Ribeira de Nisa, concelho de Portalegre, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero, duzentos e oitenta e dois, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um e lá registada, a seu favor, pela inscrição G-3, pertencendo a restante metade aos segundos outorgantes, por escritura de partilha, lavrada hoje (…) prédio inscrito na matriz sob o artigo 2, com o valor patrimonial tributário de 886,41 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 443,26 euros. 2 – Que são donos do prédio rústico, sito e denominado “Pedra do Ouro”, mencionada freguesia de Ribeira de Nisa, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e quatro, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 120, da secção A, que lhes pertence, quanto a metade, conforme inscrição G-quatro e quanto à restante metade, por escritura de partilha lavrada hoje (…). Que fazem doação aos segundos outorgantes dos seguintes bens: Metade do prédio urbano identificado sob o número um; e Um lote de terreno com a área de quatrocentos e quarenta e três metros quadrados, a desanexar do prédio rústico identificado sob o número dois, lote a confrontar do norte e sul com eles, doadores, nascente com a estrada nacional trezentos e cinquenta e nove e poente com A… e destinado a logradouro do prédio urbano identificado sob o número um. Que atribuem à presente doação o valor de quinhentos euros. Declaram os segundos outorgantes: Que aceitam a doação, passando, em consequência, o prédio referido a ter a seguinte identificação: Prédio urbano, sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, com a área coberta de cento e nove metros quadrados, composto de rés-do-chão com duas divisões e primeiros andar com duas divisões e logradouro com a área de quatrocentos e quarenta e três metros quadrados, a confrontar do norte e sul com os primeiros outorgantes, nascente com estrada nacional trezentos e cinquenta e nove e poente com António Carrapiço. ASSIM O OUTORGARAM. N) A constituição do lote de terreno efectuada no acordo referido em M) não foi autorizada pela Câmara Municipal. O) Após o acordo referido em M) os Autores iniciaram obras de remodelação e restauro da casa implantada no prédio referido em B). P) A casa referida em O) não tem condições mínimas de habitabilidade. Q) Os Autores tinham a intenção de restaurar a mencionada casa para, posteriormente, a arrendarem ou venderem. - Da base instrutória: R) O prédio referido na alínea C) supra é composto por área de terreno de 556m2, área de implantação de 110m2, área dependente 64m2 e área bruta privativa de 92m2. S) A construção existente no prédio referido na alínea E) supra está em ruínas e já assim se encontrava no tempo em que todos os prédios eram de um só dono (resposta dada aos nºs 2 e 45 da base instrutória) T) Por referência ao constante na alínea M) supra os autores e os réus decidiram que para preenchimento do quinhão da ré mulher na herança dos pais, ser-lhe-ia atribuído o prédio descrito na alínea C) supra, acordando – réus e autores – que estes fariam a doação da sua metade aos réus (resposta dada aos nºs 3, 4 e 5 da base instrutória) U) (Eliminado) V) Os Réus contra a vontade dos Autores e sem com eles fazerem acordo, procederam à construção de muros no local e vedaram um espaço contíguo à casa, que fecharam com um portão (resposta dada ao nº 8 da base instrutória) W) Com a construção e a vedação mencionadas na alínea V) supra, os autores deixaram de ter acesso à restante parte do prédio rústico descrito na alínea A) supra e à construção existente no prédio descrito na alínea E) supra (resposta dada ao nº 9 da base instrutória) Y) Com a construção e a vedação mencionadas na alínea V) supra, os autores deixaram de ter acesso pela parte exterior ao logradouro da edificação referida na alínea B) supra, ao qual tem acesso pelo interior da dita edificação e deixaram de ter acesso à retrete sita no exterior da mesma e que se mostra contígua à edificação existente no prédio descrito na alínea C) supra (resposta dada ao nº 10 da base instrutória) Z) A supra referida retrete também foi utilizada pelos inquilinos da casa existente no prédio descrito na alínea B) supra e pelos clientes da taberna que chegou a existir em tal prédio (resposta dada ao nº 12 da base instrutória) AA) Existe um desnível de cerca de 2,20 metros entre quintal/logradouro do prédio descrito na alínea B) supra e a Azinhaga do Carvalhal que o ladeia pela estrema Sul (resposta dada ao nº 16 da base instrutória) BB) O prédio descrito na alínea B) supra tem comunicação directa com a via pública; o prédio descrito na alínea C) supra tem comunicação com a via pública através do seu logradouro e os prédios descritos nas alíneas A) e E) supra não têm comunicação com a via pública devido ao desnível existente entre estes e a aquela (diferença de cotas do nível da estrada para o nível dos pavimentos dos referidos prédios) (resposta dada ao nº 17 da base instrutória) CC) (Eliminado) DD) Tal prédio situa-se a uma cota mais alta que a referida estrada, variando entre 1 metro de desnível junto à estrema do prédio dos réus e 1,90 metros na estrema Norte (resposta dada ao nº 19 da base instrutória) EE) Entre o referido prédio e a estrada existe apenas uma valeta executada em pedra rolada (resposta dada ao nº 20 da base instrutória) FF) O acesso quer dos pais da Autora e da Ré, dos tios delas, quer dos clientes e diversos inquilinos que habitaram nas casas, para a parte rústica, para a casa referida em C) e para as traseiras da casa referida em B) sempre se fez livremente pelo espaço físico que os RR vedaram (resposta dada ao nº 21 da base instrutória) GG) O espaço fronteiro à casa referida na alínea C) supra nunca foi cultivado e funcionava como terreiro de acesso aos diversos locais mencionados na alínea antecedente (resposta dada ao nº 22 da base instrutória) HH) O espaço fronteiro à casa referida em C) era utilizado também como local para estacionamento ou parqueamento dos veículos e animais pertencentes aos clientes das divisões destinadas ao comércio no prédio descrito em B) (resposta dada ao nº 23 da base instrutória) II) Este acesso era feito pelo espaço fronteiro à casa identificada em C) e que tinha o seu início no espaço situado entre Estrada Nacional 359 e na Azinhaga do Carvalhal, defronte à casa referida em B) e que se desenvolvia em vários sentidos (resposta dada ao nº 24 da base instrutória) JJ) Um dos sentidos referidos na alínea II) ia dar acesso à parte rústica passando na parte do prédio mais próxima da EN 359 (resposta dada ao nº 25 da base instrutória) KK) Um dos sentidos referidos na alínea II) desenvolvia-se junto às paredes da casa referida em C) e dava acesso às traseiras dessa mesma casa e à retrete referida na alínea Y) (resposta dada ao nº 26 da base instrutória) LL) Um dos sentidos referidos na alínea II) ia dar à casa identificada em C) e à identificada em E) (resposta dada ao nº 27 da base instrutória) MM) Em virtude do trânsito das pessoas que se dirigiam para os referidos quintal e casa de banho/retrete, o espaço por onde se fazia a passagem, numa faixa com cerca de dois metros de largura, estava bem calcado e nele não crescia vegetação (resposta dada ao nº 28 da base instrutória) NN) Essa passagem de pessoas durou mais de 40 anos (resposta dada ao nº 29 da base instrutória) OO) E fez-se ininterruptamente (resposta dada ao nº 30 da base instrutória) PP) À vista de toda a gente (resposta dada ao nº 31 da base instrutória) QQ) Quem lá passava fazia-o convencido de que por ali poderia passar (resposta dada ao nº 32 da base instrutória) RR) Também os Autores e, já antes deles, os seus tios e primos, usavam o mesmo espaço físico para se dirigirem à casa de banho e ao quintal sempre que disso necessitavam (resposta dada ao nº 33 da base instrutória) SS) Sempre o fizeram à vista de toda a gente e convencidos de que por ali poderiam passar (resposta dada ao nº 34 da base instrutória) TT) De igual