16696/11.5T2SNT.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. De acordo com o disposto no artigo 3º nº 1 do Código de Processo Civil o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada a para deduzir oposição. 2. Tendo sido formulado contra o Infarmed, IP, ao abrigo do disposto no artigo 338º-C do Código da Propriedade Industrial, o pedido de apresentação dos meios de prova que tivesse em seu poder, relativos à aprovação de um determinado medicamento, não lhe podia ser ordenado a apresentação de tal documentação no âmbito de um incidente de produção antecipada de prova e sem que tivesse havido contraditório. (AP)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa I – As requerentes A Laboratories e A Laboratórios, Lda. vieram nos termos do art. 338.º-C, do CPI apresentar requerimento contra Infarmed – Autoridade Nacional o Medicamento e Produtos de Saúde I.P, indicando como contra interessadas as requeridas Ph, Ltd e R Farmaceuticals 12. Pediram a sua notificação para apresentar os elementos de prova que tem na sua posse, nomeadamente os dossiers relativos à aprovação do medicamento, o requerimento e os restantes documentos apresentados no âmbito do artigo 15.º, do estatuto do medicamento, em virtude do pedido de autorização a introdução no mercado de um medicamento genérico, cuja substancia activa é o “Paricalcitol”. Fundamentaram a sua pretensão, na obtenção de elementos de prova relativamente à violação de patente EP 1073467B1, por parte das aqui requeridas. As requeridas foram citadas para os termos deste procedimento e não deduziram oposição. Por despacho de fls. 126, os autos foram mandados prosseguir como produção antecipada de prova nos termos do Código de Processo Civil, e deferiu a pretensão das requerentes ordenando que o Infarmed entregasse no Tribunal os elementos, relativamente aos pedidos de AIM, formulados pelas aqui requeridas, quanto a medicamentos que contenham a substância activa "Paricalcitol", nomeadamente os dossiers relativos à aprovação do medicamento, o requerimento e os restantes documentos apresentados no âmbito do artigo 15.º, do estatuto do medicamento. Não se conformando com a decisão interpôs recurso o Infarmed e nas suas alegações concluiu: nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Código de Processo Civil , “O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição”, pelo que o Tribunal a quo não podia ter decidido sem ouvir o INFARMED, I.P; conheceu de questão cujo conhecimento lhe estava vedado por lei no caso de incumprimento do dever de audição da contraparte, pelo que a douta decisão recorrida enferma de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil . estando em causa nestes autos, um conflito decorrente de direitos de propriedade industrial relacionado com o medicamento de referência pertencente às Requerentes e os genéricos pertencentes às Requeridas, o mesmo deve ser dirimido no tribunal arbitral necessário e não no Tribunal a quo, que assim é incompetente em razão da matéria; a incompetência do tribunal e a preterição do tribunal arbitral necessário são excepções dilatórias do conhecimento oficioso, nos termos das alíneas a) e j) do artigo 494.º e do artigo 495.º do Código de Processo Civil ; o Tribunal a quo não conheceu dessas excepções, ao contrário do que lhe era imposto pelos referidos preceitos legais, pelo que a decisão recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do C.P.C ; a sentença constitui uma decisão surpresa, que viola o princípio do contraditório, porque o Tribunal não deu ao INFARMED, I.P., oportunidade de contestar, sendo que a decisão recorrida veio a determinar o desfecho da causa, considerando o pedido procedente, pelo que foi violado o já referido n.º 1 do artigo 3.º do Código de Processo Civil ; assenta numa interpretação errada do regime do artigo 338.º-C do Código da Propriedade Industrial, o qual visa transpor para o direito nacional o artigo 6.º da Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004; como se vê do n.º 1 do citado artigo 6.º, que corresponde ao n.º 1 do já referido artigo 338.º-C, o mesmo não prevê a possibilidade de obtenção de provas na posse de terceiro, mas apenas das provas sob controlo – ou na posse – da parte contrária e prevê que deva ser esta parte contrária a fornecê-las; o conteúdo do n.º 1 do artigo 6.