386/12.2BELLE - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - O campo de aplicação de cada forma de processo é estabelecido pela lei por referência aos diferentes tipos de pretensões que podem ser deduzidos em juízo e a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração.

II) – É assim que, de acordo com o artº 46º seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) bem como os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares). Nos restantes casos, ou seja, sempre que nele não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (cfr. artigo 37º).

III) -Estando em causa na acção a definição, através da prolação de decisão interpretativa sobre conformidade legal dos efeitos decorrentes da aplicação pelo Comando Distrital da PSP de Faro do Despacho proferido pela Direcção Nacional da PSP - Despacho nº207/GDN/2009, de 2 Abril, visa as actuações da Administração que envolvem o exercício de poderes de autoridade, e que se desenvolvem no quadro de um procedimento administrativo, ou seja, actos administrativos pelo que, a essa luz, se verifica a hipótese do n° 2 do artigo 38° do CPTA que proíbe o uso da acção administrativa comum para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável, não se violando, neste conspecto, os comandos ínsitos no n.º1 do artigo 2º, do CPTA, o artigo 2º do CPC e o n.º1 do artigo 20º da CRP.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

1- RELATÓRIO

Sindicato dos Profissionais de Polícia, melhor identificado nos autos, intentou no TAF de Loulé acção administrativa comum, com processo ordinário, contra o Estado Português-Ministério da Administração Interna-, pedindo a prolação de decisão interpretativa sobre conformidade legal dos efeitos decorrentes da aplicação pelo Comando Distrital da PSP de Faro do Despacho proferido pela Direcção Nacional da PSP - Despacho nº207/GDN/2009, de 2 Abril.

Por sentença foi declarada a absolvição do Réu da instância por se ter entendido que o meio processual utilizado pela A. era inapropriado, tendo em vista o pedido formulado naquela AAC.

Inconformado com a decisão, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCAS, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

“A) O presente recurso interposto da decisão que absolve o R. da instância por erro na forma de processo para alcançar o fim pretendido pelo A., o ora Recorrente considera que assim não é.

B) A relação material controvertida, configurada pelo A. e ora Recorrente é a seguinte:

C) O Comando de Faro, vem impossibilitando os Policiais de marcar férias aos fins- de-semana, por não serem dias úteis e não permite o gozo do fim-de-semana, quando o período de férias é inferior a 5 dias, actos que vêm repetindo no tempo na mesma forma decisória.

D) Alega do foi também que tem havido situações em que o Comando, apenas com a marcação de 4 dias de férias, autoriza o gozo do fim-de-semana que fica entre esses dias de férias marcadas pelos Policiais, pelo que estes não percebem o critério do Comando.

E) O Comando de Faro vem impedindo os Policiais que trabalham por turnos de gozar as folgas quando o fim das férias fica adjacente aos dias da folga, segundo os turnos, defendendo que isto constitui um tratamento desigual relativamente a agentes que trabalham com horário fixo de segunda a sexta, porque estes podem findar as suas férias numa sexta-feira e gozar o fim-de­ semana a estas adjacente, sendo que sábado e domingo são os dias de folga destes.

F) No que se refere a férias em Dezembro: o Comando de Faro impede os Policiais de gozarem períodos de férias inferiores a 8 dias e impõe que a apresentação ao serviço deve efectuar-se até ao último dia útil anterior a 31 de Dezembro, sendo que tais restrições não estão previstas na lei.

G) Alguns desses entendimentos foram plasma dos num Despacho 07/G DN/2009.

H) Ora o ora Recorrente, então A. , com base numa acção nos termos do artigo 39º do CPTA invocou, enquanto Sindicato, não a vontade de anular os atos lesivos, do passado, (de alguns dos seus associados - que usou como exemplos do que alegou) mas o seu interesse, enquanto Sindicato, que se apreciem as questões enunciadas para que "sejam obviadas para o futuro situações semelhantes às q u e têm vindo a acontecer e para fixar o comportamento de incerteza dos agentes Policiais, na marcação das suas férias e no gozo das mesmas que podem resultar em atos lesivos dos direitos dos Policiais".

I) Termina com quatro pedidos: que Tribunal declare se:

A) É ou não possível, face à legislação vigente, os agentes da PSP, que trabalhem no regime de trabalho por turnos, marcarem férias ao sábado e domingo, visto este para si serem dias úteis de trabalho.

