Quem foi o relator do acórdão 329/09.2PBVRL.P1?

O relator foi Joaquim Arménio Correia Gomes, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 329/09.2PBVRL.P1?

O acórdão foi proferido em 09 de março de 2011.

329/09.2PBVRL.P1

Sumário

É acto exibicionista toda a acção com significado ou conotação sexual de exposição dos órgãos genitais que é imposta a outrem, por ser contra a sua vontade ou por a pessoa visada não ter capacidade para expressar o consentimento, perturbando a sua liberdade sexual, no caso de adultos, ou violando a protecção da sexualidade e a preservação do adequado desenvolvimento sexual, no caso de menores de 14 anos de idade.

Texto

Recurso n.º 329/09.2PBVRL.P1 Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto I.- RELATÓRIO. 1. No PC n.º 329/09.2PBVRL do 1.º Juízo do Tribunal de Vila Real, em que são: Recorrente/Arguido: B… Recorrido: Ministério Público por sentença de 2010/Jul./07, de fls. 116-121, o arguido foi condenado pela prática, como autor material, de um crime de abuso sexual de criança da previsão do art. 171.º, n.º 3, alínea a) do Código Penal numa pena de 5 (cinco) meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por 1 (um) ano. 2. O arguido recorreu desta condenação em 2010/Set./02, a fls. 129-141 pugnando pela sua revogação e subsequente absolvição, concluindo, resumidamente, que: ……………………………… ……………………………… ……………………………… 2. O Ministério Público respondeu em 2010/Set./23 a fls. 143-161 pugnando pela manutenção da sentença e a improcedência do recurso, porquanto e essencialmente: ……………………………… ……………………………… ……………………………… 5. Colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito deste recurso. * O objecto deste recurso passa pela nulidade da sentença [a)], o reexame da matéria de facto [b)], a insuficiência da matéria de facto [c)] e, se for, caso a qualificação jurídica da conduta do arguido [d)]. * * * II.- FUNDAMENTAÇÃO 1. A sentença recorrida Na parte que aqui releva transcreve-se o seguinte: “A – Factos provados Em sede de audiência de discussão e julgamento provaram-se os seguintes factos: 1) O arguido B… reside em …. 2) No dia 14 de Julho de 2009, pelas 15.30 horas, o arguido B… deslocou-se ao …. 3) Aí chegado o B… encontrou o C…, nascido em 15.11.1995, que aí estava a andar de bicicleta. 4) Então aproximou-se do C…, desceu o fecho das calças e introduziu as mãos pelo fecho das calças, dando a entender que iria tirar o pénis das calças e mostrá-lo ao C…. 5) O C… fugiu do local de bicicleta antes de ver o arguido tirar o pénis do interior das calças e exibi-lo. 6) Agiu o arguido B… com o propósito de molestar e incomodar o C…, sabendo que o mesmo tinha menos de 14 anos de idade e por isso reagia com desconforto e desagrado à sua atitude de colocar a mão no pénis à sua frente, como sucedeu. 7) O arguido agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal. 8) O arguido não desejou prestar declarações. 9) O arguido não tem antecedentes criminais averbados no seu certificado do registo criminal. 10) O arguido é referenciado por aqueles que sobre a sua personalidade prestaram depoimento como sendo pessoa bem comportada, estudioso e muito inteligente, não lhe sendo conhecidos quaisquer comportamentos deste jaez no meio onde viveu e vive e trabalhou. 11) O arguido é reformado bancário auferindo reforma de 800,00 euros, não paga renda de casa e não tem filhos ou qualquer outra pessoa a seu cargo. * B - Factos não provados - que o arguido se desloca com frequência a Vila Real, onde sabe que se encontram crianças na rua a brincar. - que no dia dos factos o arguido soubesse que o menor C… estava a brincar na Rua, porque já o tinha visto naquele local em outras ocasiões. - que ao aproximar-se do C… o arguido começou a sorrir. - que não era a primeira vez que o arguido tinha aquela atitude. - os constantes da contestação que tenham sentido diferente dos que supra se deram como provados. * C - Motivação ……………………………… ……………………………… ……………………………… * 2. - Os fundamentos do recurso a) A nulidade da sentença O art. 379.º, n.º 1, do Código Processo Penal(1), estabelece as situações em que uma sentença é nula, sendo uma delas a da sua al. a), onde se menciona que tal sucede quando a mesma “não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do art. 374.º.”. Naquele primeiro segmento normativo [374.º, n.º 2] preceitua-se que “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. Tal nulidade, por não integrar o catálogo das insanáveis do art. 119.º e não estando especificadamente prevista como tal, está dependente de ser suscitada, podendo o sê-lo, em sede de recurso [120.º, n.º 1 e 379.º, n.º 2]. * O dever de fundamentar uma decisão judicial é uma decorrência, em primeiro lugar, do disposto no art. 205.º, n.º 1 da C. Rep., segundo o qual “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma previstas na lei”. No entanto, tal dever de fundamentação, no âmbito do processo penal e na perspectiva do arguido, surge, igualmente, como uma das suas garantias constitucionais de defesa [32.º, n.º 1, da C. Rep.]. Tal implica que, ao proferir-se uma decisão judicial, se conheça as razões que a sustentam, de modo a se aferir se a mesma está fundada na lei. É isso que decorre expressamente do disposto no art. 97.º, n.º 4 do Código Processo Penal, ao estabelecer que “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”. Por isso essa exigência é, simultaneamente, um acto de transparência democrática do exercício da função jurisdicional, que a legitima, e das garantias de defesa, ambas com assento constitucional, de forma a se aferir da sua razoabilidade e a obstar a decisões arbitrárias.(2) Daí que a fundamentação de um acto decisório deva estar devidamente exteriorizada no respectivo texto, de modo que se perceba qual o seu sentido, sendo certo que no caso de uma sentença deve obedecer ainda aos requisitos formais enunciados no citado art. 374.º, n.º 2. Tudo isto para se conhecer, ao fim e ao cabo, qual foi o efectivo juízo decisório em que se alicerçou o correspondente sentenciamento, designadamente os factos acolhidos e a interpretação do direito perfilhada, permitindo o seu controlo pelos interessados e, se for caso disso, por uma instância jurisdicional distinta daquela. Assim e à partida, não cumprem estes requisitos os actos decisórios que não tenham fundamento algum, por mínimo que seja, e aqueles que se revelem insuficientemente motivados. Porém, também não se deve exigir que no acto decisório fiquem exauridos todos os possíveis posicionamentos que se colocam a quem decide, esgotando todas as questões que lhe foram suscitadas ou que o pudessem ser. O que importa é que a motivação seja necessariamente objectiva e clara, e suficientemente abrangente em relação às questões aí suscitadas, de modo que se perceba o raciocínio seguido. Muitas vezes confunde-se motivação com prolixidade da fundamentação e esta apenas serve para confundir ou obnubilar a compreensibilidade que deve ser uma característica daquela. * Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no art. 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir. Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados [169.º], no efeito de caso julgado nos Pedido de Indemnização Cível [84.º], na prova pericial [163.º] e na confissão integral sem reservas [344.º]. Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova [32.º, n.º 8 C. Rep.; 125.º e 126.º] e no princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [32.º, n.º 2, C. Rep.]