º da Directiva é, quanto a este aspecto, suficientemente claro, preciso e incondicional, pelo que, quanto a esse aspecto de saber quem é que, no âmbito do respeito pelos direitos de propriedade industrial, deve ser obrigado a fornecer provas das alegações de violação desses direitos, e porque há muito decorreu o prazo de transposição, a referida Directiva goza de efeito directo; o Tribunal não pode, com base no artigo 338.º-C do Código da Propriedade Industrial nem no artigo 6.º da Directiva 2004/48/CE, impor a um terceiro (no caso o INFARMED) o fornecimento de provas destinadas à demonstração da alegada violação do direito de propriedade industrial por parte de outra entidade (neste caso as Requeridas); o artigo 338.º-C do Código da Propriedade Industrial não cria um novo meio processual, o mesmo artigo apenas prevê, redundantemente com o Código de Processo Civil, a possibilidade de, na acção com onde seja alegada a violação dos direitos de propriedade industrial, na fase de instrução ser requerido ao tribunal que determine à parte contrária nessa acção a apresentação das provas que o autor especificar e mencionar como necessárias à prova da violação do direito por si alegada; nada mais. a conversão do presente processo em “produção antecipada de prova” decorreu certamente da alegação das Requerentes de que careciam das provas para ver se existe, ou não, violação do seu direito e por isso enveredou, quanto a nós erradamente, pela produção antecipada de prova, quando esta apenas é admitida quando exista “justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de arbitramento ou inspecção”, ou seja, no caso de deslocação ou morte da testemunha ou de deterioração ou destruição de provas passíveis de perícia ou arbitramento, ou de inspecção judicial; o enquadramento do direito adjectivo previsto no artigo 338.º-C do Código da Propriedade Industrial é o conjunto dos já referidos artigos 519.º e 519.º-A e 530.º do Código de Processo Civil e não o artigo 520.º do mesmo Código – os artigos 531.º a 533.º respeitam a documentos em poder de terceiro que, como se alegou, escapam ao âmbito do n.º 1 do artigo 6.º da Directiva 2008/48/CE; à luz do princípio da interpretação conforme com o direito da União Europeia, o n.º 1 do artigo 338.º-C tem de ser interpretado de acordo com o n.º 1 do artigo 6.º da Directiva e, por isso, não restam dúvidas de que apenas está em causa o direito de obter provas na posse da parte contrária, quando já esteja pendente um processo judicial onde se discuta a violação de direitos de propriedade industrial e não um processo autónomo onde apenas esteja em causa a obtenção das provas; o artigo 338.º-C do Código da Propriedade Industrial não consagra, por conseguinte, qualquer nova acção a que as Requerentes pudessem lançar mão apenas para fazer valer o seu direito meramente adjectivo; não se mostra, nem sequer indiciariamente, provada qualquer violação actual dos direitos a que as requerentes se arrogam; ao decidir diferentemente quando às matérias das conclusões antecedentes, a douta decisão recorrida violou o preceituado no n.º 1 do artigo 338.º-C do Código da Propriedade Industrial e no n.º 1 do artigo 6.º da Directiva citada; os dois requisitos cumulativos previstos no n.º 1 do artigo 338.º-C não se encontram preenchidos, porque, em primeiro lugar, as Requeridas igualmente possuem a mesma documentação, em original ou em cópia do que enviaram ao INFARMED, I.P., pelo que as Requerente podiam e deviam ter procurado obtê-los junto das Requeridas, como decorre, aliás, da interpretação do n.º 1 do artigo 338.º-C conforme com o n.º 1 do artigo 6.º da Directiva; as Requerentes, ora Recorridas, não apresentaram quaisquer indícios de violação dos direitos da propriedade de que se arrogam titulares, visto que, desde logo não se encontra demonstrado o âmbito da patente, porque não foram consideradas provadas as suas reivindicações, depois, porque o facto de terem sido apresentados pedidos de AIM ao INFARMED, I.P., não constitui qualquer violação de qualquer patente; esta questão ficou totalmente clarificada com a recente publicação da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro, que alterou os artigos 19.º, 25.º e 179.º do Decreto- Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, com carácter interpretativo, como se vê do n.º 1 do artigo 9.º da mesma Lei, pelo que as mesmas se integram na norma interpretada (n.º 1 do artigo 13.º do Código Civil ) e aplicam-se aos casos pendentes em Juízo, e aditou um novo artigo 23.