B) Em caso negativo, impõe-se apreciar se a prática do Comando de Faro da PSP, de não permitir o gozo do sábado e do domingo que se interponha entre dias de férias, quando o período é inferior a 5 dias, porquanto se entende que tal determinação não tem suporte legal e por isso não tem fundamento.

C) A prática que o Comando de Faro, tem seguido de não autorizar o gozo de férias na segunda quinzena de Setembro por períodos inferiores a 8 dias, tem cabimento na lei e não é violadora dos direitos dos agentes policiais;

D) A prática do Comando de Faro de impor a apresentação ao serviço, após férias em Dezembro, até ao último dia útil anterior a 31 de Dezembro, tem cabimento na lei e não é violadora dos direitos dos agentes policiais,

M) Acontece que Quanto à questões A) e D ), não encontram as mesmas resposta na diretiva, atrás referida.

N) Quanto às al. B) e C) o que se pretende não é impugnar actos particulares, tomados ao abrigo das Directivas, mas pôr fim a uma situação de incerteza, num caso em que ainda não há acto administrativo.

O) De facto, atento a que vem sendo decidido pelo Comando, o facto de um policial requerer a marcação de férias e folgas ao contrário do que vem sendo decidido no Comando, para provocar um ato administrativo, para depois o impugnar, constituiu, do ponto de vista dos associados do Sindicato, uma atitude de desafio à chefia, a que os Policiais não se querem submeter.

P) Pelo que, as questões sub judice constituem situações de futuro, em que ainda não existe ato administrativo.

Q) Sendo que, cabem nas atribuições do Sindicato o aconselhamento dos seus Associados e por isso tem o mesmo interesse em que tal situação de incerteza termine, a fim de poder aconselhar os seus Associados nos termos da Lei mas sem necessidade de confrontos com as chefias.

R) Trata-se de submeter ao Tribunal uma instrução para encontrar a paz social e não incrementar a litigiosidade individual de cada um dos Associa dos, o que é um interesse legítimo do Sindicato.

S) Além disso, cada um dos interesses de cada Associa do, aqui na globalidade no Sindicato, ficam na prática postergados por os Associados não quererem assumir situação de confronto em Tribunal com as chefias, por estas questões

T) Por isso entende o Recorrente que cabem na previsão do artº 39º do CPTA, pelo que inexiste erro na forma de processo, sendo a acção que se intentou própria para decidir a questão sub judice.

U) A Sentença era pois ao decidir o erro na forma de processo, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que considere a instância regular, e aprecie o mérito de causa. JUSTIÇA!”

A Entidade Recorrida não contra – alegou.

O Exmº Magistrado do Ministério Público pronunciou-se, ao abrigo do disposto no artigo 146, nº 1 do CPTA, no sentido do improvimento do recurso.

Satisfeitos os vistos legais, cumpre decidir.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 DOS FACTOS

Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 663º, nº6 do NCPC, dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto constante da sentença recorrida, que não vem impugnada.

2.2. DO DIREITO

A decisão recorrida considerou procedente o suscitado erro na forma do processo, maxime, a excepção dilatória inominada da inidoneidade do meio processual, que no caso é insuprível e determina a nulidade do processo, declarando por isso a impossibilidade de conhecer do mérito da acção e absolvendo o R. da instância.

Fê-lo com base na seguinte fundamentação:

“(…)

Cumpre apreciar a matéria de excepção.

(…)

Importa, assim, apurar se o Autor lançou mão da acção adequada para o efeito, em harmonia com o previsto na alínea c) do nº 1 do 552º do CPC.

Com efeito, o Autor, veio lançar mão da acção administrativa comum por via do artº 39º do CPTA, quando este se aplica apenas quando nenhuns dos litígios se insiram nos normativos legais previstos no artº 37º do CPTA, o que não acontece, in casu.

Decorre que a pretensão do Autor se inclui no estabelecido nas alíneas a) e b) do nº 2 do artº 46º e nas alíneas a) e b) do nº 2 do artº 47º do CPTA.

Neste enquadramento, ao vir intentar a presente acção como administrativa comum com a salvaguarda da aplicação do artº 39º do CPTA, o Autor misturou duas formas de processo incompatíveis.

Consequentemente, o Autor socorreu-se de um meio processual inadequado, impróprio em face da especificidade da relação jurídico- administrativa em causa – que diz respeito a actuações da Administração que envolvem o exercício de poderes de autoridade, e que se desenvolvem no quadro de um procedimento administrativo – que justifica uma regulação particular a nível processual, quer no tocante aos pressupostos processuais quer quanto à respectiva tramitação – vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p 224.