. Por tudo isto, este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”. * No caso em apreço o recorrente suscita que ficou sem saber as razões pelas quais o tribunal deu como assente que o mesmo sabia que o arguido era menor de 14 anos de idade, tendo sido nesta parte acompanhado pelo Ministério Público junto desta Relação. Relendo a motivação da convicção probatória da sentença recorrida não encontramos aí qualquer passagem onde se diga as razões pelas quais o tribunal ficou convencido dessa factualidade. E não encontrando, ficamos sem saber qual foi a racionalidade do julgamento que foi seguida. É certo que aquando da subsunção dos factos ao direito aí se alude ao seguinte: “Claramente que a conduta do arguido tem conotação sexual e foi realizada diante da vítima com outro objectivo que não fosse satisfazer o libido sexual do arguido, causando desconforto e desagrado no menor, sendo certo que o arguido bem sabia, pelo aspecto físico do menor que o mesmo tinha menos de 14 anos de idade, que estava a agir molestando e com a sua conduta incomodando o menor.” Tal afirmação surge na sequência da apreciação da conduta do arguido que foi dada como provada e já para além da convicção probatória do tribunal, deixando-nos, no mínimo, apreensivos quanto ao seu verdadeiro sentido. E isto porque continuamos sem saber se esse “aspecto físico do menor” que aparenta ter menos de 14 anos é uma constatação do julgador por aquilo que observou na audiência de julgamento ou o resultado dos depoimentos das testemunhas inquiridas. E só sabendo qual foi o raciocínio seguido ou até se foram ambos, é que se poderá aferir da razoabilidade do julgamento da matéria de facto efectuado. Assim a fundamentação da convicção probatória serve para se ficar a saber qual foi a racionalidade seguida no julgamento da matéria de facto, independentemente do que ficou registado dos depoimentos orais, pelo que não basta que ocorra essa documentação e, por isso, não satisfaz, em sede desta motivação, a afirmação que se faz na sentença recorrida de que “Encontrando-se declarações e depoimentos prestados em audiência registados em suporte magnético a motivação que segue será por natureza necessariamente sucinta”.(3) Naturalmente que ninguém pôs em causa que o C… era de menoridade. Mas não é esta dimensão da factualidade que está em causa no recurso aqui interposto, mas antes saber qual foi a motivação do tribunal que levou este a dar como assente que o menor tinha menos de 14 anos de idade e esta circunstância era do conhecimento do arguido. Muito embora, seja este o substrato do vício de nulidade que foi apontado, também podemos constatar que não percebemos o “salto” de raciocínio que a convicção probatória dá para do facto do arguido ter aberto a braguilha e colocado uma das mãos ou “as mãos” no seu interior, e vir depois a dar como assente que o mesmo pretendia “tirar o pénis do interior das calças e exibi-lo”. Então não podia manter uma das mãos dentro das calças e continuar com ela lá dentro, designadamente em contacto com o seu pénis??? Claro que sim. Só que não se percebe nem sequer é dito qual foi o raciocínio seguido para o efeito, muito embora se mencione que “O menor descreveu os factos no seu contexto de espaço e tempo tal como se deram como provados, .... e estando próximo do arguido se apercebeu que este desceu o fecho das calças e introduziu as mãos pelo fecho das calças, dando a entender que iria tirar o pénis das calças e mostrá-lo ao depoente, …” Mas deu a entender porquê??? O arguido disse mais alguma coisa??? Fez algum outro gesto adicional??? Por isso e com base apenas no fundamento de recurso invocado, podemos concluir que a sentença recorrida padece de falta de fundamentação. Tal vício implica a nulidade da sentença recorrida [379.º, n.º 1, al. a)]. * Porém, como o recorrente suscita o reexame da matéria de facto e este poderá suscitar uma distinta qualificação jurídica da factualidade – ou até talvez fosse desnecessária, como aponta o Ministério Público junto desta Relação quanto à falta de tipicidade da conduta em causa – optamos por manter a apreciação das demais questões sujeitas a recurso, mormente pelas razões que passamos sucintamente a enunciar. O acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva corresponde a um direito fundamental [16.º, 17.º, 18.º, 20.º, n.º 1 Constituição], cuja fonte não é apenas constitucional, mas estende-se a convenções e tratados internacionais [8.º, 9.º e 10.º DUDH; 14.º PIDCP; 13.º CEDH; 47.º CDFUE]. Trata-se de um direito constitucional à acção perante um tribunal com vista à tutela de um direito ou de um interesse legítimo, de modo a lhe conferir eficácia jurídica, mas mediante um processo equitativo e uma decisão em prazo razoável [20.º, n.º 4]. Assim e sempre que se assegurem as garantias de defesa [32.º, n.º 1 Constituição], deve se procurar obter uma decisão num prazo razoável, de modo que a justiça seja administrada sem atrasos que venham a pôr em crise a sua eficácia e credibilidade, exigindo-se sempre um equilíbrio entre celeridade e os direitos a um processo justo, conforme jurisprudência do TEDH [Ac. H/França (1989/Out./24); Vernillo (1991/Fev./20); Boddaert (1992/Dez./12)]. Também o princípio constitucional da presunção da inocência, que corresponde a um direito fundamental [32.º, n.º 2, Constituição; 11.º, n.º 1 da DUDH, art. 14.º, n.º 2 do PIDCP, 6.º, n.º 2 da CEDH, 48.º, n.º 1 da CDFUE], conduz a que se obtenha para o arguido uma resolução judicial no mais curto espaço de tempo. Por outro lado, a Relação, enquanto instância de recurso, é sempre um tribunal de apelação que conhece de facto e de direito [428.º] e não um tribunal de revista, como sucede com o STJ, que visa apenas o reexame de direito [434.º], restringindo-se às vezes a autênticos e exclusivos poderes de cassação [437.º, 446.º]. Por outro lado, temos que ter ainda presente o princípio da proibição da prática de actos inúteis [137.º C. P. Civil ex vi art. 4.º do C. P. Penal]. Nesta conformidade, não vemos qualquer obstáculo, seja constitucional ou legal, para a aplicação da regra da substituição do tribunal recorrido, prevista no art. 715.º do C. P. Civil “ex vi” art. 4.º do C. P. Penal, mormente quando esta pode operar a favor da defesa. * b) Reexame da matéria de facto Decorre do disposto no art. 428.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.” Por sua vez e de acordo com o precedente art. 412.º, n.º 3, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”. Acrescenta-se no seu n.º 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.” Nesta conformidade e para se proceder à revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii). Convém, no entanto, precisar que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso [Ac. do STJ de 2005/Jun./16 (Recurso n.º 1577/05), 2006/Jun./22 (Recurso n.º 1426/06)]. Por outro lado, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo”, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente [Ac. STJ de 2007/Jan./10]. Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia e possibilita-se o seu conhecimento por esta Relação [Ac. do STJ de 2006/Nov./08].(4) Assim e para além da violação das restrições legais da prova [169.º, 84.º, 163.º e 344.º] ou das suas condicionantes estruturais [32.º, n.º 2 e n.º 8 Constituição; 125.º e 126.º] o juízo decisório da matéria de facto só é susceptível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objectivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida. * O recorrente impugnou expressamente e essencialmente o item 6.