forma, quer os autores, quer antes deles, os seus tios e primos se dirigiam para o prédio descrito na alínea A) supra, por uma faixa de terra com uma largura não concretamente apurada, mas não inferior a 2 metros, com início no espaço fronteiro à casa referida na alínea B) supra e que se desenvolvia no sentido Sul/Norte, junto à estrema nascente do prédio ora dos réus (alínea C) supra) até atingir o prédio descrito na alínea A) supra (resposta dada ao nº 35 da base instrutória) UU) A faixa de terra mencionada na alínea que antecede e por onde se fazia o trânsito de pessoas e animais, estava bem calcada e definida, nela não crescendo vegetação (resposta dada ao nº 36 da base instrutória) VV) Quer os Autores quer os seus primos e tios, passavam sobre a referida faixa de terra para cultivar o prédio identificado em A) e para apanhar azeitona (resposta dada ao nº 37 da base instrutória) WW) Faziam-no de pé, à vista de toda a gente e convencidos de que por ali podiam passar, sendo que, actualmente, tal faixa de terreno faz parte do logradouro do prédio descrito na alínea C) supra (resposta dada ao nº 38 da base instrutória) YY) A passagem dos autores e dos proprietários anteriores pela faixa de terra referida na alínea TT) durou mais de 50 anos (resposta dada ao nº 39 da base instrutória) ZZ) E fazia-se de dia e à frente de toda a gente sem oposição de quem quer que fosse (resposta dada ao nº 40 da base instrutória) AAA) O prédio dos Autores referido em A) confina com a estrada em mais de 50 metros (resposta dada ao nº 46 da base instrutória) BBB) J… e M… eram os pais da Autora, M… e da Ré, M…, e de J… e M... Por morte dos pais da Autora, M… e da Ré, M… esta adquiriu, por cessão, o direito à herança de que era detentora a sua irmã M… e a Autora adquiriu pela mesma forma o direito de seu irmão J... Por morte de M… e A…, sucederam-lhes seus dois filhos A… e L... Os Autores compraram a quota-parte que os seus primos, A… e … detinham nos quatro prédios supra identificados (vd. art.º 659, nº3 do Código de Processo Civil e documentos juntos a fls. 32 a 41 e a fls. 179 a 253 dos autos). * As conclusões das alegações dos apelantes, em relação ao problemas jurídicos que a causa suscita, são as seguintes: Está assente que os prédios dos autores e dos Réus pertenceram aos mesmos donos. Está assente que havia no local onde foi constituído o lote doado aos RR pelos AA, sinais visíveis e permanentes que inequivocamente revelam uma relação ou situação estável de serventia para passagem para as traseiras da casa dos AA identificada em B) para a casa referida em C) e para a parte restante do prédio referido em A). Nas escrituras pela qual se operou a separação do lote anexado ao prédio dos RR do prédio rústico dos Autores, nenhuma referência se fez à existência ou inexistência de servidão. Na escritura não se disse que o lote destacado era doado “livre de ónus” ou encargos. O facto desse lote se destinar a logradouro da casa dos RR não afasta a constituição de servidão pois o artigo 1551.º do Código Civil permite a constituição de servidões pelas quintas muradas, quintais, jardins ou terrenos adjacentes a prédios urbanos como é o caso. A definição de logradouro não afasta a possibilidade de sobre ele ser constituída uma servidão. Estão reunidos todos os requisitos que o artigo 1549º exige para a constituição de servidão por destinação de pai de família. A decisão recorrida violou, entre outros, o n.º3 do art.º 3º e o n.º4do artigo 264º ambos do C. P. Civil e o art.º 1549º do C. Civil. Deve pois ser revogada a douta sentença recorrida e ser a mesma substituída por outra que julgue a acção procedente e condene os RR nos exactos termos dos pedidos em 1, 2 e 3 da petição inicial. * De ora em diante, os preceitos legais citados sem indicação da respectiva fonte pertencem ao Código Civil. * Diga-se, desde já, que concordamos inteiramente com os apelantes. A sentença recorrida analisou os pressupostos da constituição da servidão de passagem por destinação de pai de família. Indica os requisitos desta figura nos seguintes termos: 1º Que os prédios, ou as fracções do prédio, tenham pertencido ao mesmo dono; 2º Existência de sinais visíveis e permanentes que revelem inequivocamente uma relação ou situação estável de serventia de um prédio para com outro; 3º Separação dos prédios quanto ao domínio, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento (sublinhado no original). Este último requisito, como dizem os apelantes, desdobra-se em dois: a) Separação dos prédios quanto ao domínio. b) Que no documento por que operou a separação se não diga nada em contrário ao exercício do direito de servidão. É apenas quanto à verificação deste último requisito que existe desacordo. A este respeito escreve-se na sentença recorrida: « (...) contrariamente ao pelos autores sustentado, entendemos que a leitura do disposto no art.º 1549º do Código Civil, in fine, “salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento” não pode ser feita de forma tão literal e redutora como os autores a fazem, ou, melhor dizendo, na interpretação da mesma quando aplicada ao caso concreto terá que se ter em conta os demais factos provados para assim melhor se compreender o que esteve subjacente à celebração dos negócios em causa» (negrito no original). E mais adiante: «Aceita-se, porque decorre da letra da lei, que a intenção de excluir a possibilidade de os sinais serem lidos como reveladores de servidão, há-de constar do título de separação. Mas o ter de constar do título não significa que, com letra de forma, dele tenha de constar que se exclui a servidão» (negrito no original). São estas duas afirmações que se não podem manter por serem contrárias à lei. Por um lado, não se vê que os apelantes façam qualquer interpretação redutora da expressão legal; pelo contrário, fazem dela uma interpretação que se ajusta, como manda o art.º 9.º, n.º 2, ao sentido literal expresso nas palavras empregues pelo legislador. Além disto, o que a lei manda ter em conta é o teor do título e não quaisquer outros factos; compreende-se que assim seja pois que é o documento formal que há-de definir a permanência ou cessação do encargo. A sentença recorrida, salvo o devido respeito, é que vai além daquele ajustamento (entre o texto e o resultado da interpretação) ao concluir que a lei não exige que do título tenha de constar a exclusão da servidão. É exactamente o contrário. Podemos resumir o teor do art.º 1549.º nos seguintes termos: se em dois prédios do mesmo dono houver sinal ou sinais que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão (quando os dois prédios vierem a separar-se), salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento. Cremos que deste resumo resulta clara a exigência de no documento constar o afastamento da serventia com a consequente não criação da servidão (cfr., sobre esta terminologia, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1984, p. 634). O que a lei exige é que, no acto formal da separação dos prédios, se declare que a serventia cessa e a servidão não existirá. A lei não exige que a declaração refira a servidão ou que a omita; diferentemente, exige que se declare a extinção da serventia. Ou seja, e no sentido precisamente contrário ao da sentença recorrida, entendemos que o ter de constar do título significa que, com letra de forma, dele tenha de constar que se exclui a servidão (a serventia). É este o sentido claro da doutrina sobre esta matéria. Vejam-se os autores antes citados (p. 635) que se referem a uma «declaração oposta à constituição da servidão» para afirmarem que ela deve constar de documento. Da mesma forma, Oliveira Ascensão, é claro: «se um dos prédios for alienado ou o único prédio se dividir, a manutenção desses sinais é havida como prova da servidão»; e logo acrescenta: «A consequência está porém na disponibilidade das partes; admite-se que estas declarem outra coisa no “respectivo documento”» (Direito Civil. Reais, 5.