º-A ao mesmo Decreto-Lei; a referida Lei veio clarificar que a concessão da AIM a medicamentos genéricos e o procedimento que a ela conduz não são susceptíveis de violar direitos de propriedade industrial, pelo que, pelo mesmo motivo, a presente acção é totalmente inútil, visto que não há, nem pode haver violação, pela AIM a conceder pelo INFARMED, I.P., às Requeridas, dos direitos alegados pela Requerentes, pelo que irrelevante se torna a pretendida obtenção de elementos junto do INFARMED, I.P., com o objectivo de demonstrar essa alegada violação; o facto de ser concedida uma AIM não implica para o seu titular a obrigatoriedade de imediata comercialização do medicamento, porque se o genérico não puder ser comercializado, por motivo de ter de respeitar direitos de propriedade industrial subsistentes, não há sequer lugar à caducidade da AIM com fundamento na não comercialização; é o que resulta do n.º 3 do artigo 77.º do Decreto-Lei n.º 176/2006 , de 30 de Agosto, que expressamente ressalva da sanção de caducidade a não comercialização imposta por lei; não foi considerado provado e não existe qualquer indício de violação da patente por parte das empresas requeridas, pelo que o pedido deveria ter sido considerado improcedente por não provado; ao decidir diferentemente, a douta decisão recorrida violou o preceituado no n.º 1 do artigo 338.º C do Código da Propriedade Industrial, bem como o preceituado nos artigos 19.º , 23.º-A , e 25.º , 77.º , n.º 3, e 179.º do Decreto-Lei n.º 176/2006 , de 30 de Agosto, na redacção resultante, por último, da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro; a mesma decisão determina que o INFARMED, I.P., entregue em Juízo os dossiers que instruem os pedidos de AIM formulados pelas Requeridas, o que, a ser cumprido, impede o INFARMED, I.P., de exercer as suas atribuições legais e de cumprir os prazos estabelecidos dos na lei em matéria de AIM, porque, se não tiver os dossiers à sua disposição, não poderá avaliar os pedidos de AIM dentro dos prazos legais, violando assim o n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 176/2006 , de 30 de Agosto; a referida Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro, alterou o artigo 188.º do Decreto-Lei n.º 176/2006 , de 30 de Agosto, e estabeleceu o regime de acesso aos elementos e documentos que instruem os pedidos de AIM de medicamentos, restringindo o acesso de quem demonstre ter legítimo interesse no conhecimento desses elementos, quando ainda não tenha sido proferida decisão final sobre aquele pedido, apenas ao nome do requerente da autorização de introdução no mercado, à data do pedido, à substância, dosagem e forma farmacêutica do medicamento e ao medicamento de referência; -a referida alteração legislativa visou, entre outros objectivos, a adequada transposição para o direito nacional do n.º 3 do artigo 34.º do Acordo TRIPS, bem como, por um lado, proteger a informação comercialmente sensível referente aos genéricos e, por outro, evitar que o INFARMED, I.P., seja colocado na situação de revelar informação, objectivos que ficam iludidos pela decisão recorrida; - a decisão recorrida além de ter considerado preenchidos requisitos legais que não o estão, ainda permitiu que fossem criadas condições para as Requerentes acederem a informação a que não têm direito, pelo que, ao decidir como decidiu, violou o preceituado no n.º 1 do artigo 23.º e nos nºs 1 a 5 do artigo 188.º do Decreto-Lei n.º 176/2006 , de 30 de Agosto, na redacção dada pela Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro, bem como violou o artigo 34.º, n.º 3, do Acordo TRIPS. Pelo que, Venerandos Desembargadores, considerando nula a decisão recorrida ou revogando-a e substituindo-a por outra que declare a inutilidade superveniente da lide ou que considere a acção improcedente, por não provada. Factos A 1ª requerente é titular da Patente europeia n..º EP 1073467B1, que protege uma composição farmacêutica aquosa, auto-conservada, esterilizada para administração pantérica, que consiste essencialmente por uma quantidade terapeuticamente eficaz de um composto de vitamina D, cerca de 50% (v/v) de água e um solvente orgânico seleccionado dos álcoois alifáticos com de 1 a 5 carbonos na gama de 15% a 30% (v/v) e derivados de glicol na gama de 20% a 35% (v/v) seleccionados de glicerina, propilenoglicol e polímeros líquidos de glicol em que os referidos polímeros possuem um peso molecular inferior a 1000 - teor dos documentos de fls. 48 a 96 que no mais se dão por reproduzidos. A referida patente tem vigência até 23 de Março de 2019. A referida