º dos factos provados, mas também não deixou de o fazer, por via da impugnação desta factualidade, o descrito no item 4.º, partindo do próprio relato do menor C…. Como se pode constatar do depoimento deste, o mesmo afirmou que “estava a andar de bicicleta no largo ao pé da minha casa … [01:37-01:40], …dirigiu-se a mim, a desapertar o fecho e a pôr a mão no sexo [02:49-02:54]”, e mais à frente esclareceu que “vinha-se a dirigir a mim com a mão lá” [07:27-07:31] “chegou a abrir (o fecho) … eu não vi mais nada porque fugi” [07:40-07:50], respondendo afirmativamente, a instâncias do tribunal, que o arguido não chegou a tirar o seu pénis [08:20-08:25]. Deste depoimento, apenas podemos dar como assente que o arguido aproximou-se do C…, desceu o fecho das calças e por aí introduziu uma das suas mãos e mais nada. Com este comportamento o menor atemorizou-se e fugiu, sendo previsível para o arguido que isso sucedesse, pois não é normal que alguém se dirija a qualquer pessoa e muito menos a um menor pondo uma das mãos dentro das suas calças e através da braguilha. Por outro lado, nenhum dos depoimentos referiu-se ao facto do arguido saber que o menor tinha menos de 14 anos de idade, pelo que esta factualidade deverá dar-se como não provada. * Nesta conformidade, nos factos provados passa a constar o seguinte: 4) Então aproximou-se do C…, desceu o fecho das calças e introduziu por aí uma das suas mãos. 5) O C… fugiu do local de bicicleta, não tendo visto o arguido a tirar o pénis do interior das calças e a exibi-lo. 6) Ao agir do modo descrito, o arguido B… pode prever que poderia molestar e incomodar o C…, sabendo que o mesmo era de menoridade e por isso, podia reagir com desconforto e desagrado à sua atitude de colocar a mão dentro da braguilha à sua frente, como sucedeu. 7) O arguido agiu de forma livre, deliberada e conscientemente. Por sua vez, acrescenta-se aos factos não provados o seguinte: - Aquando do descrito em 4) o arguido deu a entender que iria tirar o pénis das calças e mostrá-lo ao C…. - O arguido sabia que o C… tinha menos de 14 anos de idade e que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal. * c) A insuficiência da matéria de facto Como decorre do proémio do art. 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”. Esta insuficiência da matéria de facto diz respeito àquela que é objecto do processo e que o tribunal se encontra vinculado a conhecer, seja por ter sido alegada pela acusação ou pela defesa, seja porque deve proceder à sua investigação para a descoberta da verdade, na medida em que integrem o núcleo essencial dos factos sujeitos a julgamento. Assim só haverá tal vício se existir uma lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação, por parte do julgador, da matéria de facto sujeita à sua apreciação. Este tem sido de resto o entendimento da jurisprudência, como sucede com o Ac. do S.T.J. de 2000/Fev./17 [BMJ 494/227] onde se decidiu que “A insuficiência para a decisão da matéria de facto consiste em não bastarem os factos provados para justificarem a decisão proferida, pois, havendo factos nos autos que o tribunal não investigou, embora o pudesse ter feito e ainda ser possível apurá-los, tornam-se necessários para a decisão a proferir” [Ac. do STJ de 1998/Dez./09, BMJ 482/68; Ac. R. C. de 1999/Out./27, CJ IV/68]. O Ministério Público junto desta Relação suscita este vício, o qual é de conhecimento oficioso, com base, essencialmente, na apontada “presumida vontade de tirar o pénis” e na referência nos factos provados de que o arguido “desceu o fecho das calças e introduziu as mãos pelo fecho das calças”. Independentemente de se considerar se estaríamos ou não perante o apontado vício o certo é que o seu conhecimento encontra-se prejudicado com o reexame dos factos provados – a nosso ver a questão colocada e limada daquelas reticências factuais centra-se mais na qualificação jurídica dos factos. * d) O crime de abuso sexual de criança mediante actos de importunação sexual O crime de abuso sexual de crianças tem a sua tipologia base no art. 171.º, n.º 1 do Código Penal(5), cominando “Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa”. Passando depois a ser qualificado “Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos” [n.º 2]. Mas já passará a um tipo privilegiado, de acordo com a alínea a), do n.º 3 deste art. 171.º, para “Quem: importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no art. 170.º” – a outra conduta privilegiada situa-se em “Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrita, espectáculo ou objectos pornográficos” [171.º, n.º 3, alínea b)]. O antecedente deste sub-tipo e com a Reforma de 1995 [Dec.-Lei n.º 48/95, de 15/Mar.], punia, através do seu artigo 172.º, n.º 3, alínea a), “Quem: Praticar acto de carácter exibicionista perante menor de 14 anos”. Assim, de um crime de mera actividade mediante a prática de actos exibicionistas, passou-se para um crime de resultado através da realização de actos de importunação sexual. Nesta conformidade, passou a haver uma similitude entre o tipo objectivo do crime de abuso sexual de crianças mediante actos de importunação sexual e o crime de importunação sexual. O bem jurídico aqui tutelado incide imediatamente na protecção da sexualidade durante a infância e o começo da adolescência e na preservação de um adequado desenvolvimento sexual nestas fases de crescimento, sendo esta uma das dimensões intangíveis da protecção da infância e da juventude [69.º, n.º 1 e 70.º, n.º 1 da Constituição] – e não tanto a “intangibilidade sexual” e muito menos uma “obrigação de castidade e de virgindade quando estejam em causa menores”. Assim e só mediatamente se pode dizer que se protege a liberdade e a autodeterminação sexual, porquanto só mais tarde é que tais menores vão desenvolver estas suas vertentes. Por isso, a graduação dos diversos tipos do abuso sexual de criança assenta na maior ou menor prejudicialidade do acto praticado em relação à protecção da sexualidade da criança – critério de protecção diferenciado em função do desvalor da acção. Nesta conformidade, enquanto o tipo base se centra na prática de actos sexuais de relevo, o tipo qualificado já exige actos de cópula ou equiparados, quedando-se o tipo privilegiado pela prática de actos de importunação sexual ou então por conversas, escritos, espectáculos ou objectos pornográficos. No caso em apreço está apenas em causa a prática de actos de importunação da previsão do art. 170.º, pelo que, muita embora se considere afastado, o crime de abuso sexual de criança da previsão do art. 171.º, n.º 3, al. a), em virtude de não se ter provado que o arguido sabia que o menor visado tinha 14 anos de idade ou menos, sempre se poderá estar perante aquele crime da previsão do art. 170.º. * O crime de importunação, que passou a estar previsto no artigo 170.º do Código Penal, com a Revisão de 2007 [Lei n.º 59/2007, de 04/Set.], pune “Quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual”. Alargou-se, deste modo, o tipo legal correspondente que o antecedeu, que se encontrava no art. 171.º do Código Penal de 1995 [Dec.-Lei n.º 48/95, de 15/Mar.], no qual apenas se cominava “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista”. Para o efeito constatou-se que desde a Reforma de 1995 e com a eliminação do crime de ultraje ao pudor da previsão do art. 213.º, do Código Penal de 1982, havia um vácuo legislativo para a plena integridade da tutela da liberdade sexual quando a vítima era alvo de actos de constrangimento sexual por contacto.