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 495). Também da mesma forma, José C. Vieira qualifica como requisito da constituição da servidão por destinação de pai de família a falta de declaração negocial em contrário para concluir: «a constituição do direito de servidão por destinação de pai de família pode ser afastada se as partes no negócio jurídico o declararem» (Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra, 2088, p. 850)— e é assim há muito tempo (cfr. Dias Ferreira, Cód. Civil Portuguez Annotado, 2.ª ed., vol. IV, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1905, p. 230). A finalizar, notaremos que a lei é clara ao exigir que a declaração referida (de oposição à servidão) seja expressa, revelada num documento escrito, qual seja, o que formaliza a separação dos prédios. * Assente esta interpretação da parte final do art.º 1549.º, resta analisar o teor dos documentos que titulam a divisão do prédio. Trata-se das escrituras, celebradas no mesmo dia, de partilhas e doação descritas nas alíneas K) (partilha) e M) (doação pelos AA. aos RR. de metade do prédio urbano e de um lote de terreno com a área de 443 a desanexar do prédio rústico de que os AA. são proprietários). Em função destas escrituras, o prédio que coube aos RR. foi descrito, no último documento, desta forma: Prédio urbano, sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, com a área coberta de cento e nove metros quadrados, composto de rés-do-chão com duas divisões e primeiros andar com duas divisões e logradouro com a área de quatrocentos e quarenta e três metros quadrados, a confrontar do norte e sul com os primeiros outorgantes, nascente com estrada nacional trezentos e cinquenta e nove e poente com António Carrapiço. Em nenhum dos documentos se faz a mínima referencia a sinais de serventia — quando é certo, e isso não está em discussão (veja-se a extensa análise na sentença do requisito 2.º da figura aqui tratada) que eles existiam. Como também não se faz a mínima referência a uma serventia (positiva ou negativamente). Os ditos documentos omitem por completo este assunto. Não se compreende, pois, que se afirme que é inequívoco o sentido (desses documentos) de que o logradouro é recebido limpo, sem encargos de passagem. Nem tal decorre do conceito de logradouro como se este, por ser sempre um terreno adjacente a uma prédio implantado no solo (art.º 204.º, n.º 2), fosse isento de semelhante encargo. O art.º 1551.º, também invocado pelos alegantes, é claro ao prever a possibilidade de existência de servidão sobre um logradouro. Por isso, nada se dizendo nos documentos, a conclusão que a lei impõe é que a serventia se transforma em servidão. É esta a estatuição, a consequência jurídica, ligada à previsão legal. Argumenta a sentença com uma série de factos (negociações entre as partes aquando da divisão do prédio e plantas desenhadas com vista à divisão) que, como notam os apelantes, não estão provados. Concordamos com os apelantes, na conclusão principal, e por duas razões. A primeira é que, na verdade, aquelas negociações não estão provadas, isto é, não se sabe qual poderia ter sido a intenção das partes em relação à serventia existente. Mas, além disto, o que é fundamental é que, mesmo que tais negociações tivessem existido, ainda assim o seu resultado (se fosse no sentido de extinguir a serventia) teria de constar do documento que titula a divisão. O art.º 1549.º, como já se viu, não permite outra solução. * O último argumento para julgar improcedente a acção foi a verificação de abuso de direito por parte dos AA.. Defendem estes, no seu recurso, que isso não existe: «Ora, os Autores aceitaram partilhar os prédios conforme consta nas alíneas A a M da matéria assente. «O espaço por onde sempre se fez o acesso quer às traseiras do seu prédio urbano descrito na alínea B) dos factos assentes, quer à restante parte do seu prédio rústico descrito na alínea A) ficou livre e desimpedido. «Os AA continuaram a passar por esse espaço até ao momento que os RR vedaram o seu prédio. «Com a vedação, os AA ficaram impedidos de aceder às traseiras do urbano como sempre haviam feito e o rústico ficou absolutamente encravado. «Neste momento os AA não podem aceder ao seu prédio rústico, seja por que forma for. (Veja-se matéria das alíneas W, Y, BB e DD). «Os AA querem, naturalmente continuar a ter acesso aos seus prédios e vieram pedir ao Tribunal que lhes reconheça tal direito. Não se vê onde esteja uma actuação que configure o abuso de direito. «O Sr. Juiz assenta o seu raciocínio no facto de a parcela de terreno destacada do prédio dos autores se destinar a logradouro da casa dos RR e que esse facto tem “o inequívoco sentido de que o logradouro é recebido limpo sem encargos de passagem”. «Mas como poderia ser esse entendimento, se, vedado o logradouro, os AA ficavam impedidos de acesso aos seus prédios. «Ou seja, no raciocínio da decisão recorrida, seria normal e racional os Autores aceitarem encravar voluntariamente os seus prédios e será abuso de direito quererem que eles continuem a ter o acesso por onde sempre o tiveram. «E dentro do mesmo raciocínio os Réus não teriam que ceder passagem por onde sempre ela foi feita». Concordamos na íntegra. Por um lado, a sentença, depois de fazer uma explanação doutrinal sobre a figura, acaba por não a aplicar ao caso dos autos; queremos dizer, não explica os pontos da matéria de facto de onde retira a conclusão que houve abuso de direito. Limita-se a escrever que «estes ensinamentos que supra sucintamente se expuseram quando aplicados ao caso em apreço permitem-nos concluir, com a certeza e segurança necessárias, que os autores ao agirem, como agiram, fizeram-no em claro venire contra factum proprium, sendo por isso ilegítimo o exercício do direito a que se arrogam – ser constituída por destinação de pai de família, uma servidão de passagem relativamente aos prédios indicados nas alíneas A) a E) infra dos factos provados – com a presente acção, a qual, por isso, deve improceder na sua totalidade». Mas, impõe-se perguntar, qual foi a realidade provada que obriga àquela conclusão? Se o prédio está encravado, se existe agora a servidão (como antes existia a serventia), se os RR. vedam a passagem aos AA. — que podiam estes fazer? Ficar sem direito? Estamos perante um caso de normal exercício de um direito real e nada mais. * Em função do que antecede, temos que a sentença recorrida não se pode manter e a acção deve ser julgada procedente. Como os apelantes restringiram o objecto do recurso aos três pedidos iniciais, apenas desses se conhecerá. Basicamente, têm que ver com a declaração da existência da servidão e sua descrição e com a condenação dos RR. a não impedirem o exercício do direito de passagem. Basta, pois, condenar os RR. nos pedidos indicados. * Pelo exposto, julga-se procedente a apelação em função do que se revoga a sentença recorrida e condenam-se os RR. apelados a: 1) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a favor dos prédios identificados nos art.ºs 1.º e 5.º da petição inicial que tem o seu início no largo fronteiro ao prédio identificado no art.º 2.º e se desenvolve no sentido Sul/Norte pelo prédio dos RR com um leito de largura de 8 metros até atingir o prédio dos AA. 2) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a pé para o logradouro situado nas traseiras da casa referida no art.º 2.º com o inicio no mesmo local da anterior, mas com a largura de dois metros e que dá acesso também à casa de banho e fossa séptica referidas nos artsº 28.º e 29.º. 3) Derrubarem e retirarem a expensas suas os muros que construíram no local onde se exerciam as servidões e o portão que lá colocaram e a manterem livre e desocupado todo o espaço por onde se exerce a servidão, de modo a que nada impeça o livre acesso aos prédios dos Autores. Custas da acção e da apelação pelos RR. recorridos. Évora, 28 de Fevereiro de 2013 Paulo Amaral Rosa Barroso José Lúcio