patente protege as formulações da substância activa Paricalcitol. Ao abrigo da referida patente a 2ª requerida comercializa em Portugal os produtos farmacêuticos: (i) Zemplar 1 micrograma cápsulas moles; (ii) Zemplar 2 microgramas cápsulas moles; (iii) Zemplar 4 microgramas cápsulas moles; (iv) Zemplar 2 microgramas solução injectável; (v) Zemplar 5 microgramas solução injectável. A requerida Ph apresentou ao Infarmed um pedido de autorização de introdução no mercado de um medicamento genérico, cuja substância activa é o "Paricalcitol". A requerida R poderá ter apresentado ao Infarmed um pedido de autorização de introdução no mercado de um medicamento genérico, cuja substância activa é o "Paricalcitol" Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento II - Apreciando O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso ( art. 684º , nº 3 e 690º , nºs 1 e 3 do CPC ), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido. Os presentes autos deram entrada em 22.6.2011, a versão do C.P.C. aplicável é o D.L. 303/2007, de 24 de Agosto, por força do art. 12/1. Na decisão sob recurso considerou não haver lugar à citação do Infarmed, I.P., e determinou a sua notificação para entregar ao Tribunal “os elementos que tenha na sua posse, relativamente aos pedidos de AIM, formulados pelas aqui requeridas, quanto a medicamentos que contenham a substância activa “Paricalcitol”, nomeadamente os dossiers relativos à aprovação do medicamento e os restantes documentos apresentados no âmbito do artigo 15.º do estatuto do medicamento”. Não foi admitido o recurso. Reclamou o ora apelante foi deferida a sua pretensão e ordenou-se a subida. Antes dos autos subirem a fls. 503, FMCN Deutschland GmbH arguiu a falta a sua citação com o fundamento de que ocorreu erro na identidade dos citados, a titular dos pedidos de AIM à data de interposição da acção, 20/6/2011 era a FMCN Deutschland GmbH e não as requeridas. Ouvidos as autoras e o Infarmed, concluiu-se que os pedidos de AIM junto do Infarmed, a que respeitam os presentes autos foram apresentados em 13 de Julho de 2010, pelas sociedade Ph, Ltd e que em 12 de Julho de 2011, a requerente Ph, Ltd, indicou a ora FMCN Deutschland GmbH como a entidade a favor da qual a AIM deveria ser concedida. Uma vez que, os autos deram entrada em 22 de Junho de 2011 decidiu-se que não se verificava falta de citação. Aliás, a verificar-se alguma irregularidade processual, tratar-se-ia de uma situação de ilegitimidade, na medida em que a falta de citação tem que ser aferida relativamente à parte que o autor/requerente indica como réu/requerido. A parte indicada pela requerente foi citada como parte contra a qual a acção foi interposta. A acção foi interposta contra a entidade que detinha, naquela data, o pedido de concessão de AIM, conforme alegado pela requerente. Indeferiu o requerido a fls. 503 por FMCN Deutschland GmbH. O apelante ataca a decisão em variadas vertentes a saber: nulidade por não ter havido contraditório; nulidade por excesso de pronúncia; nulidade por omissão de pronúncia; errada aplicação do regime do artigo 338.º-C do Código da Propriedade Industrial. 1. Decisão surpresa Refere o apelante que o conflito de interesses – é apenas parte de um conflito mais vasto entre as Requerentes e Requeridas – centra-se entre as Requerentes, que pretendem aceder a informação confidencial na posse do Infarmed, I.P., e que não pode, por imposição legal, permitir esse acesso fora dos limites estabelecidos na Lei. Assim, defendeu que foi proferida uma decisão surpresa, nunca teve a possibilidade de se pronunciar e contradizer a pretensão das Requerentes, ora Recorridas. Ao decidir sem ouvir o apelante, conheceu de questão cujo conhecimento, no caso de incumprimento do dever de audição da contraparte, lhe estava vedado por lei. Não ocorre a nulidade prevista, na al. d), quando o não conhecimento da mera questão se deva a ter ficado prejudicado pela solução dada a outras. (Ac. RL, de 23.3.1995;CJ,1995,2°-95). A nulidade de omissão de pronúncia prevista na alínea d) do art. 668 do C.P.C . traduz-se no incumprimento por parte do julgador, do dever prescrito no nº2 do art. 660º do citado Código, o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão estiver prejudicada pela solução dada a outras. A omissão de pronúncia incide sobre questões postas ao tribunal e não sobre os fundamentos produzidos pelas partes. Não há omissão de pronúncia quanto a fundamentos. Ora, como se sabe, as