(6) Neste ilícito tutela-se a liberdade sexual contra a imposição de actos de índole sexual, seja por visualização, seja por contacto, tanto numa dimensão positiva ou dinâmica, como numa dimensão negativa ou estática. Mediante a primeira cada um tem o direito de escolher, de acordo com a sua vontade, os actos sexuais que lhe são dirigidos, bem como o seu parceiro sexual, e, através da segunda, tem a faculdade de não suportar actuações sexuais, por mínimas que sejam, contra a sua vontade. Para o efeito e desde a Reforma de 1995 que passou a entender-se que acto exibicionista seria toda a actuação com significado ou conotação sexual realizada diante da vítima.(7) Houve, porém, quem acrescentasse a necessidade desse acto só se poder qualificar como exibicionista se suscitasse fundado receio da prática subsequente de um acto sexual com a vítima. (8) Afigura-se-nos porém que a exigência desse fundado receio da prática subsequente de um acto sexual com a vítima não tem assento na descrição do tipo objectivo do crime do art. 170.º e é manifestamente desadequado para a tutela do bem jurídico aqui em causa, por quatro ordens de razão. (9) A primeira é porque o acto exibicionista de cariz sexual é, só por si, um acto de manifestação de sexualidade, que pode ou não ser consentido pela pessoa que o presencia. No primeiro caso é penalmente atípico, mas no segundo já não o é, na medida em que existe a imposição da observação de um acto, o de exibir-se, a outro que não o deseja presenciar, colidindo, por isso, com a liberdade sexual da pessoa visada. A segunda é porque o consenso nos actos sexuais e a escolha do parceiro sexual, é uma das facetas mais importantes da liberdade sexual e sabido que o relacionamento sexual tem diversas facetas, mas para as quais, em regra, se procura a intimidade e um inultrapassável envolvimento, incluindo a sua visualização, de corpos consentidos e nunca impostos. A terceira é que quando ocorre um puro acto exibicionista de cariz sexual não se segue, em regra, qualquer outro acto sexual adicional com a própria vítima, pelo que aquela exigência acrescentada do perigo de se seguir um acto sexual de relevo ou um acto de cópula ou equiparado, deixaria sem tutela penal a violação do bem jurídico aqui em causa. Por último, tal posicionamento equipara actos exibicionistas a actos preparatórios [21.º Código Penal] dos demais crimes contra a liberdade de autodeterminação sexual, o que são realidades jurídico-penais distintas. Nesta conformidade e tomando por base o bem jurídico aqui em causa, consideramos como acto exibicionista toda a acção com significado ou conotação sexual de exposição dos órgãos genitais que é imposta a outrem, por ser contra a sua vontade ou então quando a pessoa visada ainda não tem capacidade para manifestar esse consentimento, de modo a perturbar a sua liberdade sexual, no caso dos adultos, ou a violar a protecção da sexualidade e a preservação de um adequado desenvolvimento sexual, no caso dos menores de 14 anos. Para o efeito considerou-se que o acto de masturbação na presença de uma menor de 10 anos [Ac. R. P. de 2009/Dez./16] ou o roçar o corpo por uma menor de 13 anos [Ac. R. P. de 2010/Jan./27](10) eram actos de importunação sexual. Mas já não será um acto de importunação, de cariz exibicionista, como de resto sustenta o Ministério Público desta Relação e por muito inadequado socialmente que seja essa conduta, o facto do arguido descer o fecho das suas calças e aí introduzir uma das suas mãos, ao mesmo tempo que se deslocou na direcção do menor. E isto porque o arguido não chegou, em qualquer momento, a expor os seus órgãos genitais ao menor ou a quem quer que seja. Aliás e quanto muito, sempre se trataria de um acto preparatório, de uma acção exibicionista de carácter sexual que não é punível [21.º Código Penal]. Mas mesmo que o arguido tivesse o propósito de tirar o seu pénis para o exibir, sempre seria uma tentativa [22.º Código Penal], seja do crime de abuso sexual de menor da previsão do art. 171.º, n.º 3 al. a), que é punido com prisão até 3 anos, seja do crime de importunação sexual da previsão do art. 170.º, ambos do Código Penal, que é punido com uma pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias. Por isso e atenta a moldura legal destes dois crimes essa tentativa também não seria punida, face ao disposto no art. 23.º, n.º 1 deste diploma.(11) Nesta conformidade, o presente recurso merece provimento, com a subsequente absolvição do arguido. * * * III.- DECISÃO Nos termos e fundamentos expostos, concede-se provimento ao presente recurso interposto pelo arguido C… e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, absolvendo-se este da prática, como autor material, de um crime de abuso sexual de criança da previsão do art. 171.º, n.º 3, alínea a) do Código Penal. Não é devida tributação. Notifique. Porto, 09 de Março de 2011 Joaquim Arménio Correia Gomes Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro __________________ [1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem. [2] MORENO, Cordon em “Las Garantias Constitucionales del Processo Penal, Aranzadi Editorial, Navarra, 1999, p. 178 e ss. [3] A fase de recurso não é uma fase autónoma da fase de julgamento inicial, mas antes complementar desta, tendo o seu objecto sempre dirigido à decisão impugnada, partindo-se da mesma matéria de facto e de direito, e limitado às suas conclusões, salvo aquelas de conhecimento oficioso, surgindo, por isso e como se evidencia no art. 412.º C. P. P., como uma autêntica “revisio prioris instantiae”. [4] “Impugnada, em sede de recurso, a matéria de facto fixada em 1.ª instância, a Relação não pode eximir-se à respectiva apreciação, a pretexto de que o modo como o aquele tribunal procedeu à apreciação da prova constituir matéria não sindicável, por respeitar ao princípio da livre apreciação da prova. O tribunal da Relação, em sede de fundamentação do seu acórdão, terá necessariamente que abordar especificamente cada uma das provas e correspondentes razões indicadas, salvo naturalmente aquelas cuja consideração tiver ficado prejudicada, sob pena de omissão de pronúncia, conducente à nulidade de tal aresto.” [5] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência, sem indicação expressa da sua origem. [6] Actas n.º 11, de 2006/Jan./30 e n.º 12 de 2006/Fev./13 da Unidade Missão para a Reforma Penal (UMRP), acedida em http://www.mj.gov.pt/sections/newhome/actas-da-unidade-de. [7] RODRIGUES, Anabela Miranda, no “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 533 a 537; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, no “Comentário do Código Penal”; UCE, Lisboa, 2008, p. 468; LOPES, José Mouraz, “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, Almedina, Coimbra, 2002, p. 78. [8] RODRIGUES, Anabela Miranda, ob. cit. p. 534 e ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, ob. cit., p. 468, sustentam que o acto exibicionista só tem relevância penal se representar o perigo de que se lhe siga a prática de um acto sexual que ofenda a liberdade de autodeterminação sexual. [9] Foi este, de resto, o caminho seguido pela sentença recorrida, que apesar deste “plus” não encontrar ressonância logo na matéria de facto dada como assente na 1.ª instância, acabou por considerar a conduta do arguido como integrando um acto de importunação sexual. [10] Relatados, respectivamente, pelas Des. Maria Deolinda Dionísio e Olga Maurício. [11] “Salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a três anos de prisão”.