Sumário

II- Para que a serventia não se torne uma servidão por destinação de pai de família deve constar, no documento que titula a separação dos prédios, tal facto.

III- Se os documentos forem completamente omissos sobre a serventia, o art.º 1549.º, Cód. Civil, determina que esteja constituída a servidão.

Sumário do relator

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Évora

M… e marido R… propuserem contra M… e marido J… pedindo que a presente acção seja julgada procedente, por provada, e, em consequência, serem os réus condenados a:

1) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a favor dos prédios identificados nos artsº 1.º e 5.º que tem o seu início no largo fronteiro ao prédio identificado no art.º 2.º e se desenvolve no sentido Sul/Norte pelo prédio dos RR com um leito de largura de 8 metros até atingir o prédio dos AA.

2) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a pé para o logradouro situado nas traseiras da casa referida no art.º 2.º com o inicio no mesmo local da anterior, mas com a largura de dois metros e que dá acesso também à casa de banho e fossa séptica referidas nos artsº 28.º e 29.º.

3) Derrubarem e retirarem a expensas suas os muros que construíram no local onde se exerciam as servidões e o portão que lá colocaram e a manterem livre e desocupado todo o espaço por onde se exerce a servidão, de modo a que nada impeça o livre acesso aos prédios dos Autores.

4) Caso assim se não entenda, deve declarar-se a nulidade da doação feita pelos AA aos RR, por ser simulada e por ter sido feita em violação do disposto no artigo 1376.º do Código Civil, com as legais consequências.

5) Caso seja julgado procedente o pedido formulado em quatro, devem ser os RR condenados a expensas suas, demolirem os muros que construíram e que impedem o livre exercício do direito de servidão pelos Autores.

6) Pagar aos AA a título de sanção pecuniária compulsória a quantia de 50€ (cinquenta euros) por cada dia que passe após o trânsito em julgado da decisão ou após a declaração de efeito devolutivo ao recurso que vier a ser interposto, sem que se tenham libertado completamente as servidões.

7) Pagar aos AA a quantia mensal de 250€ (duzentos e cinquenta euros) desde a data da citação até à efectiva desobstrução das servidões com juros à taxa legal desde o vencimento de cada mensalidade e até ao pagamento.

Os RR. contestaram.

Houve réplica e tréplica.

Foi apresentada nova p.i. onde formularam os seguintes pedidos:

1) Reconhecerem que está constituída por destinação de pai de família uma servidão de passagem a favor dos prédios identificados nos art.ºs 1.º e 5.º da petição inicial que tem o seu início no largo fronteiro ao prédio identificado no art.º 2.º e se desenvolve no sentido Sul/Norte pelo prédio dos RR com um leito de largura de 8 metros até atingir o prédio dos AA.

Realizado o julgamento foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os RR. dos pedidos.

Desta sentença recorrem os AA. impugnando a matéria de facto bem como a solução de direito.

Os RR. contra-alegaram defendendo a manutenção do decidido.

Os recorrentes discordam das respostas dadas aos quesitos 1.º, 7.º, 18.º, 38.º, 41.º e 42.º. uma vez que o tribunal (em relação aos quatro primeiros quesitos) foi além do alegado pelas partes.

Note-se, desde já, que no que diz respeito aos quesitos 41.º e 42.º nada se diz ao longo das alegações nem nas respectivas conclusões. Assim, sobre estas respostas também nada se dirá.

Não podemos deixar de concordar, em tese geral, com os recorrentes embora já não com nas consequência que da sua posição pretendem retirar.

Os quesitos destinam-se a identificar os factos sobre que as partes têm de produzir prova. Sendo os factos descrições de uma realidade, as perguntas que sobre eles se fazem referem-se a essa realidade; da mesma maneira, as respostas a ela se devem referir. A pergunta é fechada, é delimitada pelo seu próprio conteúdo. Ir além dele é criar uma realidade que as partes não alegaram e uma violação do princípio do dispositivo. Com efeito, o art.º 650.º, n.º 1. al. f), Cód. Proc. Civil, confere ao juiz poderes para ampliar a base instrutória, mas com respeito pelo art.º 264.º, isto é, desde que se socorra só de factos alegados pelas partes. Para isso, o juiz apresenta aditamentos à base instrutória antes realizada permitindo que as partes se pronunciem. O que acontece, caso não se socorra deste expediente processual, com o excesso nas respostas é que as partes acabam por ser confrontadas por factos com cuja inclusão no objecto do processo não contavam.

Caso o tribunal necessite de, fielmente, retratar a realidade que se discute deverá fazê-lo nos termos do citado art.º 650.º e não acrescentado factos nas respostas que não estão originalmente quesitados.

Mesmo que as perguntas sejam demasiado amplas, por vezes vagas, ainda assim são essas as perguntas que as partes querem ver respondidas. A delimitação do objecto da lide é feita pelo elenco dos factos que as partes entendem melhor sustentar o seu direito; o que for além disto, e sem prejuízo de um convite ao aperfeiçoamento dos articulados, é ir contra a vontade nas partes, é ir além do tema em discussão.

Tendo isto em mente, responder-se-á a esta parte do recurso.

O quesito 1º tem a seguinte redacção: O prédio referido em C) é composto por área de terreno de 556 m2, área de implantação 110m2, área dependente 64m2 e área bruta privativa de 92m2?

O Tribunal deu-lhe a seguinte resposta: N.º 1 da Base Instrutória – provado que o prédio referido na alínea C) dos factos assentes é composto por área de terreno de 556m2, área de implantação de 110m2, área dependente 64 m2 e área bruta privativa de 92 m2, pelo que, a área de logradouro corresponde a 446m2 (556m2 (área de terreno) – 110 m2 (área de implantação)), sendo aceitável uma margem de erro de 3m2.

Alega, fundamentalmente, que o quesito não perguntava qual a área do logradouro. E, na verdade, não está. A parte final, mesmo que seja tão só uma conclusão de uma realidade perfeitamente mensurável, não se continha no quesito. Como conclusão que é ela tem lugar na fundamentação da sentença, na análise dos factos provados, na análise das implicações práticas da matéria provada. Não é nas respostas ao quesitos que o tribunal retira conclusões (mesmo, repete-se, que de ordem fáctica).

O mesmo se dirá em relação à resposta dada ao quesito 18.º cujo teor era o seguinte: Autores e Réus não procederam à demarcação física no local do espaço que ficaria a pertencer ao logradouro da casa dos Réus?

A resposta do tribunal foi esta: Autores e réus – com a colaboração de um topógrafo – foram traçando em planta as demarcações do local que ficaria a constituir o logradouro do prédio descrito na alínea C) supra até que chegaram à planta ou tela final representada no documento de fls. 29 e 30 dos autos e, igualmente, no documento de fls. 199 dos autos.

Não se perguntava, de maneira nenhuma, se as partes iam traçando plantas com certas demarcações mas sim, coisa bem diferente, se as partes não tinham procedido no prédio a certas demarcações. Uma coisa é o que consta de uma planta; outra é o que se fez ou não no terreno. Muito embora as plantas devem ser conforme com a realidade física dos prédios, as plantas não são essa realidade física.

O que se perguntava (a não realização da demarcação física no local) nada tem que ver com o que se respondeu (as partes foram fazendo uma planta com as confrontações).

E o mesmo se dirá ainda quanto à resposta ao quesito 7.º onde se perguntava: O prédio dos autores identificado em A) apesar de confrontar com a EN 359, não tem acesso directo a ela, nem é possível construi-lo?

Obteve esta resposta: É tecnicamente possível construir um acesso ao prédio descrito na alínea A) supra – o qual confronta com a EN 359 – através da execução de uma rampa, colocando uma manilha na valeta, para permitir o escoamento das águas pluviais.

O que se perguntava, fundamentalmente, era se não é possível construir um acesso de um prédio para a EN. Aqui só há duas respostas aceitáveis: ou provado (que é impossível tal construção) ou não provado. A primeira resposta tem um conteúdo preciso, nítido e ajustado ao que se pergunta. A segunda resposta (não provado) não permite quaisquer conclusões de facto; apenas se sabe que não se apurou se era impossível construir o acesso. Nada tem que ver com a possibilidade da construção e, mais ainda, com os termos em que ela se há-de fazer. Nada disto está perguntado. A resposta tem como base uma pergunta que não foi feita: o prédio não tem acesso directo à EN, mas é possível construi-lo? Caso fosse este o quesito, a resposta seria aceitável, mesmo que com algum excesso. Mas o que não é lícito é responder a algo que não se perguntou.

Tendo presente um quesito onde se pergunta se é dia, o tribunal não pode responder que é noite; ou responde que é dia ou responde não provado (o que não significa, como é sabido, que dê por verdadeiro que é noite).

No nosso caso, o tribunal recorrido fez um exercício semelhante: respondeu a uma versão da descrição da realidade que não tinha sido perguntada.

Tendo em conta o disposto no art.º 646.º, n.º 4, Cód. Proc. Civil, que se aplica nestes casos dada a semelhança do problema, temos que as respostas dadas devem ser reduzidas aos seus estritos limites.