nulidades do processo «são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei e a que este faça corresponder – embora não de modo expresso uma invalidade mais ou menos extensa dos actos processuais (Manuel de Andrade, Noções Elementares do Processo Civil, 1956,pag.156). Estes desvios de carácter formal podem assumir, tendo em atenção o preceituado no art. 193 e seg. três tipos: prática de um acto proibido, omissão de um acto prescrito na lei, e, por último, realização de um acto imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido (Antunes Varela, Manual, CPC, 1984, pag. 373). Como estatuiu o art. 3 /1 do CPC - O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada a para deduzir oposição. Ora, no caso vertente, num procedimento do CPI aplicou-se o CPC e sem qualquer contraditório, mandou-se seguir como produção antecipada de prova e deferiu a pretensão das apeladas. Impunha-se decidir se era possível aplicar ao caso vertente os preceitos do CPC no que se reportava a produção antecipada de prova, havendo no CPI forma de obter esse desiderato. O erro na forma de processo, nulidade principal prevista no artigo 199º do Código de Processo Civil , ocorre quando o autor escolhe para a acção uma forma de processo inadequada ao critério legal. É a partir da providência jurisdicional requerida para a tutela do direito invocado que se avalia a propriedade do meio processual escolhido. O erro ou acerto do meio processual utilizado afere-se pelo pedido formulado, ou seja, “É pelo que o autor alega e pede que se afere a correspondência da forma de processo a que recorreu com os critérios abstractos da lei” Ac RE, de 12.11.1998, Col. Jur. 1998, 5º, pág. 256. A omissão de pronúncia incide sobre questões postas ao tribunal e não sobre os fundamentos produzidos pelas partes. As requerentes pediram bem, mas o tribunal simplificou e decidiu sem ponderação da especificidade da matéria em causa. Não há omissão de pronúncia quanto a fundamentos estamos perante a conformidade ou não da tramitação assumida que levou à decisão. Os art. 3.º e 3.º A do C. P. Civil consagram com grande amplitude os princípios do contraditório e da igualdade das partes, em processo civil, estabelecendo que a decisão sobre um concreto conflito de interesses não poderá ocorrer sem requerimento de uma das partes e chamamento da outra a deduzir oposição (n.º 1 do art. 3.º), que essa dialéctica entre pronunciamento ou possibilidade de pronunciamento das partes e decisão se mantenha ao longo do processo (n.º 3 do art. 3.º) e que esse equilíbrio seja substancial e não apenas formal ( art. 3.º A). A esta matéria reporta-se o art.3 /3 do CPC . “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”. A recorrente imputa ainda ao despacho a violação do contraditório, do nº 3 do art. 3º do CPC , o que se traduziria na prolação de uma decisão surpresa. O princípio do contraditório cede perante casos de “manifesta desnecessidade”, em que o juiz pode prescindir de convite à pronúncia das partes. Não cremos que a lei atribua ao julgador o ónus de indagar a opinião das partes sobre o enquadramento jurídico da questão de facto; quando o Código de Processo Civil estabelece a regra da proibição das decisões surpresa limita-se a referir que o juiz não deve tomar decisões no âmbito do processo sem que as partes tenham a possibilidade de se pronunciarem sobre a matéria de facto que fundamenta essa decisão. Na verdade, de acordo com o disposto no art. 664º do CPC , «O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264º». A interpretação deste preceito é doutrinal e jurisprudencialmente pacífica. Basta atentar na clara síntese efectivada por Abílio Neto in Breves Notas ao CPC, 2005, p.193: «Em matéria de direito o tribunal pode e deve substituir-se à parte (artºs 664º, 713º nº2 e 726º), dando por violadas normas que na realidade tenham sido, explícita ou implicitamente invocadas, para resolução das questões submetidas à sua apreciação, não se encontrando, assim, adstrito à qualificação dos factos efectuada pelas partes…desde que se mantenha dentro da causa de pedir invocada pelas partes e observe o art. 3º nº 3». (sublinhado nosso) Obviamente que o cumprimento do princípio do contraditório não se pode reportar às normas que o juiz entende aplicar, nem à interpretação que delas venha a fazer, mas antes aos factos invocados e às posições assumidas pelas partes. No mesmo sentido – Lopes do Rego, Comentários ao CPC, pag 34 – “Em suma: não deverá, na nossa