Sumário

Texto Integral

Recurso n.º 329/09.2PBVRL.P1

Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. - RELATÓRIO.

1. No PC n.º 329/09.2PBVRL do 1.º Juízo do Tribunal de Vila Real, em que são:

Recorrente/Arguido: B…

Recorrido: Ministério Público

por sentença de 2010/Jul./07, de fls. 116-121, o arguido foi condenado pela prática, como autor material, de um crime de abuso sexual de criança da previsão do art. 171.º, n.º 3, alínea a) do Código Penal numa pena de 5 (cinco) meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por 1 (um) ano.

2. O arguido recorreu desta condenação em 2010/Set./02, a fls. 129-141 pugnando pela sua revogação e subsequente absolvição, concluindo, resumidamente, que:

………………………………

2. O Ministério Público respondeu em 2010/Set./23 a fls. 143-161 pugnando pela manutenção da sentença e a improcedência do recurso, porquanto e essencialmente:

………………………………

5. Colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito deste recurso.

O objecto deste recurso passa pela nulidade da sentença [a)], o reexame da matéria de facto [b)], a insuficiência da matéria de facto [c)] e, se for, caso a qualificação jurídica da conduta do arguido [d)].

* *

II. - FUNDAMENTAÇÃO

1. A sentença recorrida

Na parte que aqui releva transcreve-se o seguinte:

“A- Factos provados

Em sede de audiência de discussão e julgamento provaram-se os seguintes factos:

1) O arguido B… reside em ….

2) No dia 14 de Julho de 2009, pelas 15.30 horas, o arguido B… deslocou-se ao ….

3) Aí chegado o B… encontrou o C…, nascido em 15.11.1995, que aí estava a andar de bicicleta.

4) Então aproximou-se do C…, desceu o fecho das calças e introduziu as mãos pelo fecho das calças, dando a entender que iria tirar o pénis das calças e mostrá-lo ao C….

5) O C… fugiu do local de bicicleta antes de ver o arguido tirar o pénis do interior das calças e exibi-lo.

6) Agiu o arguido B… com o propósito de molestar e incomodar o C…, sabendo que o mesmo tinha menos de 14 anos de idade e por isso reagia com desconforto e desagrado à sua atitude de colocar a mão no pénis à sua frente, como sucedeu.

7) O arguido agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

8) O arguido não desejou prestar declarações.

9) O arguido não tem antecedentes criminais averbados no seu certificado do registo criminal.

10) O arguido é referenciado por aqueles que sobre a sua personalidade prestaram depoimento como sendo pessoa bem comportada, estudioso e muito inteligente, não lhe sendo conhecidos quaisquer comportamentos deste jaez no meio onde viveu e vive e trabalhou.

11) O arguido é reformado bancário auferindo reforma de 800,00 euros, não paga renda de casa e não tem filhos ou qualquer outra pessoa a seu cargo.

B- Factos não provados

- que o arguido se desloca com frequência a Vila Real, onde sabe que se encontram crianças na rua a brincar.

- que no dia dos factos o arguido soubesse que o menor C… estava a brincar na Rua, porque já o tinha visto naquele local em outras ocasiões.

- que ao aproximar-se do C… o arguido começou a sorrir.

- que não era a primeira vez que o arguido tinha aquela atitude.

- os constantes da contestação que tenham sentido diferente dos que supra se deram como provados.

C- Motivação

………………………………

2. - Os fundamentos do recurso

a) A nulidade da sentença

O art. 379.º, n.º 1, do Código Processo Penal(1), estabelece as situações em que uma sentença é nula, sendo uma delas a da sua al. a), onde se menciona que tal sucede quando a mesma “não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do art. 374.º.”.

Naquele primeiro segmento normativo [374.º, n.º 2] preceitua-se que “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.

Tal nulidade, por não integrar o catálogo das insanáveis do art. 119.º e não estando especificadamente prevista como tal, está dependente de ser suscitada, podendo o sê-lo, em sede de recurso [120.º, n.º 1 e 379.º, n.º 2].

O dever de fundamentar uma decisão judicial é uma decorrência, em primeiro lugar, do disposto no art. 205.º, n.º 1 da C. Rep., segundo o qual “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma previstas na lei”.

No entanto, tal dever de fundamentação, no âmbito do processo penal e na perspectiva do arguido, surge, igualmente, como uma das suas garantias constitucionais de defesa [32.º, n.º 1, da C. Rep.].

Tal implica que, ao proferir-se uma decisão judicial, se conheça as razões que a sustentam, de modo a se aferir se a mesma está fundada na lei.

É isso que decorre expressamente do disposto no art. 97.º, n.º 4 do Código Processo Penal, ao estabelecer que “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.

Por isso essa exigência é, simultaneamente, um acto de transparência democrática do exercício da função jurisdicional, que a legitima, e das garantias de defesa, ambas com assento constitucional, de forma a se aferir da sua razoabilidade e a obstar a decisões arbitrárias.(2)

Daí que a fundamentação de um acto decisório deva estar devidamente exteriorizada no respectivo texto, de modo que se perceba qual o seu sentido, sendo certo que no caso de uma sentença deve obedecer ainda aos requisitos formais enunciados no citado art. 374.º, n.º 2.

Tudo isto para se conhecer, ao fim e ao cabo, qual foi o efectivo juízo decisório em que se alicerçou o correspondente sentenciamento, designadamente os factos acolhidos e a interpretação do direito perfilhada, permitindo o seu controlo pelos interessados e, se for caso disso, por uma instância jurisdicional distinta daquela.

Assim e à partida, não cumprem estes requisitos os actos decisórios que não tenham fundamento algum, por mínimo que seja, e aqueles que se revelem insuficientemente motivados.

Porém, também não se deve exigir que no acto decisório fiquem exauridos todos os possíveis posicionamentos que se colocam a quem decide, esgotando todas as questões que lhe foram suscitadas ou que o pudessem ser.

O que importa é que a motivação seja necessariamente objectiva e clara, e suficientemente abrangente em relação às questões aí suscitadas, de modo que se perceba o raciocínio seguido.

Muitas vezes confunde-se motivação com prolixidade da fundamentação e esta apenas serve para confundir ou obnubilar a compreensibilidade que deve ser uma característica daquela.

Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no art. 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir.

Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados [169.º], no efeito de caso julgado nos Pedido de Indemnização Cível [84.º], na prova pericial [163.º] e na confissão integral sem reservas [344.º].

Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova [32.º, n.º 8 C. Rep.; 125.º e 126.º] e no princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [32.º, n.º 2, C. Rep.].

Por tudo isto, este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.

No caso em apreço o recorrente suscita que ficou sem saber as razões pelas quais o tribunal deu como assente que o mesmo sabia que o arguido era menor de 14 anos de idade, tendo sido nesta parte acompanhado pelo Ministério Público junto desta Relação.