Adiante, na exposição da matéria de facto, isso será feito (eliminar a parte final da resposta ao quesito 1.º; eliminar as respostas ao quesitos 7.º e 18.º).

Resta o quesito 38º que tinha a seguinte redacção: E faziam-no de pé e de carro, à vista de toda a gente, convencidos de que estavam a usar de um direito de passagem sobre essa parte de terreno, hoje incluída no prédio dos Réus?. A resposta a esse quesito foi: Provado apenas que faziam-no a pé, à vista de toda a gente e convencidos de que por ali podiam passar, sendo que, actualmente, tal faixa de terreno faz parte do logradouro do prédio descrito na alínea C) dos factos assentes.

Entendem os recorrentes, por um lado, que a resposta devia ter sido outra com base no depoimento da testemunha Joaquim Tavares; por outro, entendem que, na parte final, existe excesso na resposta.

Desta feita não concordamos. Em relação ao primeiro aspecto, o art.º 685.º-B, n.º 2, Cód. Proc. Civil, não foi cumprido o que inviabiliza este tribunal de aferir a apreciação do depoimento que foi feita na 1.ª instância. Em relação ao segundo aspecto, estaremos antes perante uma resposta explicativa, esclarecedora da realidade do que uma resposta excessiva. O tribunal respondeu ao que foi perguntado apenas alterando a redacção para melhor identificação de como as coisas são.

Assim, mantém-se esta resposta.

Se, como se viu, as respostas aos quesitos 7.º e 18.º não se podem manter, tal não tem como consequência óbvia, ao contrário do que defendem os recorrentes, que a resposta tenha que ser positiva. Entendem aqueles que é óbvio que só se podia responder provado sem que, no entanto, indiquem minimamente quais os meios de prova que imponham essa solução. Repare-se que na alegação estão indicados alguns desses meios mas só para refutar a resposta que foi excessiva, não para fundamentar uma resposta positiva aos quesitos.

Considerando isto, devemos considerar tais quesitos como não provados e eliminar as respostas que foram dadas, como acima se disse.

Pelo exposto, a matéria de facto é a seguinte:

- Dos factos assentes:

A) Na matriz predial rústica da freguesia de Ribeira de Nisa está inscrito um prédio com o n.º 120 da secção A que tem a área de 1832m2, que confronta do Norte com herdeiros de A…, do Sul com Azinhaga do Carvalhal, de Nascente com Estrada e de Poente com M…, é composto de Olival, solo subjacente e dependência agrícola e está descrito na Conservatória do Registo Predial de Portalegre com o n.º 284/19910528 da freguesia de Ribeira de Nisa e com inscrição a favor dos Autores.

B) Na matriz urbana da dita freguesia de Ribeira de Nisa estão inscritos sob o n.º 1, um prédio composto de uma casa de dois pavimentos com cinco vãos e três divisões destinadas a comércio no rés-do-chão e seis vãos e cinco divisões no 1.º andar, com 104m2 de área coberta, a confrontar do Norte, Nascente e Poente com M… e outros e do Sul com Azinhaga do Carvalhal e está descrito na Conservatória sob o n.º 281/19990528 da mesma freguesia e com inscrição a favor dos Autores.

C) Na matriz urbana da freguesia de Ribeira de Nisa está inscrito, sob o n.º 1300, um prédio composto de casa de habitação com dois pisos e três divisões, que confronta do Norte e Sul com a Autora, do Nascente com estrada e do poente com P…, descrito na Conservatória sob o n.º 675/20070903 da freguesia correspondente e com inscrição a favor dos Réus.

D) Tal prédio estava anteriormente inscrito na matriz sob o n.º 2.

E) Na matriz urbana da referida freguesia de Ribeira de Nisa está inscrito sob o n.º 3 um prédio, a confrontar do Norte, Sul e Nascente com A… e outro e do Poente com P…, descrito na conservatória sob o n.º 283/19910528 da mesma freguesia e com inscrição a favor dos Autores.

F) Todos os prédios identificados em A), B), C), e E) estão situados no lugar denominado Pedra do Ouro e são contíguos entre si, dando-se aqui por reproduzido o teor do Doc. nº 10.

G) Os prédios identificados em A), B), C), e E) pertenciam todos em comum e partes iguais a J… e sua mulher M… e M….

H) Desde 11/12/1998 estava registada a favor dos Autores a metade indivisa de cada um dos prédios, dando-se aqui por reproduzidas as certidões de registo predial de constantes de fls. 13 a 28.

I) Em Março de 2006, os Autores eram donos de metade indivisa de cada um dos prédios e tinham direito a metade da quota parte dos pais da Autora e a Ré tinha direito à outra metade.

J) Os Autores e os Réus decidiram partilhar o terreno que constitui o prédio inscrito na matriz rústica sob o n.º 120 da Secção A e identificado em A).

K) No dia 3 de Março de 2006, no Cartório Notarial de Portalegre, os Autores, M… e R…, identificados como “primeiro outorgante” celebraram com os Réus, M… e J…, identificados como “segundo outorgante” acordo escrito epigrafado de “partilha”, cuja cópia é fls. 32 a fls. 36 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, e onde nomeadamente se pode ler:

“PARTILHA

No dia três de Março de dois mil e seis, em Portalegre e meu Cartório Notarial, perante mim, notária, M…, compareceram:

PRIMEIRO – M… e marido R…

SEGUNDO – M… e marido, J…

(…)

Declararam os outorgantes:

Que nos termos da escritura de habilitação de herdeiros lavrada em dezoito de Julho de mil novecentos e oitenta (...) faleceu M…, a mesma que, M…, no estado de viúva (…) deixando como únicos herdeiros, seus filhos, J…, M…, M…, primeira outorgante, e M…, segunda outorgante.

Que os bens deixados pela falecida são os seguintes:

1- Metade do prédio urbano, sito na Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, freguesia de Ribeira de Nisa, concelho de Portalegre, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e um, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 1, com o valor patrimonial tributário de 5.082, 64 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 2.541,31 euros

Que a referida metade se encontra registada, a favor dos partilhantes em comum e sem determinação de parte ou direito, pela inscrição G-3 e respectivos averbamentos, pelos quais se verifica que a primeira outorgante adquiriu, por cessão, o direito de J… e que a segunda outorgante adquiriu por cessão, o direito de M…, a mesma que, M….

2- Metade do prédio urbano sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, freguesia de Ribeira de Nisa, concelho de Portalegre, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e dois, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 2, com o valor patrimonial tributário de 886,41 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 443,26 euros.

Que a referida metade se encontra registada, a favor dos partilhantes em comum e sem determinação de parte ou direito, pela inscrição G-1 e respectivos averbamentos, pelos quais se verifica que a primeira outorgante adquiriu, por cessão, o direito de J… e que a segunda outorgante adquiriu por cessão, o direito de M…, a mesma que, M….

3- Metade do prédio urbano sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, freguesia de Ribeira de Nisa, concelho de Portalegre, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e três, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 3, com o valor patrimonial tributário de 577,48 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 288,74 euros.

4- Metade do prédio urbano, sito e denominado “Pedra do Ouro”, mencionada freguesia de Ribeira de Nisa, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e quatro, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 120, da secção A com o valor patrimonial tributário de 366,06 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 183,03 euros.

Que a referida metade se encontra registada, a favor dos partilhantes em comum e sem determinação de parte ou direito, pela inscrição G-três e respectivos averbamentos, pelos quais se verifica que a primeira outorgante adquiriu, por cessão, o direito de J… e que a segunda outorgante adquiriu por cessão, o direito de M…, a mesma que, M….

Totalizam as metades partilhadas o valor patrimonial tributário de 3.456,35 euros, a que atribuem igual valor.

Que assim cabe, a cada uma das filhas, a título de legítima e por cessão de quinhão hereditário, metade, ou seja, a importância arredondada de mil setecentos e vinte e oito euros e dezoito cêntimos,

Que procedem à partilha do modo seguinte:

Aos primeiros outorgantes, M… e marido, são adjudicados os bens identificados sob os números um, três e quatro, no correspondente valor tributário total e atribuído de três mil e treze euros e nove cêntimos, pelo que levam a mais a importância arredondada de mil duzentos e oitenta e quatro euros e noventa e dois cêntimos, que constitui tornas já pagas aos segundos outorgantes.