perspectiva, “banalizar-se” a audição atípica e complementar das partes, ao abrigo do preceito ora em análise, de modo a entender-se que toda e qualquer mutação do estrito enquadramento legal das partes deram às suas pretensões passa necessariamente pela actuação do preceituado no art. 3/3 – Lopes do Rego, Comentários ao CPC, pag 34”. Na verdade, a decisão-surpresa a que se reporta o artigo 3º nº 3 do CPC , não se confunde com a suposição que as partes possam ter feito nem com a expectativa que elas possam ter acalentado quanto à decisão quer de facto quer de direito. A lei, ao referir-se à decisão-surpresa, não quis excluir delas as que juridicamente são possíveis e se encontram previstas no CPC que impõem a decisão e audição posterior a essa mesma decisão. O que não se verificava no caso vertente, nem estava previsto processualmente. O que importa é que os termos da decisão, os seus fundamentos, estejam ínsitos ou relacionados com o pedido formulado e se situem dentro do geral e abstractamente permitido pela lei e que de antemão possa e deva ser conhecido ou perspectivado como sendo possível. Ou seja, apenas estamos perante uma decisão surpresa quando ela comporte uma solução jurídica que as partes não tinham obrigação de prever. Aliás, para o apelante sendo terceiro alheio à acção, não sendo parte não podia contar com ela. A questão impõe apreciar se era possível, sem mais ordenar ao apelante a junção da documentação que tem em seu poder, num procedimento que foi convolado para produção antecipada de prova e em matéria que o apelante tem regras a respeitar sob pena de violar a lei que o rege e tem de observar. Assim, sem mais, podemos concluir que a decisão padece de tal nulidade. Além de mandar seguir como produção antecipada de prova, o apelante não foi ouvido e deferiu-se o requerido pelas requerentes, sem se debruçar sobre a matéria em causa, que se insere num universo que tem regras próprias de protecção, uma vez que estamos em sede de direitos de propriedade industrial. Acresce que, o apelante invocou também a errada interpretação do art. 338-C do CPI, que foi feita na decisão impugnada. 1.2 Dispõe o art. 338.º -C do CPI nos nº 1 e3 respectivamente que: 1 - Sempre que elementos de prova estejam na posse, na dependência ou sob o controlo da parte contrária ou de terceiro, pode o interessado requerer ao tribunal que os mesmos sejam apresentados, desde que para fundamentar a sua pretensão apresente indícios suficientes de violação de direitos de propriedade industrial. 3 - Em cumprimento do previsto nos números anteriores, o tribunal, assegurando a protecção de informações confidenciais, notifica a parte requerida para, dentro do prazo designado, apresentar os elementos de prova que estejam na sua posse, promovendo as acções necessárias em caso de incumprimento. Ora, é seguro que da lei, não resulta que estamos perante uma nova acção que foi criada. O que está em causa é o direito de obter provas na posse da parte contrária, quando já esteja pendente um processo judicial onde se discuta a violação de direitos de propriedade industrial e não um processo autónomo onde apenas esteja em causa a obtenção das provas. Aliás, pretendem como explicaram, “reunir” provas para concluírem se devem interpor a acção. Como escreveu Salvador da Costa em Alterações Processuais Novos Procedimento para tutela da Propriedade Industrial, Separata, Direito Industrial - Vol.VII, FDL, Almedina 2010 – “A motivação deste art. parte da constatação de que as provas das infracções de direito de propriedade industrial estão por norma, em poder dos infractores que, não raro , operam a sua ocultação ou destruição. Trata-se, pois de provas a disponibilidade da parte contrária ou de terceiros, caso em que a lei, em quadro de urgência facilita a sua disponibilidade aos sujeitos titulares dos direitos de propriedade industrial objecto de infracção. Para que os genéricos pudessem entrar no mercado é necessário que o Infarmed lhes conceda uma Autorização de Introdução no Mercado (AIM). E a AIM de um medicamento assenta exclusivamente em critérios científicos de qualidade, segurança e eficácia terapêuticas, independentemente de quaisquer considerações de carácter económico ou outro. Esta é a situação em toda a Europa. No entanto, em Portugal os impasses legais quanto à AIM, ao abrigo de processos judiciais relacionados com a propriedade industrial (patentes) dos MR, têm atrasado a entrada no mercado português de novos MG comercializados