Em conclusão, não resta outra medida que declarar o erro na forma de processo para alcançar o fito pretendido pelo Autor, o que constitui fundamento que obsta ao prosseguimento do processo, à luz do previsto nas alíneas a) e g) do nº 1 do artº 89º do CPTA.

Do que antecede, tudo visto e ponderado, atento o determinado no nº 1 do artº 89º do CPTA, e na alínea e) do nº 1 do artº 278º do CPC aplicável ex vi do artº 1º do CPTA, nada mais resta que decretar a absolvição da instância.

Cabe referir que a procedência desta questão prévia prejudica a análise da questio da ilegitimidade da Entidade Demandada e da caducidade do direito de acção.”

Do discurso fundamentador da sentença, vê-se, pois, que o Tribunal entendeu que o pedido formulado pelo A. se enquadrava no âmbito da forma de processo da acção administrativa especial, mais concretamente nos artigos 46º, nº2, a) e b ), e 47º, nº2, a) e b), todos do CPTA.

O recorrente discorda deste entendimento, e para tanto argumenta que o despacho recorrido padece de erro de julgamento pelas razões condensadas nas conclusões alegatórias que ficaram expostas, sendo certo que o objecto do recurso é precisamente delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA.

Donde que a questão a apreciar reporta-se à discussão sobre a adequação da forma de processo ao pedido formulado pelo A.

Quid juris?

Como bem anota o EPGA, pese embora a não abundante fundamentação da sentença de que se recorre, a mesma denota uma correcta apreciação dos factos trazidos ao conhecimento do Tribunal e bem assim da sua subsunção ao Direito, pelo que não nos merece qualquer censura.

Ainda na senda do douto parecer do EPGA, apesar de não expressamente referido pelo A., este lançou mão da acção prevista no artigo 39º do CPTA, em desconformidade com os critérios de distinção então vigentes sobre as acções administrativas comuns versus especiais sendo manifesto que, como se salienta na decisão recorrida, o autor "misturou duas formas de processo incompatíveis", ou seja, por um lado, põe em causa a legalidade do citado despacho e, por outro, pede ao Tribunal que se pronuncie sobre os efeitos decorrentes da aplicação desse mesmo despacho.

Na verdade e como também enfatiza o EPGA no seu douto parecer, ainda que, eventualmente, de forma indirecta, o A. ao questionar a legalidade desse apontado despacho teria, necessariamente, que propor a correspondente acção administrativa especial fundamentada de acordo com o disposto nos artigos 46º, nº2, a) e b), e 47º, nº2, a) e b), do CPTA, ou seja, o meio processual idóneo para fundamentar tal pretensão seria necessariamente a acção administrativa especial.

Assim, diz ainda o EPGA; enquanto, por outro lado, ao lançar mão da acção de simples apreciação -considerando, em sede de mera discussão teórica que estavam reunidos os seus pressupostos processuais - está, de forma indubitável, a propor uma acção administrativa comum a que se reporta o artigo 37º e segs. do CPTA. Isto significa, como assertivamente se afirma na sentença sob análise, que se verifica uma manifesta incompatibilidade processual entre os pedidos formulados pela A. e a correspondente acção (administrativa comum) proposta, o que configura uma excepção dilatória de ilegalidade da cumulação de pretensões, prevista na alínea g), do nº1, do artigo 89º do CPTA, o que obsta ao conhecimento do objecto do processo, determinando, necessariamente, a absolvição do R. da instância.

Tal fundamentação e decisão merecem a inteira concordância deste tribunal de recurso.

É que , caso a Administração se recuse a exercer os seus poderes -deveres de definição prévia das situações administrativas ou os exerça por forma ou substância violadoras das regras e princípios jurídicos aplicáveis, poderá o tribunal ser chamado a intervir, quer para intimar a Administração a emitir os actos omitidos, quer para corrigir as actuações positivas ilegais, de acordo com os parâmetros estabelecidos dentro dos limites que o exercício legítimo do poder discricionário permite - cfr. artigo 3° do CPTA.

Ora, de acordo com o entendimento da sentença, essa intervenção judicial deve seguir a forma da acção administrativa especial, uma vez que está em causa a definição autoritária da situação e dos direitos da A.

É consabido que a forma de processo se afere em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir (vide Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume II, 3ª edição, páginas 288 e seguintes; Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 79).