Aos segundos outorgantes, M… e marido, é adjudicado o bem identificado sob o número dois, no correspondente valor patrimonial e atribuído de quatrocentos e quarenta e três euros e vinte e seis cêntimos, pelo que levam menos a importância arredondada de mil duzentos e oitenta e quatro euros e noventa e dois cêntimos, que já receberam dos primeiros outorgantes.

ASSIM O OUTORGARAM.”

L) Autores e Réus acordaram em que os Autores procederiam ao destaque de uma parcela do prédio referido em A) que passaria a ser logradouro do prédio urbano que ficava para os Réus.

M) No dia 3 de Março de 2006, no Cartório Notarial de Portalegre, os Autores, M… e R…, identificados como “primeiro outorgante” celebraram com os Réus M… e J…, identificados como “segundo outorgante” acordo escrito epigrafado de “doação”, cuja cópia é fls. 37 a 40 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, e onde nomeadamente se pode ler:

DOAÇÃO

No dia três de Março de dois mil e seis, em Portalegre e meu Cartório Notarial, perante mim, notária, M…, compareceram:

PRIMEIRO – M… e marido R…

SEGUNDO – M…

Declararam os primeiros outorgantes:

1- Que são donos de metade do prédio urbano, sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, freguesia de Ribeira de Nisa, concelho de Portalegre, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero, duzentos e oitenta e dois, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um e lá registada, a seu favor, pela inscrição G-3, pertencendo a restante metade aos segundos outorgantes, por escritura de partilha, lavrada hoje (…) prédio inscrito na matriz sob o artigo 2, com o valor patrimonial tributário de 886,41 euros, correspondendo a metade o valor patrimonial tributário de 443,26 euros.

2- Que são donos do prédio rústico, sito e denominado “Pedra do Ouro”, mencionada freguesia de Ribeira de Nisa, descrito na Conservatória do registo Predial de Portalegre sob o número zero zero duzentos e oitenta e quatro, barra, vinte e oito, zero cinco, noventa e um, inscrito na matriz sob o artigo 120, da secção A, que lhes pertence, quanto a metade, conforme inscrição G-quatro e quanto à restante metade, por escritura de partilha lavrada hoje (…).

Que fazem doação aos segundos outorgantes dos seguintes bens:

Metade do prédio urbano identificado sob o número um; e

Um lote de terreno com a área de quatrocentos e quarenta e três metros quadrados, a desanexar do prédio rústico identificado sob o número dois, lote a confrontar do norte e sul com eles, doadores, nascente com a estrada nacional trezentos e cinquenta e nove e poente com A… e destinado a logradouro do prédio urbano identificado sob o número um.

Que atribuem à presente doação o valor de quinhentos euros.

Declaram os segundos outorgantes:

Que aceitam a doação, passando, em consequência, o prédio referido a ter a seguinte identificação:

Prédio urbano, sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, com a área coberta de cento e nove metros quadrados, composto de rés-do-chão com duas divisões e primeiros andar com duas divisões e logradouro com a área de quatrocentos e quarenta e três metros quadrados, a confrontar do norte e sul com os primeiros outorgantes, nascente com estrada nacional trezentos e cinquenta e nove e poente com António Carrapiço.

ASSIM O OUTORGARAM.

N) A constituição do lote de terreno efectuada no acordo referido em M) não foi autorizada pela Câmara Municipal.

O) Após o acordo referido em M) os Autores iniciaram obras de remodelação e restauro da casa implantada no prédio referido em B).

P) A casa referida em O) não tem condições mínimas de habitabilidade.

Q) Os Autores tinham a intenção de restaurar a mencionada casa para, posteriormente, a arrendarem ou venderem.

- Da base instrutória:

R) O prédio referido na alínea C) supra é composto por área de terreno de 556m2, área de implantação de 110m2, área dependente 64m2 e área bruta privativa de 92m2.

S) A construção existente no prédio referido na alínea E) supra está em ruínas e já assim se encontrava no tempo em que todos os prédios eram de um só dono (resposta dada aos nºs 2 e 45 da base instrutória)

T) Por referência ao constante na alínea M) supra os autores e os réus decidiram que para preenchimento do quinhão da ré mulher na herança dos pais, ser-lhe-ia atribuído o prédio descrito na alínea C) supra, acordando – réus e autores – que estes fariam a doação da sua metade aos réus (resposta dada aos nºs 3, 4 e 5 da base instrutória)

U) (Eliminado)

V) Os Réus contra a vontade dos Autores e sem com eles fazerem acordo, procederam à construção de muros no local e vedaram um espaço contíguo à casa, que fecharam com um portão (resposta dada ao nº 8 da base instrutória)

W) Com a construção e a vedação mencionadas na alínea V) supra, os autores deixaram de ter acesso à restante parte do prédio rústico descrito na alínea A) supra e à construção existente no prédio descrito na alínea E) supra (resposta dada ao nº 9 da base instrutória)

Y) Com a construção e a vedação mencionadas na alínea V) supra, os autores deixaram de ter acesso pela parte exterior ao logradouro da edificação referida na alínea B) supra, ao qual tem acesso pelo interior da dita edificação e deixaram de ter acesso à retrete sita no exterior da mesma e que se mostra contígua à edificação existente no prédio descrito na alínea C) supra (resposta dada ao nº 10 da base instrutória)

Z) A supra referida retrete também foi utilizada pelos inquilinos da casa existente no prédio descrito na alínea B) supra e pelos clientes da taberna que chegou a existir em tal prédio (resposta dada ao nº 12 da base instrutória)

AA) Existe um desnível de cerca de 2,20 metros entre quintal/logradouro do prédio descrito na alínea B) supra e a Azinhaga do Carvalhal que o ladeia pela estrema Sul (resposta dada ao nº 16 da base instrutória)

BB) O prédio descrito na alínea B) supra tem comunicação directa com a via pública; o prédio descrito na alínea C) supra tem comunicação com a via pública através do seu logradouro e os prédios descritos nas alíneas A) e E) supra não têm comunicação com a via pública devido ao desnível existente entre estes e a aquela (diferença de cotas do nível da estrada para o nível dos pavimentos dos referidos prédios) (resposta dada ao nº 17 da base instrutória)

CC) (Eliminado)

DD) Tal prédio situa-se a uma cota mais alta que a referida estrada, variando entre 1 metro de desnível junto à estrema do prédio dos réus e 1,90 metros na estrema Norte (resposta dada ao nº 19 da base instrutória)

EE) Entre o referido prédio e a estrada existe apenas uma valeta executada em pedra rolada (resposta dada ao nº 20 da base instrutória)

FF) O acesso quer dos pais da Autora e da Ré, dos tios delas, quer dos clientes e diversos inquilinos que habitaram nas casas, para a parte rústica, para a casa referida em C) e para as traseiras da casa referida em B) sempre se fez livremente pelo espaço físico que os RR vedaram (resposta dada ao nº 21 da base instrutória)

GG) O espaço fronteiro à casa referida na alínea C) supra nunca foi cultivado e funcionava como terreiro de acesso aos diversos locais mencionados na alínea antecedente (resposta dada ao nº 22 da base instrutória)

HH) O espaço fronteiro à casa referida em C) era utilizado também como local para estacionamento ou parqueamento dos veículos e animais pertencentes aos clientes das divisões destinadas ao comércio no prédio descrito em B) (resposta dada ao nº 23 da base instrutória)

II) Este acesso era feito pelo espaço fronteiro à casa identificada em C) e que tinha o seu início no espaço situado entre Estrada Nacional 359 e na Azinhaga do Carvalhal, defronte à casa referida em B) e que se desenvolvia em vários sentidos (resposta dada ao nº 24 da base instrutória)

JJ) Um dos sentidos referidos na alínea II) ia dar acesso à parte rústica passando na parte do prédio mais próxima da EN 359 (resposta dada ao nº 25 da base instrutória)