noutros países. Os MG têm um preço cujo cálculo não incorpora os custos de investigação original, tendo por isso um preço substancialmente menor, o que permite uma poupança quer para os utentes, quer para o SNS. Assim, a Lei nº 62/2011 quis resolver este problema de “bloqueio” de entrada de genéricos no mercado. Com a instituição de um processo célere de arbitragem. No fundo, este novo regime visa sobretudo evitar o elevado número de litígios que têm surgido nos tribunais portugueses, nos últimos anos, em que se discute a validade dos actos administrativos que sejam susceptíveis de pôr em causa direitos de propriedade industrial. O regime estabelecido pela Lei nº 62/2011 , vem clarificar que os actos administrativos necessários à entrada dos MG no mercado, à concessão AIM, à aprovação do Preço de Venda ao Público (PVP) ou à decisão de comparticipação no preço do medicamento não são contrários aos direitos relativos a patentes ou certificados complementares e, nessa medida, não podem ser alteradas, suspendidas ou revogadas com base na existência de direitos de propriedade industrial. Assim, foi feita uma separação entre a AIM e a eventual necessidade de resolver conflitos em matéria de patentes, pelo que não podem ser indeferidas, alteradas, suspensas, ou revogadas AIMs existentes de MG com fundamento em eventual existência de direitos de propriedade industrial (v. art. 2º Lei nº 62/2011 ). A nova lei estabeleceu que as questões de propriedade industrial deixam de ser tidas em conta nos processos de atribuição de preço de comparticipação, de PVP e em tudo o que afectar as AIMs, já que a decisão sobre a inclusão ou exclusão de um MG no mercado, a respectiva comparticipação, bem como o procedimento que conduz aquela decisão, não têm por objecto a apreciação de direitos de propriedade industrial. Deste modo, todas as questões que surjam a propósito destas matérias (AIM, PVP e comparticipação do MG) devem ser resolvidas mediante arbitragem necessária. Este regime veio, retirar competência aos tribunais civis, mais concretamente aos tribunais do comércio, para julgar litígios relativamente a MR e MG, e também retira essa competência ao futuro Tribunal da Propriedade Intelectual. Mas é também retirada competência aos tribunais administrativos para aferir da validade dos actos administrativos (do INFARMED) que concedam AIMs e dos actos que autorizam o seu PVP ou decidem da sua inclusão ou exclusão na comparticipação do Estado, sempre que a causa de pedir se fundamente na violação de direitos industriais, nomeadamente, em patentes. O art. 3º da referida Lei trata da instrução do processo arbitral necessário, que tanto se pode inserir no âmbito de uma arbitragem institucionalizada ou de uma arbitragem ad hoc (art. 2º), impondo os vários prazos peremptórios para a intervenção das partes no processo, bem como os prazos para a audiência e o modo como as provas devem ser apresentadas. Esclarece ainda que da decisão arbitral cabe recurso para o Tribunal da Relação, e que a tudo o que não se encontrar expressamente disposto naquele artigo, deve aplicar-se, em primeiro lugar, o regulamento do centro de arbitragem escolhido pelas partes, e em segundo lugar, subsidiariamente, a Lei da Arbitragem Voluntária. Actualmente aplica-se já a nova LAV, que entrou em vigor a 14 de Março, e que está publicada em Diário da República, 1.ª série, N.º 238, 14 de Dezembro de 2011, pp 5276-5289 (disponível em www.dre.pt ). Há que salientar que o nº 2 deste artigo estabelece um efeito cominatório pleno, caso não haja dedução de contestação no prazo de 30 dias, o que implica “que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico não poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade invocados nos termos do nº1”, do mesmo art. 3º . Como se sabe, nos termos do n.º 2 do artigo 2.º do Código de Processo Civil : “A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção”. O art. 9 da mencionada lei estabeleceu que : “ A redacção dada pela presente lei aos art. 19 , 25 e 179 do DL 176/2006 de 30/8, bem como o aditamento introduzido no regime geral das comparticipações do Estado dos medicamentos e o disposto no art. anterior, têm natureza interpretativa”. Como dispõe o art. 13 /1 do CC - a lei interpretativa se integra na lei interpretada, o que significa que contém em si um comando de retroactividade, esclarecendo ponto duvidoso surgido nas divergências doutrinais e vai reflectir-se sobre os casos em aberto… ficando salvos os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, ou sentença transitada em julgado, por transacção, mesmo que não homologada, ou por actos de natureza análoga, podemos concluir que abrange todos os casos que se encontram em aberto. Nas alterações efectuadas pelo DL 62/2011 ao DL 176/06 acrescentou o nº2 aos art 25 e 179 com a redacção da referida lei dispõe que: 25/2- o pedido de autorização no mercado não pode ser indeferido com fundamento a eventual existência de direitos de propriedade industrial, sem prejuízo do disposto n.