O contencioso administrativo vigorante ao tempo dos factos, contemplava como uma das principais formas de processo, a acção administrativa comum, que corresponde fundamentalmente ao contencioso da responsabilidade civil, quer extracontratual quer contratual (artigos 37º a 45º do CPTA) e a acção administrativa especial respeita, sobretudo, à impugnação de actos administrativos e normas regulamentares (artigo 46º do CPTA).

Pode-se afirmar, em termos genéricos, que a (…) contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. […] Com efeito, determina o artigo 46º que seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração [actos administrativos ou normas regulamentares] e os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade [actos administrativos ou normas regulamentares]. Nos restantes casos, ou seja, sempre que nele não sejam deduzidos estes pedidos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (artigo 37º)– Aroso de Almeida, obra citada, página 82.

Ainda segundo esse ilustre Autor, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., pág. 77 e ss, "a opção por este modelo dualista [acção administrativa comum / acção administrativa especial] não rompe com a tradição do nosso contencioso administrativo. Pelo contrário, ela permanece fiel à matriz que [...] já presidia à contraposição entre dois modelos de tramitação dos processos que corriam perante os tribunais administrativos: o modelo do (clássico) contencioso das acções (de responsabilidade civil e sobre contratos), tradicionalmente subordinado á forma do processo de declaração do CPC [...] e o modelo do (também clássico,) recurso contencioso de anulação dos actos administrativos [...].

"Pode dizer-se, em termos genéricos, que a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial permanece fiel a essa matriz e que, no essencial [...], assenta no mesmo critério, de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. Nas principais situações em que é esse o caso, o processo segue a forma da acção administrativa especial (artigo 46°)".

Norma importante, no âmbito de aplicação da forma comum, é a ínsita no artigo 38º do CPTA, segundo o qual nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado (n.º1), todavia, e sem prejuízo desta possibilidade, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável (n.º2).

O aspecto mais interessante e inovador desta norma reside no facto de prever que também noutros domínios em que a lei substantiva o admita, que não apenas no da responsabilidade por danos, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de actos administrativos inimpugnáveis.

Ponto é, como se determina no artigo 38º, nº2, que não se pretenda obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável - Aroso de Almeida, obra citada, página 98.

Dito por outras palavras, o artigo 38º do CPTA admite, na linha do consagrado no artigo 7º do DL nº48051 de 21.11.67, e do artigo 22º da CRP, que a apreciação incidental da ilegalidade de um acto administrativo possa ter lugar no âmbito de uma acção administrativa comum mas, proíbe que este tipo de acção possa ser utilizado para obter o efeito típico resultante da anulação do acto inimpugnável, ou seja, possa ser usada para tornear a falta de impugnação desse acto, com eventual ofensa do caso resolvido administrativo.

No caso dos autos, como bem assinala a decisão recorrida, a razão que subjaz ao pedido de condenação do R., não decorre directamente de qualquer “corpo normativo” jurídicas, implica a emissão de um acto administrativo.

E, perante os actos de indeferimento expresso por parte da Autoridade ora Demandada da sua pretensão teria de os impugnar, como se lhe impunha por discordância com os fundamentos, para não os deixar consolidarem-se na ordem jurídica com força de caso resolvido

E como em sede a acção administrativa comum o tribunal só pode conhecer, a título incidental da ilegalidade de um acto que já não possa ser impugnado, nos casos em que a lei substantiva o admita (cfr. art. 38°, n° 1 do CPTA), o que não ocorre no caso vertente não pode o Autor usar a acção administrativa comum para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.

Não se trata de um mero erro na forma de processo, não estando em causa questão atinente com a tramitação processual susceptível de sanação, atentos os princípios pró actione e da adequação formal (artigos 7° do CPTA e 265°-A do CPC).

Trata-se, pois, de meio processual impróprio utilizado pelo A. atento que não pode obter através da presente acção o efeito que resultaria da anulação de acto de indeferimento da sua pretensão — art. 38°, n° 2 do CPTA, excepção dilatória inominada que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa pelo que, a essa luz, se verifica a hipótese do n° 2 do artigo 38° do CPTA que proíbe o uso da acção administrativa comum para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável, não se violando, neste conspecto, os comandos ínsitos no n.º1 do artigo 2º, do CPTA, o artigo 2º do CPC e o n.º1 do artigo 20º da CRP.

Improcedem, consequentemente, todas as conclusões de recurso.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a decisão judicial recorrida.

Custas pelo recorrente que não são devidas por isenção – vide alínea h) do nº1 do artº 4º do Regulamento das Custas Judiciais.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2016

(Gomes Correia)

(Paulo Gouveia)

(Pedro Marques)