KK) Um dos sentidos referidos na alínea II) desenvolvia-se junto às paredes da casa referida em C) e dava acesso às traseiras dessa mesma casa e à retrete referida na alínea Y) (resposta dada ao nº 26 da base instrutória)

LL) Um dos sentidos referidos na alínea II) ia dar à casa identificada em C) e à identificada em E) (resposta dada ao nº 27 da base instrutória)

MM) Em virtude do trânsito das pessoas que se dirigiam para os referidos quintal e casa de banho/retrete, o espaço por onde se fazia a passagem, numa faixa com cerca de dois metros de largura, estava bem calcado e nele não crescia vegetação (resposta dada ao nº 28 da base instrutória)

NN) Essa passagem de pessoas durou mais de 40 anos (resposta dada ao nº 29 da base instrutória)

OO) E fez-se ininterruptamente (resposta dada ao nº 30 da base instrutória)

PP) À vista de toda a gente (resposta dada ao nº 31 da base instrutória)

QQ) Quem lá passava fazia-o convencido de que por ali poderia passar (resposta dada ao nº 32 da base instrutória)

RR) Também os Autores e, já antes deles, os seus tios e primos, usavam o mesmo espaço físico para se dirigirem à casa de banho e ao quintal sempre que disso necessitavam (resposta dada ao nº 33 da base instrutória)

SS) Sempre o fizeram à vista de toda a gente e convencidos de que por ali poderiam passar (resposta dada ao nº 34 da base instrutória)

TT) De igual forma, quer os autores, quer antes deles, os seus tios e primos se dirigiam para o prédio descrito na alínea A) supra, por uma faixa de terra com uma largura não concretamente apurada, mas não inferior a 2 metros, com início no espaço fronteiro à casa referida na alínea B) supra e que se desenvolvia no sentido Sul/Norte, junto à estrema nascente do prédio ora dos réus (alínea C) supra) até atingir o prédio descrito na alínea A) supra (resposta dada ao nº 35 da base instrutória)

UU) A faixa de terra mencionada na alínea que antecede e por onde se fazia o trânsito de pessoas e animais, estava bem calcada e definida, nela não crescendo vegetação (resposta dada ao nº 36 da base instrutória)

VV) Quer os Autores quer os seus primos e tios, passavam sobre a referida faixa de terra para cultivar o prédio identificado em A) e para apanhar azeitona (resposta dada ao nº 37 da base instrutória)

WW) Faziam-no de pé, à vista de toda a gente e convencidos de que por ali podiam passar, sendo que, actualmente, tal faixa de terreno faz parte do logradouro do prédio descrito na alínea C) supra (resposta dada ao nº 38 da base instrutória)

YY) A passagem dos autores e dos proprietários anteriores pela faixa de terra referida na alínea TT) durou mais de 50 anos (resposta dada ao nº 39 da base instrutória)

ZZ) E fazia-se de dia e à frente de toda a gente sem oposição de quem quer que fosse (resposta dada ao nº 40 da base instrutória)

AAA) O prédio dos Autores referido em A) confina com a estrada em mais de 50 metros (resposta dada ao nº 46 da base instrutória)

BBB) J… e M… eram os pais da Autora, M… e da Ré, M…, e de J… e M

Por morte dos pais da Autora, M… e da Ré, M… esta adquiriu, por cessão, o direito à herança de que era detentora a sua irmã M… e a Autora adquiriu pela mesma forma o direito de seu irmão J

Por morte de M… e A…, sucederam-lhes seus dois filhos A… e L

Os Autores compraram a quota-parte que os seus primos, A… e … detinham nos quatro prédios supra identificados (vd. art.º 659, nº3 do Código de Processo Civil e documentos juntos a fls. 32 a 41 e a fls. 179 a 253 dos autos).

As conclusões das alegações dos apelantes, em relação ao problemas jurídicos que a causa suscita, são as seguintes:

Está assente que os prédios dos autores e dos Réus pertenceram aos mesmos donos.

Está assente que havia no local onde foi constituído o lote doado aos RR pelos AA, sinais visíveis e permanentes que inequivocamente revelam uma relação ou situação estável de serventia para passagem para as traseiras da casa dos AA identificada em B) para a casa referida em C) e para a parte restante do prédio referido em A).

Nas escrituras pela qual se operou a separação do lote anexado ao prédio dos RR do prédio rústico dos Autores, nenhuma referência se fez à existência ou inexistência de servidão.

Na escritura não se disse que o lote destacado era doado “livre de ónus” ou encargos.

O facto desse lote se destinar a logradouro da casa dos RR não afasta a constituição de servidão pois o artigo 1551.º do Código Civil permite a constituição de servidões pelas quintas muradas, quintais, jardins ou terrenos adjacentes a prédios urbanos como é o caso.

A definição de logradouro não afasta a possibilidade de sobre ele ser constituída uma servidão.

Estão reunidos todos os requisitos que o artigo 1549º exige para a constituição de servidão por destinação de pai de família.

A decisão recorrida violou, entre outros, o n.º3 do art.º 3º e o n.º4do artigo 264º ambos do C. P. Civil e o art.º 1549º do C. Civil.

Deve pois ser revogada a douta sentença recorrida e ser a mesma substituída por outra que julgue a acção procedente e condene os RR nos exactos termos dos pedidos em 1, 2 e 3 da petição inicial.

De ora em diante, os preceitos legais citados sem indicação da respectiva fonte pertencem ao Código Civil.

Diga-se, desde já, que concordamos inteiramente com os apelantes.

A sentença recorrida analisou os pressupostos da constituição da servidão de passagem por destinação de pai de família. Indica os requisitos desta figura nos seguintes termos:

1º Que os prédios, ou as fracções do prédio, tenham pertencido ao mesmo dono;

2º Existência de sinais visíveis e permanentes que revelem inequivocamente uma relação ou situação estável de serventia de um prédio para com outro;

3º Separação dos prédios quanto ao domínio, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento (sublinhado no original).

Este último requisito, como dizem os apelantes, desdobra-se em dois:

a) Separação dos prédios quanto ao domínio.

b) Que no documento por que operou a separação se não diga nada em contrário ao exercício do direito de servidão.

É apenas quanto à verificação deste último requisito que existe desacordo.

A este respeito escreve-se na sentença recorrida:

«(...) contrariamente ao pelos autores sustentado, entendemos que a leitura do disposto no art.º 1549º do Código Civil, in fine, “salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento” não pode ser feita de forma tão literal e redutora como os autores a fazem, ou, melhor dizendo, na interpretação da mesma quando aplicada ao caso concreto terá que se ter em conta os demais factos provados para assim melhor se compreender o que esteve subjacente à celebração dos negócios em causa» (negrito no original).

E mais adiante:

«Aceita-se, porque decorre da letra da lei, que a intenção de excluir a possibilidade de os sinais serem lidos como reveladores de servidão, há-de constar do título de separação. Mas o ter de constar do título não significa que, com letra de forma, dele tenha de constar que se exclui a servidão» (negrito no original).

São estas duas afirmações que se não podem manter por serem contrárias à lei.

Por um lado, não se vê que os apelantes façam qualquer interpretação redutora da expressão legal; pelo contrário, fazem dela uma interpretação que se ajusta, como manda o art.º 9.º, n.º 2, ao sentido literal expresso nas palavras empregues pelo legislador.

Além disto, o que a lei manda ter em conta é o teor do título e não quaisquer outros factos; compreende-se que assim seja pois que é o documento formal que há-de definir a permanência ou cessação do encargo.

A sentença recorrida, salvo o devido respeito, é que vai além daquele ajustamento (entre o texto e o resultado da interpretação) ao concluir que a lei não exige que do título tenha de constar a exclusão da servidão.

É exactamente o contrário.

Podemos resumir o teor do art.º 1549.º nos seguintes termos: se em dois prédios do mesmo dono houver sinal ou sinais que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão (quando os dois prédios vierem a separar-se), salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento.