Relendo a motivação da convicção probatória da sentença recorrida não encontramos aí qualquer passagem onde se diga as razões pelas quais o tribunal ficou convencido dessa factualidade. E não encontrando, ficamos sem saber qual foi a racionalidade do julgamento que foi seguida.

É certo que aquando da subsunção dos factos ao direito aí se alude ao seguinte:

“Claramente que a conduta do arguido tem conotação sexual e foi realizada diante da vítima com outro objectivo que não fosse satisfazer o libido sexual do arguido, causando desconforto e desagrado no menor, sendo certo que o arguido bem sabia, pelo aspecto físico do menor que o mesmo tinha menos de 14 anos de idade, que estava a agir molestando e com a sua conduta incomodando o menor.”

Tal afirmação surge na sequência da apreciação da conduta do arguido que foi dada como provada e já para além da convicção probatória do tribunal, deixando-nos, no mínimo, apreensivos quanto ao seu verdadeiro sentido.

E isto porque continuamos sem saber se esse “aspecto físico do menor” que aparenta ter menos de 14 anos é uma constatação do julgador por aquilo que observou na audiência de julgamento ou o resultado dos depoimentos das testemunhas inquiridas.

E só sabendo qual foi o raciocínio seguido ou até se foram ambos, é que se poderá aferir da razoabilidade do julgamento da matéria de facto efectuado.

Assim a fundamentação da convicção probatória serve para se ficar a saber qual foi a racionalidade seguida no julgamento da matéria de facto, independentemente do que ficou registado dos depoimentos orais, pelo que não basta que ocorra essa documentação e, por isso, não satisfaz, em sede desta motivação, a afirmação que se faz na sentença recorrida de que “Encontrando-se declarações e depoimentos prestados em audiência registados em suporte magnético a motivação que segue será por natureza necessariamente sucinta”.(3)

Naturalmente que ninguém pôs em causa que o C… era de menoridade. Mas não é esta dimensão da factualidade que está em causa no recurso aqui interposto, mas antes saber qual foi a motivação do tribunal que levou este a dar como assente que o menor tinha menos de 14 anos de idade e esta circunstância era do conhecimento do arguido.

Muito embora, seja este o substrato do vício de nulidade que foi apontado, também podemos constatar que não percebemos o “salto” de raciocínio que a convicção probatória dá para do facto do arguido ter aberto a braguilha e colocado uma das mãos ou “as mãos” no seu interior, e vir depois a dar como assente que o mesmo pretendia “tirar o pénis do interior das calças e exibi-lo”.

Então não podia manter uma das mãos dentro das calças e continuar com ela lá dentro, designadamente em contacto com o seu pénis??? Claro que sim.

Só que não se percebe nem sequer é dito qual foi o raciocínio seguido para o efeito, muito embora se mencione que “O menor descreveu os factos no seu contexto de espaço e tempo tal como se deram como provados, .... e estando próximo do arguido se apercebeu que este desceu o fecho das calças e introduziu as mãos pelo fecho das calças, dando a entender que iria tirar o pénis das calças e mostrá-lo ao depoente, …”

Mas deu a entender porquê??? O arguido disse mais alguma coisa??? Fez algum outro gesto adicional???

Por isso e com base apenas no fundamento de recurso invocado, podemos concluir que a sentença recorrida padece de falta de fundamentação.

Tal vício implica a nulidade da sentença recorrida [379.º, n.º 1, al. a)].

Porém, como o recorrente suscita o reexame da matéria de facto e este poderá suscitar uma distinta qualificação jurídica da factualidade – ou até talvez fosse desnecessária, como aponta o Ministério Público junto desta Relação quanto à falta de tipicidade da conduta em causa – optamos por manter a apreciação das demais questões sujeitas a recurso, mormente pelas razões que passamos sucintamente a enunciar.

O acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva corresponde a um direito fundamental [16.º, 17.º, 18.º, 20.º, n.º 1 Constituição], cuja fonte não é apenas constitucional, mas estende-se a convenções e tratados internacionais [8.º, 9.º e 10.º DUDH; 14.º PIDCP; 13.º CEDH; 47.º CDFUE].

Trata-se de um direito constitucional à acção perante um tribunal com vista à tutela de um direito ou de um interesse legítimo, de modo a lhe conferir eficácia jurídica, mas mediante um processo equitativo e uma decisão em prazo razoável [20.º, n.º 4].

Assim e sempre que se assegurem as garantias de defesa [32.º, n.º 1 Constituição], deve se procurar obter uma decisão num prazo razoável, de modo que a justiça seja administrada sem atrasos que venham a pôr em crise a sua eficácia e credibilidade, exigindo-se sempre um equilíbrio entre celeridade e os direitos a um processo justo, conforme jurisprudência do TEDH [Ac. H/França (1989/Out./24); Vernillo (1991/Fev./20); Boddaert (1992/Dez./12)].

Também o princípio constitucional da presunção da inocência, que corresponde a um direito fundamental [32.º, n.º 2, Constituição; 11.º, n.º 1 da DUDH, art. 14.º, n.º 2 do PIDCP, 6.º, n.º 2 da CEDH, 48.º, n.º 1 da CDFUE], conduz a que se obtenha para o arguido uma resolução judicial no mais curto espaço de tempo.

Por outro lado, a Relação, enquanto instância de recurso, é sempre um tribunal de apelação que conhece de facto e de direito [428.º] e não um tribunal de revista, como sucede com o STJ, que visa apenas o reexame de direito [434.º], restringindo-se às vezes a autênticos e exclusivos poderes de cassação [437.º, 446.º].

Por outro lado, temos que ter ainda presente o princípio da proibição da prática de actos inúteis [137.º C. P. Civil ex vi art. 4.º do C. P. Penal].

Nesta conformidade, não vemos qualquer obstáculo, seja constitucional ou legal, para a aplicação da regra da substituição do tribunal recorrido, prevista no art. 715.º do C. P. Civil “ex vi” art. 4.º do C. P. Penal, mormente quando esta pode operar a favor da defesa.

b) Reexame da matéria de facto

Decorre do disposto no art. 428.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”

Por sua vez e de acordo com o precedente art. 412.º, n.º 3, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”.

Acrescenta-se no seu n.º 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”

Nesta conformidade e para se proceder à revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii).

Convém, no entanto, precisar que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso [Ac. do STJ de 2005/Jun./16 (Recurso n.º 1577/05), 2006/Jun./22 (Recurso n.º 1426/06)].

Por outro lado, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo”, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente [Ac. STJ de 2007/Jan./10].

Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia e possibilita-se o seu conhecimento por esta Relação [Ac. do STJ de 2006/Nov./08].(4)

Assim e para além da violação das restrições legais da prova [169.º, 84.º, 163.º e 344.º] ou das suas condicionantes estruturais [32.º, n.º 2 e n.º 8 Constituição; 125.º e 126.º] o juízo decisório da matéria de facto só é susceptível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objectivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida.

O recorrente impugnou expressamente e essencialmente o item 6.º dos factos provados, mas também não deixou de o fazer, por via da impugnação desta factualidade, o descrito no item 4.º, partindo do próprio relato do menor C….