º 4 do art 18”. O art. 179/2 refere que: “ A autorização ou registo, de introdução no mercado de um medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial. E também consta no art. 8 /1 “A decisão do de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquele conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial” Artigo 188.º [...] 1 — Os trabalhadores em funções públicas e outros colaboradores do INFARMED, bem como qualquer pessoa que, por ocasião do exercício das suas funções, tome conhecimento de elementos ou documentos apresentados ao INFARMED, à Comissão Europeia, à Agência ou à autoridade competente de outro Estado membro, estão sujeitos ao dever de sigilo. 2 — São confidenciais os elementos ou documentos apresentados ao INFARMED ou a este transmitidos pela Comissão Europeia, pela Agência ou pela autoridade competente de outro Estado membro, sem prejuízo do disposto no presente decreto -lei. 3 — Presume -se que todo e qualquer elemento ou documento previsto nos números anteriores é classificado ou é susceptível de revelar um segredo comercial, industrial ou profissional ou um segredo relativo a um direito de propriedade literária, artística ou científica, salvo se o órgão de direcção do INFARMED decidir em sentido contrário. 4 — Sem prejuízo do disposto na parte final do número anterior, o fornecimento de informação a terceiros sobre um pedido de autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano, é diferido até à tomada da decisão final. 5 — Sempre que o requerente da informação sobre um pedido de autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano for um terceiro que, nos termos do artigo 64.º do Código do Procedimento Administrativo , demonstre ter legítimo interesse no conhecimento desses elementos, e ainda não tenha sido proferida decisão final sobre aquele pedido, é fornecida, apenas, a seguinte informação: Nome do requerente da autorização de introdução no mercado; Data do pedido; Substância, dosagem e forma farmacêutica do medicamento; Medicamento de referência. Em suma, podemos concluir com segurança, que não podia ser deferida a pretensão das requerentes no contexto que os autos demonstram. Por um lado, mandando seguir a pretensão das apeladas como produção antecipada de prova, por outro, não ouvir o apelante e dar-lhe ordens que sempre poderiam violar o cumprimento dos deveres a que se encontra vinculado. Estamos perante matéria regulamentada e com regras próprias para se poder dela tomar conhecimento, em sede de direitos de propriedade industrial. Assim, considerou não haver lugar à citação do Infarmed, I.P., e determinou a notificação do Infarmed, I.P., para entregar ao Tribunal - “os elementos que tenha na sua posse, relativamente aos pedidos de AIM, formulados pelas aqui requeridas, quanto a medicamentos que contenham a substância activa “Paricalcitol”, nomeadamente os dossiers relativos à aprovação do medicamento e os restantes documentos apresentados no âmbito do artigo 15.º do estatuto do medicamento” sem qualquer contraditório. Sendo os recursos meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida a exame do tribunal de que se recorre, não se pode conhecer das questões levantadas no recurso, uma vez que, não são de conhecimento oficioso e não foram objecto de decisão na primeira instância. Para concluir, em face da nulidade arguida anula-se o despacho ordenou a junção dos documentos por banda do apelante. Concluindo Como estatuiu o art. 3 /1 do CPC - O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada a para deduzir oposição. Não podia ser ordenado ao apelante a junção da documentação que tem em seu poder sem mais, num procedimento que foi convolado para produção antecipada de prova. III - Decisão: em face do exposto, julga-se procedente a apelação, revogando-se a decisão impugnada. Custas pelas apeladas Lisboa, 8 de Novembro de 2012 Maria Catarina Manso Maria Alexandrina Branquinho Ana Luísa Geraldes