Cremos que deste resumo resulta clara a exigência de no documento constar o afastamento da serventia com a consequente não criação da servidão (cfr., sobre esta terminologia, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1984, p. 634). O que a lei exige é que, no acto formal da separação dos prédios, se declare que a serventia cessa e a servidão não existirá. A lei não exige que a declaração refira a servidão ou que a omita; diferentemente, exige que se declare a extinção da serventia. Ou seja, e no sentido precisamente contrário ao da sentença recorrida, entendemos que o ter de constar do título significa que, com letra de forma, dele tenha de constar que se exclui a servidão (a serventia).

É este o sentido claro da doutrina sobre esta matéria. Vejam-se os autores antes citados (p. 635) que se referem a uma «declaração oposta à constituição da servidão» para afirmarem que ela deve constar de documento. Da mesma forma, Oliveira Ascensão, é claro: «se um dos prédios for alienado ou o único prédio se dividir, a manutenção desses sinais é havida como prova da servidão»; e logo acrescenta: «A consequência está porém na disponibilidade das partes; admite-se que estas declarem outra coisa no “respectivo documento”» (Direito Civil. Reais, 5.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 495). Também da mesma forma, José C. Vieira qualifica como requisito da constituição da servidão por destinação de pai de família a falta de declaração negocial em contrário para concluir: «a constituição do direito de servidão por destinação de pai de família pode ser afastada se as partes no negócio jurídico o declararem» (Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra, 2088, p. 850)— e é assim há muito tempo (cfr. Dias Ferreira, Cód. Civil Portuguez Annotado, 2.ª ed., vol. IV, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1905, p. 230).

A finalizar, notaremos que a lei é clara ao exigir que a declaração referida (de oposição à servidão) seja expressa, revelada num documento escrito, qual seja, o que formaliza a separação dos prédios.

Assente esta interpretação da parte final do art.º 1549.º, resta analisar o teor dos documentos que titulam a divisão do prédio.

Trata-se das escrituras, celebradas no mesmo dia, de partilhas e doação descritas nas alíneas K) (partilha) e M) (doação pelos AA. aos RR. de metade do prédio urbano e de um lote de terreno com a área de 443 a desanexar do prédio rústico de que os AA. são proprietários).

Em função destas escrituras, o prédio que coube aos RR. foi descrito, no último documento, desta forma: Prédio urbano, sito em Pedra do Ouro, Estrada número dezassete, com a área coberta de cento e nove metros quadrados, composto de rés-do-chão com duas divisões e primeiros andar com duas divisões e logradouro com a área de quatrocentos e quarenta e três metros quadrados, a confrontar do norte e sul com os primeiros outorgantes, nascente com estrada nacional trezentos e cinquenta e nove e poente com António Carrapiço.

Em nenhum dos documentos se faz a mínima referencia a sinais de serventia — quando é certo, e isso não está em discussão (veja-se a extensa análise na sentença do requisito 2.º da figura aqui tratada) que eles existiam. Como também não se faz a mínima referência a uma serventia (positiva ou negativamente). Os ditos documentos omitem por completo este assunto.

Não se compreende, pois, que se afirme que é inequívoco o sentido (desses documentos) de que o logradouro é recebido limpo, sem encargos de passagem. Nem tal decorre do conceito de logradouro como se este, por ser sempre um terreno adjacente a uma prédio implantado no solo (art.º 204.º, n.º 2), fosse isento de semelhante encargo. O art.º 1551.º, também invocado pelos alegantes, é claro ao prever a possibilidade de existência de servidão sobre um logradouro.

Por isso, nada se dizendo nos documentos, a conclusão que a lei impõe é que a serventia se transforma em servidão. É esta a estatuição, a consequência jurídica, ligada à previsão legal.

Argumenta a sentença com uma série de factos (negociações entre as partes aquando da divisão do prédio e plantas desenhadas com vista à divisão) que, como notam os apelantes, não estão provados.

Concordamos com os apelantes, na conclusão principal, e por duas razões. A primeira é que, na verdade, aquelas negociações não estão provadas, isto é, não se sabe qual poderia ter sido a intenção das partes em relação à serventia existente. Mas, além disto, o que é fundamental é que, mesmo que tais negociações tivessem existido, ainda assim o seu resultado (se fosse no sentido de extinguir a serventia) teria de constar do documento que titula a divisão. O art.º 1549.º, como já se viu, não permite outra solução.

O último argumento para julgar improcedente a acção foi a verificação de abuso de direito por parte dos AA

Defendem estes, no seu recurso, que isso não existe:

«Ora, os Autores aceitaram partilhar os prédios conforme consta nas alíneas A a M da matéria assente.

«O espaço por onde sempre se fez o acesso quer às traseiras do seu prédio urbano descrito na alínea B) dos factos assentes, quer à restante parte do seu prédio rústico descrito na alínea A) ficou livre e desimpedido.

«Os AA continuaram a passar por esse espaço até ao momento que os RR vedaram o seu prédio.

«Com a vedação, os AA ficaram impedidos de aceder às traseiras do urbano como sempre haviam feito e o rústico ficou absolutamente encravado.

«Neste momento os AA não podem aceder ao seu prédio rústico, seja por que forma for. (Veja-se matéria das alíneas W, Y, BB e DD).

«Os AA querem, naturalmente continuar a ter acesso aos seus prédios e vieram pedir ao Tribunal que lhes reconheça tal direito. Não se vê onde esteja uma actuação que configure o abuso de direito.

«O Sr. Juiz assenta o seu raciocínio no facto de a parcela de terreno destacada do prédio dos autores se destinar a logradouro da casa dos RR e que esse facto tem “o inequívoco sentido de que o logradouro é recebido limpo sem encargos de passagem”.

«Mas como poderia ser esse entendimento, se, vedado o logradouro, os AA ficavam impedidos de acesso aos seus prédios.

«Ou seja, no raciocínio da decisão recorrida, seria normal e racional os Autores aceitarem encravar voluntariamente os seus prédios e será abuso de direito quererem que eles continuem a ter o acesso por onde sempre o tiveram.

«E dentro do mesmo raciocínio os Réus não teriam que ceder passagem por onde sempre ela foi feita».

Concordamos na íntegra.

Por um lado, a sentença, depois de fazer uma explanação doutrinal sobre a figura, acaba por não a aplicar ao caso dos autos; queremos dizer, não explica os pontos da matéria de facto de onde retira a conclusão que houve abuso de direito. Limita-se a escrever que «estes ensinamentos que supra sucintamente se expuseram quando aplicados ao caso em apreço permitem-nos concluir, com a certeza e segurança necessárias, que os autores ao agirem, como agiram, fizeram-no em claro venire contra factum proprium, sendo por isso ilegítimo o exercício do direito a que se arrogam – ser constituída por destinação de pai de família, uma servidão de passagem relativamente aos prédios indicados nas alíneas A) a E) infra dos factos provados – com a presente acção, a qual, por isso, deve improceder na sua totalidade». Mas, impõe-se perguntar, qual foi a realidade provada que obriga àquela conclusão?

Se o prédio está encravado, se existe agora a servidão (como antes existia a serventia), se os RR. vedam a passagem aos AA. — que podiam estes fazer? Ficar sem direito?

Estamos perante um caso de normal exercício de um direito real e nada mais.

Em função do que antecede, temos que a sentença recorrida não se pode manter e a acção deve ser julgada procedente.

Como os apelantes restringiram o objecto do recurso aos três pedidos iniciais, apenas desses se conhecerá.

Basicamente, têm que ver com a declaração da existência da servidão e sua descrição e com a condenação dos RR. a não impedirem o exercício do direito de passagem.

Basta, pois, condenar os RR. nos pedidos indicados.

Pelo exposto, julga-se procedente a apelação em função do que se revoga a sentença recorrida e condenam-se os RR. apelados a:

Custas da acção e da apelação pelos RR. recorridos.

Évora, 28 de Fevereiro de 2013

Paulo Amaral

Rosa Barroso

José Lúcio

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