Como se pode constatar do depoimento deste, o mesmo afirmou que “estava a andar de bicicleta no largo ao pé da minha casa … [01:37-01:40], …dirigiu-se a mim, a desapertar o fecho e a pôr a mão no sexo [02:49-02:54]”, e mais à frente esclareceu que “vinha-se a dirigir a mim com a mão lá” [07:27-07:31] “chegou a abrir (o fecho) … eu não vi mais nada porque fugi” [07:40-07:50], respondendo afirmativamente, a instâncias do tribunal, que o arguido não chegou a tirar o seu pénis [08:20-08:25].

Deste depoimento, apenas podemos dar como assente que o arguido aproximou-se do C…, desceu o fecho das calças e por aí introduziu uma das suas mãos e mais nada.

Com este comportamento o menor atemorizou-se e fugiu, sendo previsível para o arguido que isso sucedesse, pois não é normal que alguém se dirija a qualquer pessoa e muito menos a um menor pondo uma das mãos dentro das suas calças e através da braguilha.

Por outro lado, nenhum dos depoimentos referiu-se ao facto do arguido saber que o menor tinha menos de 14 anos de idade, pelo que esta factualidade deverá dar-se como não provada.

Nesta conformidade, nos factos provados passa a constar o seguinte:

4) Então aproximou-se do C…, desceu o fecho das calças e introduziu por aí uma das suas mãos.

5) O C… fugiu do local de bicicleta, não tendo visto o arguido a tirar o pénis do interior das calças e a exibi-lo.

6) Ao agir do modo descrito, o arguido B… pode prever que poderia molestar e incomodar o C…, sabendo que o mesmo era de menoridade e por isso, podia reagir com desconforto e desagrado à sua atitude de colocar a mão dentro da braguilha à sua frente, como sucedeu.

7) O arguido agiu de forma livre, deliberada e conscientemente.

Por sua vez, acrescenta-se aos factos não provados o seguinte:

- Aquando do descrito em 4) o arguido deu a entender que iria tirar o pénis das calças e mostrá-lo ao C….

- O arguido sabia que o C… tinha menos de 14 anos de idade e que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

c) A insuficiência da matéria de facto

Como decorre do proémio do art. 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”.

Esta insuficiência da matéria de facto diz respeito àquela que é objecto do processo e que o tribunal se encontra vinculado a conhecer, seja por ter sido alegada pela acusação ou pela defesa, seja porque deve proceder à sua investigação para a descoberta da verdade, na medida em que integrem o núcleo essencial dos factos sujeitos a julgamento.

Assim só haverá tal vício se existir uma lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação, por parte do julgador, da matéria de facto sujeita à sua apreciação.

Este tem sido de resto o entendimento da jurisprudência, como sucede com o Ac. do S.T.J. de 2000/Fev./17 [BMJ 494/227] onde se decidiu que “A insuficiência para a decisão da matéria de facto consiste em não bastarem os factos provados para justificarem a decisão proferida, pois, havendo factos nos autos que o tribunal não investigou, embora o pudesse ter feito e ainda ser possível apurá-los, tornam-se necessários para a decisão a proferir” [Ac. do STJ de 1998/Dez./09, BMJ 482/68; Ac. R. C. de 1999/Out./27, CJ IV/68].

O Ministério Público junto desta Relação suscita este vício, o qual é de conhecimento oficioso, com base, essencialmente, na apontada “presumida vontade de tirar o pénis” e na referência nos factos provados de que o arguido “desceu o fecho das calças e introduziu as mãos pelo fecho das calças”.

Independentemente de se considerar se estaríamos ou não perante o apontado vício o certo é que o seu conhecimento encontra-se prejudicado com o reexame dos factos provados – a nosso ver a questão colocada e limada daquelas reticências factuais centra-se mais na qualificação jurídica dos factos.

d) O crime de abuso sexual de criança mediante actos de importunação sexual

O crime de abuso sexual de crianças tem a sua tipologia base no art. 171.º, n.º 1 do Código Penal(5), cominando “Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa”.

Passando depois a ser qualificado “Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos” [n.º 2].

Mas já passará a um tipo privilegiado, de acordo com a alínea a), do n.º 3 deste art. 171.º, para “Quem: importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no art. 170.º” – a outra conduta privilegiada situa-se em “Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrita, espectáculo ou objectos pornográficos” [171.º, n.º 3, alínea b)].

O antecedente deste sub-tipo e com a Reforma de 1995 [Dec.-Lei n.º 48/95, de 15/Mar.], punia, através do seu artigo 172.º, n.º 3, alínea a), “Quem: Praticar acto de carácter exibicionista perante menor de 14 anos”.

Assim, de um crime de mera actividade mediante a prática de actos exibicionistas, passou-se para um crime de resultado através da realização de actos de importunação sexual.

Nesta conformidade, passou a haver uma similitude entre o tipo objectivo do crime de abuso sexual de crianças mediante actos de importunação sexual e o crime de importunação sexual.

O bem jurídico aqui tutelado incide imediatamente na protecção da sexualidade durante a infância e o começo da adolescência e na preservação de um adequado desenvolvimento sexual nestas fases de crescimento, sendo esta uma das dimensões intangíveis da protecção da infância e da juventude [69.º, n.º 1 e 70.º, n.º 1 da Constituição] – e não tanto a “intangibilidade sexual” e muito menos uma “obrigação de castidade e de virgindade quando estejam em causa menores”.

Assim e só mediatamente se pode dizer que se protege a liberdade e a autodeterminação sexual, porquanto só mais tarde é que tais menores vão desenvolver estas suas vertentes.

Por isso, a graduação dos diversos tipos do abuso sexual de criança assenta na maior ou menor prejudicialidade do acto praticado em relação à protecção da sexualidade da criança – critério de protecção diferenciado em função do desvalor da acção.

Nesta conformidade, enquanto o tipo base se centra na prática de actos sexuais de relevo, o tipo qualificado já exige actos de cópula ou equiparados, quedando-se o tipo privilegiado pela prática de actos de importunação sexual ou então por conversas, escritos, espectáculos ou objectos pornográficos.

No caso em apreço está apenas em causa a prática de actos de importunação da previsão do art. 170.º, pelo que, muita embora se considere afastado, o crime de abuso sexual de criança da previsão do art. 171.º, n.º 3, al. a), em virtude de não se ter provado que o arguido sabia que o menor visado tinha 14 anos de idade ou menos, sempre se poderá estar perante aquele crime da previsão do art. 170.º.

O crime de importunação, que passou a estar previsto no artigo 170.º do Código Penal, com a Revisão de 2007 [Lei n.º 59/2007, de 04/Set.], pune “Quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual”.

Alargou-se, deste modo, o tipo legal correspondente que o antecedeu, que se encontrava no art. 171.º do Código Penal de 1995 [Dec.-Lei n.º 48/95, de 15/Mar.], no qual apenas se cominava “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista”.

Para o efeito constatou-se que desde a Reforma de 1995 e com a eliminação do crime de ultraje ao pudor da previsão do art. 213.º, do Código Penal de 1982, havia um vácuo legislativo para a plena integridade da tutela da liberdade sexual quando a vítima era alvo de actos de constrangimento sexual por contacto.(6)

Neste ilícito tutela-se a liberdade sexual contra a imposição de actos de índole sexual, seja por visualização, seja por contacto, tanto numa dimensão positiva ou dinâmica, como numa dimensão negativa ou estática.

Mediante a primeira cada um tem o direito de escolher, de acordo com a sua vontade, os actos sexuais que lhe são dirigidos, bem como o seu parceiro sexual, e, através da segunda, tem a faculdade de não suportar actuações sexuais, por mínimas que sejam, contra a sua vontade.

Para o efeito e desde a Reforma de 1995 que passou a entender-se que acto exibicionista seria toda a actuação com significado ou conotação sexual realizada diante da vítima.(7)

Houve, porém, quem acrescentasse a necessidade desse acto só se poder qualificar como exibicionista se suscitasse fundado receio da prática subsequente de um acto sexual com a vítima. (8)

Afigura-se-nos porém que a exigência desse fundado receio da prática subsequente de um acto sexual com a vítima não tem assento na descrição do tipo objectivo do crime do art. 170.º e é manifestamente desadequado para a tutela do bem jurídico aqui em causa, por quatro ordens de razão. (9)

A primeira é porque o acto exibicionista de cariz sexual é, só por si, um acto de manifestação de sexualidade, que pode ou não ser consentido pela pessoa que o presencia.

No primeiro caso é penalmente atípico, mas no segundo já não o é, na medida em que existe a imposição da observação de um acto, o de exibir-se, a outro que não o deseja presenciar, colidindo, por isso, com a liberdade sexual da pessoa visada.

A segunda é porque o consenso nos actos sexuais e a escolha do parceiro sexual, é uma das facetas mais importantes da liberdade sexual e sabido que o relacionamento sexual tem diversas facetas, mas para as quais, em regra, se procura a intimidade e um inultrapassável envolvimento, incluindo a sua visualização, de corpos consentidos e nunca impostos.

A terceira é que quando ocorre um puro acto exibicionista de cariz sexual não se segue, em regra, qualquer outro acto sexual adicional com a própria vítima, pelo que aquela exigência acrescentada do perigo de se seguir um acto sexual de relevo ou um acto de cópula ou equiparado, deixaria sem tutela penal a violação do bem jurídico aqui em causa.

Por último, tal posicionamento equipara actos exibicionistas a actos preparatórios [21.º Código Penal] dos demais crimes contra a liberdade de autodeterminação sexual, o que são realidades jurídico-penais distintas.

Nesta conformidade e tomando por base o bem jurídico aqui em causa, consideramos como acto exibicionista toda a acção com significado ou conotação sexual de exposição dos órgãos genitais que é imposta a outrem, por ser contra a sua vontade ou então quando a pessoa visada ainda não tem capacidade para manifestar esse consentimento, de modo a perturbar a sua liberdade sexual, no caso dos adultos, ou a violar a protecção da sexualidade e a preservação de um adequado desenvolvimento sexual, no caso dos menores de 14 anos.

Para o efeito considerou-se que o acto de masturbação na presença de uma menor de 10 anos [Ac. R. P. de 2009/Dez./16] ou o roçar o corpo por uma menor de 13 anos [Ac. R. P. de 2010/Jan./27](10) eram actos de importunação sexual.

Mas já não será um acto de importunação, de cariz exibicionista, como de resto sustenta o Ministério Público desta Relação e por muito inadequado socialmente que seja essa conduta, o facto do arguido descer o fecho das suas calças e aí introduzir uma das suas mãos, ao mesmo tempo que se deslocou na direcção do menor.

E isto porque o arguido não chegou, em qualquer momento, a expor os seus órgãos genitais ao menor ou a quem quer que seja.

Aliás e quanto muito, sempre se trataria de um acto preparatório, de uma acção exibicionista de carácter sexual que não é punível [21.º Código Penal].

Mas mesmo que o arguido tivesse o propósito de tirar o seu pénis para o exibir, sempre seria uma tentativa [22.º Código Penal], seja do crime de abuso sexual de menor da previsão do art. 171.º, n.º 3 al. a), que é punido com prisão até 3 anos, seja do crime de importunação sexual da previsão do art. 170.º, ambos do Código Penal, que é punido com uma pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.

Por isso e atenta a moldura legal destes dois crimes essa tentativa também não seria punida, face ao disposto no art. 23.º, n.º 1 deste diploma.(11)

Nesta conformidade, o presente recurso merece provimento, com a subsequente absolvição do arguido.

* *

III. - DECISÃO

Nos termos e fundamentos expostos, concede-se provimento ao presente recurso interposto pelo arguido C… e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, absolvendo-se este da prática, como autor material, de um crime de abuso sexual de criança da previsão do art. 171.º, n.º 3, alínea a) do Código Penal.

Não é devida tributação.

Notifique.

Porto, 09 de Março de 2011

Joaquim Arménio Correia Gomes

Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro

[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.

[2] MORENO, Cordon em “Las Garantias Constitucionales del Processo Penal, Aranzadi Editorial, Navarra, 1999, p. 178 e ss.

[3] A fase de recurso não é uma fase autónoma da fase de julgamento inicial, mas antes complementar desta, tendo o seu objecto sempre dirigido à decisão impugnada, partindo-se da mesma matéria de facto e de direito, e limitado às suas conclusões, salvo aquelas de conhecimento oficioso, surgindo, por isso e como se evidencia no art. 412.º C. P. P., como uma autêntica “revisio prioris instantiae”.

[4] “Impugnada, em sede de recurso, a matéria de facto fixada em 1.ª instância, a Relação não pode eximir-se à respectiva apreciação, a pretexto de que o modo como o aquele tribunal procedeu à apreciação da prova constituir matéria não sindicável, por respeitar ao princípio da livre apreciação da prova. O tribunal da Relação, em sede de fundamentação do seu acórdão, terá necessariamente que abordar especificamente cada uma das provas e correspondentes razões indicadas, salvo naturalmente aquelas cuja consideração tiver ficado prejudicada, sob pena de omissão de pronúncia, conducente à nulidade de tal aresto.”

[5] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência, sem indicação expressa da sua origem.

[6] Actas n.º 11, de 2006/Jan./30 e n.º 12 de 2006/Fev./13 da Unidade Missão para a Reforma Penal (UMRP), acedida em http://www.mj.gov.pt/sections/newhome/actas-da-unidade-de.

[7] RODRIGUES, Anabela Miranda, no “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 533 a 537; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, no “Comentário do Código Penal”; UCE, Lisboa, 2008, p. 468; LOPES, José Mouraz, “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, Almedina, Coimbra, 2002, p. 78.

[8] RODRIGUES, Anabela Miranda, ob. cit. p. 534 e ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, ob. cit., p. 468, sustentam que o acto exibicionista só tem relevância penal se representar o perigo de que se lhe siga a prática de um acto sexual que ofenda a liberdade de autodeterminação sexual.

[9] Foi este, de resto, o caminho seguido pela sentença recorrida, que apesar deste “plus” não encontrar ressonância logo na matéria de facto dada como assente na 1.ª instância, acabou por considerar a conduta do arguido como integrando um acto de importunação sexual.

[10] Relatados, respectivamente, pelas Des. Maria Deolinda Dionísio e Olga Maurício.

[11] “Salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a três anos de prisão”.